міністерство освіти І НАУКИ україни

національна юридична академія україни

імені ярослава мудрого

Конституція україни – основа побудови правової держави і громадянського СУСПІЛЬСТВА

Тези доповідей та наукових повідомлень

учасників всеукраїнської

науково-практичної конференції

молодих учених та здобувачів

(26-27 червня 2006 р.)

Харків

2006

З М І С Т

Пленарне засідання
Панов М.І.	Відкриття конференції....................................		3
Полховська І.К.	Щодо проблеми рівності особи перед законом і судом......................................................		6
Чуйко З.Д.	Деякі аспекти співвідношення понять національної та державної безпеки......................		9
Закоморна К.О.	Деякі аспекти міжнародного і конституційного регулювання подвійного громадянства у країнах СНД..................................................		12
Соляннік К.Є.	Напрямки розвитку виборчого законодавства України....................................................		15
Барабаш Ю.Г.	Проблеми застосування нового Регламенту Верховної Ради України.................................		19
Дахова І.І.	Елементи конституційно-правового статусу уряду...............................................................		22
Христова Г.О.	Рішення Конституційного Суду України щодо конституційності юридичних актів та їх порівняльна характеристика із нормативно-правовими актами, що скасовують норми права...............................................		24
Нестеренко О.В.	Проблеми забезпечення права на доступ до інформації: конституційно-правовий аспект		27
Степанюк А.А.	Конституція України – основа правової політики у міжнародному приватному праві...		31
І. РОЗВИТОК КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМУ В УКРАЇНІ НА СУЧАСНОМУ ЕТАПІ
Размєтаєва Ю.С.	Співвідношення громадянського суспільства і держави: до постановки питання............		33
Маркусь Т.І.	Конституція як засіб обмеження державної влади...............................................................		37
Бахновська І.П.	Принципи і норми права: основний критерій розмежування............................................		40
Протасова В.Є.	Ідея змішаної форми правління в політико-правовій думці.................................................		42
Лук’янов Д.В.	Запровадження державного фінансування політичних партій в Україні..........................		46
Захарченко А.М.	Компетенція місцевих державних адміністрацій щодо здійснення контролю у сфері господарювання.............................................		50
Ткаченко Є.В.	Мова як об’єкт правового регулювання.......		54
Тодика О.Ю.	Правова політика в сфері народовладдя.......		57
Чуб О.О.	Конституційні обмеження політичних прав громадян України............................................		61
Гришина Н.В.	До розуміння соціальної сутності адміністративної відповідальності..............................		65
Кравченко О.О.	Система управління державною службою України (загальні питання)............................		69
Гончаренко Г.А.	До проблеми професійної підготовки державних службовців сфери лісового господарства.............................................................		72
Поляков С.Ю.	Використання адміністративних проваджень у процесі управління військовою освітою...........................................................		74
Прищепа О.І.	Нормотворча діяльність органів виконавчої влади: деякі питання правової регламентації...................................................................		77
Романенко Л.В.	Актуальні питання поєднання державного управління з впливом громадських організацій у галузі фізичної культури і спорту.....		80
Шульга М.Г.	Митні правовідносини....................................		84
Калініченко А.І.	Щодо розвитку митного законодавства України...........................................................		86
Нестеренко Л.Б.	Становлення радянської науки фінансового права...............................................................		88
Лукашева О.Е.	Конституційно-правові обмеження застосування податкової застави............................		92
Воєвода Ю.Л.	Адміністративний суд у державному механізмі захисту конституційних прав громадян....................................................................		96
Кулі К.К.	Конституційні засади реформування місцевого самоврядування в Україні......................		98
Комарова Т.В.	Конституція Європейського Союзу: сфера регулювання та правова природа...................		102
Анакіна Т.М.	Особливості прецедентного права в країнах-членах Європейського Союзу.................		105
Мішуровська С.Т.	Культурологічні та законодавчі основи закріплення у міжнародному праві права на приватне життя................................................		109
Магда С.О.	Міжнародно-правові засади забезпечення прав і свобод громадян в умовах надзвичайних адміністративно-правових режимів		111
ІІ. КОНСТИТУЦІЙНІ ЗАСАДИ РОЗВИТКУ РИНКОВОЇ ЕКОНОМІКИ В УКРАЇНІ
Маринів Н.А.		Питання правового регулювання податкового контролю.................................................	114
Атаманова Ю.Є.		Формування категорійного апарату інноваційного права України................................	117
Битяк О.Ю.		Окремі напрями удосконалення законодавства в галузі електроенергетики...............	121
Білінський Д.О.		Проблеми впорядкування податкового законодавства України.......................................	124
Швець Н.М.		Роль колективних угод та НСПП у попередженні страйків: сьогодення та перспективи..................................................................	128
Дуванський О.М.		Система забезпечувальних заходів за податковим законодавством України....................	132
Бондаренко І.М.		Особливості фінансово-правового методу регулювання податкових відносин................	135
Борисов В.І.		Правовий статус недержавних пенсійних фондів.............................................................	137
Давидюк О.М.		Технологія як економіко-правовий феномен	140
Донець А.Г.		Забезпечення реалізації прав зберігача на отримання винагороди та на компенсацію понесених витрат та збитків...........................	143
Дубоносова А.С.		Проблема правового регулювання об’єкта оподаткування в Україні................................	146
Бех Г.В.		Конституційні основи місцевого оподаткування в Україні................................................	149
Еннан Р.Є.		Міжнародні та європейські аспекти правової охорони авторських та суміжних прав....	152
Єфремова К.В.		Ринок виробів із дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння як об’єкт законодавчого регулювання..........................................	156
Корнієнко Г.С.		Проблеми визначення збитків при порушенні зобов’язань у сфері матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК................................................................	160
Кочергіна К.О.		Сучасні питання проблеми законотворчого моделювання організаційно-правових форм підприємницьких товариств...........................	162
Александрова Д.К.		Інститут довірчої власності як передумова правового регулювання управління активами......................................................................	165
Гринець Ю.С.		Проблеми правового регулювання корпоратизації комунальних і державних підприємств.................................................................	167
Ізмайлова В.В.		Саморегульовані організації як елемент правового господарського порядку...............	170
Крат В.І.		Особливості переважного права наймача на укладення договору найму на новий строк...	174
Кудрявцева В.В.		Інвестиційна політика держави та проблема законодавчого механізму її програмного забезпечення...................................................	177
Кулик Д.О.		До питання про подібність і відмінності розрахункового чека і векселя.......................	181
Лукашев О.А.		Про критерії побудови системи фінансового права............................................................	183
Макух О.В.		Правове регулювання форми та методів державного фінансового контролю, що здійснюється органами державної контрольно-ревізійної служби...................................	186
Мілаш В.С.		Проблеми визначення змісту понять “нечинність” та “недійсність” підприємницького комерційного договору..........................	190
Мілейко І.Б.		Окремі правові питання забезпечення промислової політики держави...........................	194
Міщенко А.В.		Щодо визначення поняття “транзит вантажів”...................................................................	198
Мовчан Д.В.		Реєстрація речових прав на нерухоме майно: деякі проблеми та шляхи їх вирішення..	202
Морозов Г.В.		Рынок нефтепродуктов: актуальные правовые вопросы правового регулирования.........	204
Сиротенко С.Є.		До питання про правові засоби компенсації моральної шкоди у контексті рішень Європейського Суду з прав людини......................	207
Уркевич В.Ю.		До питання про самостійність членських аграрних правовідносин.................................	210
Мудрова О.О.		Конституційні засади забезпечення припинення земельних прав.....................................	212
Філюк П.Т.		Конституційні засади гарантій прав на землю................................................................	216
Сафонов І.П.		Кредитування сільськогосподарських товаровиробників як форма їх державної підтримки..............................................................	218
Чайкін І.Б.		Страхування експортних кредитів.................	220
Шевчик О.С.		Агенти валютного контролю та їх співвідношення із органами, що реалізують інтереси у галузі обігу валютних цінностей........	223
Юсупов В.А.		Окремі аспекти підвищення ефективності правового забезпечення зовнішньоекономічної політики держави....................................	226
ІІІ. КОНСТИТУЦІЙНІ ЗАСАДИ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ПОЛІТИКИ В УКРАЇНІ
Горностай А.В.	Нове в понятті замаху на злочин за Кримінальним кодексом України 2001 р................		230
Батиргареєва В.С.	Кримінологічний аналіз жіночої рецидивної злочинності в Україні...............................		233
Лемешко О.М.	Кримінально-правова оцінка прийняття судом незаконного рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності......		237
Шевчук В.М.	Тактичні операції при розслідуванні службових злочинів у митних органах..................		241
Лукаш А.С.	Деякі питання використання безпорадного стану потерпілої особи при вчиненні зґвалтування.............................................................		244
Миронова В.О.	Деякі питання щодо класифікації злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку..........................................		248
Монгуш Ш.Ч.	Типология потерпевших от умышленных убийств и причинения тяжкого вреда здоровью (по материалам следственно-судебной практики Республики Тыва)……..		250
Нетеса Н.В.	Про об’єкт злочинів у сфері господарської діяльності......................................................		253
Панов М.М.	Щодо спеціальної конфіскації як виду покарання за Кримінальним правом України...		257
Пащенко О.О.	Окремі питання суб’єктивної сторони злочинів, пов’язаних з порушенням певних правил безпеки................................................		262
Самойлова О.М.	Щодо кримінологічної характеристики тяжких насильницьких злочинів проти особи, що вчиняються неповнолітніми в Україні....		266
Семикіна Л.О.	Щодо визначення загального поняття вимагання............................................................		268
Колодяжний М.Г.	Боротьба з вимаганням: історичний аспект..		270
Фєдосєєв В.В.	Кримінально-правова охорона недоторканності державних кордонів України...............		273
Черевко К.О.	Питання про характеристику аборту в кримінально-правовому аспекті..........................		277
Любжина Т.К.	Права засуджених до позбавлення волі за Конституцією України....................................		280
Четверикова О.С.	Критерії вторинної класифікації засуджених до позбавлення волі.................................		283
Фурсова Л.О.	Проблемні питання відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти...............................................................		285
Чирик О.Ю.	Формування професійних навичок співробітників міліції у контексті міграційної безпеки...........................................................		288
ІV. КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВІ ЗАСАДИ ЗМІЦНЕННЯ ЗАКОННОСТІ Й РЕФОРМУВАННЯ СУДОВОЇ ВЛАДИ
Данілін С.В.	Професійна культура та етика прокурора.....		292
Капустіна М.В.	Огляд місця події при розслідуванні крадіжок вантажів: участь спеціаліста...............		294
Смирнова В.В.	Щодо питання про удосконалення процесуального порядку проведення судово-психіатричної експертизи...............................		297
Соколенко М.О.	Ситуаційна обумовленість побудови алгоритмів у криміналістиці..................................		300
Коваленко Л.П.	Особливості адміністративної відповідальності у сфері охорони довкілля......................		303
Ковальова Я.О.	Деякі питання сутності державного обвинувачення.........................................................		307
Малихіна Н.С.	Місце вищого судового органу в судових системах деяких країн Європи.......................		310
Мартиновський В.В.	Питання про порядок застосування фінансових санкцій органами санітарно-епідеміологічної служби.................................		315
Масюк В.В.	Преюдиції у цивільному судочинстві...........		318
Меліхова Ю.А.	Внутрішнє переконання судді........................		320
Мех Ю.В.	Реформування національного законодавства відносно організації діяльності Державної контрольно-ревізійної служби в Україні		325
Овчаренко О.М.	Доступність та транспарентність як принципи організації і діяльності судової влади.		327
Прінь Л.В.	Роль організаційно-контрольного підрозділу прокуратури області в захисті прав і свобод громадян..............................................		331
Пруднікова О.В.	Проблеми ефективної організації діяльності місцевого суду.............................................		335
Реуцький А.В.	Виготовлення й обіг платіжних карток (типові сліди злочинів)...................................		338
Ракита И.А.	Понятие и признаки добросовестной ошибки в свидетельских показаниях....................		341
Саєнко С.І.	Адміністративна відповідальність юридичних осіб за триваючі адміністративні правопорушення у сфері наркообігу: проблеми законодавчого врегулювання...........……….		343
Сакара Н.Ю.	Проблеми реалізації ст. 59 Конституції України у сфері судової цивільної юрисдикції....................................................................		347
Сидоренко О.О.	Забезпечення виконання рішень, що набрали законної сили за новим ЦПК України.....		350
Талан Л.Г.	Форми реалізації судових рішень..................		352
Калініченко Л.М.	Повноваження суду першої інстанції та судовий розсуд................................................		355
Сіліч І.І.	Інформаційне забезпечення реалізації прав і свобод громадян в адміністративному процесі........................................................		357
Стоянов М.М.	Підстави, порядок і наслідки визнання доказів недопустимими в кримінальному процесі України...............................................		360
Хомінець В.В.	Поняття “диференціація кримінально-процесуальної форми”....................................		363
Зінченко І.Л.	Роль практики Європейського суду з прав людини у формуванні нормативного змісту принципів кримінального процесу України		365
Худоба В.М.	Міжнародні договори України як джерела цивільного процесуального права.................		368
Шевченко Є.О.	Підвідомчість скарг громадян органам прокуратури.....................................................		371
Щербань С.Г.	Проблемні питання забезпечення прав неповнолітнього потерпілого у кримінальному судочинстві.................................................		373
Яричевский В.В.	Особенности правового статуса налоговой милиции в системе правоохранительных органов Украины…………………………….		376

Пленарне засідання

М.І. Панов, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Відкриття конференції

Цього року ми святкуємо 10-річчя Конституції України – найважливішу подію у вітчизняному державотворенні, бо Конституція є Основним Законом країни, який визначає подальший розвиток усієї правової системи.

При прийнятті Конституції України були використані практично всі досягнення як вітчизняного, так і зарубіжного конституціоналізму. Достатньо пригадати персональний склад Конституційної комісії та інших науково-консультативних органів, що працювали над розробкою Основного Закону. Серед них – фахівці нашої академії, які є знаними вченими як в Україні, так і за її межами – це професори В.Я. Тацій, Ю.М. Грошевий, Ю.М. Тодика та інші.

Насамперед, слід відмітити закріплення вперше на конституційному рівні принципу верховенства права, проявом якого є пряма дія норм Конституції (ст. 8), що мало велике значення для правозастосовної практики. Адже в умовах браку сталої нормативної бази, регулювання багатьох відносин актами СРСР та УРСР виникали численні колізії у правозастосуванні. У такій ситуації під час реалізації громадянами своїх прав досить часто виникали труднощі, які були пов’язані з різним чи “застарілим” регулюванням таких питань нормативними актами. Натомість за умов прямої дії норм Конституції суди та інші правоохоронні органи отримали можливість безпосередньо використовувати конституційні норми в питаннях реалізації й захисту прав і свобод громадян, а громадяни, у свою чергу, отримали можливість безпосередньо звертатися до суду, навіть за умов відсутності поточної законодавчої регламентації їх прав.

Іншим важливим моментом стало закладення в Конституції підвалин для побудови галузевого законодавства. Відтепер, виходячи із принципу верховенства Конституцій, ми маємо чіткий набір принципів та інших положень загального характеру, на яких повинна вибудовуватись кожна галузь права. Мабуть, брак такого “кодексу принципів” – одна з головних причин того, що тривалий час після здобуття Україною незалежності продовжували діяти галузеві кодекси, прийняті за радянських часів, які в багатьох своїх положеннях не відповідали існуючим реаліям.

Отже, прийняття Конституції стало серйозним поштовхом до оновлення галузевого законодавства. І першою визначною подією в цьому зв’язку стало прийняття 5 квітня 2001 р. Кримінального кодексу України, який набув чинності 1 вересня того ж року. Вплив Основного Закону на це головне джерело кримінального права України проявилося, насамперед, у відсутності серед видів покарання смертної кари, побудові кримінального закону з урахуванням такої засади конституційного ладу, як визнання людини, її прав та свобод, життя і здоров’я найвищою соціальною цінністю.

Наступним важливим і давно очікуваним законодавчим кроком стало ухвалення так званої “малої Конституції” – Цивільного кодексу України, який набув чинності 1 січня 2004 р. Без цього кодифікованого акта неможливо уявити подальший розвиток ринкових відносин. Як і в попередньому випадку, Конституція мала значний вплив на зміст цього кодексу. Достатньо назвати такі конституційні принципи, як економічна багатоманітність, рівний захист усіх форм власності (до речі, у самій Конституції було викладено по-новому перелік форм власності – приватна, державна й комунальна), які були покладені в основу Цивільного кодексу України.

При цьому, що не менш важливо, Конституція дає змогу уніфікувати визначальні моменти правової системи, зокрема, правові категорії та юридичні конструкції. Наприклад, закріплення переліку форм власності та встановлення їх рівності на конституційному рівні дало змогу використати в однаковій фор-мі категоріальний апарат і змістовне наповнення права власності як у цивільному, так і в кримінальному законодавстві.

Не меншого конституційного впливу зазнало і процесуальне законодавство. На превеликий жаль, десятиріччя Конституції доводиться зустрічати в умовах чинності Кримінального процесуального кодексу, який було введено в дію ще в 1961 р. Разом із тим, наприкінці минулого року почали діяти новий Кодекс адміністративного судочинства України і Цивільно-процесуальний кодекс України. Повертаючись до значимості конституційних принципів, відмітимо, що визнання людини найвищою соціальною цінністю є однією із засад адміністративного судочинства, що означає обов’язкове врахування цього принципу при розгляді судами адміністративних справ (ст. 8 КАС України).

Безперечно, ще необхідно докласти чимало зусиль до приведення вітчизняної правової системи відповідно до Конституції України. Однак можна вже з упевненістю стверджувати, що з часу прийняття парламентом 28 червня 1996 р. Конституції незалежної України сформувалася стійка нормативна база галузевого законодавства, в основу якої були покладені конституційні принципи демократизму, гуманізму, рівності людини перед законом і судом. На черзі – ухвалення законів у сфері функціонування органів державної влади й місцевого самоврядування, без яких механізм державної влади не здатен діяти чітко і злагоджено. Серед таких актів можна назвати Закони України “Про Кабінет Міністрів України”, “Про центральні органи виконавчої влади” та ін. Не менш важливим залишається прийняття Закону України “Про нормативно-правові акти”, у розробці проекту якого брали участь провідні фахівці нашої академії.

Саме за таких умов можна буде вести мову про забезпечення стовідсоткового виконання Конституцією однієї із своїх провідних функцій – бути підґрунтям для побудови правової системи демократичної держави.

І.К. Полховська, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Щодо проблеми рівності особи

перед законом і судом

Одним із основоположних принципів правової держави є принцип рівності особи перед законом і судом. Він означає, що закон, його приписи рівною мірою обов’язкові для всіх адресатів, що суд однаково доступний для всіх і повинен керуватися тільки законом, а не будь-якими сторонніми міркуваннями, і не зважати на непередбачені законом обставини, які стосуються того, хто звертається за судовим захистом чи відповідає перед судом за свої дії. Зазначені положення є важливою умовою забезпечення справедливості в користуванні людиною її правами і свободами.

Саме у законі конкретизуються конституційні права і свободи людини й громадянина. Тому досить важливим є утвердження рівності перед законом як загальної для всіх норми, яка визначає свободу особи. Також суттєвою є рівність перед судом, оскільки суд є найбільш ефективним засобом захисту і поновлення прав і свобод у випадку спору чи факту їх порушення.

Частина 1 ст. 24 Конституції України проголошує: ,,Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом”. У вказаній статті закріплюється рівність перед законом лише громадян України. Однак у ст. 21 Основного Закону зазначається, що “усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах”, а у ст. 26 Основного Закону України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими ж самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Отже, можна зробити висновок, що в Україні перед законом рівні не лише громадяни, а й іноземці та особи без громадянства.

Рівність громадян перед законом полягає в тому, що відносно кожної особи закон повинен мати однакову силу впливу. Перед законом всі повинні бути рівними, всі права повинні бути однаково захищеними. Закон однаковий для всіх, йому байдужі фактично існуючі відмінності між людьми. Від нього вимагається неупередженість і повна сліпота до соціальних відмінностей людей у сфері права. Тобто закон не повинен зважати на індивідуальні особливості людей. Конституція України проголошує, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (ч.2 ст.24). Всі повинні в рівній мірі підкорятися закону, нести рівну відповідальність за його порушення. Не дарма образ богині правосуддя Феміди з пов’язкою на очах, який прийшов ще з античних часів, став символом рівності громадян перед законом і судом.

У складний, трансформаційний період становлення української незалежної державності, нерідко зазначений принцип залишається втіленим лише на папері. Оскільки, на жаль, закон і правда переважають на боці того, хто має більше грошей і владних повноважень. І це є суттєвою проблемою нашого суспільства. Незважаючи на боротьбу з корупцією, хабарництвом, ,,кумівством” насамперед в ешелонах влади, все ж існують непоодинокі випадки порушення цього принципу. Реальна рівність особи перед законом є ознакою правової держави, у якій забезпечується верховенство права і закону в усіх сферах державного і суспільного життя. Україна до побудови правової держави тільки прагне, це є однією з основних норм-цілей.

Конституційний принцип рівності всіх перед законом втілює органічну єдність матеріальних і процесуальних основ свого нормативно-правового змісту. Найбільш яскраво вони проявляються у сфері правосуддя, де взаємодія, поєднання матеріального й процесуального регулювання має особливе значення. У якості спеціальної матеріально-процесуальної норми виступає конституційна вимога рівності перед судом.

Рівність перед судом означає, що громадяни України можуть звертатися до суду для здійснення правосуддя. Суд однаковий для всіх і повинен керуватися тільки законом. У ч.1 ст. 59 Конституції України встановлюється, що кожен має право на правову допомогу і у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Сутність рівності громадян перед судом полягає в безперешкодному доступі громадян до правосуддя незалежно від їх соціального чи майнового стану. В узагальненому вигляді нормативний зміст принципу рівності всіх перед судом можна представити так: а) існування єдиної, однакової для всіх судової системи, яка забезпечує кожній людині, незалежно від походження, майнового чи посадового стану чи будь-яких інших обставин, справедливого й привселюдного розгляду справи компетентним, незалежним судом; б) рівне для всіх застосування норм конституційного, цивільного й усіх інших галузей законодавства в процесі вирішення судового спору; в) процесуальна рівність сторін у судовому засіданні, коли права й обов’язки осіб, які беруть у ньому участь, визначаються лише процесуальним положенням (обвинуваченого, потерпілого, позивача, відповідача та ін.), а не будь-якими іншими обставинами (особистого, майнового, політичного чи іншого характеру).

Рівність усіх людей перед законом і судом можна розглядати як один із найважливіших принципів правової державності. Будь-які винятки можуть встановлюватися тільки законом, якщо Конституція це допускає. Винятки з правил про рівність усіх перед законом і судом передбачені в Конституції України стосовно недоторканності і відповідальності Президента України, народних депутатів України, суддів, в тому числі суддів Конституційного Суду України ( ч.3 ст. 80, ч.1 ст. 105, ч.1 ст. 126, ч.1 ст. 149 Конституції України). В літературі зазначається, що такі винятки мають публічно-правовий характер і слугують публічним інтересам, є гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах усіх членів суспільства.

У Рішенні Конституційного Суду України від 23 груд. 1997 р. № 7-зп (справа про Рахункову палату) зазначено, що встановлення додаткових порівняно з недоторканністю особи гарантій недоторканності для окремих категорій державних посадових осіб має на меті створення належних умов для виконання покладених на них державою обов’язків та захист від незаконного втручання у їх діяльність.

Проголошення України як демократичної правової держави передбачає відсутність перешкод реалізації конституційного принципу рівності особи перед законом і судом.

З.Д. Чуйко, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДЕЯКІ АСПЕКТИ СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ НАЦІОНАЛЬНОЇ ТА ДЕРЖАВНОЇ БЕЗПЕКИ

“Національна безпека” є новою категорією вітчизняної правової системи і конституційного права зокрема. Вперше вона була вжита в Декларації про державний суверенітет України, а до того часу пріоритет у внутрішній та зовнішній політиці віддавався захисту державної безпеки, інтереси якої ставилися вище, ніж особисті та суспільні. Тому є всі підстави вважати, що тільки з прийняттям вказаного документа почався новий етап досліджень національної безпеки України і, відповідно, зріс науковий інтерес до цієї проблеми.

У науковій літературі, розмірковуючи про національну безпеку, досить часто її позначають державною безпекою, безпекою держави, або ж просто безпекою. Питання щодо розмежування понять національної та державної безпеки, їхнього співвідношення та взаємозв’язку в науці конституційного права ще й досі є невирішеним, що сприяє відсутності одностайного розуміння, в першу чергу, поняття “національної безпеки” та віддзеркалює строкатість поглядів на її забезпечення. Така понятійна неоднозначність викликана передусім тим, що “національна безпека” (“national security”), яка виникла вперше як політико-правова категорія у США з прийняттям Закону “Про національну безпеку США” у 1947 р., у перекладі з англійської мови означає “безпеку країни”, “національну безпеку”, “державну безпеку”. А у Російській Федерації в Законі “Про безпеку” від 5 берез. 1992 р. родовим поняттям є власне “безпека”, тому ряд вітчизняних та зарубіжних науковців, досліджуючи національну безпеку чітко не розмежовують ці поняття, часто маючи на увазі одне й теж саме, що призводить до негативних наслідків у практичній діяльності.

В українській науковій літературі ще не вироблено консенсусу в розумінні поняття “національна безпека”. Разом із тим визначення, що даються, найчастіше перекликаються з положеннями нормативно-правових актів, які приймаються в Україні. Так, відповідно до ст. 1 Закону України “Про основи національної безпеки” від 19 черв. 2003 р. національна безпека – це захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання реальним та потенційним загрозам (їх нейтралізація) національним інтересам. На нашу думку, національна безпека передбачає наявність цілісної системи конституційно-правових гарантій, які у своїй сукупності забезпечують стабільний захист базових цінностей та інтересів її основних об’єктів: людини і громадянина, суспільства і держави з метою усунення дестабілізуючих факторів та подальшого прогресивного розвитку. В основі пріоритетів країни у сфері національної безпеки знаходиться людина, її права, свободи та гарантії розвитку. Необхідною умовою забезпечення національної безпеки у правовій державі є підтримання такого рівня і якості життя населення, який забезпечує національну згоду в країні, громадсько-політичну стабільність.

У найбільш загальному вигляді державну безпеку розглядають як стан адекватної захищеності держави від внутрішніх та зовнішніх загроз. Держава уособлює в собі й об’єкт і суб’єкт національної безпеки. Забезпечення державної безпеки України полягає у захисті її конституційного ладу, суверенітету та територіальної цілісності й недоторканності. Що, в свою чергу, посилює значущість її забезпечення. Крім того, державна безпека має певну низку обов’язкових ознак, без яких функціонування всіх інститутів державної влади не може бути стійким, а саме: стабільність та захищеність суверенітету, що виражається у верховенстві державної влади на усій території, її незалежність у зовнішніх зносинах; забезпечення цілісності та недоторканності території; гарантованість державної цілісності та єдності системи державної влади; забезпечення верховенства Конституції та законів України. Тим не менше, держава перш за все дбає за власну безпеку. Як свідчить історичний досвід, це може призвести до тотального контролю держави над життям особи, доведення до абсурду примату політики над економікою та держави над суспільством, перебільшення ролі силових форм при забезпеченні зовнішньої безпеки, опори на терор як засіб вирішення внутрішніх проблем, що мало місце в радянський період. Радянське конституційне законодавство при закріпленні основ суспільного ладу виходило із постулату “держава – суспільство – особа”. В основу українського конституційного ладу покладена принципово інша концепція “людина – суспільство – держава”. Тому державна безпека є всього лише частиною національної безпеки України. Так, В.В. Мамонов зазначає, що державна безпека є всього лише частиною системи національної безпеки Росії. Вживаючи в Конституції РФ термін “безпека” в широкому смислі, слід враховувати, що під ним розуміється національна безпека, оскільки вона є джерелом, основою інших видів безпеки, які торкаються конституційно-правових відносин.

У Конституції України є тільки одне посилання на категорію “державна безпека” у ч. 3 ст. 17, згідно з якою забезпечення державної безпеки покладається на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Щодо категорії “національна безпека”, то вона згадується у десяти статтях Основного Закону. У ст. 32, 34, 36, 39, 44 закріплено обмеження прав громадян в інтересах забезпечення національної безпеки; в п. 17 ч. 1 ст. 92 вказується, що основи національної безпеки визначаються виключно законами України; відповідно до п. 1, 17 ч. 1 ст. 106 та п. 7 ч. 1 ст. 115 передбачено повноваження Президента та Кабінету Міністрів у сфері національної безпеки, а ст. 107 передбачає діяльність Ради національної безпеки та оборони України, яка є координаційним органом з питань національної безпеки і оборони при Президентові України.

Аргументом на користь того, що державна безпека є частиною національної безпеки, є також аналіз Закону “Про основи національної безпеки України” від 19 черв. 2003 р. Зокрема, у ст. 7 “Загрози національним інтересам і національній безпеці” окремо виділено загрози у сфері державної безпеки, а у ст. 8 “Основні напрямки державної політики з питань національної безпеки” виділено основні напрямки державної політики з питань національної безпеки у сфері державної безпеки.

Практика вітчизняного державотворення та дослідження у цій галузі свідчать про доцільність розмежування категорій державна та національна безпека. Основними відмінностями, які дозволяють їх відрізнити, є особливості їх об’єктів, характер загроз і заходи, які вживаються по їх забезпеченню. Національну безпеку і державну безпеку не допустимо ототожнювати, а тим більше підміняти національну безпеку державною безпекою, бо вони співвідносяться як ціле і частина. Перевага вживання “національна безпека” полягає в тому, що воно не ідеологізоване, має міждисциплінарний, міжгалузевий характер та дозволяє об’єднати всі відомі види безпеки, які захищені державою.

К.О. Закоморна, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі аспекти міжнародного

і конституційного регулювання подвійного громадянства у країнах СНД

На сучасному етапі у країнах СНД досить актуальною залишається проблема визнання подвійного громадянства. Подвійне громадянство або біпатризм – це такий правовий статус особи, за яким вона одночасно має громадянство двох або більше держав. Існування у країнах СНД подвійного громадянства пов’язано з історією конституційного розвитку цих держав. Ще на початку 90-х років 20 ст. V позачерговий З’їзд народних депутатів РФРСР звернувся до вищих органів державної влади колишнього СРСР із пропозицією про закріплення у законодавчих актах права на подвійне громадянство. Така подія була викликана бажанням представників національних меншин, які були громадянами республік СРСР, також мати можливість отримати і громадянство Російської Федерації. У зв’язку з розпадом СРСР, проблема подвійного громадянства в його колишніх республіках вирішується дуже складно.

У світовій практиці існують декілька підстав виникнення подвійного громадянства. Першою підставою є натуралізація, яка надає право громадянину отримати нове громадянство без втрати попереднього. Дана ситуація складається, коли набуття нового громадянства допускає можливість збереження попереднього громадянства, а також у випадках, коли особа до отримання нового громадянства не виконала необхідних вимог, пов’язаних із виходом із старого громадянства.

Друга підстава виникає, коли громадянство чоловіку або жінці (іноземцям) надається автоматично у зв’язку із укладанням шлюбу із громадянином країни. Водночас нині запроваджені такі міжнародно-правові стандарти, які спрямовані на обмеження зазначених випадків подвійного громадянства. Зокрема, не випадково учасники Конвенції про громадянство замужньої жінки 1957 р. передбачили, що складання або розірвання шлюбу, а також зміна громадянства чоловіком під час існування шлюбного союзу автоматично не відображається на громадянстві жінки (ст. 1). У наш час принцип добровільного вибору громадянства зацікавленою особою усе більше переважає принцип єдиного громадянства сім’ї. Крім того, автоматичне надання громадянства, яке має чоловік, дружині розглядається як певна дискримінація зі статевою ознакою.

Третя підстава пов’язана з необхідністю надання громадянства дитині, яка народилися у змішаному шлюбі. На сучасному етапі діти, які народилися у змішаних шлюбах, отримають право на громадянство як батька, так і матері. Наприклад, згідно із Законом РФ про громадянство 2004 р. при різному громадянстві батьків, один із яких на момент народження дитини є громадянином РФ, питання вирішується на підставі письмової угоди батьків. Коли відсутня така угода, дитина набуває громадянство РФ, якщо вона народилися на її території. Інакше дитина стає особою без громадянства.

Четверта підстава постає у випадку народження дитини у батьків-іноземців на території держави, яка надає громадянство відповідно із принципом ґрунту. У такому випадку діти водночас набувають право отримання громадянства країни народження і держави, громадянами якої є батьки.

Подвійне громадянство у країнах СНД пов’язано із визнанням або не визнанням за особою даного стану із боку держави, громадянство якої ця особа має або на території якої вона знаходиться. Такій ситуації сприяло й існування міжнародних договорів, які укладені між країнами Співдружності. Так, відповідно до Угоди між Російською Федерацією та Туркменістаном про врегулювання питань подвійного громадянства від 23 груд. 1993 р. за громадянами обох держав визнається право набути громадянство іншої держави, не втрачаючи існуючого громадянства, на підставі вільного волевиявлення. Дана Угода передбачає, що кожна із держав визнає за своїми громадянами право набувати громадянство іншої сторони, при цьому не втрачаючи власне.

Питання про подвійне громадянство розглядалося в органах державної влади РФ і у зв’язку із проблемами співвітчизників, які проживають у країнах СНД і Балтії. Зокрема, у зверненні від 15 лют. 1995 р. “До глав держав та урядів Співдружності Незалежних Держав” Державна Дума Федеральних Зборів РФ поставила питання про досягнення угоди щодо надання етнічним росіянам рівних прав у отриманні іншого громадянства.

Особа, яка має громадянство двох держав, користується правами і свободами у повному обсязі, а також несе обов’язки громадянина тієї держави, на території якої вона постійно проживає. Соціальне забезпечення осіб із подвійним громадянством проводиться у відповідності до законодавства держави, на території якої вони постійно проживають, якщо інше не передбачено угодами. Водночас такі особи можуть користуватися захистом і заступництвом кожної із держав, громадянство яких вони мають.

Наприклад, згідно зі ст.6 Конституції РФ 1993 р. громадянство РФ, яке набувається та припиняється згідно із федеральним законом, є єдиним і рівним незалежно від підстав його набуття. Дана норма Конституції означає, що громадяни РФ, які проживають на території республік, країв, областей, автономної області, автономних округів та інших суб’єктів є одночасно і громадянами РФ. У той же час ст. 62 Конституції РФ 1993 р. встановлює, що громадянин може мати громадянство іноземної держави (подвійне громадянство) відповідно до федерального закону чи міжнародного договору РФ.

З метою регулювання відносин у сфері подвійного громадянства у світі між державами складені сотні договорів. Зокрема, відповідно до Конвенції Ради Європи 1963 р. про скорочення випадків багатогромадянства та про військову повинність у випадках багатогромадянства такі особи повинні виконувати військову повинність на території країни свого проживання. Однак, якщо особа проживає на території країни, яка не є країною його громадянської належності або країною – учасником Конвенції Ради Європи, то особа може вибрати несення військового обов’язку на території будь-якої із країн громадянства.

Однак явище біпатризму призводить до виникнення і негативних наслідків, а також призводить до складних ситуацій у процесі практичного впровадження подвійного громадянства. Зокрема, утворюється невизначеність фактичного й юридичного положення особи. У особи з’являються суперечливі, а іноді несумісні обов’язки перед різними державами. Тому на сучасному етапі зусилля міжнародного співтовариства спрямовані на обмеження біпатризму.

К.Є. Соляннік, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

НАПРЯМКИ РОЗВИТКУ ВИБОРЧОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

Історія проведення виборів у нашій державі свідчить про досить складний характер реалізації цього інституту народовладдя. Так, за часи існування радянської влади, коли представницькі органи визнавалися єдиними органами державної влади, вибори проводилися на всіх рівнях державного механізму. Проте роль і місце населення щодо обрання депутатів мали декларативний характер. Хоча така участь складала в певні періоди 99,9% явки виборців, їх результат був передбачений рішеннями партійних органів, які й виступали основними суб’єктами, що визначали персональний склад владних інституцій. Відповідно, громадяни ставилися до виборчого процесу як до “факультативного опитування” щодо кандидатур представницьких органів.

Проголошення незалежності України, запровадження принципу поділу влади, розвиток місцевого самоврядування, гласність, верховенство права та закону стали поштовхом до розвитку виборчого процесу як такого, що забезпечує участь населення в управлінні державними та суспільними справами. Саме завдяки проведенню виборів населення України відчуло власні якісні характеристики, тобто ті складові, що визначають його як народ України. Таким чином, вибори є не тільки правовим інститутом, а й необхідним елементом політичної й соціальної дійсності.

Визначення важливості й необхідності проведення виборів, відповідність загальновстановленим світовою практикою вимогам є передумовами їх визначення в праві. При цьому спостерігається діалектика розвитку суспільно-політичної думки й закріплення процедур проведення волевиявлення громадян. Іншими словами, розвиток вітчизняного інституту виборів доводить тезу про те, що забезпечення існування демократичних інститутів можливе лише завдяки чіткому правовому визначенню функцій та компетенції, способів діяльності (ч. 2 ст. 19 Конституції України) органів державної влади та місцевого самоврядування. Так, розвиток виборчого законодавства України поступово пройшов етап від загального закріплення основних стадій цього процесу до того, що правовому регулюванню підлягають більшість дій та рішень суб’єктів виборчого процесу.

Загальна характеристика законів України про вибори органів та посадових осіб, що чинні на сьогоднішній день (“Про вибори Президента України”, “Про вибори народних депутатів України”, “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних міських голів”) доводить, що технічна сторона проведення виборів деталізована настільки, що закон більше нагадує інструкцію. Більше того, стиль і мова викладення цього нормативно-правового акта є досить складними й такими, що роблять його практично неприйнятним для пересічного громадянина. В той же час, рівень правової культури населення держави не дає можливості законодавцеві діяти іншим шляхом. В сучасних умовах чим більше буде створено бюрократичних процедур, порушення яких передбачатиме юридичну відповідальність, тим на більш високому рівні буде здійснюватися реалізація цього демократичного інституту.

Деталізованість саме законом процесу підготовки й проведення виборів передбачає інтерпретацію окремих його норм. Оскільки йдеться про правові акти, що мають вищу юридичну силу, то відповідно до Закону України “Про Конституційний Суд”, закони мають тлумачитися цим органом конституційної юрисдикції. Проте така ситуація може в певних випадках блокувати виборчий процес, адже Конституційний Суд України діє за власними процедурами, що визначаються його регламентом.

Більше того, постійна зміна законодавства створює певні перешкоди для застосування рішень цього органу з питань, які були предметом його розгляду. Коли йдеться про внесення змін (викладення в іншій редакції), то рішення органу конституційної юрисдикції підлягає застосуванню. Прийняття ж нового закону позбавляє можливості використовувати рішення Конституційного Суду України. Така ж проблема існує при застосуванні рішень щодо законодавства з виборів Президента України, народних депутатів України та місцевих виборів. Адже рішення Конституційного Суду має обов’язкову силу як в мотивувальній, так і у резолютивній частині, йде як певна частина нормативно-правового акта, будучи інтерпретаційним актом, таким, що немає нормативного характеру.

З урахуванням зазначеного, можна стверджувати, що є актуальною необхідність прийняття Виборчого кодексу України. Останній складатиметься із загальної та особливої частин. Загальна частина встановлюватиме стадії виборчого процесу, права громадян, функції та повноваження виборчих комісій, організацію їх роботи, порядок складання списків виборців, права суб’єктів виборчого процесу, проведення передвиборної агітації, територіальну організацію виборів, порядок проведення голосування і підрахунок голосів, оскаржень рішень, дій та бездіяльності суб’єктів виборчого процесу. Адже як доводить структура та зміст виборчого законодавства сьогодення, ці норми, з незначними відхиленнями, однаково закріплюються в правових актах. Особлива частина регулюватиме особливості організації та проведення виборів відповідних органів та посадових осіб.

Крім суто юридичних проблем, що мають місце при прийнятті та застосуванні виборчого законодавства, є такі, що стосуються загальних засад конституційного ладу держави, прав та свобод громадян, існування та функціонування інститутів громадянського суспільства тощо. Йдеться про визначення політичної складової виборчого процесу. Із загально юридичними проблемами вони співвідносяться як загальні поняття “права” та “політика”, тобто одні є передумовою інших, і навпаки.

Як свідчить практика, Верховна Рада України, проводячи ґрунтовні структурно-інституційні перетворення, змінює, перш за все, законодавство про вибори (політичну їх частину). Так, уведення пропорційної системи виборів до Парламенту України передбачає передусім створення органу, який представлятиме народ України у вигляді політичних поглядів та течій, перетворення Парламенту на політичний інститут, який нестиме відповідальність за створення та реалізацію державної політики, створення коаліційного Уряду, встановлення громадських інститутів контролю тощо. Однак залишаються не визначеними в праві такі поняття, як “парламентська більшість” та “опозиція”, “коаліція депутатських груп та фракцій”, “політична відповідальність Уряду перед парламентом”.

Таке становище має негативним наслідком, насамперед, неприйнятність прогресивних нововведень, європейських стандартів парламентаризму з боку народу України. Запровадження пропорційної системи сприймається як ускладнення виборчого процесу, зняття відповідальності депутатів перед виборцями, окреслення функцій представників народу лише завданнями працювати у Верховній Раді України тощо.

На нашу думку, регулюючи питання виборчого процесу, законодавці могли б непрямим шляхом впливати на політичну структуризацію суспільства. Станом на 31 берез. 2005 р. в Міністерстві юстиції України було зареєстровано 126 політичних партії, які, відповідно до закону, мають право брати участь у виборах. Підвищення прохідного процентного бар’єра, поряд із нормою Закону “Про політичні партії” щодо необхідності брати участь у виборах, сприяли б кількісному зменшенню політичних партій, їх якісному перетворенню на об’єднання громадян, що представляють певні соціальні групи в органах публічної влади.

Ю.Г. Барабаш, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Я. Мудрого

Проблеми застосування нового Регламенту Верховної Ради України

Останні дні роботи парламенту IV скликання відзначились подією, на яку очікували вже понад 10 років: нарешті був прийнятий новий Регламент Верховної Ради України (затверджений Постановою ВР № 3547-IV від 16 берез. 2006 р.). Регламент, що діяв до того, був прийнятий ще 27 лип. 1994 р., а тому в багатьох своїх положеннях не відповідав Конституції 1996 р. Незважаючи на численні зміни, що були внесені до Регламенту, недосконалим залишалось правове регулювання статусу суб’єктів парламентського процесу та здійснення цілої низки установчих та контрольних парламентських процедур.

Слід також відмітити, що до причин тривалої бездіяльності парламенту з прийняття нового Регламенту можна віднести і достатньо високий статус цього нормативно-правового акта в ієрархії чинного законодавства: до внесення змін до Конституції України, передбачалось, що “порядок роботи Верховної Ради України встановлюється Конституцією України та законом про регламент Верховної Ради України” (ч.5 ст. 82 в ред. 1996 р.). А отже, це означало необхідність затвердження Регламенту главою держави шляхом підписання ним закону про регламент Верховної Ради. Це ж в свою чергу могло викликати до життя чергове протистояння між представницьким органом України та Президентом з приводу внормування діяльності Верховної Ради. Достатньо згадати приклад із прийняттям Закону України № 2100 “Про тимчасові слідчі та спеціальні комісії Верховної Ради України” (автор – народний депутат України М. Лавриненко), до якого Президент три рази застосовував право вето. Переважним чином це було пов’язано із регулюванням в цьому законі порядку створення та діяльності спеціальної тимчасової слідчої комісії, що покликана здійснювати парламентське розслідування при проведенні процедури імпічменту Президента України.

Практика зарубіжного парламентаризму свідчить про те, що в багатьох випадках право врегулювати внутрішньопарламентські процеси належить безпосередньо самому парламенту. Це пов’язано із автономністю парламенту всередині державного механізму та його правовою природою як загальнонаціонального представницького органу. Особливим чином це стосується країн із двопалатним парламентом, в яких кожна із палат парламенту повинна діяти за власним регламентом. В силу того, що законодавча процедура за умов бікамералізму передбачає необхідність затвердження верхньою палатою закону, прийнятого нижньою палатою, надання регламенту сили закону означало б необхідність затвердження верхньою палатою регламенту нижньої палати, а отже, і порушення автономності останньої, яка (палата) до того ж є по суті виразником представницького характеру парламенту, оскільки саме нижня палата формується, як правило, шляхом прямих виборів.

Тому повернення Верховній Раді права самостійно визначати парламентські процедури (ч.5 ст.83 Конституції в новій ред.), з одного боку, є кроком на шляху демократизації державних процесів, а з іншого – ставить перед юридичною наукою та практикою вітчизняного парламентаризму доволі актуальне питання про межі правового регулювання за допомогою регламентних норм. Справа в тому, що, як і в попередньому Регламенті, депутати намагалися врегулювати максимальну кількість питань парламентського життя. Тобто, крім суто процесуально-процедурних моментів, таких, як організаційно-правові форми діяльності парламенту, законодавчий процес, формування внутрішньопарламентських органів, предметом регулювання стали такі питання, як повноваження тимчасових парламентських слідчих комісій (ч.3ст.169 Регламенту), підстави дострокового припинення повноважень Прем’єр-міністра та членів Уряду (ч.3,6 ст.202). Щодо останнього, то тут слід відмітити, що ч.2 ст. 120 Конституції України чітко передбачено, що організація, повноваження та порядок діяльності Кабінету Міністрів України визначаються Конституцією та законами України. А як вже було встановлено, чинний Регламент не має сили закону. Таким чином, навряд чи можна вважати конституційним кроком врегулювання підстав дострокового припинення повноважень урядовців за допомогою парламентського Регламенту.

Натомість, найбільшою проблемою у визначенні юридичної сили та навіть чинності нового Регламенту слід визнати колізію, що виникла після внесення змін до Конституції України. Як вже зазначалось, відповідно до ч.5 ст.83 Конституції України порядок роботи Верховної Ради, крім Конституції, встановлюється також Регламентом, який, виходячи із змісту п.15 ч.1 ст.85 Конституції, затверджується постановою парламенту. Однак, змінивши ці конституційні положення, парламентарії “забули” внести зміни до ч.1 ст. 92 Конституції, п.21 якої залишився у старій редакції: “Виключно законами України визначаються… організація і порядок діяльності Верховної Ради України”. Таким чином, питання про юридичну силу та порядок прийняття регламентного акта залишилось відкритим. Можна спрогнозувати, що до того часу, поки не будуть узгоджені положення Конституції, а також остаточно вирішено питання про предмет регулювання Регламенту, при реалізації норм останнього буде виникати чимало запитань, і перш за все про легітимність такого акта.

І.І. Дахова, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Елементи конституційно-правового

статусу уряду

Сутність конституційно-правового статусу уряду дозволяє розкрити характеристика основних його елементів.

Першим з них можна назвати правосуб’єктність уряду. У літературі відмічається, що правосуб’єктність органу державної влади проявляється, насамперед, у його юридичній легітимації. При цьому слід звернути увагу на те, що, на відміну інших державних інституцій, легітимація уряду здійснюється виключно на рівні Основного Закону.

Наступним елементом, який разом із правосуб’єктностю становить собою фундамент конституційно-правового статусу уряду, є принципи його діяльності. Якщо правосуб’єктність визначає “загальні межі” правового становища уряду як владного суб’єкта, то принципи діяльності визначають характер та спрямованість дій цього органа.

Компетенція уряду також є елементом його конституційно-правового статусу. Для вирішення питання компетенції державного органу передусім треба визначити її поняття та структуру. У літературі існує багато точок зору щодо визначення даного питання.

Значна кількість правознавців тлумачить компетенцію як сукупність повноважень конкретного органу. З указаною точкою зору не можна погодитись, оскільки для визначення компетенції недостатньо встановити лише права та обов’язки органу, необхідно визначити ще й предмет його відання, тобто сферу суспільних відносин, на які спрямована владна діяльність органу.

Таким чином, компетенція органу держави складається з двох елементів: 1) повноважень як сукупності прав і обов’язків, де права являють собою міру можливої поведінки органу, а обов’язки – міру його належної поведінки; 2) предмета відання або підвідомчості. Необхідно також додати, що компетенція не визначається окремим органом для себе самостійно, вона обов’язково встановлюється у відповідних нормативних актах.

Отже, компетенцію можна визначити як сукупність повноважень конкретного органу, якими він наділений державою шляхом закріплення у відповідному нормативно-правовому акті та які він здійснює в межах наданої йому сфери відання.

Особливим чином на статус уряду впливає те, якими повноваженнями наділені його окремі члени та особливо голова уряду – Прем’єр-міністр. У даному випадку йдеться про особливість правової природи уряду як колегіального органу влади. Якщо за аналогією розглядати парламент, можна відмітити як спільні риси, так і особливості. Насамперед, це стосується прийняття в обох випадках рішень на колегіальних засадах. Однак у будь-якому разі всі члени парламенту є рівними у своїх правах та можливостях, тоді як всередині уряду такої рівності не спостерігається. Більше того, як правило, всю повноту відповідальності за діяльність уряду несе його голова – Прем’єр-міністр, який і визначає тактику урядової діяльності, тобто керує його поточною діяльністю. У зв’язку з цим відставка прем’єра означає за загальним правилом відставку всього уряду.

Крім цього, якщо статус парламентарів носить по суті цілісний характер, то статус членів уряду має подвійну природу, оскільки поряд із статусом членів колегіального органу виконавчої влади – уряду, вони, зазвичай, є ще керівниками самостійних центральних органів виконавчої влади – міністерств, департаментів, відомств. При цьому розділити два цих аспекти досить складно, оскільки, з одного боку, втілення урядових рішень у життя є обов’язком члена уряду як керівника того чи іншого відомства, а з іншого – наявність можливості участі в розробці та прийнятті рішень уряду є необхідною умовою виконання обов’язків міністра по управлінню певною сферою державної діяльності.

Таким чином, статус членів уряду безпосередньо пов’язаний зі статусом самого уряду. По суті в даному випадку наявний взаємний вплив статусу уряду на статус його окремих членів і навпаки.

Щодо відповідальності уряду, то вона безпосередньо стосується конституційно-правового статусу уряду, оскільки визначає характер взаємовідносин уряду з вищими органами державної влади, насамперед, главою держави та парламентом.

Вважаємо, що конституційно-правовий статус уряду становить собою сукупність таких основних елементів: правосуб’єктність уряду, принципи його діяльності, компетенція, склад і статус окремих членів уряду, відповідальність уряду за свою діяльність.

Саме сукупність таких елементів, на наш погляд, дає цілісне уявлення про місце та роль уряду в системі державної влади.

Г.О. Христова, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Рішення Конституційного Суду України

щодо конституційності юридичних актів

та їх порівняльна характеристика

із нормативно-правовими актами,

що скасовують норми права

Здійснення конституційного контролю є метою створення та діяльності органів конституційної юрисдикції. Контроль за конституційністю юридичних актів найбільш яскраво відбиває сутність конституційного контролю і дає реальну можливість Конституційному Суду України (далі – КСУ) істотно впливати на режим правозаконності в державі. Анулюючи дію всіх приписів, що суперечать Конституції, КСУ усуває з правового поля України юридичні акти неправового змісту та забезпечує єдність змісту та форми в праві.

Серед актів конституційного контролю в Україні переважну більшість становлять рішення КСУ про відповідність Конституції (конституційність) законів України та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради АРК або їх окремих положень. Аналіз доктринальних та нормативних джерел дозволяє визначити, що юрисдикція КСУ охоплює всі юридичні акти зазначених державних органів (нормативні та індивідуальні акти-документи, а також акти-дії), схвалені після набуття чинності Конституцією України, та нормативно-правові акти цих органів, прийняті до набуття нею чинності.

Як визначено в ст. 61 Закону України „Про КСУ”, орган конституційної юрисдикції може визнати неконституційним юридичний акт повністю або в окремій його частині. Закони, інші юридичні акти або їх окремі положення, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення КСУ рішення про їх неконституційність (ч. 2 ст. 152 Конституції України). Згідно із ч. 2 ст. 73 Закону України „Про КСУ” у разі, якщо юридичні акти або їх окремі положення визнаються неконституційними, вони оголошуються нечинними і втрачають чинність від дня прийняття КСУ рішення про їх неконституційність. Таким чином, той чи інший юридичний акт або його окремі положення, що визнані КСУ неконституційними, фактично скасовуються. Вони втрачають юридичну силу з моменту ухвалення органом конституційної юрисдикції рішення про їх неконституційність та не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність на підставі рішення КСУ.

Виходячи з формально-юридичного визначення нормативно-правового акта як правотворчого письмового акта-документа, яким встановлюються нові правові норми, вносяться зміни в раніше прийняті, а також скасуються чинні норми права, деякі вчені (В.П. Тихий, Є.П. Євграфова, М.В. Тесленко та ін.) прирівнюють рішення КСУ щодо конституційності (неконституційності) юридичних актів до нормативно-правових актів, а самому органу конституційної юрисдикції надають статус так званого „негативного законодавця (правотворця)”. Проте порівняльний аналіз актів скасування права, що охоплюються поняттям нормативно-правового акта, та рішень КСУ щодо конституційності юридичних актів підтверджує дискусійний характер такого підходу.

Так, акти скасування права, що охоплюються поняттям нормативно-правового акта: 1) мають правотворче призначення. Вони схвалюються у зв’язку з прийняттям нових нормативно-правових актів із цих самих питань або їх застарілістю, невідповідністю суспільним потребам. Метою рішень КСУ щодо конституційності юридичних актів є здійснення конституційного контролю – правової форми діяльності держави, через яку забезпечується правовий захист Конституції України та скасовуються положення юридичних актів, що їй суперечать;

2) мають допоміжний характер, виступають „побічним продуктом правотворчості”. Рішення КСУ щодо конституційності юридичних актів виконують функцію забезпечення верховенства права та мають першорядне значення в системі юридичних актів України. Віднесення цих актів до актів нормативно-допоміжного характеру є спотворенням самої ідеї конституційного контролю, нехтуванням його мети у демократичній правовій державі та має результатом зведення статусу КСУ до другорядного правотворчого органу, який грає допоміжну роль у державному механізмі;

3) забезпечують узгодженість законодавства, виступають засобом подолання темпоральних та інших колізій у законодавстві, нерідко ухвалюються в ході його систематизації. Рішення КСУ щодо конституційності юридичних актів не усувають колізії в законодавстві, нерідко призводять до виникнення прогалин у законодавстві та порушують цілісність його структури;

4) приймаються за ініціативою уповноваженого нормо-творчого органу як тільки виникає потреба у регулюванні суспільних відносин. КСУ діє за принципом „зв’язаної ініціативи”; йому не притаманні оперативність та планування при скасуванні юридичних актів або їх окремих положень;

5) скасовують положення виключно нормативно-правових актів; КСУ може визнати неконституційним як нормативно-правовий, так й індивідуальний або інтерпретаційний акт, що спричиняє втрату ними чинності;

6) завжди припиняють чинність відповідного нормативно-правового акта або його окремого положення. У випадку визнання конституційності юридичного акта відповідні рішення КСУ не скасовують його положення, а виступають завершальним актом процесу правоутворення;

7) ухвалюються уповноваженим суб’єктом правотворчості шляхом встановленої процедури; КСУ не є уповноваженим суб’єктом на прийняття нормативно-правових актів. Результатом судової правотворчості є судовий прецедент як окреме джерело права;

8) у результаті їх прийняття втрачають чинності норми права; КСУ виявляє форми неправового змісту та скасовує юридичні приписи, які не відповідають праву та не втілюють у собі правові норми.

Таким чином, рішення КСУ щодо неконституційності юридичних актів не можуть бути визнані нормативно-правовими актами. Однак, це не означає, що вони не мають проявів нормативності. Резолютивна частина зазначених рішень не містить нормативних приписів, оскільки не встановлює правил, „моделей” поведінки. Нормативна природа цих актів здебільшого визначається викладенням в їх мотивувальній частині так званих правових позицій органу конституційного контролю. Рішення КСУ щодо конституційності юридичних актів мають змішаний (нормативно-індивідуальний), квазіпрецедентний характер.

 О.В. Нестеренко, асп. 
 Національна юридична академія України 
 ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА

НА ДОСТУП ДО ІНФОРМАЦІЇ:

КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

Тема прав особи в сфері інформаційних відносин в останні роки досить жваво обговорюється в науковій літературі. Однак більшість досліджень у цій царині присвячені практичним проблемам інформаційних прав, у той час як теоретичним засадам цього конституційно-правового інституту приділяється значно менше уваги. Хоча дослідження будь-якої конституційно-правової інституції повинно починатися саме з вивчення її теоретичних основ. Не є виключенням із цього правила й право на доступ до інформації.

Серед теоретичних засад права на доступ до інформації, які потребують комплексного дослідження, але, на жаль, висвітлені в науковій літературі недостатньо, або їх дослідження мають безсистемний та фрагментарний характер, є насамперед:

– сутність, зміст та обсяг права на доступ до інформації;

– визначення критеріїв, за допомогою яких можливо було б виявити особливості права на доступ до інформації, та на підставі цих досліджень надати відповідь на запитання: чи є доступ до інформації окремим суб’єктивним правом, чи це тільки одна з правомочностей права на інформацію;

– питання співвідношення таких категорій, як право на доступ до інформації, право на інформацію, свобода інформації, свобода слова;

– виявлення загального та особливого в принципі гласності та праві на доступ до інформації;

– класифікація права на доступ до інформації;

– визначення місця і ролі права на доступ до інформації в системі конституційних прав і свобод людини і громадянина;

– встановлення критеріїв за якими, повинно відбуватися віднесення тієї чи іншої інформації до суспільно значущої.

Серед науковців та фахівців в інформаційній сфері ще не має єдності щодо вирішення цих питань. Зокрема, не всі автори визнають право на доступ до інформації окремим суб’єктивним правом. У літературі досить часто доступ до інформації розглядається лише як одне з правомочностей права на інформацію (право на інформацію розглядається як сучасне оформлення свободи слова).

Непоодинокі випадки, коли при дослідженні проблем права на інформацію вчені підміняють предмет дослідження, фактично розглядаючи в роботі тільки проблеми доступу до інформації, тобто ототожнюють право на інформацію з правом на доступ до інформації. Крім ототожнення останнього з правом на інформацію, також знак рівності ставиться між правом на доступ до інформації та свободою інформації, свободою слова. Важливим є з’ясування, як співвідносяться між собою ці права: чи є вони хоча і близькими за сутністю, але все ж такі окремими суб’єктивними правами.

Вчені й правники, які виділяють доступ до інформації як окреме суб’єктивне право, не мають єдиного погляду стосовно змісту та обсягу цього права. В літературі існує декілька підходів до тлумачення права на доступ до інформації, а саме: розширений, обмежений, автентичний (адекватний).

Прихильники розширеного підходу вважають, що зміст права на доступ до інформації становить: 1) одержання суспільно важливої інформації від органів державної влади та органів місцевого самоврядування;2) можливості ознайомлення з відомостями про себе в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях; 3) свобода доступу до джерел інформації; 4) доступ до будь-якої інформації, яка необхідна для реалізації культурних, економічних та інших прав, наприклад права на освіту. 

Втім в даному випадку йдеться не лише про право на доступ до інформації, а про більш загальну категорію – свободу інформації або право універсального доступу, яке, на думку С.М. Шевердяєва, можна обґрунтовано розглядати як нове право в системі прав та свобод, що має основою свого виникнення концепцію вільного потоку інформації.

При обмеженому підході право на доступ до інформації визначають як право шукати та одержувати суспільно важливу інформацію від органів виконавчої влади та Президента (в тих країнах де Президент не належить до виконавчої гілки влади та становить окремий орган державної влади). Іншими словами, право на доступ зводиться до боротьби громадськості з незаконним засекречуванням урядом іншими органами виконавчої влади та Президентом суспільно важливої інформації.

Недолік цієї точки зору полягає в тому, що в даному випадку не враховується той факт, що суспільно важлива інформація знаходиться не лише в органах виконавчої влади; значна її частина перебуває в органах державної влади, що належать до інших гілок влади, а також в органах місцевого самоврядування.

Найбільш обґрунтованим можна вважати автентичний (адекватний) підхід до визначення права на доступ до інформації. Відповідно до цієї точки зору, право на доступ до інформації – це право шукати та одержувати суспільно важливу інформацію від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також право ознайомитися з відомостями про себе в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях.

Дискусійним в науковій літературі залишається питання, чи повинна громадськість мати право на доступ до інформації, яка належить приватним організаціям за умови, що ця інформація є суспільно значущою, наприклад, інформація про стан довкілля, здоров’я населення, склад харчової, косметичної продукції, побутової хімії. Думки вчених з цього приводу поділились, на тих хто вважає, що правом на доступ до інформації не охоплюється можливість доступу до інформації, яка належить приватним структурам, оскільки в умовах конкурентної економіки не кожна інформація може бути оприлюднена. Та з точки зору апологетиків, згідно з якою громадськість повинна мати доступ до інформації, що належить приватним структурам. Останні стверджують, що оскільки приблизно 70% в економіці й соціальній сфері становить приватний сектор, то можна уявити, скільки інформації, потрібної громадянам, знаходиться в приватному секторі, саме тому обмеження доступу до інформації тільки доступом до інформації, яка належить органам державної влади та органам місцевого самоврядування, є не найкращим вирішенням проблеми доступу до інформації.

Детального розгляду потребує також питання класифікації права на доступ до інформації, адже, як неодноразово наголошувалося в літературі, класифікація допомагає краще зрозуміти сутність та призначення того чи іншого правового інституту в системі права.

Поставлені в доповіді питання потребують детального, всебічного та комплексного дослідження, оскільки ґрунтовна відповідь саме на ці запитання, надасть змогу визначити правову природу права на доступ до інформації.

А.А. Степанюк, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ – ОСНОВА

ПРАВОВОЇ ПОЛІТИКИ

У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Конституція України – не тільки Основний Закон у юридичній сфері, але й основний нормативний акт у сфері політичній. Через зв’язок політики і права, невіддільність політичного у правовому, Конституція України є базою для становлення, розвитку і функціонування політики держави в межах правової системи в цілому і міжнародного приватного права (далі – МПрП) зокрема.

Незважаючи на те, що МПрП за своєю сутністю належить до царини приватного, а отже, містить у собі певні складові, що не підлягають правовому регулюванню, більшість суспільних відносин прямо чи опосередковано потрапляють під дію правових настанов, а отже і відчувають вплив політичного фактора. Цілком очевидно, що специфіка предмета регулювання МПрП (приватно-міжнародні суспільні відносини) потребує існування особливого арсеналу правових засобів їх упорядкування, а можливість регламентації цих відносин матеріальними нормами різної галузевої приналежності внутрішнього права або ж потрапляння їх до сфери дії міжнародних актів зумовлюють необхідність функціонування певних системоутворюючих орієнтирів, стабілізуючих засад, визначальних факторів, якими можуть бути саме норми Конституції.

Тому конституційні засади можуть бути використані для формування основ правової політики МПрП, стати комплексом передумов для правового регулювання, залучатись для подальшого розвитку, удосконалення і збалансування нормативування приватно-міжнародних суспільних відносин. Тим більше, що цей нормативний акт містить такі засадничі положення, що функціонально, а не лише інституціонально, здатні утворити злагоджену за змістом і формою регламентацію предмета МПрП.

Приміром, у статтях 1, 2 Конституції вказується на суверенітет України. Це питання має особливу актуальність для МПрП, адже держава може виступати суб’єктом приватних відносин, пов’язаних з двома або більше правопорядками, маючи при цьому привілейоване становище, що зумовлюється її суверенністю. Разом із цим, у приватних відносинах принципами є рівність сторін, свобода їх волі, що повинні бути узгодженими з іншими принципами МПрП, у тому числі й з принципом суверенітету. Вирішення протиріччя цих принципів, гармонічне їх поєднання є одним із завдань правової політики МПрП, що вплине на подальший розвиток відносин за участі держави, сприятиме перегляду інших відправних положень, зокрема тих, що стосуються імунітетів держави, її відповідальності, ролі й статусу в приватно-міжнародних суспільних відносинах.

Наступним важливим положенням Конституції є норма ст. 3 про людину як найважливішу соціальну цінність. Це означає, що головним пріоритетом правової політики у МПрП є людина. Тому безглуздими виглядають спроби обмежити її права і свободи шляхом застосування так званого “принципу МПрП – взаємності” і його реверсної сторони – реторсій, що начебто можуть бути правомірними у відповідь на дискримінаційні заходи іноземних держав щодо українських громадян. Якщо ж права і свободи людини є визначальними для змісту і спрямованості діяльності держави – їх обмеження або порушення повинні вважатись неприпустимими, у тому числі й по відношенню до іноземних громадян або осіб без громадянства. Таким чином, правова політика МПрП має базуватись на засадничості правового статусу людини, закріпленого в Конституції, що сприятиме недопущенню його приниження передовсім на законодавчому рівні, а тим самим і на інших рівнях правового регулювання.

Наступною важливою нормою Конституції є положення про поділ влади на законодавчу, виконавчу, судову (ст. 6). Для правової політики у МПрП це має визначальне значення, адже вказує на напрямки її здійснення: на законодавчому рівні здійснюється правоустановлення, правосанкціонування, на виконавчому – організаційні заходи, на судовому – правореалізація.

Верховенство права як одна з головних засад Конституції (ст. 8) і всієї правової системи впливає на першість права, його принципів, для побудови правового регулювання і його дії як основних складових правової політики у МПрП.

Неперевершене значення мають й інші норми Конституції, наприклад, ст. 9, 11, 13, 17 та інші, розгляд яких буде здійснено на сторінках подальших наукових досліджень цього нормативного акта щодо формування правової політики у МПрП.

І. РОЗВИТОК КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМУ В УКРАЇНІ

НА СУЧАСНОМУ ЕТАПІ

Ю.С. Размєтаєва, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

СПІВВІДНОШЕННЯ ГРОМАДЯНСЬКОГО СУСПІЛЬСТВА І ДЕРЖАВИ:

ДО ПОСТАНОВКИ ПИТАННЯ

Питання щодо співвідношення громадянського суспільства та держави неминуче виникає при розгляді проблеми громадянського суспільства. Це пов’язано, насамперед з тим, що останнє часто розуміють як сферу недержавних інтересів, саморегульовані та вільні від втручання держави структури, навіть антипод або альтернативу держави. В цілому погляди на співвідношення громадянського суспільства та держави можна звести до декількох основних підходів.

Згідно з першим – громадянське суспільство належить до тієї сфери відносин, якою не цікавиться держава, тобто сфери недержавних інтересів. Причому громадянське суспільство постає такою відірваною від держави структурою, яка ніби існує сама по собі, не втручається в процес державного управління. Погляди на громадянське суспільство як на особливу, позадержавну сферу доходять до протиставлення його державі, оскільки вважається, що воно захищає інтереси, на які держава ніколи не повинна посягати. У розумінні цього підходу крайність громадянського об’єднання людей за посередництвом виключно державної влади замінюється іншою крайністю – їх соціальним роз’єднанням і повним уходом у сферу приватних інтересів.

Однак громадянське суспільство не є певним ізольованим від держави соціальним простором, що протистоїть йому в будь-яких формах. Навпаки, громадянське суспільство та держава з’єднані одне з одним цілою низкою структурних зв’язків, оскільки держава, виконуючи управлінські функції у суспільному житті, не може не торкатися громадянських цінностей та інститутів, тому що останні через систему горизонтальних зв’язків охоплюють всі суспільні відносини. Якщо для держави характерними є відносини вертикальні, відносини влади та підкорення, ієрархічності, то для громадянського суспільства – горизонтальні, побудовані на рівності учасників.

Суть другого підходу полягає в тому, що громадянське суспільство, навпаки, активно втручається в діяльність держави, перебирає на себе деякі повноваження, вирішення суспільно-політичних питань. Погляди в рамках цього підходу доходять до того, що до відання громадянського суспільства тут передається все, що можна, і стверджується, що таке суспільство є достатньо саморегульованим і ефективним механізмом, щоб самостійно вирішувати питання свого життя.

Громадянське суспільство тут виступає як сукупність структур, за допомогою яких будь-яка людина може розпочати суспільно значущі дії поза участю держави. Тому в цьому підході на громадянське суспільство покладається регулювання і приватних, і публічних інтересів. Проте співвідношення громадянського суспільства і держави з явною перевагою долі останнього порушує рівновагу в регулюванні суспільних відносин.

Третій підхід вбачає співвідношення громадянського суспільства та держави в їх спільному існуванні, співпраці. Крім того, низка суспільних інститутів частково переплітається з державними структурами, а частково – з громадянським суспільством. Прикладом може слугувати ситуація, коли політична партія, що вийшла з громадянського суспільства, впливає на прийняття законів, оскільки складає парламентську більшість, є тісно пов’язаною у своїй діяльності з державним апаратом. Тобто співвідношення держави та громадянського суспільства не є постійним, а є змінним, динамічним.

Слід також сказати про окреме питання щодо співвідношення громадянського суспільства і правової держави, адже так само, як громадянське суспільство – особливий тип суспільства взагалі, правова держава – особливий тип держави. Сподівання щодо взаємодії без перебільшення ролі держави або суспільства покладаються саме на взаємовідносини громадянського суспільства та правової держави.

Важливою умовою формування громадянського суспільства є проведення розмежування сфер приватних і публічних інтересів, на підставі якого визначаються межі втручання держави у відповідні суспільні відносини. Проте питання про розподіл сфер приватних та публічних інтересів досить складне. Дійсно, не завжди можна чітко зрозуміти, де закінчуються публічні інтереси та починаються приватні, і навпаки. Крім того, названий розподіл ускладнюється постійним переходом таких інтересів із одного статусу в інший, або потенційною можливістю такого переходу. Інакше кажучи, визначити, які інтереси є приватними, а які – публічними, раз і назавжди, неможливо.

Особливістю ж громадянського суспільства є здатність робити приватні інтереси публічними. Наприклад, коли пересічний громадянин за допомогою інституцій та засобів, наявних у цьому суспільстві, привертає увагу до свого власного інтересу, який є порушеним або нереалізованим. У такому випадку захист приватного інтересу через механізми громадянського суспільства може призвести не тільки до загального обговорення проблеми, що виникла, і, відповідно, привертання уваги громадськості до неї. Засоби, наявні в розпорядженні громадянського суспільства, можуть мати наслідком привертання уваги держави до даної проблеми і відповідне її вирішення (наприклад, законодавче врегулювання подібних ситуацій). Тому найбільш прийнятним, з нашої точки зору, є таке співвідношення громадянського суспільства та держави, при якому вони знаходяться в постійній взаємодії, визначенні статусу інтересів і їх розподілі. Слід також урахувати можливість існування спільних інтересів, наприклад щодо захисту прав і свобод людини та громадянина.

Питання в тому, як знайти відповідний баланс, зробити так, щоб громадянське суспільство і держава існували у названій взаємодії, при цьому не дублюючи функцій один одного. Адже є повноваження, що можуть належати тільки державі, як-то монополія на застосування примусових заходів. Наприклад, застосувати до кого-небудь позбавлення волі або виконати певне покарання індивіди в громадянському суспільстві не можуть, навіть у випадку скоєння ними злочину, не можуть діяти за “принципом таліону”. Індивіди в такому суспільстві є рівними, володіють однаковим обсягом прав і свобод, відповідно ставляться до інших їх носіїв. Тому в якості суб’єкта виконання покарання виступає держава. А вже інститути громадянського суспільства є стримуючими засобами, тобто такими, що діють у випадку свавілля з боку держави, виходу за межі закону.

Отже, становлення громадянського суспільства може і повинно відбуватися у тісному зв’язку зі становленням правової держави. Це дозволить належним чином задовольняти як приватні, так і публічні інтереси. Громадянське суспільство – суспільство громадян із високим рівнем правової культури, яке спільно з державою утворює розвинені правові відносини.

Таким чином, питання щодо співвідношення громадян-ського суспільства та держави вирішується в залежності від підходів, які пропонують таке співвідношення як на користь суспільства, так і держави. На наш погляд, перевагу має розуміння цього співвідношення як заснованого на взаємодії останніх, що можливо при існуванні громадянського суспільства та правової держави. Крім того, для вирішення питання щодо співвідношення суспільства та держави потрібно розподілити сфери їх впливу, межі втручання в діяльність один одного. Такий розподіл можливий за допомогою визначення приватних і публічних інтересів, проте він не є статичним, оскільки постійно відбувається процес переходу приватних інтересів в публічні й навпаки, та, відповідно, зміна суб’єкта регулювання.

Т.І. Маркусь, асп.

Ужгородський національний університет

Конституція як засіб

обмеження державної влади

Юридична характеристика сучасних держав як „демократичних”, „правових” починається з аналізу змісту положень їх конституцій, де в більшості випадків знаходять свій вираз ці поняття. Наразі актуальною є потреба вивчення ролі конституції, яку вона відіграє у встановленні правової держави. Для цього необхідно здійснити дослідження конституції не лише як „основного закону”, що має найвищу юридичну силу, але і як основу розбудови правової держави і громадянського суспільства, форми виразу ідеалів свободи та справедливості. Адже, з одного боку, конституції нормативно закріплюють основи організації державної влади, суспільного життя, правовий статус людини, а з іншого – є суттєвим засобом обмеження державної влади. Дана проблема привертала увагу багатьох науковців, зокрема вона висвітлюється в працях В.Е. Чиркина, Р.Ф. Гринюка, А.П. Заєць, В. Фремута, С. Шевчука, Ю. Тодики та ін.

Конституція ніколи не розглядається тільки як система позитивних норм, її головна функція полягає в такій організації державної влади, яка унеможливлює прояв державного свавілля, а також у забороні перетворення державної влади в інструмент пригнічення.

До загальновизнаних принципів, на яких ґрунтуються сучасні конституції, С. Шевчук відносить такі:

1) конституція є вищим фундаментальним правом незаперечної цінності у письмовій формі;

2) за умов демократії та демократичного режиму суверенітет належить народу, а не державним органам;

3) політична централізація та децентралізація як основний метод організації держави;

4) принцип поділу влади та його вплив на встановлення різних форм правління;

5) роль судової влади, особливо Верховного Суду, та судовий контроль за конституційністю законодавства;

6) встановлення розширеної декларації фундаментальних прав та свобод.

Як зазначив В. Фремут, конституція повинна уявлятися як вияв недовіри громадян до державної влади, спробу захистити громадян від зловживання владою. Тут одержують розвиток демократичні, гуманістичні цінності, а на їхній основі – механізми приборкання влади. За допомогою права влада приборкується, а її функції обмежуються суспільно необхідними завданнями. Вона, як вважали Джон Локк, Томас Пейн, є своєрідною демаркацією межі між сферою верховної державної влади – з одного боку та правами й свободами громадян з іншого. У своїй роботі Т. Пейн “Права людини” зазначив: “Держава без конституції – це влада без права”. Тому головне призначення конституції полягає у забезпеченні легітимації влади, підкорення держави праву. Конституція є водночас взірцем, згідно з яким держава керує суспільством, а також інструментом її обмеження.

Обмежуюча роль Конституції України проявляється в закріпленні таких загальновизнаних конституційних принципів, як:

1) проголошення принципу верховенства права та встановлення прямої дії норм Конституції України (ст.8);

2) пріоритет прав і свобод людини та громадянина (ст. 3);

3) визначення умов обмеження прав і свобод людини (ст. 64);

4) закріплення принципу поділу влади (ст. 6);

5) визначенні народу України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади (ст.5);

6) визнання та гарантування місцевого самоврядування (ст. 7) та ін.

Поряд з установчою, організуючою, стабілізуючою функціями конституції, одна з найбільш важливих функцій демократичної конституції – обмежуюча, яка полягає в обмеженні державної влади, встановленні конституційних меж і визначенні основ діяльності органів державної влади.

Ця функція може виконуватися лише за умови, коли конституція є правовою. Як вказує А.П. Заєць, і теоретично, і практично конституція може бути неправовою, фіктивною, такою, що не відповідає народному волевиявленню, суспільним уявленням про належний правопорядок, нехай навіть вона й закріплюватиме нав’язані суспільству відносини, відносини насильства, несправедливості, які більшістю суспільства не сприйматимуться як правові.

Обмежувальна функція конституції проявляється у двох значеннях. По-перше, поряд з правовою державою як обов’язковий елемент має виступати громадянське суспільство. На конституційному рівні визначаються межі державної діяльності, основні цілі та повноваження органів державної влади, їх обов’язки щодо суспільства та громадян. Зазначена форма обмеження державної влади присутня майже у всіх демократичних конституціях. І не обов’язково, щоб на конституційному рівні вживалось поняття „громадянське суспільство”. По-друге, конституції містять обмеження способів діяльності держави, функціонування органів державної влади. З цієї точки зору встановлені на конституційному рівні правові норми виступають обов’язковими для держави. Найважливіше місце серед них належить тим, що закріплюють принцип поділу державної влади. Слід зазначити, що цей принцип не встановлює зовнішні обмеження щодо держави, а є внутрішнім чинником організації влади як гарантії від абсолютизації та узурпації державної влади.

Отже, обмежуюча роль конституції полягає, насамперед, у тому, що її норми виконують обмежувальну роль щодо безпідставного втручання держави в життя людини і суспільства. Наскільки конституція може обмежити державну владу та гарантувати конституційні права та свободи залежить від механізмів конституційного регулювання та від активних дій усіх державних органів та судових органів конституційної юрисдикції щодо реалізації її положень. Тому перед сучасною юридичною наукою стоїть важливе завдання подальшого вивчення ролі конституції в обмеженні державної влади, аналізу обмежуючої функції конституцій та механізмів її ефективного практичного втілення.

І.П. Бахновська, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Принципи і норми права:

основний критерій розмежування

Категорії „принцип” та „норма” права є одними з центральних категорій юридичної науки. Значна увага, яка приділяється проблемі виділення та розкриття ознак принципів і норм права, обумовлена тим, що саме через них відбувається регулювання суспільних відносин та визначення характеру і змісту правової системи суспільства.

Проблема співвідношення принципів і норм не була спеціальним предметом дослідження. Її окремі аспекти зачіпали у своїх роботах такі вчені, як Г.О. Борисов, В.В. Лазарев, А.В. Поляков, О.В. Смирнов. Певною мірою розкриттю даної проблеми сприяють загальнотеоретичні дослідження природи принципів і норм права М.Г. Александрова, В.М. Баранова, Є.В. Бурлая, О.М. Васильєва, М.І. Козюбри, Ю.В. Кудрявцева, П.О. Недбайла, П.М. Рабіновича, В.М. Семенова, В.О. Шабаліна, Л.С. Явича та ін. Різноманітні питання, пов’язані з природою та змістом принципів і норм права, розв’язувалися представниками галузевих наук, зокрема, С.М. Братусем, Т.Н. Добровольською, П.О. Фефеловим та ін.

Усі існуючі в юридичній літературі підходи до визначення співвідношення принципів і норм права можна поділити на дві основні групи. До першої слід віднести ті підходи, відповідно до яких принципи є різновидом норм права. Прибічники даного підходу пояснюють свою позицію тим, що будь-який принцип права містить в собі вказівку, нехай і дуже абстрактну, на певний варіант поведінки. Вони зазначають, що держава вимушена використовувати в своїх актах різноманітні способи впливу на поведінку людей: в одних випадках вона прямо встановлює права і обов’язки, в інших – закріплює загальний принцип, дотримання якого вважає необхідним. В усіх цих випадках, на їх думку, йдеться про норми права, які встановлюють певний варіант поведінки, хоча ступінь визначеності й форма приписів, що в них містяться, є різними.

Представники другого підходу відстоюють думку, згідно з якою принципи і норми є самостійними правовими явищами. При обґрунтуванні своєї точки зору вони посилаються на те, що принципи права не встановлюють якогось варіанта поведінки, тому й не можуть вважатися нормами права.

Слід зазначити, що від обрання тієї чи іншої позиції залежить те, яке визначення дається праву: як сукупності норм права (М.М. Марченко, В.С. Основін, О.С. Піголкін, В.О. Толстик та ін.) або як системи принципів і норм права (Н.Г. Александров, О.Ф. Шебанов, М.В. Цвік, Л.С. Явич та ін.).

На нашу думку, конкретне правило поведінки, відповідно до якого одна сторона наділяється правами, а на іншу покладаються певні обов’язки, є змістом норм права. Норми права визначаються як загальнообов’язкові правила поведінки (М.І. Байтін, В.К. Бабаєв), правила належної поведінки (А.В. Поляков), які встановлюють права й обов’язки їх суб’єктів. У цьому полягає сутність будь-якої норми (А.В. Міцкевич). Щодо принципів права, то вони можуть виступати джерелом (основою) для виведення цілої системи правил поведінки, але зміст принципу права не може бути зведений до окремого правила поведінки. Крім того, норма права як чітко визначене правило поведінки має структуру, до якої за класичною моделлю входять гіпотеза, диспозиція і санкція, принципи ж права вказують лише загальний напрям поведінки.

Слід також зазначити, що питання співвідношення принципів і норм права не можна зводити до питання форм зовнішнього вираження і закріплення принципів права, як це часто робиться в юридичній науці. Так, ряд вчених в ході своїх досліджень приходять до висновку, що зв’язок принципів і норм права проявляється в тому, що принцип права може отримати закріплення в декількох нормах права або в окремій нормі. Вони наводять аргументи на користь того, як норма права, що завжди виражає правило поведінки, може закріплювати принципи права (О.С. Іоффе і М.Д. Шаргородський), вказують, що законодавець іноді формулює принципи у вигляді окремих норм права (Г.А. Свердлик).

Такий підхід, на думку автора, призводить або до ототожнення норм права зі статтями правових актів, тобто явища з його зовнішньою формою, або зведення принципу до норми, тобто до ототожнення двох самостійних правових явищ, що позбавляє їх конститутивних ознак. Насправді ж йдеться про таку ознаку, як формальна визначеність принципів права і про вирішення питання, чи зумовлює вона їх природу як принципів права. Аналогічні спори точаться і щодо норм права. Ми приєднується до позиції тих вчених, на думку яких зміст принципу права може бути як прямо закріплений у положеннях нормативних актів, так і виведений зі змісту норм, які були сформовані на його основі. Визначальним для характеристики принципів права є те, що окремий принцип не може бути закріплений в одній нормі права, оскільки остання не може повністю охопити і втілити його зміст.

В.Є. Протасова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ІДЕЯ ЗМІШАНОЇ ФОРМИ ПРАВЛІННЯ

В ПОЛІТИКО-ПРАВОВІЙ ДУМЦІ

Прагнення до удосконалення організації державного устрою породжувалося об’єктивними історичними процесами й виражалося в роботах ще античних мислителів. Так, ідеал практичної політики Сократа означає правління досвідчених, тобто обґрунтування принципу компетенції в державному управлінні. Метою ж встановлення компетенції є чітка організація й спеціалізація діяльності різних державних органів.

Платон вперше створює концепцію досконалої („ідеальної”) держави, основним принципом ладу якої є принцип справедливості. На чолі платонівської держави – 37 правителів, що обираються шляхом багатоступеневих виборів не більш як на 20 років. Значну владу має виборна Рада, яка налічує 360 членів, по 90 чоловік від кожного класу. Також згадується про наявність народних зборів. Передбачається обрання безлічі цивільних і військових посадових осіб. Усі кандидати на посади проходять докімасію, тобто своєрідну перевірку правомірності їх претензій.

Вчення Платона знайшло відображення у працях Аристотеля. Він, розмірковуючи про найкращий державний устрій, називає окремі його частини: законодорадчий орган, магістратури, судові органи. Ці три елементи складають основу кожної держави, і саме розрізнення державного ладу обумовлено різною організацією цих елементів.

Проте найпереконливішою з погляду ідеї про поділ влади в державі є концепція змішаного правління Полібія. Показавши на прикладі римлян яким чином правління державою розподіляється між трьома владами, Полібій висвітлює усталені політичні процедури й способи, за допомогою яких можливі претензії однієї влади щодо недостатнього її значення зустрічають належну протидію іншої влади, і в цілому держава зберігає свою стабільність і міцність.

Цицерон, наслідуючи Полібія, інтерпретує еволюцію римської державності від первісної царської влади до сенатської республіки. При цьому аналогія царської влади вбачається в повноваженнях магістратів (і, насамперед, консулів), влади оптиматів – у повноваженнях сенату, народної влади – у повноваженнях народних зборів і народних трибунів. Виступаючи за взаємну рівновагу влад, він акцентує на необхідності рівномірного розподілу їх прав, обов’язків і повноважень.

Отже, щось аналогічне тому, що за теорією поділу влади досягається за допомогою належного поділу єдиної державної влади серед її гілок, у рамках античної концепції змішаного правління здійснюється шляхом сполучення принципів різних форм правління. Тому особлива увага в політико-правових вченнях античності приділялася питанню поділу єдиної державної влади на окремі влади як результату поділу праці в роботі державного механізму.

У часи середньовіччя, коли йшла запекла боротьба між церквою і державою за чільну роль у суспільстві й центральною проблемою теоретико-правового знання стала проблема пріоритету духовної чи світської влади, питання про необхідність поділу державної влади було не дуже актуальним. Однак перша велика криза влади закінчилася перемогою світського. Надмірне посилення державної влади обумовило те, що постала проблема поділу державної влади.

Таким чином, всю історію розвитку ідеї поділу влади можна поділити на два періоди, тісно пов’язаних з концепцією правління права. Відомий дослідник І.Ю. Козліхін виділяє два архетипи правління права до ХІХ ст. Перший архетип – античність, коли закон захищав індивідів один від одного, а не від полісу. Архетип концепції Нового часу співвідноситься з побудовою системи інститутів державної влади, з характером їх взаємодії, оскільки головна небезпека для права вбачається не в індивідуальній, а в державній сваволі.

Так, Джон Локк, прагнучи запобігти узурпації влади однією особою чи групою осіб, розробляє принципи взаємозв’язку і взаємодії її окремих частин. Механізм забезпечення соціально-класової рівноваги, на його думку, складався із суверенітету народу, верховенства законодавчого органу в особі парламенту й виконавчої прерогативи короля. Він виділяв також федеративну владу, що відає зовнішньою політикою держави, хоча і визнавав можливість її включення в структуру виконавчої влади. Крім того, підпорядкованість законодавчої влади „верховній владі народу” Локк вважав основною гарантією від узурпації влади першою. Судову владу Локк розглядав як продовження і законодавчої, і виконавчої влади.

Наступним ступенем у розвитку вчення про поділ гілок державної влади стала концепція Шарля Луі Монтеск’є, який висуває тезу про те, що будь-яка держава обов’язково має три форми влади – законодавчу, виконавчу і судову. Однак сам Монтеск’є спочатку визначає їх як „законодавчу”, „виконавчу, що відає питаннями міжнародного права” та „виконавчу, що відає питаннями цивільного права”, і лише потім вказує на те, що не буде великої помилки, якщо останню владу називати судовою, а другу – просто виконавчою. На відміну від Локка Монтеск’є підкреслював необхідність повної рівноправності й незалежності влад.

На відміну від Монтеск’є, що виходив із відсутності в державі єдиної влади й існування трьох незалежних і взаємостримуючих влад, Жан-Жак Руссо розуміє поділ влади як поділ єдиного організму на функції. Зазначимо, що праці цих трьох великих мислителів у сукупності представляють концепцію поділу влади, яку названо класичною.

Теорію поділу влади було покладено в основу концепції правової держави Іммануїлом Кантом. Він визначає, що у кожній державі існують три влади, тобто об’єднана свобода у трьох обличчях (trias politica), верховна влада в особі законодавця, виконавча влада в особі правителя і судова влада в особі судді. Кант розвиває ідею про координування всіх трьох гілок влади в державі, про підпорядкування їх одна одній з метою неможливості узурпації однієї з них функцій іншої.

При розробці своєї концепції правової державності Гегель, у цілому погоджуючись з ідеями Локка і Монтеск’є, вважав належний поділ влади в державі гарантією публічної свободи. Разом з тим він вважав твердження про самостійність влад та їх взаємне обмеження помилковим, оскільки при такому підході немовби вже передбачається ворожість кожної з влад до інших, їх взаємні протидії. Таким чином, за Гегелем, різні влади – це лише різні моменти єдиного поняття.

Незважаючи на досить серйозний вплив теорії поділу влади на політико-правову думку XIX ст. і втілення у конституційну практику багатьох країн, не всі мислителі вважали її актуальною. Так, Карл Маркс і Фрідріх Енгельс звели поділ влади до прозаїчного ділового розподілу праці. На їх думку, тільки в соціалістичних країнах на практиці забезпечується дійсне повновладдя представницьких органів, які сполучають законодавчу діяльність з практичною реалізацією законів. Більше того, поділу влади не існує і в буржуазній державі, бо державна влада єдина. Система Рад, створена в колишньому СРСР, покликана була реалізувати цю концепцію на практиці.

Як відомо, наприкінці 80-х років ХХ ст. відбулися суттєві зміни в розвитку соціально-економічних і політичних процесів, які призвели до руйнування СРСР і утворення на території колишніх союзних республік самостійних держав. З цього моменту в незалежних державах почалися ґрунтовні зміни не тільки політичної системи, а й повернення до, здавалося б, назавжди відкинутих концепцій.

Так, ст. 6 Конституції України проголошує, що державна влада в Україні здійснюється на основі принципу поділу її на законодавчу, виконавчу та судову. Особливої уваги заслуговує дослідження й аналіз поділу влади на сучасному етапі конституційної реформи в Україні – переході до парламентсько-президентської республіки.

Отже, практика свідчить, що доцільним буде гнучке розуміння цієї теорії й механізмів її реалізації. Необхідно виходити із можливості доповнення системи поділу влади новими елементами, що відповідають сучасним реаліям.

Д.В. Лук’янов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Запровадження державного фінансування політичних партій в Україні

Інститут державного фінансування партій виник у 60-70-ті роки як відповідь на зростання політичної корупції в країнах Західної Європи та США, що стало загрожувати вихідним принципам демократії. Як показує досвід, основними “донорами” політичних партій постійно ставали великі корпорації. Тому виключно приватне їх фінансування призводить до підкорення партій і захисту ними інтересів досить незначної частини населення. Запровадження державного фінансування дозволило забезпечити демократичність партійної системи й механізму виборів, ліквідувати чи хоча б зменшити негативний ефект перекручування народної волі, що пов’язано з впливом на вибори великих комерційних інтересів.

У пострадянських країнах довгий час насторожено відносилися до інституту державного фінансування політичних партій, хоча багато науковців, зокрема й ми, наголошували на позитивних наслідках його запровадження. Лише у 2001 р. державне фінансування було передбачене у законодавстві Росії. Закон РФ “Про політичні партії” запровадив державне фінансування політичних партій, установивши, що останні мають право на отримання коштів із бюджету у випадках, коли їх список за результатами виборів одержав не менше 3% голосів виборців або було обрано не менше 12 кандидатів в одномандатних округах. Сума виплат розраховується помноженням голосів виборців, відданих за партію, на 0,005 мінімального розміру оплати праці.

Законодавство України запровадило інститут державного фінансування наприкінці 2003 р., коли Закон “Про політичні партії в Україні” був доповнений розділом ІV-I “Державне фінансування політичних партій”. Відповідно до ст. 17-1 Закону, за рахунок коштів Державного бюджету України фінансується: 1) статутна діяльність політичних партій, не пов’язана з їхньою участю у виборах до органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 2) відшкодовуються витрати політичних партій, у тому числі й тих, що входили до виборчих блоків політичних партій, пов’язані з фінансуванням їхньої передвиборної агітації під час чергових та позачергових виборів народних депутатів України. Загальний обсяг державного фінансування встановлюється по формулі: 0,01 розміру мінімальної заробітної плати, встановленого на 1 січня року, що передує року виділення коштів, помноженого на кількість громадян, включених до списку виборців на останніх чергових виборах народних депутатів України. Закон встановлює, що право на отримання державного фінансування статутної діяльності мають політичні партії, які подолали 3 % бар’єр.

Виникає запитання, чи повинна держава встановлювати певний бар’єр кількості голосів, які необхідно зібрати для отримання державного фінансування? Зарубіжний досвід із цього питання досить суперечливий. Наприклад, у ФРН право на державні дотації оговорюється необхідністю зібрати не менше 10 % по персональних кандидатах, або 1 % на земельних виборах, або 0,5 % при голосуванні за партійними списками. У Франції, навпаки, Конституційна рада визнала неконституційними норми закону, які встановлювали обов’язковість зібрання 5% голосів, щоб одержати державне фінансування, при цьому було вказано, що цей бар’єр “перешкоджає вираженню нових ідейних течій і думок, отже, суперечить принципу рівності та свободи партій”.

Кошти, виділені з Державного бюджету України на фінансування статутної діяльності політичних партій, розподіляються Міністерством юстиції України між ними, включаючи й партії, що входили до складу виборчих блоків політичних партій, пропорційно до кількості голосів виборців, поданих за списки кандидатів у депутати від таких політичних партій та виборчих блоків політичних партій відповідно до інформації про офіційні результати виборів, яка надається Міністерству юстиції України Центральною виборчою комісією.

Міністерство юстиції України забезпечує щоквартальне перерахування коштів, виділених з Державного бюджету України на фінансування статутної діяльності політичних партій, на рахунки відповідних політичних партій. Кошти, виділені з Державного бюджету України на фінансування статутної діяльності політичних партій, перераховуються на рахунки політичних партій авансом на початку кожного кварталу. Фінансування статутної діяльності політичних партій у перший рік відповідного скликання Верховної Ради України починається у період з 1 червня водночас з виділенням коштів, на які політичні партії мають право за час, що минув з дня набуття повноважень Верховною Радою України відповідного скликання.

Закон встановлює також підстави припинення державного фінансування статутної діяльності політичних партій: 1) реорганізація (крім злиття і приєднання до інших політичних партій), ліквідація (саморозпуск) політичної партії, заборона діяльності політичної партії, анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії в порядку, встановленому законами України; 2) встановлення судом за поданням Міністерства юстиції України фактів, які свідчать про те, що кошти, виділені з Державного бюджету України на фінансування статутної діяльності політичної партії, були використані політичною партією на фінансування участі у виборах до органів державної влади або місцевого самоврядування, або на цілі, не пов’язані зі здійсненням статутної діяльності.

Якщо перша підстава не викликає заперечень, то друга викликає здивування. З яких пір участь у виборах для політичної партії є не статутною діяльністю? Ця норма суперечить як основним положенням Закону “Про політичні партії в Україні”, так і законодавству щодо участі партій у виборах. Стаття 2 Закону прямо вказує, що участь партії у виборах є однією з її основних цілей. Стаття 12 закріплює право політичної партії брати участь у виборах Президента України, до Верховної Ради України, до інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб. Відповідно статути всіх політичних партій закріплюють процедури їх участі в різних виборах.

Інша проблема реалізації цієї норми виключно юридична. Як відрізнити кошти, які отримала політична партія від держави, від інших її коштів? Як відомо, у цивільному праві кошти відносять до речей, які визначені родовими ознаками, тому, якщо вони будуть перераховані на звичайний поточний рахунок партії, відрізнити їх буде неможливо. Теоретично ця проблема може бути вирішена шляхом переводу цих коштів на спеціально відкритий, окремий від усіх інших рахунок (наприклад, у державному банку або держказначействі), витрати з якого можуть бути проконтрольовані. Проте навіть у такій ситуації ці обмеження реально не діятимуть. Партії лише перерозподілять свої витрати з інших рахунків на необхідні цілі.

Рішення про припинення фінансування статутної діяльності політичної партії приймається Міністерством юстиції України. Це рішення може бути оскаржене у суді у встановленому законом порядку уповноваженою особою партії, позбавленої права на державне фінансування статутної діяльності.

Таким чином, у цілому позитивне рішення щодо запровадження інституту державного фінансування політичних партій потребує певного вдосконалення.

А.М. Захарченко, асп.

Донецький національний університет

Компетенція місцевих державних адміністрацій щодо здійснення контролю

у сфері господарювання

Одним із важливих напрямків участі держави у сфері господарювання є здійснення контролю за діяльністю суб’єктів господарювання. Зазначена функція реалізується через систему державних органів, наділених відповідною компетенцією.

Особливе місце серед органів державної влади, уповноважених здійснювати контроль за господарською діяльністю, належить місцевим органам виконавчої влади – місцевим державним адміністраціям. Повноваження здійснення контролю у сфері господарювання є невід’ємною складовою господарської компетенції місцевих державних адміністрацій, що дозволяє їм брати участь в організації господарської діяльності на підвідомчій території.

Питання участі місцевих державних адміністрацій у господарських відносинах частково висвітлені у деяких навчальних посібниках із господарського права, а також в окремих роботах В.К. Мамутова, В.Ф. Януковича. Разом з тим дослідженню компетенції місцевих держадміністрацій в частині здійснення контролю в сфері господарювання в наукових джерелах приділяється недостатньо уваги. Тому з урахуванням потреби у підвищенні ефективності державного контролю за господарською діяльністю на засадах узгодження інтересів держави з інтересами господарюючих суб’єктів, дослідження окресленої проблеми набуває особливої актуальності.

Огляд нормативно-правових актів України, які визначають компетенцію місцевих державних адміністрацій, дозволяє констатувати, що у даний час ця компетенція охоплює:

– повноваження із здійснення контролю за діяльністю суб’єктів господарювання, що перебувають у сфері їх управління (підприємства державного і комунального секторів економіки, створені місцевими державними адміністраціями або передані до сфери їх управління іншими органами у встановленому порядку);

– повноваження щодо здійснення контролю за діяльністю інших суб’єктів господарювання на відповідній території у визначених законодавством межах.

Здійснення місцевими державними адміністраціями контролю за станом господарської діяльності підприємств, що перебувають у сфері їх управління, проводиться шляхом аналізу фінансової звітності, моніторингу виконання показників, визначених у фінансових планах та у контрактах, що укладаються з керівниками цих підприємств. У даному випадку на місцеві державні адміністрації розповсюджується дія Господарського кодексу України, Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” та інших нормативно-правових актів, що визначають повноваження органів виконавчої влади з розгляду фінансової звітності підприємств, що перебувають у сфері їх управління.

Водночас Закон України “Про місцеві державні адміністрації” встановлює низку інших повноважень місцевих державних адміністрацій щодо здійснення контролю за господарською діяльністю. Зокрема, відповідно до ст. 16 зазначеного Закону місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за:

– збереженням і раціональним використанням державного майна;

– станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов’язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі;

– додержанням виробниками продукції стандартів, технічних умов та інших вимог, пов’язаних з її якістю та сертифікацією;

– додержанням правил торгівлі, побутового, транспортного, комунального обслуговування, законодавства про захист прав споживачів та законодавства з питань реклами;

– своєчасною (і не нижче визначеного державою мінімального розміру) оплатою праці.

Для реалізації наведених повноважень місцевим державним адміністраціям надано право проводити перевірки стану додержання актів законодавства керівниками підприємств, установ, організацій, їх філіалів та відділень незалежно від форм власності й підпорядкування по зазначених вище напрямах.

Деякі повноваження місцевих державних адміністрацій щодо здійснення контролю за діяльністю непідпорядкованих їм суб’єктів господарювання встановлені й іншими законодавчими актами. Наприклад, відповідно до ст. 13 Закону України “Про металобрухт” місцеві державні адміністрації здійснюють контроль за додержанням спеціалізованими металургійними переробними підприємствами та їх приймальними пунктами встановлених умов та правил здійснення операцій з металобрухтом.

Узагальнений аналіз наявних повноважень місцевих державних адміністрацій у сфері здійснення контролю за господарською діяльністю та практики їх застосування, дозволяє дійти висновку про необхідність удосконалення законодавства України в окресленій частині. Так, чинне законодавство не встановлює порядок здійснення місцевими державними адміністраціями контролю по окремих напрямках господарської діяльності, визначених у розглянутій ст. 16 Закону України “Про місцеві державні адміністрації” (зокрема, умови, підстави і терміни проведення перевірок, права і обов’язки). У зв’язку з цим місцеві держадміністрації вирішують дані питання самостійно. Наприклад, розпорядженням голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 16 лист. 2000 р. № 409-р затверджено Положення про порядок здійснення державного контролю за дотриманням законодавства з питань реклами та правил благоустрою території області. Разом з тим згідно з вимогами ст. 19 Господарського кодексу України порядок здійснення органами державної влади контролю за господарською діяльністю має визначатися законом.

Закон України “Про місцеві державні адміністрації” не передбачає розмежування повноважень місцевих державних адміністрацій різних територіальних рівнів, що створює невизначеність при вирішенні питань щодо співвідношення контрольної діяльності обласних і районних державних адміністрацій. Крім того, має місце безпідставне дублювання окремих повноважень місцевих державних адміністрацій з повноваженнями інших органів виконавчої влади, що здійснюють контроль по окремих напрямках господарської діяльності. Наприклад, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів і майна є предметом діяльності державної контрольно-ревізійної служби. Державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів здійснюють управління у справах захисту прав споживачів.

З урахуванням викладеного компетенція місцевих державних адміністрацій щодо здійснення контролю у сфері господарювання потребує упорядкування. Основними напрямами удосконалення законодавства, що визначає цю компетенцію, мають бути:

– розмежування контрольних повноважень обласних і районних державних адміністрацій за принципом субсидіарності;

– заповнення законодавчих прогалин щодо порядку здійснення місцевими державними адміністраціями контролю за діяльністю непідпорядкованих їм суб’єктів господарювання;

– усунення дублювання окремих повноважень місцевих державних адміністрацій з повноваженнями територіальних підрозділів центральних органів виконавчої влади, що здійснюють контроль по окремих напрямах господарської діяльності.

Є.В. Ткаченко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Мова як об’єкт правового регулювання

Мова – це дзеркало людства і кожної особи, дорогоцінне надбання всіх народів. Це один із найголовніших показників належності людини до певної нації. Вона є сховищем тисячолітнього досвіду народу, його культури. Мова як засіб спілкування, фіксування, зберігання і передачі накопичених знань й інформації, як частина культури нації потребує державної підтримки і захисту. Юридичні аспекти розвитку і використання мов пов’язані із встановленням правового режиму мови титульної нації та інших національних мов, із забезпеченням умов їх розвитку і визначенням правового статусу їх носіїв – нації, етнічної групи, так і особи окремо. У законодавстві країн зустрічаються поняття, що мають різний зміст: „державна мова”, „офіційна мова”, „національна мова”, „міжнаціональна мова”, „рідна мова”, „регіональна мова”.

Мова – це одна з основних характеристик національно-етнічної спільноти, один з головних засобів існування її духовності та розвитку культури, фактор національної ідентифікації і консолідації. Мова є важливим елементом, що єднає націю, і в той же час відрізняє одну націю від іншої. Національна мова – це система звукових знаків, що є засобом спілкування, інструментом накопичення знань, знаряддям мислення, засобом пізнання дійсності та створення, зберігання і відтворення продуктів духовної культури для певної стійкої спільноти людей, що історично склалася на базі спільності економічного життя, території, культури, звичаїв.

В умовах інтеграції країн та в багатонаціональних державах все більшого значення набуває поняття „міжнаціональної мови”. Причому виділення міжнаціональної мови може проходити як в межах окремих держав, так і в межах всієї світової спільноти. Так, в 11 Радянських республіках протягом одного року – з січня 1989 р. до січня 1990 р. – були прийняті закони про мови, в яких російській мові надавався статус „мови міжнаціонального спілкування”. Згідно зі ст.4 Закону України „Про мови в Українській РСР” мовами міжнаціонального спілкування в Україні є українська, російська та інші мови. Нині російська мова фактично є мовою міжнаціонального спілкування Співдружності Незалежних Держав та інших міжурядових організацій, що існують на пострадянському просторі.

Одним із засобів проведення державою мовної політики є визнання тієї чи іншої мови державною. Термін „державна мова” у вітчизняних науковців довгий час викликав негативне ставлення, оскільки до нього негативно ставився В.І. Ленін, за думкою якого упровадження державної мови в законодавстві країни обов’язково супроводжувалось би її нав’язуванням, „удовбуванням” і „убиванням”.

Практично всі колишні союзні республіки СРСР розпочинали свій шлях до суверенітету в кінці 80-х років ХХ ст. з закріплення державної мови, основні ознаки якої такі: 1) національна мова етносу, що є титульним у багатонаціональній державі, тобто таким, за яким названо національно-державне або національно-територіальне утворення; 2) мова, яку проголошено державною у конституції або законі відповідної держави вищим представницьким органом країни або державним референдумом; 3) державна мова характеризується особливою сферою функціонування: це мова опублікування нормативно-правових актів держави, мова, якою ведеться діловодство в державних органах, мова судочинства, діяльності державних органів, вивісок, офіційних назв і та ін.; 4) проголошення певної мови державною потребує від держави вжиття комплексу заходів з забезпеченням функціонування національної мови, на яку покладено функцію державної.

Таким чином, державна мова – це національна мова етносу, що є титульним у багатонаціональній державі, яку проголошено як такою, тобто державною, у конституції або законі, характеризується особливою сферою застосування (діяльність державних органів, судочинство, військова справа, правоохоронна діяльність і т.д.) і потребує від держави вжиття комплексу заходів з забезпеченням функціонування відповідної мови. Іноді замість терміна, державна” використовується термін „національна” (Мальта), що виступає у даному випадку у тому ж значенні, в якому нації використовуються у назві „ООН”, тобто як синонім держави. Термін „державна мова” має й інші синоніми в конституційній практиці. До них віднесені „мова республіки” (Франція), „мова країни” (Швейцарія) тощо.

Крім терміна „державна мова” в конституційно-правовому законодавстві країн використовується близький до нього термін „офіційна мова”. В радянському законодавстві вперше він з’явився в Законі СРСР „Про мови народів СРСР” 1990 р., зокрема у ст. 4 закріплювалось, що російська мова визнається офіційною мовою СРСР і використовується як засіб міжнаціонального спілкування. В теорії існує проблема розмежування цих понять. Або поняття „державна мова” і „офіційна мова” можна розглядати як синонімічні, і така концепція відображена у рішенні Конституційного Суду України від 14 груд. 1999р. (справа про застосування української мови), або ці поняття розглядаються не як синоніми. В даному розумінні державна мова відрізняється від офіційної за ознакою привілейованості першої, що полягає у рішенні загальнодержавних, загальнонаціональних завдань, тобто офіційна мова не несе ніякого символічного значення, але може збігатися з нею за ознакою сфер застосування. Отже, державна мова – це завжди мова офіційна. Однак офіційна мова охоплює лише сферу офіційного функціонування. Державна мова має строго окреслену територію дії (державу), а офіційна мова може поширюватися як на територію всієї держави, так і на окремі її частини.

У зв’язку з ратифікацією Україною „Європейської Хартії регіональних мов та мов меншин” актуальним є визначення регіональної мови. Згідно зі ст.1 Хартії термін „регіональні мови або мови меншин” означає мови, які: традиційно використовуються в межах певної території держави громадянами цієї держави, які складають групу, що за своєю чисельністю менша, ніж решта населення цієї держави; відрізняються від офіційної мови (мов) цієї держави; він не включає діалекти офіційної мови (мов) держави або мови мігрантів. Однак у нашій країні існує проблема з розумінням призначення, сфери застосування і розробленням механізмів реалізації Хартії.

Щодо категорії „рідна мова”, то в конституційному праві вона пов’язана з правовим статусом особи. Рідна мова – це та мова особи, якою (або якими) вона може найбільш повно самовиразитися, найбільш багато, точно і глибоко передати свої думки, всебічно проявити себе в слові. Цей термін передає мовну самовизначеність особистості.

Таким чином, мова є одним із показників належності її носіїв до певної національної культури і національного співтовариства. У той мірі, в якій мова сприяє єдності нації, вона залишається чинником, що роз’єднує народи. Саме тому мова і після прийняття законодавчих актів у сфері мовних відносин потребує до себе пильної уваги.

О.Ю. Тодика, канд. юрид. наук, докторант

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРАВОВА ПОЛІТИКА В СФЕРІ НАРОДОВЛАДДЯ

Вибори Президента України (2004 р.), Верховної Ради України (2006 р.), проведення першого етапу Конституційної реформи яскраво висвітлили цілу низку дуже гострих проблем у сфері конституційно-правових відносин, підтвердили, що в нашій державі відсутня чітко виважена стратегічна політика щодо становлення та розвитку народовладдя. Виходячи з того, що згідно зі ст. 5 Конституції України народ є першоджерелом влади, значущість проблематики народовладдя, необхідність мати чітку стратегію держави в цій сфері відносин суттєво актуалізується.

Правова політика – один із видів політики як родового інтеграційного поняття, і, відповідно, будь-яке її визначення не повинно розходитися з загальним уявленням про політику в її традиційному змісті, яка інтерпретується як сфера взаємодії між класами, націями, народами, державами, соціальними групами, державною владою і населенням, громадянами і їх об’єднаннями. Політика має багато вимірів і характеристик, якостей і проявів, широкий і її суб’єктний склад. Вона є динамічно змінюваною і всеохоплюючою. Правова політика є комплексом ідей, заходів, цілей, програм, принципів, установок, що реалізуються в сфері дії права і з допомогою права.

Більша частина внутрішньої і зовнішньої політики здійснюється через право, його норми, насамперед конституційні. Правова політика – особлива форма вираження державної політики, засіб юридичної легітимації, закріплення і здійснення політичного курсу країни, волі її офіційних лідерів і державно-владних структур, могутнім засобом перетворень в суспільстві. Будучи консолідованою, вона втілюється в конституціях, законах, інших основоположних нормативно-правових актах, спрямованих на охорону і захист даного соціального ладу, розвиток і вдосконалення суспільних відносин. Становлення правової політики в сфері народовладдя безпосередньо пов’язано насамперед, із реалізацією громадянами своїх політичних прав.

Вона має свої тенденції, до яких можна віднести: подальшу новелізацію законодавства, спрямованого на забезпечення різних форм народовладдя і реалізацію політичних прав громадян; формування ефективних механізмів захисту виборчих та інших прав у сфері здійснення народовладдя; підвищення активності громадян у політико-правовій сфері відносин як фактор здійснення ними своїх політичних прав і підвищення потенціалу народовладдя; застосування в сфері реалізації народовладдя технологій, які йдуть в протиріччя з демократичними засадами конституційного ладу і порушують в пострадянських країнах політичні права громадян; становлення ефективної правової політики, спрямованої на забезпечення відкритості і прозорості державної влади в сфері політико-правових відносин, на посилення контролю народу за функціонуванням державного механізму; підвищення ролі місцевого самоврядування; посилення ролі суду в захисті політичних прав громадян в пострадянських країнах і в забезпеченні народовладдя. Всі ці тенденції між собою тісно взаємопов’язані і визначають напрямки правової політики держави в сфері здійснення народовладдя.

Важливою тенденцією розвитку правової політики в цій сфері є подальша новелізація законодавства, прийняття нових законів, що включає до себе вдосконалення законодавства щодо здійснення форм безпосередньої демократії, організації і функціонування органів державної влади і місцевого самоврядування. Відносно України це означає подальше вдосконалення виборчого законодавства, Закону „Про всеукраїнський та місцеві референдуми”, а в перспективі прийняття Виборчого кодексу України, Законів „Про регламент Верховної Ради України”, „Про Кабінет Міністрів України”, новелізацію законодавства про судоустрій, про прокуратуру, про місцеве самоврядування та їх органи. Велике значення має вдосконалення правового механізму оптимального розподілу владних повноважень між парламентом, Кабінетом Міністрів і Президентом України. На вирішення комплексу проблем у цьому відношенні спрямована конституційна реформа, змістом якої є перехід від президентсько-парламентської республіки до парламентсько-президентської.

Правова політика Української держави в сфері народовладдя має суттєве значення для забезпечення охорони і захисту конституційного ладу, легітимації державної влади, виявлення волі народу по концептуальних проблемах розвитку держави і суспільства. Така політика повинна бути чіткою, стратегічно виваженою, спрямованою на демократизацію суспільних відносин, забезпечення прав людини і громадянина, її завданням нині є проведення судової та інших правових реформ, забезпечення законності й правопорядку.

Оскільки сучасна українська правова політика – це політика перехідного періоду, і в цьому є її головна специфіка, то саме цією специфікою і пояснюються її хиби і непослідовність у реалізації народовладдя. Ця політика інколи не тільки нестабільна, мінлива, але й непередбачувана. І тут явно проявляється домінування політики над правом.

Неприпустимою і небезпечною є підгонка права під політичну ситуацію. В Україні в останні роки це найбільш яскраво проявилося у проведенні 16 квітня 2000 р. всеукраїнського референдуму по зміні Конституції України, в рішенні Конституційного Суду про можливість колишнього глави держави балотуватися ще на один строк повноважень. На суто політичній основі було прийнято законодавство про проведення виборів у березні 2006 р. до Верховної Ради України на пропорційній основі, оскільки в цьому були зацікавлені політичні партії. Це стосується і проведення виборів у місцеві ради на основі пропорційної системи (крім сільських і селищних рад). Все це не протирічить Конституції України, але наслідки розширення пропорційного принципу формування представницьких органів науково належним чином не обґрунтовано. Не проведений і державно-правовий експеримент з цього питання.

В якій же мірі закони, на основі яких проведені вибори до парламенту України і до місцевих рад у 2006 р. є правовими, і наскільки виваженою є правова політика держави в цій сфері відносин? Вважаємо, що в питанні новелізації виборчого і референдумного законодавства, в цілому законодавства щодо регламентації відносин у сфері народовладдя, необхідно підходити досить виважено, з урахуванням всього комплексу чинників, можливих наслідків формування на пропорційній основі парламенту і місцевих рад. В Україні, як і в інших країнах СНД, не прийнято проводити державно-правові експерименти. Вони реалізуються зразу на всьому народі. Майже не застосовується практика всенародних обговорень найбільш важливих законопроектів, що було притаманно для радянського періоду. Проекти законів України „Про вибори Президента України”, „Про вибори народних депутатів України”, „Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” могли б стати предметом всенародного обговорення. Це закони, які регламентують питання волевиявлення народу при формуванні різних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, і народ повинен не тільки знати, але й впливати на цей процес. Проекти зазначених вище законів не були навіть предметом широкого обговорення в наукових колах. А це ті закони, що формують „правила гри” в сфері здійснення народовладдя. Ці відносини – одні із найважливіших у сфері суспільного життя.

Інтерес держави не може бути відокремлений від інтересів народу. Тому державна правова політика в сфері народовладдя повинна бути спрямованою на реальне виявлення волі народу, особливо під час проведення виборів, референдумів. Державний інтерес пов’язаний із реалізацією внутрішніх і зовнішніх функцій держави, збереженням її суверенітету і територіальної цілісності. Цей інтерес не йде в протиріччя з інтересами народу, кожного громадянина, оскільки такі цінності, як суверенітет і цілісність держави є одними з визначальних серед цінностей конституційного ладу.

О.О. Чуб, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Конституційні обмеження політичних прав громадян України

Досліджуючи механізм реалізації певних конституційних суб’єктивних прав, дуже важливим питанням є їх обмеження. Права і свободи здійснюються у встановлених законом рамках, за якими такі права і свободи, якщо ними зловживають, перетворюються на протилежність – антисоціальні дії. Ось чому використання політичних свобод не може бути необмеженим, безвідповідальним. Визначення меж основних прав – найбільш складна і спірна юридична проблема. Конституція України при встановленні обмежень політичних прав громадян виходить з міжнародних пактів про права людини, відповідно до яких держава має право встановлювати необхідні й доцільні мінімальні обмеження прав людини і громадянина. Право брати участь в управлінні державними справами, основоположне серед політичних прав, майже всі інші політичні права громадян України не є абсолютними і необмеженими. Їх межі визначаються конституційним законодавством.

Так, Б.С. Ебзеєв виділив три види конституційних обмежень основних прав і свобод, що утворюють певну систему, а саме обмеження: а) загального характеру (стосуються загального конституційно-правового статусу); б) основних прав в умовах надзвичайного стану; в) основних прав і свобод, обумовлені особливостями правового статусу окремих категорій громадян (посадові особи, військовослужбовці тощо). До цієї системи слід додати особливі обмеження щодо кожного окремого суб’єктивного права громадян, як, зокрема, у нашому випадку – обмеження політичних прав громадян України.

Абсолютно безмежних прав у суспільстві в принципі існувати не може. Права конкретної людини завжди виходять на права інших людей. Першим загальним принципом щодо обмеження прав та свобод людини і громадянина (у тому числі й політичних) є те, що при реалізації прав і свобод однієї особи не повинні порушуватися права і свободи інших осіб. Забороняється також встановлення обмежень за ознаками раси, політичних переконань, майнового стану тощо (ч. 2 ст. 24 Конституції України).

Проблема меж реалізації політичних прав громадян України, зокрема участі в управлінні державними справами, вимагає відповіді на питання, чи можна оцінювати як таку участь протиправні дії громадян? Іншими словами, йдеться про якісний критерій політичної участі. Держава визнає лише такі форми громадянської участі, що вписуються в рамки закону (конституційного, адміністративного, кримінального). Протиправні ж дії, навіть якщо вони вчинені з метою вплинути на державні справи, тягнуть за собою відповідальність. Це, наприклад, утворення і діяльність політичних партій та громадських організацій з антисоціальними цілями (ст. 37 Конституції України), порушення законодавства про об’єднання громадян, порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, законодавства про вибори, про референдум, масові заворушення (статті 185-1, 186-2, 186-4, 186-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення; статті 157, 160, 293, 294 Кримінального кодексу України). Тому другим обмеженням системи політичних прав громадян України є те, що вони мають здійснюватися в рамках закону.

Окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії можуть установлюватися в умовах воєнного або надзвичайного стану. З політичних прав громадян у такому випадку не може бути обмежене лише право на звернення (ч. 2 ст. 64 Конституції України), інші суб’єктивні права – на об’єднання, виборчі права, право участі у референдумі, рівного доступу до державної служби, мирних зборів – можуть зазнавати конституційних обмежень.

Щодо окремих політичних прав громадян України, то на рівні Конституції визначені обмеження права на об’єднання (можуть установлюватися законом з метою усунення загрози найважливішим цінностям – національній безпеці та громадському порядку; охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей (ч. 1 ст. 36); заборона їх утворення і діяльності з переліченими антисоціальними цілями і та ін. – ст. 37); права на мирні збори (можуть установлюватися судом у тих же інтересах, що і стосовно права на об’єднання – ч. 2 ст. 39). Інших обмежень щодо політичних прав громадян України Основний Закон не визначає, а конституційні права та свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (ст. 64). Крім того, забороняється внесення змін до Основного Закону, якщо вони передбачають скасування чи обмеження прав та свобод людини і громадянина (ч. 1 ст. 157). Отже, на рівні закону можуть бути встановлені тільки обмеження права на об’єднання (ч. 1, 2 ст. 36 Конституції) і права на мирні збори (ч. 2 ст. 39). Можливість установлення інших обмежень політичних прав громадян України на рівні законів Конституцією України не передбачена.

Наприклад, практично необмеженої свободи зборів немає в жодній країні. Органи влади дають відповідний дозвіл, правоохоронні органи забезпечують громадський порядок при їх проведенні. У юридичній літературі іноді пропонується визначити “зони” для проведення масових заходів, але це було б суттєвим обмеженням конституційного права громадян на мирні збори.

Чимало труднощів викликає вибір порядку організації публічних заходів: дозвільний, сповіщальний чи вільний (явочний). Конституція України (ч. 1 ст. 39) вимагає завчасного сповіщення органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про проведення таких публічних заходів. Порядок їх проведення як в Україні, так і в Росії іменується сповіщальним (тобто таким, що не потребує дозволу), але сповіщальним його можна назвати з великою часткою умовності. Насправді це дозвільний порядок, оскільки все ж передбачається санкціонування (дозвіл) властей на проведення публічного заходу. Слід визнати, що такий порядок більше відповідає цьому складному і “вибухонебезпечному” колективному праву громадян, ніж просте сповіщення. Європейські правозахисні структури дотримуються думки, що наявність процедури одержання попереднього дозволу для проведення публічних зборів не суперечить суті цього права.

Досвід європейських країн свідчить про те, що об’єктивно визначити наявність підстав для заборони або припинення демонстрації досить складно. Всі демонстрації межують з політичними конфліктами, а отже – протизаконністю, посяганням на громадський порядок. Часто обставини визначають, є організований протест законним чи ні. Незважаючи на це, критерії встановлення судом наявності загрози інтересам національної безпеки та громадського порядку, необхідності запобігання заворушенням чи злочинам, охорони здоров’я населення, захисту прав і свобод інших людей для заборони масового заходу (ч. 2 ст. 39 Конституції України) слід встановити в конституційному законодавстві з тим, щоб уникнути можливостей незаконного обмеження, передбаченого Конституцією права.

У Конституції України, як, до речі, і в конституціях зарубіжних країн (наприклад, ст. 103 Конституції Латвії), не конкретизується термін “завчасного” сповіщення, тому, звичайно, це питання є предметом законодавчого регулювання. Конкретні строки завчасного сповіщення, що будуть визначені в законі, мають надавати можливість відповідним органам виконавчої влади чи місцевого самоврядування вжити підготовчих заходів щодо забезпечення громадського порядку, прав і свобод інших людей, при потребі (згідно з ч. 2 ст. 39 Конституції України) звернутися до суду для вирішення спірних питань, повідомити організаторів публічного заходу про рішення суду в разі обмеження проведення такого заходу.

Конституційні норми мають загальний характер, тому порядок організації і проведення в Україні зборів, мітингів, походів і демонстрацій повинен бути врегульований окремим законом, який має встановити необхідні вимоги до порядку здійснення цього права з метою забезпечити громадський порядок, права і свободи учасників публічної акції та інших людей; підстави і порядок встановлення судом обмежень у реалізації громадянами цього права.

Н.В. Гришина, асп.

Харк. нац. ун-т внутр. справ

До розуміння соціальної сутності адміністративної відповідальності

Проблема відповідальності в суспільстві, незважаючи на численні зусилля представників майже всіх наук, спрямовані на вивчення цього феномену, – від різних філософських течій до галузевих правових наук, продовжує привертати увагу дослідників, що чітко усвідомлюють соціальне неблагополуччя в усіх сферах суспільних відносин, в яких відповідальність використовується як соціальний регулятор.

Перші з відомих нам спроб осмислити проблему відповідальності були зроблені в часи античності. Нині в дослідженнях відповідальності склалась майже парадоксальна ситуація, коли філософи, які займаються в основному загальнометодологічними проблемами соціальної відповідальності, не беруть до уваги специфічні закономірності цього феномену в його конкретних проявах, а спеціалісти інших наук, акцентуючись на вивченні специфіки відповідальності в конкретних суспільних відносинах, відсувають на другий план загальнометодологічний, теоретичний погляд на відповідальність. Як результат в науці немає цілісної концепції соціальної відповідальності. Відповідальність як багатомірний, поліструктурний соціальний феномен і обов’язковий атрибут суспільних відносин, його регулятор на всіх стадіях існування суспільства вивчається різними галузями наук, головним чином в рамках предмета кожної з них.

Філософські дослідження відповідальності ведуться із загальних позицій категорій свободи та необхідності, відношення понять відповідальності і багатоаспектного поняття соціальної свободи, виконання обов’язків перед суспільством і та ін.

Зокрема, становить інтерес спроба психологів не тільки дослідити відповідальність як особливість особи, але й проаналізувати і навіть виміряти на конкретно-соціологічному рівні виявлення відповідальності як різновиду поведінки індивіда при виконанні професійної ролі в процесі трудової діяльності, що дає можливість конкретизувати і розширити уяву про феномен відповідальності.

У соціальній літературі використовується широке поняття відповідальності. Вона розглядається як усвідомлена і сприйнята особою соціальна необхідність ініціативного виконання обов’язку, всієї суми обов’язків, які лежать на особі, – політичних, моральних, правових та інших. У цьому розумінні відповідальність представлена як явище одного роду з соціальною свободою.

Соціологічні дослідження проблеми відповідальності, що проводяться в рамках окремих галузевих наук (правових, психологічних і та ін.), ведуться останнім часом досить активно. Більше того, майже всі фундаментальні дослідження відповідальності в юридичній науці проводяться на соціологічній основі, якщо розуміти соціологічний підхід як теорію, яка на будь-якому рівні завжди з’ясовує генезис, соціальне місце і соціальні функції того чи іншого суспільного явища. У цьому і полягає специфіка соціологічного аспекту дослідження щодо будь-якого об’єкта.

Соціальна відповідальність розглядається як відображення об’єктивно існуючої потреби упорядкування дій всіх індивідів у процесі їх діяльності. Як соціальне явище відповідальність була історично першим і довгий час єдиним регулятором людської поведінки та діяльності. Будь-який вид відповідальності має своє глибоке соціальне коріння. Для того, щоб з’ясувати зміст та структуру соціально-психологічних засад відповідальності, необхідно розглянути її в системі відношення „індивід – група – колектив”.

Відповідальність як внутрішня особливість індивіда – складне в структурному відношенні явище. Воно включає до себе: а) усвідомлення необхідності діяти згідно з суспільними вимогами та нормами як соціальними цінностями; б) усвідомлення своєї соціальної цінності і суспільної ролі; в) передбачення наслідків вибору рішення, дій; г) критичність і постійний контроль за своїми діями, нагляд за їх наслідками для інших; д) реалізацію в об’єктивному світі; е) самооцінку; є) готовність відповідати за свої вчинки; ж) соціально-відповідальну діяльність.

Колективна, групова відповідальність становить цілісну систему відносин, її соціально-психологічні засади – це сукупність взаємопов’язаних компонентів, серед яких можна виділити такі, як загальна позиція, здатність до ідентифікації, взаємне прийняття ролей.

Соціальна відповідальність є центральною ланкою механізму, який забезпечує усунення неузгодженості, дезорганізації в суспільному житті, вирішення суперечностей та конфліктів між учасниками суспільних відносин на підставі забезпечення нормативного регулювання цих відносин. У загальному вигляді механізм соціальної відповідальності діє за принципом „соціальна норма – поведінка – оцінка – відповідальність”, який заснований на необхідності приймати такі рішення та робити такі вчинки, в яких погоджуються інтереси суб’єкта з інтересами інших людей, груп, класу, суспільства.

Юридична відповідальність у всьому багатстві її специфіки соціально „працюючої” конструкції не втратила загальних якостей інституту соціального контролю, більше того, дія її механізму не виходить за межі закономірностей соціального механізму відповідальності в цілому. Сфера дії юридичної відповідальності визначається межами суспільних відносин, які з точки зору держави повинні бути урегульовані нормами права. Вся проблема юридичної відповідальності зводиться до схеми: норма права – правопорушення – санкція – юридична відповідальність. Тут простежується відрив поняття юридичної відповідальності від її родового поняття – соціальної відповідальності.

Юридична відповідальність є специфічним різновидом соціальної відповідальності, але не в розумінні тільки як кари, покарання за правопорушення, а в повному обсязі – як державно-правового контролю за суспільними відносинами, урегульованими специфічними соціальними нормами – правовими нормами. Соціальна цінність юридичної відповідальності полягає не тільки в попереджувальній та охоронній функціях, але і в активному стимулюванні соціально корисних видів правомірної поведінки.

Зазначене стосується також адміністративної відповідальності, яка частіше за все визначається через поняття юридичної відповідальності, тобто як вид юридичної відповідальності, якому властиві загальні особливості, а також ціла низка специфічних ознак, які дають можливість відрізнити адміністративну відповідальність від інших її видів (кримінальної, дисциплінарної, майнової). Адміністративна відповідальність також характеризується за схемою „норма права – адміністративне правопорушення – санкція – адміністративна відповідальність”, тобто їй властиві ті ж риси, що і соціальній та юридичній відповідальності за наявності певних особливостей.

Таким чином, адміністративна відповідальність має соціальне коріння, що підтверджує соціальну сутність даного явища.

О.О. Кравченко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

СИСТЕМА УПРАВЛІННЯ ДЕРЖАВНОЮ

СЛУЖБОЮ УКРАЇНИ (ЗАГАЛЬНІ ПИТАННЯ)

У процесі здійснення соціально-економічних реформ і політичних перетворень в Україні актуальною постає проблема підвищення ефективності державного управління як важливого фактора успішного функціонування українського суспільства. Державна служба як система суспільних відносин являє собою певну сферу професійної діяльності спеціальних осіб, тому вона, безумовно, виступає об’єктом державного управління. В юридичній науці управління державною службою розглядають у двох аспектах: 1) як організуюча діяльність, що має певний адміністративний зміст і особливий предмет, та здійснюється в установлених організаційно-правових формах, тобто діяльність по забезпеченню єдиної державної кадрової політики, підвищенню професіоналізму і компетентності державних службовців, підготовки державних службовців (управлінської еліти), здатних захищати права і свободи громадян, брати на себе відповідальність і виявляти ініціативність і творчість у виконанні посадових обов’язків; 2) як діяльність спеціально створених державних органів, до компетенції яких входить забезпечення і розвиток системи державної служби.

Існування певної кількості органів управління державною службою ставлять на порядок денний питання співвідношення цих органів між собою, їх компетенції, визначення місця кожного з них у системі управління цією сферою. Це питання вже знайшло певне відображення на сторінках правничої літератури. Однак, їх розкриття носить переважно оглядовий, поверхневий характер. Не аналізуються особливості місця кожного з суб’єктів у загальній системі управління державною службою, питання координації їх діяльності та ін. У даному випадку робиться спроба визначити специфічність призначення кожного з суб’єктів управління державною службою.

Систему суб’єктів управління державною службою в Україні складають: Координаційна рада з питань державної служби при Президентові України, Головне управління державної служби України і кадрові служби органів виконавчої влади з визначенням їх предметів ведення. Керівництво державною службою здійснює Президент України. З метою визначення шляхів, засобів і форм реалізації основних напрямів державної політики у сфері державної служби при Президентові України створена Координаційна рада з питань державної служби (далі – Рада) як постійно діючий консультативно-дорадчий орган. У своїй діяльності Рада керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України та Положенням про Координаційну раду з питань державної служби при Президентові України, затвердженим Указом Президента України від 21 берез. 2000 р.

Функції робочого органа Ради виконує Головне управління державної служби України (Головдержслужба України). Відповідно до Положення про Головне управління державної служби України, затверджене Указом Президента України від 2 жовт. 1999 р., Головдержслужба України є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, підконтрольним і підзвітним Президентові України. У своїй діяльності Головдержслужба України керується Конституцією України, Законом

України “Про державну службу”, іншими законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України та вказаним Положенням. На неї покладено завдання проведення єдиної державної кадрової політики та функціональне управління державною службою. З моменту створення Головдержслужби її правовий статус змінювався. Так, до 1999 р. вона, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 8 верес. 1994 р. “Про затвердження Положення про Головне управління державної служби при Кабінеті Міністрів України”, була центральним органом державної виконавчої влади, підвідомчим Уряду.

Особливе місце у системі управління державною службою займають кадрові служби органів виконавчої влади, які здійснюють свою діяльність шляхом кадрового забезпечення організації та функціонування державної служби. З метою створення правових і організаційних засад ефективної діяльності кадрової служби, пов’язаної із забезпеченням реалізації кадрової політики в органах виконавчої влади, Кабінет Міністрів України затвердив Типове положення про кадрову службу органу виконавчої влади.

У своїй діяльності кадрова служба керується Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, декретами, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, Типовим положенням та іншими нормативними актами. У питаннях організації й застосування методики проведення кадрової роботи та державної служби кадрова служба керується також відповідними рекомендаціями Головдержслужби, Мінпраці, Мінюсту та Пенсійного фонду.

Нагальною проблемою сьогодення є визначення умов і шляхів забезпечення ефективності функціонування кожного із суб’єктів управління. Особливе значення при цьому має не тільки здатність кожного із суб’єктів виконувати власні управлінські функції виходячи із їх призначення, але й проводити узгоджену роботу координуючи та спрямовуючи спільні зусилля.

Г.А.Гончаренко, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДО ПРОБЛЕМИ ПРОФЕСІЙНОЇ ПІДГОТОВКИ ДЕРЖАВНИХ СЛУЖБОВЦІВ СФЕРИ ЛІСОВОГО ГОСПОДАРСТВА

Процес становлення України як демократичної, правової, соціальної держави, її інтеграція до європейської спільноти передбачають запровадження та реалізацію цілої низки реформаторських змін та нововведень. Надзвичайної актуальності набуває проблема вироблення та послідовне здійснення цілеспрямованої та ефективної екологічної політики, яка відповідала б світовим нормам та стандартам, перебудова у межах адміністративної реформи системи органів виконавчої влади, зокрема тих, що опікуються проблемами охорони навколишнього природного середовища. Складовими елементами здійснення в державі екологічної політики є реалізація державної політики розвитку лісового господарства України, організація та правове регулювання функціонування сучасної системи органів державної влади в сфері управління лісовим фондом України.

На початку 90-х років минулого століття внаслідок низки суб’єктивних факторів в країні було розгублено багато позитивного в роботі з кадрами: зруйновано цілісну систему добору і навчання кадрів, втрачено велику частину кадрового потенціалу. Ці обставини, будівництво демократичної правової держави, розв’язання проблем її розвитку загострили увагу на питаннях професійного зростання державних службовців у сучасних умовах, насамперед з юридичних питань.

Проблема підготовки кадрів є чи не найголовнішою в системі роботи з кадрами. Без підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації державних службовців не можна домогтися їх високого професіоналізму та запровадження реформаторських змін та нововведень, які необхідні Україні для побудови демократичної, соціальної та правової держави. Узагальнення практики і виявлення проблем професійного навчання державних службовців, в тому числі сфери лісового господарства, обумовлюється потребами сьогодення і майбутнього Української держави.

Науково-теоретичним фундаментом роботи з кадрами державної служби, в тому числі їх професійного навчання, є закон України “Про державну службу” від 16.12.1993 р., де одним з основних у державній службі є принцип професіоналізму й компетентності. Серед найважливіших обов’язків державних службовців є постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації.

Пошлемося у зв’язку з питанням, що розглядається, на досвід Харківського обласного управління лісового господарства. До структури управління входять 10 держлісгоспів – 61 лісництво, склад працівників – це лісничі, мисливствознавці, лісопатологи, майстри лісозаготівельних робіт, лісових розсадників, лісовозної дороги, лісонасіннєвої лабораторії, лісопункту, інженери з лісових культур, з лісовідновлення, з охорони та захисту лісу, з лісокористування, з лісосеровинних ресурсів, інші фахівці лісогосподарської справи, юристи.

Управління лісового господарства Харківської обл. на плановій основі, за розробленою та узгодженою з Державним комітетом лісового господарства України програмою здійснює підвищення професійного рівня співробітників в Українському центрі підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів лісового господарства (Київська область, м. Боярка). Однак проблемним питанням й досі залишається підвищення кваліфікації юристів держлісгоспів та управління, які взагалі не проходять навчання за професійними програмами підвищення кваліфікації, не проводиться тематичних семінарів, стажувань в центральних органах тощо.

Враховуючи викладене, а також необхідність підвищення рівня організації та правового регулювання функціонування сучасної системи органів державної влади в сфері управління лісним фондом України, доцільно звернути увагу на підвищення правової освіти службовців, адже робота кожної ланки державного апарату так чи інакше пов’язана зі знанням та використанням правових актів. Тому обізнаність із правових питань, глибоке знання особливостей управлінських рішень, а також умінь готувати й використовувати їх на практиці для кожного управлінця набуває першочергового значення.

Питання реформування суспільства, здійснення цілеспрямованої екологічної політики, яка відповідала б світовим нормам та стандартам, перебудова системи органів виконавчої влади ставлять на порядок денний проблеми насамперед правової культури державних службовців та впровадження її у життя.

С.Ю. Поляков, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Використання адміністративних проваджень у процесі управління військовою освітою

У механізмі державного управління системою військової освіти важливе значення мають адміністративні провадження, тобто порядок прийняття рішень із цілої низки питань, врегульований адміністративно-процесуальними нормами, які визначають особливості розгляду та вирішення конкретних справ у межах адміністративного процесу.

До числа адміністративних проваджень, які широко застосовуються у сфері військової освіти, належать дисциплінарне, ліцензійне, акредитаційне, атестаційне та контрольне провадження.

Перше з них (дисциплінарне провадження) за своєю природою є юрисдикційним, тобто таким, що пов’язане з вирішенням правового конфлікту. Воно чітко врегульоване Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і досить повно досліджене.

Інші ж провадження є не юрисдикційними або процедурними, тобто такими, що не пов’язані з правовим конфліктом. Вони застосовуються з метою забезпечення вчасного, всебічного, правильного, і об’єктивного вирішення питань, що мають визначальне значення для досягнення цілей, поставлених перед основними складниками системи військової освіти України – навчальними закладами, які безпосередньо надають освітні послуги.

Серед таких цілей центральне місце займає забезпечення якісної підготовки кадрових військових фахівців. Тому використовуючи згадані провадження компетентні органи державного управління (передусім Міністерство освіти і науки України та Міністерство оборони України) забезпечують реалізацією матеріально-правових норм, що встановлюють вимоги щодо відповідності військової освіти державним стандартам.

Слід звернути увагу на той факт, що дисциплінарне провадження може бути застосоване в установах, що здійснюють професійну військову підготовки, надають вищу військову освіту, забезпечують підвищення кваліфікації та перепідготовку офіцерських кадрів. Процедурні ж провадження застосовуються переважно у сфері надання вищої військової освіти.

Комплексний аналіз нормативних документів дозволяє стверджувати, що у сфері військової освіти діють ті ж самі провадження, що й освіти загальної. Вони мають однакові завдання, структуру, склад суб’єктів тощо. Разом з тим порядок їх реалізації має галузеву специфіку, що дозволяє говорити про існування специфічних (галузевих, військових) підвидів акредитаційного, атестаційного, ліцензійного провадження. Галузеві особливості пов’язані зі специфікою правового статусу учасників провадження та домінуючих суб’єкту провадження, тобто органу державного управління, який приймає рішення у відповідних справах.

Так, для порушення ліцензійного провадження заявникові слід подати відповідну заяву та низку документів до Міністерства освіти і науки України. Якщо ж порушується провадження про надання ліцензії на здійснення вищої військової освіти, то згадані документи мають бути узгоджені з Міністерством оборони України. Для підготовки висновку по ліцензійній експертизі щодо закладів військової освіти Державною акредитаційною комісією утворено спеціальний структурний підрозділ – експертну раду з підготовки військових фахівців, яку очолює представник Міністерства оборони України.

З процесуальної точки зору такі особливості є незначними, однак нехтування ними на практиці є неприпустимими. З іншого боку, важливо пам’ятати, що оскільки провадження, які застосовуються у сфері військової освіти, є лише галузевими підвидами загальних акредитаційного, атестаційного та ліцензійного проваджень, то самостійне (окреме) удосконалення порядку акредитації, атестації та ліцензування, що застосовуються у сфері вищої військової освіти, є фактично неможливим.

Контрольне провадження, яке застосовується у системі військової освіти, стоїть осторонь інших процедурних проваджень. Воно дуже слабко врегульовано. Окремі норми щодо цього підвиду контролю розпорошені по багатьох правових документах. Єдиний, чи хоча б домінуючий, нормативний акт відсутній. Багато положень залишаються зовсім не визначеними.

Це веде до подвійного контролю з боку цивільних та військових органів управління, невизначеності щодо порядку та строків контролю, повноважень контролюючих органів, прав підконтрольних суб’єктів, порядку оскарження дій та рішень органів контролю тощо. Такий стан справ безперечно негативно відображається на діяльності вищих військових навчальних закладів. Тому видається необхідною розробка спеціального нормативного акта – „Положення про контроль за діяльністю вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів у складі вищих навчальних закладах України”, в якому слід врегулювати загальні засади здійснення контролю за діяльністю вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів і, поряд з іншим, детально визначити порядок здійснення такого контролю.

Цей документ має бути затверджений Постановою Кабінету Міністрів України або спільним наказом Міністерства освіти і науки України та Міністерства оборони України.

О.І. Прищепа, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Нормотворча діяльність

органів виконавчої влади:

деякі питання правової регламентації

Рішення органів державної влади набирають юридичної сили внаслідок оформлення їх у вигляді правових актів управління. Фактично правовий акт управління являє собою юридичне вираження державно-управлінського рішення і є провідною формою реалізації повноважень органів влади. Адже в ході підготовки і видання зазначених актів уповноважені суб’єкти вирішують ті чи інші – загальні чи індивідуальні – питання управлінської діяльності, які перебувають у сфері відання, тобто в межах компетенції відповідних органів.

З огляду на провідне місце, яке займають нормативні акти серед правових форм діяльності держави, не викликає сумніву необхідність закріплення на законодавчому рівні (шляхом прийняття відповідного закону) вимог, яким мають відповідати нормативні акти, основних процедур їх розробки, прийняття та реєстрації.

Однак перш ніж встановлювати будь-які правила, необхідно, на нашу думку, спочатку визначитися з термінологією, яка буде використовуватися. Нормативно-правовий акт у теорії права визначається науковцями з деякими відмінностями. Так, окремі вчені під нормативним актом розуміють офіційний документ, прийнятий уповноваженою особою (суб’єктом) у суворо визначеній формі, що містить в собі нормативні приписи.

Представники харківської юридичної науки визначають нормативно-правовий акт як документ державного органу, який містить сукупність нормативно-правових приписів, спрямованих на регулювання окремої сукупності суспільних відносин, або як офіційний акт – документ уповноважених суб’єктів правотворчості, який встановлює (змінює, скасовує) правові норми з метою регулювання суспільних відносин.

Так, В.В. Лазарєв, взагалі обмежився визначенням нормативного правового акта як акта, що встановлює норми права, вводить їх у дію, змінює чи відміняє правила загальної дії.

Теорією адміністративного права встановлено більш-менш чітке поняття нормативно-правового акта управління. У свою чергу, А.В. Міцкевич визначив його в якості акта компетентного, наділеного державно-владними повноваженнями органу державної виконавчої влади, виданого у встановленому законом порядку і формі, який містить у собі норми права. Будучи актом правотворчості він спрямований на створення, зміну чи припинення правових норм, тобто встановлених компетентними органами і охоронюваних примусовою силою держави правил поведінки, розрахований на невизначений строк дії і на невизначене коло осіб, на багаторазове використання зі збереженням дії норм незалежно від їх виконання.

Таким чином, незважаючи на певну схожість, визначення нормативно-правового акта, запропоновані теоретиками, дещо відрізняються одне від одного. В той же час аналіз чинного українського законодавства дозволяє зробити висновок, що жодний закон не містить у собі визначення нормативно-правового акта. Лише у двох підзаконних актах серед усього масиву українського законодавства міститься таке визначення. Так, роз’яснення Вищого Арбітражного Суду України “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” від 26.01.2000 р. № 02-5/35, визначає, що нормативний акт – це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово.

Більш вдале визначення нормативно-правового акта наведено у наказі Державної митної служби “Про затвердження Методичних рекомендацій про порядок підготовки, подання на державну реєстрацію, скасування, обліку та зберігання нормативно-правових актів митних органів України” від 08.07.2003 р. № 441. Згідно з п. 1.4. зазначених методичних рекомендацій нормативно-правовий акт (далі – нормативний акт) – це офіційний письмовий документ, прийнятий чи виданий уповноваженим на це суб’єктом нормотворення у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, який спрямовано на регулювання суспільних відносин, містить нормативні приписи, розрахований на багаторазове застосування й дія якого не вичерпується одноразовим виконанням.

Чинне законодавство містить ще визначення нормативно-правових актів Національного банку України і з питань пожежної безпеки, однак ці визначення є, скоріше, спеціальними і не можуть застосовуватися в якості основи у нормотворчому процесі, тому не беруться нами до уваги.

Отже, склалася ситуація, коли протягом тривалого часу вповноважені державні органи та посадові особи, врегульовуючи за допомогою правових норм суспільні відносини, приймають значну кількість нормативно-правових актів, при цьому не мають чіткого розуміння про те, що саме визнається нормативно-правовим актом.

З огляду на викладене, не викликає жодного сумніву нагальна необхідність прийняття Закону України “Про нормативно-правові акти”, який би закріпив єдине, обов’язкове для всіх суб’єктів нормотворчої діяльності визначення нормативно-правового акта і його суттєвих ознак. Проект вказаного закону обговорюється починаючи з 1995 р.

На нашу думку, законодавче закріплення поняття нормативно-правового акта має важливе значення не лише для теорії права, а й для державного управління як повсякденної найважливішої діяльності органів виконавчої влади. Воно має стати фундаментальною основою для подальшої розробки та законодавчого закріплення таких понять, як нормативно-правовий акт державного управління, індивідуальний акт державного управління, вдосконалення і належного правового забезпечення процедури прийняття нормативних актів (у тому числі органами виконавчої влади) тощо.

Л.В. Романенко, викл.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ

ПОЄДНАННЯ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ

З ВПЛИВОМ ГРОМАДСЬКИХ ОРГАНІЗАЦІЙ

У ГАЛУЗІ ФІЗИЧНОЇ КУЛЬТУРИ І СПОРТУ

Для втілення у життя законодавчих основ функціонування галузі існує окремий механізм-управління. В діяльності Верховної Ради України теж просліджуються управлінські функції, але вони є внутрішніми, організаційно-правовими, пов’язаними з управлінням своєю ж системою. Верховна Рада України здійснює лише загальне керівництво в галузі фізичної культури і спорту. А між “керівництвом” і “управлінням” існує суттєва відмінність. У першому випадку державний орган керує певними об’єктами, вирішуючи лише вузьке коло управлінських питань, у другому – на нього покладено безпосереднє оперативне управління тими чи іншими органами, установами.

Управління є необхідною умовою розвитку суспільства, спільної праці людей для досягнення певних цілей у відповідних сферах і галузях діяльності. Ця діяльність здійснюється людьми – суб’єктами управління і може бути охарактеризована як цілеспрямована сукупність дій, що забезпечують погодження і координацію спільної праці з метою досягнення суспільно значущих цілей та вирішення поставлених завдань. На основі аналізу літератури та законодавства можна зробити висновок, що фізична культура і спорт є самостійною сферою суспільних відносин, яка регулюється нормами права. Управління фізичною культурою та спортом є самостійним механізмом у системі загального механізму управління і йому властиві всі ознаки управління. В Україні можна виділити такі управління фізичною культурою і спортом на рівні: 1) органів загальної компетенції; 2) органів галузевої компетенції у галузі фізичної культури і спорту; 3) органів галузевої компетенції інших галузей; 4) органів місцевого самоврядування; 5) громадських організацій; 6) підприємств фізкультурно-спортивного спрямування.

На всю державу розповсюджується управління перших чотирьох рівнів, п’ятий – на громадське управління, а шостий, що здійснюється адміністрацією підприємств, розповсюджується лише на їх працівників та здійснюється за допомогою економічних методів управління.

У галузі культури та спорту методами управління виступає переконання, яке полягає в тому, щоб суб’єкти державного управління дотримувалися певних вимог внаслідок їх внутрішнього переконання, а не просте підкорення велінням влади; регулювання встановлення загальної політики та принципів щодо її реалізації через державне фінансування тощо. Загальне керівництво має за мету практичне втілення в життя загальної політики та принципів, здійснення контролю за підпорядкованими об’єктами, розроблення напрямів їх діяльності; економічного стимулювання (матеріальну зацікавленність об’єктів управління в досягненні конкретних результатів); владних приписів (прийняття приписів обов’язкового для громадських формувань характеру, різних питань функціонування і розвитку фізичної культури та спорту); поліпшення їх матеріальної бази; рекомендації (вироблення та направлення владним організаціям рішень, які реалізуються безпосередньо органами владних організацій); санкціонування (схвалення рішень, прийнятих стосовно спортивних організацій); державний примус (психологічний або інший вплив державних органів (посадових осіб) на певних осіб з метою примусити їх виконувати певні норми). Цей метод використовується як останній можливий щодо тих осіб, які порушують вимоги правових норм.

Організації в галузі спорту та фізичної культури існують у вигляді добровільних спортивних товариств, відомчих спортивних товариств, національних спортивних федерацій, а також різних спортивних клубів, секцій фізкультурно-спортивного спрямування. Вони відіграють велику роль у розвитку фізичної культури і спорту, але траплялися випадки у минулому, коли завдавали шкоди, оскільки для здійснення спортивної діяльності у громадському об’єднанні не була потрібна ліцензія на її здійснення. Це часто призводило до того, що такі організації ставали лише методом збагачення для окремих осіб.

Нині існує механізм ліцензування громадських організацій фізкультурно-спортивного спрямування, але реально він ще не працює, оскільки навіть у національних федераціях спорту не завжди є кваліфікований викладацький склад, а також необхідний час, щоб була можливість здобути спеціальну освіту.

Велику роль у розвитку фізичної культури і спорту відіграє Національний спортивний комітет (НСК) України, який є незалежною неурядовою громадською організацією. Він має виключне право представляти Україну на Олімпійських іграх, у Міжнародному Олімпійському Комітеті, міжнародних Олімпійських організаціях. Держава сприяє розвитку матеріально-технічної бази НСК, надає йому фінансову та організаційну допомогу щодо участі збірних команд в Олімпійських та Пароолімпійських іграх, сприяє встановленню міжнародних зв’язків. Указані організації діють на підставі Конституції України, Законів України “Про громадські об’єднання” та “Про молодіжні та дитячі громадські організації”, а також на підставі своїх статутів, специфічні особливості норм яких полягають у тому, що вони встановлюються в рамках громадських організацій, регулюють відносини, які складаються в процесі їх діяльності, з метою задоволення інтересів членів своїх організацій.

Останнім часом в умовах ринкової економіки отримало велике поширення підприємництво в галузі фізичної культури і спорту. Проте через досить високе оподаткування підприємства існують лише форми елітних салонів фізичного вдосконалення. Управління в таких підприємствах здійснюється на основі Законів України “Про підприємництво в Україні”, “Про підприємництво”, економічних законів та власних статутів, прийнятих на підставі законодавчих норм держави.

Таким чином, процес становлення нової держави, удосконалення регламентації усіх видів державної діяльності, яке регулює фактично всі сфери життя, торкнувся і галузі фізичної культури і спорту. У відповідності зі ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.

І зараз, як ніколи гостро, постає питання поєднання державного управління з впливом громадських організацій у галузі фізичної культури і спорту. Потребує змін і доповнень за вимогами часу і саме Закон України “Про фізичну культуру і спорт”. Конче необхідна нова програма розвитку у сфері фізичної культури і спорту. Одною з головних проблем залишається занадто велика розосередженість управління фізичною культурою і спортом. У деяких випадках це себе виправдовує, але в більшості їх – ні, оскільки це викликає розпорошеність коштів у галузі.

Необхідно, щоб надалі існувала галузева система державного управління галуззю і відповідна система її фінансування. Треба звернути увагу на оновлення та реконструкцію споруд спортивного призначення і будівництво нових спортивних майданчиків.

В управлінні фізичною культурою і спортом відсутній дієвий механізм, здатний здійснити зв’язок галузі “Фізичне виховання і спорт” з загальнодержавною системою, суміжними галузями. Для цього потрібно створювати сприятливі умови для раціональної організації та нормального функціонування громадських та недержавних установ галузі.

М.Г. Шульга, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Митні правовідносини

Митні правовідносини – це регульовані нормами митного законодавства суспільні відносини, що виникають у процесі чи з приводу переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України.

Митно-правові норми регулюють відносини: а) у сфері організації і діяльності Державної митної служби України; б) по переміщенню та пропуску товарів і транспортних засобів через митний кордон України; в) по пропуску й оподаткуванню товарів, що переміщуються через митний кордон України громадянами; г) правоохоронні, що охоплюють діяльність митних органів по боротьбі з порушеннями митних правил.

Митні правовідносини мають у своєму складі такі елементи: 1) суб’єкти митного права – учасники митних правовідносин; 2) об’єкт митних правовідносин; 3) зміст митних правовідносин.

Суб’єктами митних правовідносин можуть бути особи й організації (індивідуальні й колективні суб’єкти). Митним законодавством фіксуються розходження, що стосуються проходження митних формальностей, особливо кількісних норм пропуску через митний кордон тих чи інших предметів для різних категорій осіб. Митне право відносно індивідуальних об’єктів застосовує цільовий підхід, наділяючи їх різним обсягом повноважень (наприклад, залежно від мети їхнього проходження: пасажири, туристи, особи, які прямують у службове відрядження). Деякі індивідуальні суб’єкти у зв’язку зі здійсненням своїх посадових обов’язків користуються різними пільгами при здійсненні митних формальностей. Колективні суб’єкти митних правовідносин, вступаючи в реальні правовідносини, діють через своїх посадових осіб.

Чинне митне законодавство передбачає надання різних митних пільг суб’єктам правовідносин (зокрема, при здійсненні митного контролю) для вищих посадових осіб держави. Традиційно митне право надає різноманітні пільги представникам іноземних держав. Це відповідає міжнародно-правовим нормам, закріпленим у Віденській конвенції про дипломатичні відносини (1961 р).

Об’єктом митних правовідносин майнового характеру є порядок, що складається у зв’язку з переміщенням предметів митно-правового регулювання, а немайнового – дії, поведінка сторін у сфері керування митною справою, судової діяльності з вирішення спорів у митній царині і та ін.

Особливе значення в механізмі правових відносин має предмет митно-правового регулювання, який являє собою мету, заради якої суб’єкти вступають у митні правовідносини, тобто матеріальні блага (товари і транспортні засоби) і нематеріальні (послуги, пов’язані з переміщенням товарів і транспортних засобів, митне оформлення, збереження товарів).

Основним предметом митного регулювання є товари і транспортні засоби. Відповідно до чинного Митного кодексу України товари – це будь-яке рухоме майно (у тому числі валютні й культурні цінності), електрична, теплова та інші види енергії, а також транспортні засоби, за винятком тих, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України (ст.1 п. 39). Залежно від напрямку руху товари можуть бути експортними, імпортними і транзитними. У митному законодавстві транспортними вважаються будь-які засоби авіаційного, водного, залізничного, автомобільного транспорту, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України (ст. 1 п. 40).

Затвердився в митному законодавстві й термін “предмети”. Митний кодекс відносить до них особисті речі, товари, транспортні засоби й окремі номерні вузли до них, що переміщуються через митний кордон України (ст. 1 п. 33). Для забезпечення правового регулювання слід визначитися з цінними паперами, товаросупроводжувальними документами, що надають право на одержання товару, та ін.

У чинному законодавстві недостатньо закріплено критерій матеріальності товарів, що підпадають під митне регулювання. Тому не виключена можливість віднесення до товарів і деяких нематеріальних об’єктів, що можуть стати предметом зовнішньоторговельної операції (наприклад, об’єкти інтелектуальної власності). Торгівля подібними нематеріальними товарами ведеться в особливому порядку, який установлюється різними спеціальними нормативними актами. Варто визначитися і з валютою, переміщуваною через митний кордон. Віднесення її до товару не можна визнати коректним. Тому визначення основних термінів і понять, які містяться в Митному кодексі України, потребують першочергового уточнення.

А.І. Калініченко, мол. наук. співроб.

Ін-т держ. будівництва

та місцевого самоврядування

АПрН України

ЩОДО РОЗВИТКУ

МИТНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

Митна справа є однією з суттєвих ознак державності, тому, виходячи із політичних та економічних цілей, Закон України “Про митну справу в Україні” було прийнято 25 черв. 1991 р., Митний кодекс України – 12 груд. 1991 р., а Закон України “Про Єдиний митний тариф” – 5 лют. 1992 р., тобто в переліку найперших законів молодої суверенної держави. За радянських часів Україна не мала власної митної системи, бо на її території діяли лише норми, що регулювали відносини митного контролю, які видавалися органами влади СРСР.

Закон України “Про митну справу в Україні” передбачав, що Україна як суверенна держава самостійно створює митну систему і здійснює митну справу, яка є складовою частиною зовнішньополітичної і зовнішньоекономічної діяльності України.

Митний кодекс України 1991р. був створений в умовах, коли ще не було практики реалізації українських митних норм і, безумовно, неповно регулював відносини митного контролю. Він доповнювався і декретами Кабінету Міністрів України, і його постановами, і нормами актів Державного митного комітету України (згодом у зв’язку з перейменуванням – Державної митної служби України).

Процес законодавчого регулювання митної справи в Україні триває і є дуже динамічним, з одного боку, з іншого ж – велике нагромадження нормативно-правових актів, які приймаються Президентом, Кабінетом Міністрів та Держмитслужбою України та містять митно-правові норми, часом негативно впливає на ефективність діяльності митних органів. Частка законів як джерел митного права невелика, хоча саме на вищому рівні повинні бути врегульовані основні положення митної справи пристосовані до сучасних умов. Тому систематизація митного права, яка сприяє упорядкуванню правового матеріалу та усуненню колізій і прогалин у праві, має бути всебічною, комплексною та безперервною і ґрунтуватись на наукових засадах. До того ж необхідно узгоджувати національні митно-правові норми з міжнародними стандартами, адже Україна визначила одним із пріоритетів своєї зовнішньої політики інтеграцію в Європейські структури й участь у загальноєвропейських процесах.

Реалізація прагнення України до інтеграції у світовий та європейський політичний, інформаційний, економічний та правовий простір передбачає реформування та поступове приведення її правової системи у відповідність до європейських стандартів і поряд з іншими галузями, визначеними Угодою про партнерство та співробітництво між Європейським співтовариством та Україною, охоплює й законодавство з питань митної справи.

В Україні вже зроблено перші кроки на шляху створення правового механізму для зближення законодавства нашої країни із законодавством Європейського Союзу. Проект нового Митного кодексу України від 11 лип. 2002 р. пройшов експертизу в ЄС й дістав схвалення європейських експертів. Та хоча він і опрацьовується з використанням європейського законодавства та базується на сучасному досвіді регулювання митної справи в країнах з розвиненою ринковою економікою, однак вже існує багато пропозицій щодо внесення до його змісту певних змін (Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” та ін.)

Л.Б. Нестеренко, здоб.

Чернівецький національний ун-т

ім. Юрія Федьковича

Становлення радянської науки

фінансового права

Спадковість історичної традиції формування науки фінансового права в царській Росії була порушена жовтневими подіями 1917 р. і подальшими змінами в суспільному житті країни. Наступила глибока криза всієї системи державності Росії і черговий спад у сфері фінансів. З інструменту фінансової політики і регулятора ринкових відносин податки були перетворені в засіб економічного пригноблення не тільки „капіталістів і поміщиків”, але й людей середнього класу.

На початку 20-х рр. утвердилася і всіляко підтримувалася державою точка зору, згідно з якою гроші несумісні з ідеологією соціалізму – першою стадією комунізму, і чим скоріше вони відімруть, тим скоріше настане остаточна перемога соціалізму, а потім і комунізму. В господарському механізмі, де ціни встановлюються в плановому порядку, без будь-якої залежності від попиту та пропозиції, фінанси, та зокрема податки, перестають бути регуляторами економічних відносин в їх класичному розумінні.

За таких обставин молода радянська юридична наука була охоплена загальним очікуванням близького відмирання фінансів, тому розробка фінансово-правових проблем, у тому числі й з’ясування питання, чи існує фінансове право в якості самостійної галузі, здавалося неактуальною і неперспективною справою.

Проте навіть у такій ситуації одними з перших наукових праць з проблем радянського права були роботи саме з фінансово-правових питань.

Перший крок у цьому напрямку було зроблено в 1918 р. з публікацією праці А.М. Гурвіча „Бюджетне законодавство за законодавством РРФСР”, в якій містилася характеристика нового бюджетного законодавства. Як зазначає К.С. Бельський, книга А.М. Гурвіча – це перша значна робота з радянського фінансового права, і тому за манерою викладу і наукового підходу, була написана в старому дусі. Аналізуючи бюджетне законодавство нової влади, автор вказує на протиріччя між його формою і суттю. За формою це законодавство наближалося до західних конституційних стандартів: держава має бюджет, який розробляється органами управління і затверджується представницькою владою. Що ж до суті, то в основному законі радянської держави підкреслювалося, що для задоволення своїх потреб пролетарська держава не зупиняється перед вторгненням у сферу права приватної власності. Крім того, конституція, зобов’язуючи кожну витрату здійснювати, ґрунтуючись лише на правовій основі, не встановлювала аналогічної норми стосовно доходної частини.

Іншим вченим, працю якого „Бюджетне право народного представництва” видано у 1918 р. у Харкові, був А.А.Алексєєв. Вона написана на основі аналізу царського законодавства, тому ми не можемо віднести її до здобутків радянської науки фінансового права. Однак це не нівелює її значення для розвитку тодішньої науки фінансового права та бюджетного права зокрема.

Однією з перших робіт, написаних в новому дусі, були „Лекції з фінансової політики і фінансового законодавства РРФСР” (1922 р.), підготовлені завідуючим Саратовським губфінвідділом М.П.Трофимовим за офіційними виданнями нових нормативних актів. У даній роботі викладена програма діяльності фінансового відомства в соціально-економічній сфері, що включала ліквідацію буржуазного кредитного апарату та анулювання державних позик.

Дослідженням питання про місце фінансового права в системі права займалися не лише правники, але й фінансисти. Так, М.М. Соболєв у своїх „Нарисах фінансової науки” (1925 р.) розглядав фінансове право як частину фінансової науки, що, викладаючи окремі фінансові закони, приводить їх в систему, робить з них правові узагальнення і висновки, зводить до відомих загальних правових начал. Такої ж думки, не дивлячись на поступовий розвиток галузі фінансового права ще в кінці 30-х років дотримувався А.І. Буковецький. У праці „Вступ до фінансової науки” (1929 р.) він досить глибоко дослідив предмет фінансової науки, її зміст і структуру. Він писав, що правове оформлення фінансового інституту може бути здійснене законодавчим чи адміністративним актом відповідної влади чи встановленим звичаєм, а сукупність норм, що регулюють фінанси і фінансову діяльність держави й інших публічно-правових союзів, є фінансовим правом даної держави. Так, А.І. Буковецький розглядав фінансове право як допоміжну дисципліну для фінансової теорії та метод її дослідження.

З усіх вчених, що займалися проблемами фінансового права на початку становлення радянської держави, слід особливо виділити С.А.Котляревського. Перейшовши від розгляду проблем теорії права і політології до фінансового права як галузі менш політизованої, він займався дослідженням головним чином бюджетного права. Його основні дослідження: „Бюджет СРСР” (1925 р.) „Бюджет і місцеві фінанси” (1926 р.), „Фінансове право СРСР” (1926 р.). Зміни, що відбувалися в суспільстві, призводили до деякої переоцінки поглядів на проблеми фінансів і фінансово-правової науки. З цього приводу вчений писав: „Місце, яке займає фінансове господарство в системі діючого радянського права, відповідає місцю самих фінансів в загальному народному господарстві”. На думку С.А.Котляревського, бюджет – це основний фінансовий план держави – фонд. Бюджетна система включає до себе центральний бюджет, яким розпоряджається уряд, і місцеві бюджети, які належать місцевим радам і їх виконкомам. Складовою частиною бюджету є дохідна частина, що передбачає доходи, які надходять до бюджету. Тому вчений досліджує і реалії радянської податкової системи 20-х років.

Певний внесок в розв’язання проблеми становлення фінансового права як окремої галузі права зробив Г.І. Тіктін. У своїх „Нарисах з загальної теорії публічних фінансів” (1926 р.), які були коротким викладом змісту перших глав більш повної праці, в своїх загальних рисах готової до друку ще з 1920 р., він доводить належність фінансового права до публічного. Вчений зазначав, що в літературі панує погляд на фінансове право як сукупність норм, що регулюють „фінанси”, „фінансове господарство держави”, та інших „примусових союзів”. Представники вказаного пануючого вчення розходяться лише в питанні про природу фінансового права, місце, яке воно займає в системі права.

Типовим прикладом найбільш розповсюдженого підходу до розуміння суті й місця фінансового права в системі радянського права в той час була позиція М.Д.Загряцкова, яка відобразилась навіть у назві його роботи „Адміністративно-фінансове право” (1928 р.). Професор Московського державного університету писав, що адміністративно-фінансове право, досліджуючи закони, які регулюють державні фінанси, з’ясовує правові форми державного господарства і адміністративну організацію, аналізує відносини, що виникають у сфері фінансів між державою (як носієм фінансової влади) і громадянами. Якщо конкретніше, то предметом дослідження даного права є фінансове законодавство і фінансове управління в їх взаємовідносинах.

Таким чином, із перших років існування радянської держави відбувався процес формування, становлення науки фінансового права. Основним досягненням цієї науки даного періоду є обґрунтування предмета галузі фінансового права. Пануючим було розуміння фінансового права як сукупності норм, що регулюють „фінанси”, „фінансове господарство держави”, та інших „примусових союзів”. Трохи пізніше, коли тоталітарна система зміцніла, по всій країні почалося гоніння фінансово-правової науки, яке проявлялося у цькуванні в пресі незалежних вчених, в закритті НДІ і журналів, в прямих репресіях. Однак потреба в розробці актуальних проблем фінансового права не зникла. Фінансова система функціонувала, а це обумовлювало необхідність видання фінансових законів і підзаконних актів, що, в свою чергу, вимагало наукових пошуків і розробок.

О.Е. Лукашева, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Конституційно-правові обмеження застосування податкової застави

Оподаткування є сферою зіткнення конкурентних інтересів держави та платників податків, тож важливого значення набуває відповідність Конституції України положенням законодавчих актів, які визначають порядок виконання платниками податків покладених на них обов’язків. Основним у системі обов’язків платників податків слід вважати обов’язок зі сплати податків і зборів. Про це свідчить його закріплення в ст. 67 Конституції України: ”Кожен зобов’язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом”. Такий підхід законодавця є цілком обґрунтованим, оскільки саме від виконання платниками обов’язку зі сплати податків і зборів залежить задоволення фіскальних інтересів держави та органів місцевого самоврядування.

Застосування будь-яких примусових заходів з боку держави в особі податкових органів до платників податків обов’язково повинно ґрунтуватися на засадах законності та справедливості. Особливу увагу законодавець має приділяти створенню гарантій права власності, адже примусові заходи передбачають певні форми обмеження права власності платників податків. Розглянемо конституційно-правові проблеми застосування податкової застави в Україні.

Відповідно до п. 1.17 ст. 1 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12. 2000 р. № 2181-ІІІ податкова застава є способом забезпечення зобов’язання, не погашеного у строк. Податкова застава виникає в силу закону. Орган стягнення в силу податкової застави має право в разі невиконання забезпеченого податковою заставою податкового зобов’язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами у порядку, встановленому законом.

Порядок застосування податкової застави визначається ст. 8 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Окремі положення зазначеної статті були визнані неконституційними Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 48 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 1.17 ст. 1, ст. 8 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 24.03.2005 р. № 2-рп/2005.

Неконституційними визнано положення щодо виникнення права податкової застави в разі неподання або несвоєчасного подання платником податків податкової декларації та поширення права податкової застави на будь-які активи платника податків незалежно від суми його податкового боргу (відповідно абз.2 пп. 8.2.1. п.8.1. та пп. 8.2.2. п.8.2. ст. 8 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”).

У мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України від 24.03.2005 р. № 2-рп/2005 зазначено, що, встановлюючи підставою виникнення права податкової застави неподання або несвоєчасне подання платником податків податкової декларації, тим самим законодавець фактично прирівнює неподання або несвоєчасне подання податкової декларації до факту несплати податкового зобов’язання. Однак зазначена підстава ще не свідчить про існування податкового зобов’язання у платника податків, а тим більше про виникнення податкового боргу.

Конституційний Суд України вважає, що встановлюючи таку підставу для запровадження податкової застави, законодавець не врахував наявність чи відсутність існування податкового зобов’язання, а також наслідки, які можуть настати для платника податків у разі неподання або несвоєчасного подання податкової декларації, і неправомірно обмежити право останнього розпоряджатися своєю власністю, що порушує ч. 1 ст. 41 Конституції України. Це дало можливість Конституційному Суду України визнати таким, що не відповідає Основному Закону України, положення абз. 2 пп. 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

Стосовно поширення права податкової застави на будь-які активи платника податків Конституційний Суд України визнав, що розмір податкової застави виходячи із загальних принципів права повинен відповідати сумі податкового зобов’язання, що забезпечувало б конституційну вимогу справедливості та розмірності. Розмірність як елемент принципу справедливості передбачає встановлення публічно-правового обмеження розпорядження активами платника податків за несплату чи несвоєчасну сплату податкового зобов’язання та диференціювання такого обмеження залежно від розміру несплати платником податкового боргу.

Забезпечення надходження до бюджетів та державних цільових фондів податків і зборів має здійснюватися шляхом запровадження податкової застави на активи платника податків у такому розмірі, який би забезпечував гарантоване відшкодування державі несплачених податків у повному обсязі.

Поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків, яка перевищує суму податкового зобов’язання чи податкового боргу, може призвести до позбавлення такого платника не тільки прибутків, а й інших активів, ставлячи під загрозу його подальшу підприємницьку діяльність аж до її припинення.

З огляду на викладене, положення пп. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, яке передбачає можливість поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків незалежно від суми податкового боргу, порушує справедливе вирішення питань застосування права податкової застави (ст. 8, 42 Конституції України), є неконституційним.

Після визнання Конституційним Судом України неконституційним положення щодо поширення права податкової застави на будь-які активи платника податків, Державна податкова адміністрація (ДПА) України в податковому роз’ясненні положень ст. 8 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, затвердженому наказом від 16.06.2005 р. № 216, дійшла вельми сумнівного висновку: ”У разі виникнення права податкової застави після 24.03.2005 р. таке право може поширюватися на активи платника податків, розмір яких дорівнює не менше ніж двократному розміру суми податкового боргу платника податків на момент виникнення права податкової застави, включаючи розстрочення (відстрочення) суми податкового боргу”.
Такий висновок ДПА України обґрунтовує тим, що пп. 8.9.1 п. 8.9 ст. 8 Закону України ”Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” передбачено, що ”за запитом платника податків, що має податковий борг, податковий орган може видати письмове повідомлення про звільнення окремих видів активів такого платника податків з-під податкової застави, якщо такий податковий орган визначає, що звичайна вартість інших активів, які залишаються у податковій заставі, більше суми податкового боргу, забезпеченого такого податковою заставою, у два чи більше разів, з урахуванням сум будь-яких інших прав дійсних вимог до активів такого платника податків, які мають пріоритет над таким правом податкової застави”. Проте, на наш погляд, така позиція ДПА України не відповідає ні нормі закону, ні Рішенню Конституційного Суду України, оскільки закон не містить норми щодо співвідношення суми податкового боргу та вартості заставлених активів. Законодавець лише визначив умову для податкового органу щодо звільнення активів з-під податкової застави. Конституційний Суд України також не встановив розміру заставлених активів, визнавши лише неконституційність норми щодо поширення права податкової застави на будь-які активи платника податків. 

Ю.Л. Воєвода, асп.

Одеська національна юридична академія

Адміністративний суд

У державному механізмі захисту конституційних прав громадян

Правова держава зобов’язана гарантувати суб’єктивні права громадянина у його відносинах з адміністративними органами, що є підставою для створення адміністративної юстиції в Україні, яка повинна забезпечувати з допомогою своєї судової практики законність у діяльності органів державної влади.

Із прийняттям 6 липня 2005 р. Кодексу адміністративного судочинства (КАС), який набрав чинності 1 верес. 2005 р., завершився етап створення національної системи адміністративної юстиції України. Надалі ефективність практичного функціонування адміністративної юстиції значною мірою залежатиме від ступеня досконалості унормованого Кодексом адміністративного судочинства порядку судового розгляду справ, підвідомчих адміністративним судам.

Під час перегляду та докорінного оновлення доктрини адміністративно-правової галузі розробникам КАС було досить важко витримати належну змістовну чіткість і послідовність у регулюванні всіх важливих аспектів здійснення адміністративного судочинства. В окремих випадках це стосується насамперед положення, зафіксованого серед принципів адміністративного судочинства як принцип верховенства права.

Наступним положенням, що має важливе значення для функціонування адміністративної юстиції, є наведене в КАС визначення справ адміністративної юрисдикції, для розгляду яких власне створені адміністративні суди. Згідно зі ст. 3 КАС справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) – переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією із сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Проте, на жаль, наведене положення недвозначно свідчить про незавершеність концептуального опрацювання предметної сфери діяльності адміністративних судів. Так, наприклад, використовується занадто широкий за змістом термін „публічно-правовий спір”, що вимагало від розробників КАС його значно більшої конкретизації з метою недопущення можливого неоднозначного тлумачення.

Недосконалою є спроба виокремити серед публічно-правових спорів ті, що підпадають під дію норм адміністративного права, через ознаку „управлінські функції” суб’єкта владних повноважень. Проблемність полягає перш за все у тому, що в Конституції України та інших нормативних актах не сформовано легальних підстав для загальновживаного тлумачення терміна „управлінські функції”.

Існуюча невизначеність у тлумаченні цього терміна також перешкоджає належному розмежуванню компетенції між адміністративними та господарськими судами.

Адміністративна юстиція за своїм сучасним призначенням у демократичній країні має суто правозахисну природу і спрямована виключно на захист людини від публічної влади і взагалі не повинна вирішувати справи проти людини. Всупереч цьому КАС допускає, що приватна (фізична чи юридична) особа може виступати по певному колу справ відповідачем в адміністративному суді. З огляду на це цілком парадоксально виглядає, зокрема, ч. 4 ст. 50 КАС, де передбачена можливість приватної особи виступати відповідачем за адміністративним позовом суб’єкта владних повноважень – органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування та їхніх посадових (службових) осіб про тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об’єднання громадян, про примусовий розпуск (ліквідацію) об’єднання громадян, про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України, про обмеження стосовно реалізації права на мирні зібрання (збори, мітинги, демонстрації), в інших випадках, встановлених законом.

Також необхідно звернути увагу на цілком неприйнятне використання формулювання „ в інших випадках, встановлених законом”, бо воно приховує небезпеку подальшого розширення кола подібних справ, в яких відповідачем виступатиме приватна особа.

Залишаються неврегульованими деякі важливі аспекти оскарження адміністративних актів. Наприклад, не з’ясовано, чи можна оскаржити адміністративний акт, якщо відповідним адміністративним органом не дотримано процедури його прийняття або не з’ясовано обставини, які значно впливають на реалізацію громадянами своїх прав і свобод.

Отже, після детального огляду нового КАС виникає очевидна необхідність невідкладного доопрацювання деяких нормативних положень, оскільки він повинен стати запорукою захисту прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

К.К. Кулі, асп.

Одеська національна юридична академія

Конституційні засади реформування місцевого самоврядування в Україні

Конституція України закріпила у ст. 7 принцип визнання і гарантування місцевого самоврядування, який є одним із засад конституційного ладу України. З цієї ж статті витікає недержавна природа місцевого самоврядування. Також вона заклала основу для децентралізації влади і часткової автономії місцевого самоврядування. Проте Конституція має певні прогалини, які стримують реформування місцевого самоврядування.

Згідно з Конституцією України, місцеве самоврядування – це право територіальної громади села, селища, міста вирішувати питання місцевого значення (ч.1 ст.140). Громади можуть здійснювати своє право самостійно (через форми прямої демократії) або через органи місцевого самоврядування: представницькі (сільські, селищні, міські ради) та виконавчі (ч.3 ст.140). Що стосується районних і обласних рад, то вони є представницькими органами, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст (ч.4 ст.140). Організацію управління районами в містах здійснюють міські ради (ч.3 ст. 140). Щодо населення району та області, то з ч. 1 ст.140 стає зрозумілим, що вони не входять в територіальні громади, тобто не мають права на самоврядування.

Досить незрозумілим є питання територіальної основи місцевого самоврядування. Виходячи з передбачених Конституцією (ст. 133) складових територіального устрою України (АРК, області, райони, міста, райони в містах, селища, села) та її положення щодо визначення місцевого самоврядування, можна зробити висновок, що здійснення місцевого самоврядування охоплює лише межі населених пунктів, тобто тільки жителів села чи добровільного об’єднання жителів кількох сіл, селища та міста, тож територія між населеними пунктами не знаходиться під юрисдикцією територіальних громад.

Вважаємо, що вирішення цієї проблеми можливе шляхом закріплення базової територіальної одиниці – округи (як це передбачено в ч.2 ст.133 уточненої редакції тексту проекту Закону України про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування за № 3207-1, про який буде згадано більш детально пізніше), тому що громада (вона передбачена як базова територіальна одиниця попереднім текстом проекту Закону № 3207-1, на який є офіційний висновок Конституційного Суду України від 7 верес. 2005 р.) – більш вузьке поняття, ніж округа. Округа – це навколишня місцевість; частина держави, що виокремлюється в осібну територіальну дільницю з адміністративно-політичною, господарською та ін. метою. В той час, як громада – група людей, об’єднаних спільністю становища, інтересів та ін.

Що стосується району та області, то причиною недостатньої ефективності їх функціонування є відсутність виконавчих органів районних та обласних рад. У Конституції України закріплена лише можливість створення виконавчого апарату районної та обласної ради (ч.4 ст.141).

Значним шляхом до реформування місцевого самоврядування в Україні є зареєстрований у Верховній Раді України проект Закону про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування за № 3207-1 (далі – законопроект), внесений народними депутатами А. Матвієнком, В. Мусіякою, А.Мартинюком та ін.

Так, в законопроекті щодо реформування системи місцевого самоврядування пропонуються такі зміни: вилучення із системи органів виконавчої влади районних державних адміністрацій (ст. 118); введення базової адміністративно-територіальної одиниці – громади (сільської, селищної, міської) (ст.133); доповнення конституційного визначення місцевого самоврядування “місцеве самоврядування є правом...” словами “і гарантованою законом можливістю” (ч.1 ст.140); утворення виконавчих органів районних та обласних рад (ч.3 ст.140; ч.4 ст.141); розмежування повноважень між органами державної влади та органами місцевого самоврядування, підстави та порядок делегування повноважень органам місцевого самоврядування (ч.6 ст.140); зміна терміну повноважень голови громади на 5 років (ч.2 ст.141); вилучення положення про порядок формування районних та обласних бюджетів з коштів державного бюджету (ч.2 ст.143); порядок скасування рішень голів місцевих державних адміністрацій (ч.5 ст.118).

7 верес. 2005 р. (як вже було зазначено вище) Конституційний Суд України зробив офіційний висновок і визнав законопроект таким, що відповідає вимогам ст. 157 і 158 Конституції України, але зробив окремі зауваження щодо проекту Закону.

Не менш цікавим моментом, стала поява “нового” тексту законопроекту, тобто уточнення редакції тексту проекту Закону про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування за № 3207-І, який Верховна Рада України схвалила Постановою № 3288-ІV від 23 груд. 2005 р. і направила до Конституційного Суду України для одержання висновку (рішення Конституційним Судом України поки що не винесене). Пропонований варіант тексту законопроекту відрізняється від охарактеризованого вище, його викладено з урахуванням зауважень, зроблених висновком Конституційного Суду України від 7 верес. 2005 р.

А саме, за уточненою редакцією ч.1 ст.118, в областях, м. Києві та Севастополі для виконання повноважень у межах та порядку, визначених законом, утворюються місцеві державні адміністрації. На нашу думку, в цьому положенні не бачиться чіткого функціонального сенсу утворення місцевих державних адміністрацій, тому що сенс полягає саме в тому, що місцеві державні адміністрації є органами виконавчої влади на місцевому рівні. Тож доцільніше було б доповнити ч.1 ст. 118 словами “для здійснення виконавчої влади...” та вилучити “...для виконання повноважень...”.

Що стосується базової адміністративно-територіальної одиниці, то як було зазначено вище, підтримуючи нове уточнене викладення ч.1 ст.133 (в систему адміністративно-територіального устрою України замість громад входять округи) та ч.2 ст.133, хочемо дещо уточнити та доповнити ч. 2 ст. 133 і пропонуємо таке визначення округи: округою є утворена на основі добровільного об’єднання жителів адміністративно-територіальна одиниця, у складі якої знаходяться територіальні громади та територія між населеними пунктами. З’явлення терміну “округа”, на наш погляд, усуне суміщення понять між громадою (ч.1 ст.133 попередньої редакції законопроекту), жителями громади (ч.1 ст.140 попередньої редакції законопроекту) та територіальною громадою (ч. 1 ст.95 Конституції). Вважаємо, що з введенням цього поняття, відпаде проблема невизначеності незаселеної території.

Водночас, з ч.І ст. 140 уточненої редакції законопроекту знову стає зрозумілим, що територія між населеними пунктами не знаходиться під юрисдикцією територіальних громад та не має права на самоврядування. Але цю проблему, можливо, вирішить положення про те, що місцеве самоврядування здійснюється в межах адміністративно-територіальних одиниць (ч.2 ст.140 уточненої редакції законопроекту), тобто в межах округ.

Щодо зазначеної у висновку Конституційного Суду України неузгодженості ч.6 ст. 140 попередньої редакції законопроекту, із ч.3 ст.143 Конституції України, то уточнена редакція законопроекту вилучила з тексту законопроекту ч.6 ст.140, але доповнила ч.3 ст.143: “органам місцевого самоврядування....” словами “в межах і порядку, встановлених законом....”.

Отже, стає зрозумілим, що зміни в Конституції України для вдосконалення місцевого самоврядування необхідні, проте це дуже складний процес, але чи віддасть Президент свої повноваження виконавчим органам районних та обласних рад, це ще не відомо. До речі, як зазначив Віктор Ющенко: “Дискусія про можливі нові зміни до Конституції України зараз не на часі й доречна лише після стабілізації роботи нового парламенту і уряду”.

Т.В. Комарова, магістр

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Конституція Європейського Союзу:

сфера регулювання та правова природа

Створення Європейських Співтовариств, а потім і Європейського Союзу поклало початок існування нової правової системи, яку не можна повністю віднести ані до міжнародного права, ані до будь-якої іншої правової системи. Наступні 50 років показали, що підхід до об’єднання Європи був досить вдалим та дієвим, враховуючи успіхи у створенні нового, до цього часу не існуючого, інтеграційного правопорядку. Еволюція ЄС підтвердила думку тогочасного міністра іноземних справ Франції Роберта Шумана про те, що єдина Європа не буде створена за один раз чи лише за одним планом, але вона буде збудована на конкретних досягненнях, головне з яких – реальна солідарність.

У еволюції ЄС та становленні у майбутньому більш гармонійного інтеграційного правопорядку ключове значення набуває Конституція ЄС. Процес її підготовки розпочався зі скликання у 2001 р. Конвенту щодо майбутнього Європи, до якого увійшли представники парламентів та урядів держав-членів ЄС, держав-кандидатів на вступ та представники Європейського Парламенту. Робота над підготовкою Конституції тривала до 2004 р., в якому відбулося підписання Договору про заснування Конституції для Європи. Очевидно, що саме створення першої наднаціональної Конституції вже є подією надзвичайною. Так, С. Кашкін вважає, і для цього є всі підстави, що офіційне створення Конституції “підкреслює офіційне оформлення у Європі … державного союзу нового типу – федерації держав і народів”.

Конституція для Європи значно розширила сферу правового регулювання внутрішніх та зовнішніх правовідносин у такому специфічному з точки зору міжнародного та національного права утворенні, як ЄС. Вона замінить собою Договір про заснування Європейського Співтовариства та Договір про ЄС і виведе на міжнародну арену єдиний суб’єкт, що значно полегшить сприйняття досить складної на даний момент структури ЄС (Договір про Євроатом не включений у Конституцію, Євроатом продовжить своє існування як організація при новому ЄС, яка буде керуватися інститутами ЄС).

Конституція складається з преамбули та чотирьох частин. Преамбула містить у собі посилання на дотримання цінностей демократії, гуманізму, рівності, свободи та поваги до закону. Згідно з нею об’єктами Конституції є народи об’єднаної Європи, держави, громадяни ЄС, а також особи, які знаходяться на його території.

Частина І присвячена цілям Союзу, загальним правам та громадянству, його компетенції, системі інститутів та порядку фінансування ЄС. У ній закріплені правові основи відносин із сусідніми державами, а також порядок входу та добровільного виходу держав зі складу Союзу ( це положення є суттєвим нововведенням).

Частина ІІ – це по суті повна інкорпорація Хартії фундаментальних прав ЄС 2000 р. Каталог прав, закріплених у ній, є невичерпним та орієнтованим на прогресивний розвиток. Хартія включає до себе норми, які регламентують її дію як юридичного документа, співвідношення з іншими джерелами прав людини. Хартія є “пошуком правових засобів обмеження негативних наслідків інтеграції, інтернаціоналізації та глобалізації”.

Частину ІІІ можна назвати “економічною хартією ЄС”, тому що тут закріплені фундаментальні положення щодо внутрішнього ринку, економіки та монетарної політики, простору свободи, безпеки та справедливості тощо. У Конституції вперше, на відміну від установчих актів Співтовариств та ЄС, закріплений принцип делегування ( чи принцип наділення компетенцією), який полягає у тому, що ЄС є новим інтеграційним правопорядком, “на користь котрого держави обмежили свої суверенні права у певних сферах” (Case 26/62, Van Gend en Loos v Nederlandse Administratie der Belastigen [1964] ECR 1.). Так, у ст. ІІІ-115 Конституції йдеться: “Союз піклується щодо узгодженості між різноманітними напрямками політики та діяльності, які передбачені у цій частині, з урахуванням усієї сукупності своїх цілей та відповідно до принципу наділення компетенцією”.

Хоча цей принцип фактично відбивався у прецедентній практиці Суду ЄС, формальне його закріплення у Конституції має фундаментальний характер, оскільки тим самим більш чітко визначається сфера повноважень ЄС, які до цього викликали постійні дискусії. Взагалі ЄС достатньо оберігає свої делеговані повноваження. Про це свідчить і той факт, що Суд Європейських Співтовариств, розглядаючи відповідні позови від держав-членів ЄС, за 50 років жодного разу не визнав недійсними дії інститутів Союзу через перевищення своїх повноважень.

У заключній ІV частині Конституції містяться загальні та заключні положення у вигляді протоколів (деякі з них нині приєднані до установчих договорів), які регулюють окремі питання. Це Протоколи зі Статутами Суду ЄС, Європейського Інвестиційного Банку, Протокол щодо ролі національних парламентів у ЄС тощо.

Головним досягненням Конституції є те, що згідно з нею ЄС буде заснований на принципі єдиної правосуб’єктності, матиме право укладати від свого імені угоди з іноземними державами та міжнародними організаціями (зараз це має право робити Європейське Співтовариство) та нести відповідальність згідно з укладеними договорами.

Треба відмітити, що з прийняттям Конституції, об’єктивно зникне диференціація інтересів Союзу на три опори. У Конституції спільна зовнішня політика та політика безпеки, а також зовнішня політика розглядаються як частини спільної конституційної структури. Особливо слід виділити розділ VI частини III “Функціонування Союзу”, який встановлює єдину інституціональну систему та взаємодію всередині неї. Сюди інкорпоровані положення договорів про заснування Співтовариств та Союзу.

Багато дискусій викликає питання щодо природи Конституції для Європи – чи є вона міжнародним договором, чи Конституцією у повному розумінні. На наш погляд, не було іншого шляху, ніж надати Конституції форми договору для того, щоб виконати умови прийняття поправок до засновницьких договорів (ст. 48 Договору про ЄС). Однак цей факт сам по собі не може впливати на її конституційний характер. Більш суттєвим є те, що завдяки Конституції відбудеться посилення автономності Союзу. Тим більше, що вона закріплює верховенство та пряму дію права ЄС, і Конституція буде мати вищу юридичну силу навіть за Конституції держав-членів ЄС. Тому більшість науковців схильні до того, що цей договір має конституційний характер (П. Мартиненко).

Для набуття чинності Конституції ЄС її мають ратифікувати усі держави-члени ЄС, тобто 25 держав. Процес ратифікації на національному рівні залежить від положень внутрішнього законодавства. У деяких країнах цей процес буде проходити у парламентах, у інших – на національних референдумах. Загострення ситуації відбулося влітку 2005 р., коли начебто вдалий проект Договору про заснування Конституції для Європи був відхилений саме на всенародному голосуванні у Франції та Нідерландах. І хоча тільки французький референдум мав обов’язкову юридичну силу, уряд Нідерландів пообіцяв дотримуватися думки пересічних громадян та не ратифікувати Конституцію, бо 65% виборців були проти цього.

Незважаючи на ратифікаційну паузу в Європі, треба звернути увагу на досвід підписання Маастрихтського договору, який громадяни Данії схвалили лише з другої спроби, а також Ніццького договору, який Ірландія ратифікувала теж з другого разу. У наступному обидва договори вступили в силу через деякий час та довели свою дієвість. Тож треба спостерігати за подальшим процесом прийняття Конституції, тим більше, як сказав голова Конвенту по створенню Конституції Валері Жискад д’Естєн: “Ця Конституція ставить ціллю не законсервувати Європу, а відкрити шлях, по якому вона повинна буде продовжувати свій розвиток”.

Т.М. Анакіна, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ОСОБЛИВОСТІ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА

В КРАЇНАХ-ЧЛЕНАХ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

До складу Європейського Союзу входять 25 держав, які представляють різні правові системи або сім’ї – англосаксонську (систему загального права) та романо-германську. Особливе місце посідають правові системи скандинавських країн – Данії, Фінляндії та Швеції. Роль і місце прецедентного права в цих країнах неоднакові.

Система загального права у ЄС представлена лише Великою Британією та Ірландією, де правило прецеденту має формальне закріплення і його недотримання вважається підставою для визнання прийнятого рішення юридично недійсним. Прецедент є основним первинним джерелом, чинність якого не виводиться з інших джерел права. Хоча основна функція судів полягає в застосовуванні й тлумаченні норм, даних законодавцем, результати цієї діяльності самі отримують статус норм.

Романо-германська правова система охоплює абсолютну більшість країн ЄС та всі десять нових держав, що приєдналися 1 травня 2004 р. У цій правовій системі закон є головним джерелом права. Незважаючи на помітну роль судової практики, норми, які видаються судами, все ж вважаються похідними. Судова нормотворчість офіційно заперечується, але це традиційне твердження потребує перегляду. Водночас допускається існування “прецеденту” лише у межах правових норм, установлених законодавчою владою, тобто через тлумачення судом певної правової норми, обов’язкова сила якої підтримується авторитетом суду та існуючою доктриною. Тому вважається, що судові рішення є наслідком розуміння законів судами. Загальний характер норми права автоматично збільшує роль судді в її тлумаченні, обумовлюючи надання суддям широких дискреційних повноважень при застосуванні норм і відкриваючи простір для творчого розширювального чи звужувального тлумачення. Особливістю судових “прецедентів”, є те, що вони мають певну юридичну вагу лише тоді, коли відсутні первинні джерела (нормативні акти, звичаї, загальні принципи права) або ж коли вони є неповними чи неясними.

У сучасній юридичній літературі зазначається, що суди у країнах романо-германського права досить активно впливають на життя норми права у прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли, приміром, заважають набранню нею чинності, визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Йдеться переважно про конституційні суди, що здійснюють попередній та наступний контроль за конституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права, здійснене судами нижчих інстанцій під час розгляду конкретних справ.

За законодавством Франції суди керуються рішеннями Касаційного Суду і Державної Ради для визначення застосування окремих законів щодо конкретних фактичних обставин. Таким чином, доктрина визначає французьку судову систему як систему “нормативно визначеного прецеденту”. У ФРН рішенням судів відводиться більша роль, ніж у Франції. До функцій суду належить, зокрема, функція розвитку і вдосконалення права, що включає повноваження на правотворчу діяльність. Тому статус судових рішень у Німеччині має змішаний характер, якщо порівнювати його з французькою або англійською системами. На відміну від французької в ній визнається обов’язок судді здійснити правове обґрунтування свого рішення через досить поширену практику посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської системи обов’язок ураховувати раніше прийняті рішення не випливає з юридично обов’язкових вимог. Йдеться про існування обов’язкової сили попереднього судового рішення. Судова система Греції виходить з того, що необов’язковий характер судового прецеденту не означає, що суди звичайно відхиляються від попередньої практики, що проявляється у низці рішень. Нижчі суди хоча формально і не пов’язані з рішеннями вищих судів, часто підтримують її. Виходячи з цього судові рішення, передусім Верховного суду, відіграють важливу роль і можуть також створювати звичаєве право. Правотворча роль судової практики визнається в Іспанії, де сформувалася загальна правова доктрина на основі низки рішень Верховного Суду. Так, її порушення є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного Суду. У Португалії нормам права, встановленим Пленумом Верховного Суду, надається такий самий статус, що й нормам, які встановив законодавець. Право Нідерландів включає “вторинні правові норми” які є результатом тлумачення законодавства судами. У розвитку голландської правової системи вирішальна роль належить не законодавству, а ретельно зібраним і постійно опублікованим судовим рішенням. Крім того, рішення Верховного Суду нерідко заповнювали прогалини в праві.

У країнах Європейського Союзу спостерігається поступове зближення романо-германського права з англосаксонським. Якщо в країнах загального права посилюється роль закону як джерела права, то в державах континентальної Європи, а особливо членах ЄС, зростає роль судових органів у процесі правового регулювання. Це пов’язано з безпосереднім впливом на діяльність внутрішньодержавних судів практики Суду Європейських співтовариств, яка фактично визнається прецедентною. На думку С.Шевчука, “судова правотворчість нині є загальновизнаною в Європі, а судовий прецедент посідає самостійне місце в континентальній системі права”. Крім того, в національних правових системах зазначеної групи держав рішення Суду ЄС як прецеденту користуються високим авторитетом, оскільки національні суди поважають концептуальні підходи цієї європейської інституції щодо розуміння, тлумачення та застосування права Співтовариства.

Практика Суду Європейських співтовариств формувалася під значним впливом авторитетної та загальновизнаної системи захисту прав людини та основних свобод, що базується на прецедентному праві Європейського Суду з прав людини.

Україна, проголосивши курс на європейську інтеграцію, повинна слідкувати за змінами, що відбуваються на європейському просторі. Прийняття Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини” від 23 лют. 2006 р. вкотре актуалізувало питання про судовий прецедент. Ст. 17 Закону передбачає, що “суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права”. Отже, зобов’язальний характер практики Європейського Суду закріплений вже на законодавчому рівні, а тому має обов’язково враховуватися судами України при винесенні рішень. Це важливий крок у трансформації нашого правового суспільства від позитивістських позицій. Визнання та застосування прецедентної практики Страсбурзького Суду з прав людини, що суттєво вплинув на формування права ЄС, буде вкрай корисним у процесі адаптації законодавства України до правової системи Європейського Союзу.

С.Т. Мішуровська, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Культурологічні та законодавчі основи закріплення у міжнародному праві права

на приватне життя

Право на приватне життя людини – явище соціально історичне. Усвідомлення соціальної цінності права на приватне життя пройшло довгий шлях в історії культури людства. Право на приватне життя – є невід’ємним правом людини. Корені виникнення цього права походять із самого бажання людини бути вільною та з історії розвитку суспільства. Для визнання того факту, що приватне життя людини має правову цінність, знадобився певний розвиток цивілізації. Значний внесок у закріплення в культурі цінності приватності життя було зроблено світовими релігіями, зокрема християнством. За Біблією людина спочатку з’явилася на землі як вільна особа; свобода – це прагнення людського духу і саме бажання людини бути вільною, незалежною знаходилося в основі прагнення бути вільним від контролюючого тиску з боку інших.

Ознаки сучасного розуміння приватності з’явилися у національному законодавстві держав раннього середньовіччя, передусім у Великій Британії, де з 1361 р. мирові судді застосовували арешт за підглядання та підслуховування. Ідея права на приватне життя увійшла складовою і до концепції habeus corpus. Член парламенту Вільям Пітт писав: ”Найбідніша людина може у своєму будинку не підкорятися навіть всій королівській владі. Будинок може бути хитким, його дах може бути ненадійним, його може продувати вітер, всередину може увірватися буря, може забивати дощ, – але король Англії не може туди увійти, усі його повноваження не дають йому права переступати поріг халупи, що розвалюється”.

Значний прогрес у розвитку розуміння змісту права на приватне життя, пов’язаний зі школою природного права, яка виходила з того, що людина народжується вільною і як така повинна користуватися свободою. Відповідно до природно-правових поглядів людина має право користуватися відомими правами тому, що ці права є невід’ємними, природними. Серед таких відомих прав прихильники школи називали у тому числі право на приватне життя. Згодом саме ці погляди відбилися у низці відомих актів законодавства європейських та американських держав ХVІІІ ст.: Конституції Вірджинії (1776), Декларації прав людини і громадянина (Франція, 1789), Поправок до Конституції США (Біль про права). Саме ці документи заклали філософсько-правові підвалини закріплення у національному законодавстві, а згодом і у міжнародному праві, норм про права людини і, зокрема, про право на приватне життя.

Міжнародно-правовому закріпленню права на приватне життя передувало широке закріплення цього права у законодавстві європейських та американських держав у ХІХ – першій половині ХХ ст. Саме національне законодавство створило певну правову модель права на приватне життя. При цьому практики американських та європейських держав дещо відрізнялися у підходах до обмежень такого права: американська модель виходила з первинної необмеженості права на приватне життя у законодавстві (обмеження формувалися судовою практикою); європейська модель – з можливості, передусім, законодавчого обмеження права на приватне життя. Існування таких підходів збагачувало правову доктрину та не заважало їх практичному застосуванню, доки не постало питання про необхідність міжнародно-правового захисту права на приватне життя.

Першим міжнародним актом, закріпившим право на приватне життя, є Загальна декларація прав людини 1948 р. (ст.12). Загальна декларація прав людини, поклала початок планетарному визнанню прав людини усіма державами і народами. Декларація уникнула розв’язання розбіжностей у національних підходах до особливостей захисту права на приватне життя і проголосила це право без будь-яких пояснень щодо можливостей його обмежень. Таким чином, це не могло заперечувати державам відмовитися від закріплення права на приватне життя у національному законодавстві через особливості цього законодавства.

Протягом другої половини ХХ ст. право на приватне життя було закріплено в усіх універсальних та регіональних міжнародних договорах про права людини, що містять перелік прав людини. При цьому у міжнародних договорах збереглися підходи до закріплення такого права, закладені Загальною декларацією прав людини. Універсальні міжнародні договори (Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, Конвенція про права дитини, Конвенція про ліквідацію усіх форм дискримінації щодо жінок, та ін.) містять лише зміст права на приватне життя і не торкаються питання про можливості та шляхи його обмеження. Це надає право розглядати такі договори як такі, що не посягають на культурологічні та законодавчі особливості національного законодавства держав, що є їх сторонами. Регіональні міжнародні договори про права людини (Конвенція про захист прав людини та основних свобод, Американська конвенція про права людини, Африканська хартія прав людини), навпаки, не обходять питання про обмеження права. Це пов’язано з певною культурною єдністю держав, що уклали ці договори, і надає можливість підвищити рівень міжнародного контролю за дотриманням проголошених прав людини.

Конституція України, закріплюючи право на приватне життя, слідувала загальним підходам до захисту цього права у Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Проте можна констатувати наявність певних розбіжностей конвенційного (Конвенція про захист прав людини та основних свобод) та конституційного підходів до закріплення права на приватне життя.

С.О. Магда, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

МІЖНАРОДНО-ПРАВОВІ ЗАСАДИ

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І СВОБОД ГРОМАДЯН

В УМОВАХ НАДЗВИЧАЙНИХ АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВИХ РЕЖИМІВ

Світовим співробітництвом пріоритетними визначаються проблеми забезпечення прав і свобод людини та громадянина. Основні права людини, її свободи по праві займають одне із перших місць серед пріоритетів цивілізованого світу. Ця обставина значною мірою обумовлює широке співробітництво держав світу в сфері забезпечення та захисту прав людини. Таке співробітництво являє собою важливий і невід’ємний елемент сучасних міжнародних відносин. Не викликає сумнів, що прийняття міжнародно-правових актів про права і основні свободи людини, створення міжнародних організацій, які здійснюють контроль за виконанням державних зобов’язань, прийнятих на себе в цій сфері, являє собою одне із найбільш значних досягнень людства.

Особливого значення питання реалізації та захисту основних прав людини і громадянина набувають у сфері дії надзвичайних адміністративно-правових режимів, уведення яких по суті являє собою реакцію держави на кризові ситуації, які виникають у результатів природних і техногенних катастроф, військових конфліктів та інших подій надзвичайного характеру. При цьому першочерговою умовою є необхідність чіткого співвідношення дій відповідних державних органів по усуненню наслідків такого роду подій з приписами законодавства, що виступає гарантією цивілізованого вирішення проблем, які виникають. Надійною базою для цього слугує низка міжнародно-правових документів, які відображають питання міжнародного захисту прав і свобод людини, в тому числі й в умовах надзвичайних обставин. Найбільше ці питання пов’язані з визначенням меж відповідних обмежень прав особи. Це має велике значення для формування законодавства про надзвичайні адміністративно-правові режими, оскільки саме обмеження при реалізації відповідних дій державних органів являють собою найбільш важливий аспект з точки зору дотримання прав людини.

Перш за все слід підкреслити положення Загальної декларації прав людини, у відповідності зі ст. 29 якої при здійснення своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом, виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту в демократичного суспільстві. Таким чином, умовами обмеження прав людини визначається закон та цілі забезпечення реалізації прав інших осіб та державних інтересів.

Норми про обмеження прав людини знайшли своє відображення також у таких міжнародно-правових актах, як Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права та Міжнародний пакт про громадські і політичні права, прийняті в 1966 р. Фактично в цих документах повторюються положення Загальної декларації прав людини відносно обмеження прав особи, однак стосовно надзвичайних ситуацій більш конкретизованими є положення Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Так, згідно зі ст. 4 під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою і про наявність якого офіційно оголошується, держави-учасниці цього Пакту можуть вживати заходів на відступ від своїх зобов’язань за цим Пактом тільки в тій мірі, в якій це диктується гостротою становища, за умови, що такі заходи не є сумісними з іншими зобов’язаннями за міжнародним правом і не спричиняють дискримінації виключно на основні раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи соціального походження. При цьому слід звернути увагу на положення ч. 2 вказаної статті, що по суті вказують на вичерпний перелік прав людини громадянина, які в умовах навіть надзвичайного положення не можуть бути обмежені.

Очевидно, що в умовах військових конфліктів і, відповідно, режиму воєнного стану загроза порушення прав і свобод людини є найбільш реальною, а ступінь їх порушення – найбільш високим. З огляду на це особливого значення набувають положення міжнародно-правових актів, які торкаються забезпечення прав людини саме в таких умовах. В цьому плані слід підкреслити значення чотирьох міжнародних конвенцій, які були прийняті 12 серп. 1949 р. і об’єднані під назвою “Женевське право” Положення четвертої конвенції прямо відносять до питань захисту цивільного населення в умовах воєнних дій.

Стосовно забезпечення прав людини і громадянина в умовах кризових ситуацій, пов’язаних із масовими заворушеннями, значний інтерес представляють положення Декларації про мінімальні гуманітарні стандарти, в якій отримали своє відображення: сфера дії і цілі надзвичайного стану; принцип рівності і недопущення дискримінації; особисті права; дії, заборонені при любих обставинах; правила, які відносять до позбавлення волі; принцип заборони нападу на осіб, що не беруть участі в актах насилля; застосування сили з дотриманням принципу спів-розмірності; незастосування заборонених видів зброї; заборона актів чи загроз насилля, що слугують залякуванню населення; правила, які торкаються переміщення населення; норми юридичних чи судових процедур; захист прав окремих етнічних та соціальних груп у період надзвичайного стану та ін.

На наш погляд, ці та інші закріплені міжнародно-правовими актами положення мають слугувати важливим підґрунтям подальшого вдосконалення законодавства України про надзвичайні адміністративно-правові режими.

ІІ. КОНСТИТУЦІЙНІ ЗАСАДИ

РОЗВИТКУ РИНКОВОЇ ЕКОНОМІКИ В УКРАЇНІ

Н.А. Маринів, здобувач

Національна юридична академія Україні

ім. Ярослава Мудрого

Питання правового регулювання податкового контролю

Питання податкової реформи, налагодження партнерських взаємин між владою та бізнесом, створення простих і прозорих умов для оподаткування сьогодні особливо актуальні, адже надобтяжливість, нерівномірність і несправедливість розподілу податкового навантаження; чиновницькі викривлення норм законодавства; корумпованість і каральний характер податкових відносин, які є головними вадами чинної податкової системи, ведуть до замороження економічних процесів, збільшення сектору тіньової економіки та зростання інфляції.

Особливо актуальною і необхідною є розробка теоретичних проблем правового регулювання податкового контролю на сучасному етапі реформування податкової системи, зокрема доробки та прийняття Податкового кодексу України, тому як функціонування системи оподаткування передбачає необхідність формування такої системи державних органів, яка б здійснювала контроль за повнотою та своєчасним виконанням платниками податків податкового обов’язку.

Контроль як явище соціальне, притаманне державно-організованому суспільству є невід’ємною частиною державного управління, без якого неможлива реалізація зовнішньої і внутрішньої політики державою, забезпечення виконання соціально-економічних програм.

Основна мета держави при створенні системи податкового контролю полягає перш за все в постійному виявленні і вилученні в бюджетну систему недоїмок по податках і зборах, а також в запобіганні здійсненню порушень податкового законодавства.

Контроль взагалі, як зазначено в ст. 1 Лімської декларації керівних принципів контролю, – не самоціль, а невід’ємна частина системи регулювання, метою якої є встановлення відхилень від прийнятих стандартів і порушень принципів, законності, ефективності і економії витрачання матеріальних ресурсів на можливо ранній стадії, з тим щоб мати можливість прийняти коригуючи заходи, в окремих випадках притягти винних до відповідальності, отримати компенсацію за заподіяну шкоду або здійснити заходи щодо запобігання або скорочення таких порушень у майбутньому.

У сфері правового регулювання контроль використовується як механізм, за допомогою якого перевіряється відповідність поведінки і діяльності підконтрольних суб’єктів (державних органів, організацій і фізичних осіб) вимогам правових норм, у зв’язку з чим податковий контроль є складовою частиною формованого державою організаційно-правового механізму управління, що, в свою чергу є особливим видом діяльності спеціально уповноважених органів.

Визначаючи податковий контроль як різновид спеціального державного контролю, який являє собою діяльність податкових органів та їх посадових осіб по забезпеченню законності, фінансової дисципліни і доцільності при мобілізації централізованих і децентралізованих грошових фондів і пов’язаних з ними матеріальних засобів, необхідно звернути увагу на деякі особливості, що розкривають його зміст.

1. Податковий контроль – це спеціальний державний контроль, який здійснюється спеціальними суб’єктами, наділеними державою особливою компетенцією саме в області оподаткування; здійснюється відносно спеціального об’єкта – централізованих і децентралізованих грошових фондів.

2. Податковий контроль є контролем за дисципліною у сфері оподаткування, що означає чітке дотримання встанов-лених приписів, порядку формування централізованих і децен-тралізованих грошових фондів, при цьому податковий контроль охоплює не тільки контроль за грошовими коштами, а й ішні повноваження, що не пов’язані безпосередньо з переміщенням грошових фондів.

3. Податковий контроль має чітку цілеспрямованість, що виражається, перш за все, у спрямованості об’єкта контролю та цільовому характеру руху грошових фондів в умовах публічного регулювання, коли грошові ресурси закріплюються за фондами, що фінансують чітко позначені цілі, і нецільове їх витрачання обмежено імперативними заборонами.

4. Податковий контроль пов’язаний не тільки із грошовими, але і з матеріальними засобами, які беруть участь у даному процесі як об’єкт визначення грошових обов’язків через безпосередній предмет оподаткування – певний майновий комплекс або його частина, або як засіб забезпечення грошових зобов’язань, коли відбувається реалізація певного майна, а за рахунок виручених грошових коштів погашаються грошові обов’язки.

5. Податковий контроль завжди реалізується через сукупність безумовно активних дій владних суб’єктів через здійснення ними повноважень, які мають активний характер, та сукупність активних дій та пасивної поведінки контролюючих суб’єктів при реалізації права на податкову перевірку уповноважених органів.

Звідси важливого значення набуває такий показник податкового контролю як його ефективність. Він характеризується рівнем мобілізації до бюджетів та державних цільових фондів податкових доходів та інших обов’язкових платежів; повнотою обліку платників податків і об’єктів оподаткування; якістю податкових перевірок, зниженням числа судових розглядів і скарг платників податків на дії суб’єктів податкового контролю; зменшенням часу на контакти з платниками податків.

Ю.Є. Атаманова, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Формування категорійного апарату інноваційного права України

В умовах підвищення значення знань як фактора виробництва та прагнення до формування інноваційної економіки ускладнюються суспільні відносини, пов’язані із створенням та впровадженням інноваційних продуктів, що зумовлює необхідність вироблення комплексного механізму правового регулювання, за допомогою якого досягалася б координація інноваційних процесів відповідно до обраного державою курсу соціально-економічного розвитку. За таких умов стає актуальним завдання розроблення категоріального апарату системи інноваційного законодавства, а також такої майбутньої підгалузі господарського права, як інноваційне право України, тенденцію до становлення якої вже можна чітко прослідити у зв’язку із подальшим ускладненням інноваційних відносин.

Серед вихідних категорій інноваційної сфери визначальним є поняття „інновація”, зміст якого доцільно встановлювати з урахуванням етапів загальноекономічного інноваційного циклу та у співвідношенні з іншими об’єктами інноваційної діяльності. У загальному вигляді економічний процес послідовного перетворення ідеї на інноваційний об’єкт можна сформулювати наступним чином: новація – нововведення – об’єкт інтелектуальної власності – інноваційна розробка – інноваційний продукт – інновація – інноваційна продукція. Але не кожний з названих об’єктів належить до об’єктів власно інноваційної діяльності, хоча всі охоплюються одним інноваційним циклом.

Новації та нововведення, що беруться в їх економічному значенні, доцільно, на наш погляд, поєднати в одну групу об’єктів правового регулювання – у групу результатів інтелектуальної діяльності, оскільки їх юридична природа полягає саме в отриманні ідей, рішень в процесі розумової, творчої діяльності людини, які відрізняються один від одного лише за критерієм практичного використання, реалізації.

Проте будь-яка новація або нововведення надалі набувають статусу об’єктів інноваційної групи лише за умови досягнення ними рівня об’єкта інтелектуальної власності. Іншими словами, недосягнення рівня новизни (оригінальності) та/або неможливість отримання правової охорони з боку держави як відповідного об’єкта інтелектуальної власності становить, на наш погляд, обмеження для класу новацій та нововведень та не дає їм можливості набути надалі правового статусу об’єктів інноваційної групи. Таким чином, проміжним ланцюгом між новаціями та об’єктами інноваційної діяльності є об’єкти інтелектуальної власності.

Вжиття заходів щодо впровадження об’єкта інтелектуальної власності стає першим кроком на шляху здійснення інноваційної діяльності та формування інноваційного об’єкта в юридичному значенні. Вважаємо, що серед об’єктів інноваційної діяльності (у правовому розумінні) доцільно виокремлювати такі об’єкти, як інноваційна розробка, інноваційний продукт, інновація та інноваційна продукція, які хоча й взаємопов’язані і фактично є результатом розвитку попереднього, але розмежовуються за ступенем їх розробки та готовності до впровадження, а також за кінцевим результатом, що є суттєвим для господарського обороту.

Зазначимо, що в правовому вимірі зміст поняття „інновації” не співпадає зі змістом економічного його розуміння. Інновації в юридичному розумінні можна, як нам вбачається, визначити як результат інтелектуальної, у тому числі наукової та науково-технічної діяльності, що містить або сам оформлений в установленому законом порядку як об’єкт інтелектуальної власності, відповідає критеріям новизни та значущості та який упроваджується суб’єктом господарювання у виробничий процес з метою отримання нової або суттєво удосконаленої продукції, надання інноваційних робіт, послуг, а також підвищення техніко-технологічних показників відповідної господарської діяльності та виробничого процесу. Але для інновації можна виокремити ще й інший, так би мовити, реальний аспект. Інновації в реальному вимірі становлять практичні зміни у виробничому процесі, що є наслідками впровадження суб’єктом господарювання зазначених результатів інтелектуальної діяльності.

Не менш важливою категорією для інноваційного права є категорія „суб’єкти інноваційної діяльності”. Суб’єкти інноваційної діяльності можуть визначатися законодавцем за допомогою різних критеріїв: а) предметно-організаційним, згідно з яким до суб’єктів інноваційної діяльності відносяться суб’єкти господарювання, для яких здійснення інноваційної діяльності в цілому або окремих її етапів є основним видом діяльності; б) фактичним (кількісним), тобто за обсягом впровадження суб’єктами господарювання, для яких інноваційна діяльність не є основною, інновацій та/або обсягами випуску інноваційної продукції відповідно до загального обсягу виробництва у вигляді певного її відсотку. Йдеться про інноваційна орієнтованих суб’єктів господарювання де-факто. До суб’єктів інноваційної діяльності можуть бути також прирівняні інші суб’єкти господарювання, результати діяльності яких мають важливе стратегічне соціально-економічне значення в рамках виконання державних програм, але при цьому слід розуміти, що забезпечення реалізації державних програм фактично залишається питанням не інноваційної, а структурно-галузевої політики.

Слід звернути увагу на те, що чинне законодавство визначає суб’єкти інноваційної діяльності за предметно-організаційним критерієм. Згідно із Законом України „Про інноваційну діяльність” до суб’єктів інноваційної діяльності належать особи (фізичні, юридичні), а також їх об’єднання, які здійснюють будь-який з таких видів діяльності: 1) інноваційну діяльність; 2) залучають майнові та інтелектуальні цінності; 3) вкладають кошти в реалізацію інноваційних проектів. Цікаво, що закон ще й виокремлює такі, наприклад, суб’єкти, як інноваційне підприємство, але вже на підставі другого критерію. Таким чином, законодавець одночасно використовує різні критерії для визначення суміжних понять, не пояснюючи їх відмінності та співвідношення.

Очевидно, що наведене розуміння суб’єктів інноваційної діяльності включає значно ширше коло суб’єктів, ніж ті, для яких заняття саме інноваційною діяльністю є основним різновидом господарської діяльності. Фактично воно охоплює й суб’єкти, що здійснюють інвестиційну або посередницьку діяльність, що не відповідає закладеному в Господарському кодексі України підходу щодо віднесення суб’єкта господарювання до суб’єктів певного різновиду господарської діяльності та певної категорії обліку на підставі виокремлення основного виду його діяльності. Вважаємо, що саме інноваційна діяльність повинна бути основним видом діяльності для її суб’єктів, а визначальним результатом їх роботи мають бути інноваційні об’єкти та (або) інноваційна продукція. Інші ж різновиди господарської діяльності можуть виконуватися ними лише як другорядні чи допоміжні.

Відповідно до такого підходу до суб’єктів інноваційної діяльності слід віднести наступні групи суб’єктів господарювання: 1) суб’єкти, що безпосередньо займаються розробленням проектів реалізації об’єктів інтелектуальної власності, а результатом діяльності яких виступає інноваційна розробка; 2) суб’єкти, що здійснюють підготовчі роботи на виконання інноваційного проекту та доводять інноваційну розробку до стадії інноваційного продукту; 3) суб’єкти, що впроваджують інновації та/або виробляють інноваційну (інноваційномістку) продукцію. Причому такі суб’єкти можуть як співпадати в одній особі, коли всі названі етапи інноваційної діяльності здійснюються однією особою, так і бути різними суб’єктами господарювання при розмежуванні зазначених функцій.

Необхідно зауважити, що у вітчизняній правовій науці відсутній сформований категоріальний апарат у сфері інноваційної діяльності, більше того, навіть не розроблений єдиний методологічний підхід до визначення ключових понять, без чого не є можливим ні становлення підгалузі інноваційного права України, ні вироблення ефективного механізму правового регулювання національної інноваційної системи.

О.Ю. Битяк, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ОКРЕМІ НАПРЯМИ УДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА В ГАЛУЗІ ЕЛЕКТРОЕНЕРГЕТИКИ

Електроенергетика – стрижнева галузь усього народногосподарського комплексу України. Стан електроенергетичної системи є не тільки визначальним, а й інколи вирішальним чинником розвитку економіки України. Тому весь комплекс питань, що стосуються розвитку електроенергетики, у тому числі й ефективності правового регулювання в цій сфері, є першочерговим для держави та її органів.

Слід зауважити, що нині великого значення набувають питання не тільки кількісного зростання виробництва електроенергії в Україні, а й якісного складу, особливо стану структури виробництва електроенергії, забезпечення генеруючих компаній енергоносіями, впливу на довкілля тощо. Не менш важливим є впровадження інноваційних технологій вироблення та передачі електричної енергії. Зазначимо, що електроенергетика стала в сучасних геополітичних та геоекономічних умовах провідною галуззю у забезпеченні енергетичної незалежності, енергетичної, а отже, і економічної безпеки України. У цьому контексті на законодавче забезпечення питань ефективності функціонування ринку електроенергії в умовах різкого зростання цін на енергоносії покладається ціла низка завдань. Однак передумовою їх формування та вирішення має бути сформована державою енергетична і, зокрема, електроенергетична стратегія розвитку економіки. Вони є складовою енергетичної політики держави, що за специфікою свого змісту та значення виходить за межі структурно-галузевої політики держави як напряму економічної політики, згідно із положеннями ст. 10 Господарського кодексу України. Тому слід ставити питання про доповнення ст. 10 Господарського Кодексу новим напрямом економічної політики – енергетичної політики.

Згідно із ст. 1 Закону України “Про основи національної безпеки України”, загрози національній безпеці – наявні та потенційно можливі явища і чинники, що створюють небезпеку життєво важливим національним інтересам України. Тому цілком природною є констатація в ст. 7 названого закону серед загроз національній економічній безпеці „неефективність використання паливно-енергетичних ресурсів, недостатні темпи диверсифікації джерел їх постачання та відсутність активної політики енергозбереження”. Відповідно, серед основних напрямів державної політики з питань національної безпеки, що зафіксовані у ст. 8 цього закону, зазначено про необхідність „забезпечення енергетичної безпеки на основі сталого функціонування і розвитку паливно-енергетичного комплексу, в тому числі послідовного і активного проведення політики енергозбереження та диверсифікації джерел енергозбереження”.

Вимоги Закону України “Про основи національної безпеки України” повинні стати стрижневим, принципово обов’язковим компонентом усіх прогнозних та програмних документів, що стосуються розвитку та перспектив електроенергетичної галузі. Слід підкреслити, що вимоги названого Закону України у сфері енергетичної безпеки мають бути враховані у першочерговому порядку в законодавчій політиці держави в нормативно-правових новелах законодавства про електроенергетику.

Надзвичайно важливим кроком у напрямку оптимізації усього механізму правового регулювання електроенергетики, а також посилення ролі стратегії держави в цій сфері та її можливостей здійснення державного регулювання є підвищення місця власне державних програм розвитку електроенергетики. З огляду на це викликає подив той факт, що законом України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України” не передбачені як окремий вид програмної діяльності програми енергетичного розвитку економіки України.

Слід зазначити, що такі програми мають утворювати цілісну ієрарховану систему, яка включає в себе, зокрема, програми розвитку ядерної енергетики, гідроенергетики, альтернативних видів виробництва електроенергії, програми енергозбереження, програми розвитку мережі електропостачання тощо. Деякі з них реально прийняті і функціонують, але програмна діяльність держави спрямована не просто на упорядкування господарської діяльності, а розрахована на отримання системних, синергетичних ефектів.

Зауважимо, що електроенергетична галузь складає цілісну соціально-економічну систему, в якій ключовими елементами є не тільки генеруючі компанії та споживачі електроенергії, а й численні суб’єкти інфраструктури ринку. До останніх належать: обленерго, мережі електропостачання, державне підприємство “Енергоринок”, уповноважені комерційні банки, що ведуть спецрозрахунки за отриману і спожиту електричну енергію тощо. Важливим елементом організації ринку є орган держави – Національна комісія регулювання електроенергетики. Кожен з названих елементів системи отримав відповідне нормативно-правове забезпечення. Слід назвати, у першу чергу, такі нормативно-правові акти, як Закон України “Про електроенергетику”, Закон України “Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу”, Указ Президента України “Про заходи щодо підвищення ефективності управління електроенергетичним комплексом”, Указ Президента України “Питання Національної комісії регулювання електроенергетики України”, Указ Президента України “Положення про Міністерство палива та енергетики України”. Ці нормативно-правові акти хоча і спрямовані на ефективне функціонування електроенергетики і відповідають завданням існуючої моделі електроенергетичного ринку, однак, враховуючи постійний розвиток та ускладнення суспільних відносин у галузі енергетики, об’єктивно вимагають більшої координованості, узгодженості у їх регулювання.

Нині на часі питання про кодифікаційний етап розвитку законодавства про електроенергетику. Так, вважаємо нагально необхідним на базі існуючого Закону України “Про електроенергетику”, Господарського кодексу України, а також на основі суспільно-політично узгодженої стратегії розвитку енергоринку та моделі функціонування електроенергетичного ринку України розроблення “Електроенергетичного кодексу України”.

Д.О. Білінський, слухач магістратури

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми впорядкування податкового законодавства України

Термін “законодавство” в юридичній літературі визначаться по-різному. Наприклад, Г.Ф. Шершеневич розкриває це поняття як сукупність усіх законів, що видані державною владою і продовжують зберігати обов’язкову силу. Існує також визначення законодавства як структурно упорядкований масив законів, що знаходяться між собою у певному співвідношенні. Спільним у цих визначеннях є те, що до поняття “законодавство” включають лише нормативно-правові акти у формі законів.

Існує й інша думка у відношенні визначення терміна “законодавство”, відповідно до якого його варто тлумачити більш широко, включаючи також і підзаконні нормативно-правові акти. Наприклад, С.Л. Зівс відзначає, що на практиці має місце вживання поняття “законодавство”, що обіймає разом із законами також і підзаконні акти.

Н.П. Кучерявенко, аналізуючи цю проблему, відзначає, що цей термін без визначення його змісту використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, п.12 Перехідних положень). У законах залежно від важливості і специфіки врегульованих відносин термін “законодавство” вживається в різних значеннях: в одних мають на увазі лише закони; в інших, насамперед кодифікованих, в поняття “законодавство” включаються як закони й інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках – і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади. Слід зазначити, що частиною національного законодавства відповідно до ст. 9 Конституції України є також чинні міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких дає Верховна Рада України.

Показовим у зв’язку з цим є рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 9 лип. 1998 р., згідно з яким терміном “законодавство” охоплюються закони України, що діють як міжнародні договори України, згоду на обов’язковість яких дано Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їхніх повноважень і у відповідності з Конституцією і законами України. Таким чином, національне законодавство, частиною якого є і податкове законодавство, охоплює крім законів ще ряд нормативно-правових актів.

Податкове законодавство, будучи частиною національного, крім загальних ознак, властивих законодавству, має і свої особливі ознаки. До основних ознак податкового законодавства варто віднести, по-перше, те, що податкове законодавство має специфічний предмет правового регулювання, що складають суспільні відносини, які виникають при формуванні публічних грошових фондів за рахунок податків і зборів. По-друге, у складі податкового законодавства переважають нормативно-правові акти у формі законів, що пов’язано з особливою важливістю суспільних відносин, що складають предмет правового регулювання. По-третє, для податкового законодавства повинна бути характерною стабільність, наприклад, згідно зі ст. 1 Закону України “Про систему оподаткування”, зміни і доповнення в закони про оподатковування щодо надання пільг, податків і зборів вносяться не пізніше шести місяців до початку нового бюджетного року.

Однак слід зазначити, що податкове законодавство на сьогоднішній день – одна з найбільш динамічних складових національного законодавства України. Обумовлено це швидкою трансформацією податкових відносин. У зв’язку з цим нормативно-правові акти, що складають податкове законодавство, характеризуються розрізненістю, неузгодженістю і великою кількістю протиріч. За таких умов неможливо досягнути ефективного правового регулювання податкових відносин. Г.Ф Шершеневич так описує ситуацію розрізненості законодавства: “...ускладнюється пошук відповідного закону, немає впевненості у знаходженні всіх законів, що відносяться до даного предмета, виникає імовірність протиріччя між законами і труднощі у визначенні правильного між ними співвідношення. Звідси постає нова потреба – систематизація законів”. Варто погодитися з думкою Г.Ф. Шершеневича, оскільки за відсутності єдиних принципів і упорядкованості в податковому законодавстві цілком закономірна наявність протиріч між нормативно-правовими актами. Через таку ситуацію податкове законодавство носить безсистемний, розбалансований характер.

У сучасній юридичній науці під систематизацією розуміють діяльність державних організацій по упорядкуванню, удосконаленню законодавства, приведенню його у відповідну систему шляхом складання збірників або єдиних нормативно-правових актів. Упорядкування законодавства здійснюється в різних формах: як у формі складання нових актів, що охоплюють ту або іншу галузь права і спрямовані на внесення нового в регулювання відносин, власне кажучи, і зміну чинного законодавства (кодификація), так і у формі, що не пов’язана зі створенням таких актів, коли завдання полягає лише в тому, щоб врахувати і зібрати воєдино законодавчі матеріали, внести офіційні зміни в тексти актів, виявити і виключити акти, статті і пункти, що фактично не діють (інкорпорація) і т.д.

При кодификації відбувається обробка як зовнішня, так і внутрішня, коли зміни стосуються не тільки форми, а й змісту. Треба зазначити, що кодекс є не новою формою старого закону, а новим законом у повному розумінні слова. При інкорпорації ж упорядкування стосується тільки форми, а не змісту. На сучасному етапі систематизація податкового законодавства України здійснюється переважно у формі інкорпорації. Зміни, узгодження актів податкового законодавства відбувається дуже часто. Проте необхідно не вирішення окремих питань, а перехід до нового рівня узагальнення .

Так, Н.П. Кучерявенко наводить наступні аргументи переваги кодификації податкового законодавства в порівнянні з іншими формами систематизації:

1) динамічний характер кодификації сприяє якісному, погодженому й інтенсивному розвиткові податкового законодавства;

2) у процесі кодификації за рахунок видалення із системи законів, що втратили силу, формується його раціональна система;

3) кодификація дозволяє охопити матеріал максимально повно;

4) кодификація виходить з єдності принципів, що визначають побудову як системи податкового законодавства в цілому, так і структуру, зміст кожного акта.

Дійсно, кодификація є більш досконалою формою систематизації законодавства, що передбачає таку обробку нормативно-правових актів, яка не тільки виключає повторення, а й протиріччя, усуває прогалини і тим самим забезпечує цілісність, внутрішню узгодженість і повноту правового регулювання суспільних відносин. Кодификація податкового законодавства охоплює обробку і зведення норм права в юридично і логічно упорядковану систему і створення на цій основі нового кодифікованого акта – Податкового кодексу України.

Вбачається, що Податковий кодекс України може містити три частини: Загальну, Особливу і Спеціальну. Пояснюється це тим, що кодифікований акт податкового законодавства має закріпити принципи податкового законодавства, дати визначення основним поняттям, тобто містити в собі положення загального характеру, що будуть відноситися до всього податковому законодавства. Ці положення повинні знайти місце в Загальній частині Податкового кодексу. Деталізація ж елементів механізму правового регулювання стосовно кожного податку і збору має знайти своє відображення в Особливій частині. Третя – Спеціальна частина – повинна закріпити склад податкових правопорушень, а також положення, що стосуються провадження по справах про податкові правопорушення.

Н.М. Швець, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Роль колективних угод та НСПП

у попередженні страйків: сьогодення

та перспективи

Аналіз стану та динаміки соціально-трудових відносин між працівниками та роботодавцями у 2005 р. дозволяє зробити висновок, що в трудових колективах різних галузей економіки України збереглися в цілому стабільні відносини, незважаючи на дію деяких негативних явищ економічного, соціального та фінансового характеру. Це свідчить про зростаюче прагнення трудових колективів вирішувати спірні чи конфліктні питання не страйково-мітинговими засобами, а шляхом застосування примирних процедур та вирішення проблем за столом переговорів. Значну роль у розгляді конфліктів та запобіганні страйкам відіграє Національна служба посередництва і примирення (далі – НСПП) та її структурні підрозділи на місцях.

Протягом 2005 р. цією службою з метою невідкладного реагування і недопущення збитків як найманими працівниками, так і власниками, значна увага приділялася своєчасному вирішенню конфліктних ситуацій та забезпеченню стабільності соціально-трудових відносин. У тих випадках, коли страйки все ж виникали, заходи було спрямовано на якнайшвидший пошук взаємоприйнятних для сторін конфлікту рішень, локалізацію страйків, вирішення та примирення сторін.

Певну роль у запобіганні страйкам відіграють генеральні, галузеві, регіональні угоди та колективні договори. З цього приводу постає проблема сутності їх правової природи. Крім того виникають запитання, чи обов’язково у галузях економіки укладати генеральні, галузеві та регіональні угоди, чи це є правом сторін? В.І.Прокопенко, який цьому приділив багато уваги, зазначив, що колективні угоди є нормативними актами. Їх положення діють безпосередньо, як і інші норми права, і є обов’язковими для всіх суб’єктів, що перебувають у сфері дії сторін. Слушно зауважує Г.С. Гончарова, що ці документи різко відрізняються від інших нормативно-правових актів як за формою, так і за змістом; вони містять деякі нормативні положення, але їх небагато, тобто це угоди з нормативними елементами. Здебільшого в угодах ми бачимо положення, які носять зобов’язальний, програмний характер. Усі сторони угоди беруть на себе певні зобов’язання у сфері праці, трудових відносин, соціального захисту. Виконання цих зобов’язань припиняє їх дію.

Колективний договір – локальний нормативно-правовий акт, який регулює трудові, соціально-економічні відносини між роботодавцем та працівниками підприємства. Це досить авторитетний акт. Колективний договір слід вважати потужним важелем, за допомогою якого вирішуються різні соціальні проблеми.

Наприклад, колективний договір між ректором і профспілковим комітетом Української фармацевтичної академії містить положення, відповідно до якого профспілковий комітет зобов’язується не спонукати членів трудового колективу до організації і проведення страйку у разі затримки виплати заробітної плати. У разі оголошення працівниками академії страйку ректор і профспілковий комітет зобов’язуються протягом усього періоду страйку не припиняти пошуку розв’язання конфлікту і припинення страйку.

Профспілкові комітети театру зобов’язуються не вдаватися до дій, дестабілізуючих роботу театру, за умови виконання прийнятих зобов’язань з боку директора театру, як це передбачено в колективному договорі між директором та трудовим колективом обласного комунального закладу Харківський державний академічний український драматичний театр ім. Т.Г. Шевченка на 2006 – 2009 рр.

Питання про колективні договори було предметом багатьох досліджень, але генеральні, галузеві та регіональні угоди не підлягали комплексному дослідженню.

У сучасних умовах постало питання про обов’язковість укладення галузевих, регіональних угод, колективних договорів, про те, чи є це правом сторін? Тривалий час ні в кого не виникало сумнівів щодо обов’язковості їх укладення. Але після опублікування проекту нового Трудового кодексу, у якому зазначено, що колективний договір – це акт, який укладається на підставі угоди сторін і що його укладення не є обов’язковим. Ми не поділяємо цих поглядів і вважаємо, що і колективні договори, і угоди на усіх рівнях обов’язково слід укладати.

У багатьох галузевих угодах передбачено положення, відповідно до якого сторони домовляються не вдаватися до страйків. В одних угодах рекомендується “утримуватися від страйків за умов виконання норм угоди”, у інших – “здійснювати профілактичні заходи щодо страйків”. У деяких угодах зазначається, що “страйки можуть відбуватися лише як винятковий захід протесту”. Зокрема, у Генеральній угоді між Кабінетом Міністрів України й профспілковими об’єднаннями на 1995 – 1996 рр. пунктом 9.8. передбачено, що профспілкові об’єднання, які підписали угоду, утримуватимуться від організації й проведення страйків з питань, передбачених цією угодою, за умов їх вирішення. У Галузевій угоді між Державним комітетом інформаційної політики, телебачення і радіомовлення України й Центральним комітетом профспілки працівників культури України (далі – ЦК) на 2001 – 2002 рр. зазначається, що сторони дійшли згоди про те, що на період дії цієї угоди профспілка не буде організовувати акцій протесту, у тому числі й страйків.

У Галузевій угоді між Міністерством культури і мистецтв України та ЦК профспілки працівників культури України на 2004 – 2005 рр. профспілка зобов’язується утримуватися від організації акцій протесту, страйків (п. 3.3.2.). Аналогічне формулювання має Галузева угода між Міністерством внутрішніх справ України, профспілкою працівників державних установ України та профспілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ України на 2004 – 2005 рр. (п. 4.1.).

Є положення щодо заборони страйків і в регіональних угодах, але їх значно менше, адже ці угоди вирішують питання області, регіону в цілому. Так, у Регіональній угоді між Харківською обласною державною адміністрацією, Харківською обласною організацією роботодавців та профспілковими об’єднаннями Харківської області на 2003 – 2004 рр. сторони домовилися вживати заходи щодо запобігання страйкам (п. 12.1.1.).

Таким чином, у більшості розглянутих нами колективних угод бачимо формулювання “утримуватися від страйків за умов виконання роботодавцем норм угоди”. Чи правильне таке трактування? На нашу думку, таке формулювання не суперечить чинному законодавству, тому його доречно включати до генеральних, галузевих та регіональних угод. Це матиме позитивний результат. Адже страйк, хоча і є ефективним методом вирішення колективного трудового спору, проте він кожного разу відбувається з певними негативними, навіть руйнівними наслідками як для підприємства, так і для працюючого. Якщо ж у колективній угоді зазначено, що слід утримуватися від страйків, але адміністрація порушила умови угоди, то в такому разі працівники можуть вдатися до страйку.

Під час укладення угоди на відповідному рівні сторони досягають домовленості, у тому числі з приводу заборони страйків. Проте їм не відомо, як реагуватимуть на подібні положення працівники, від імені яких вносяться пропозиції, адже сторони угоди певним чином висловлюють думку працівників усіх підприємств відповідної галузі. Виникає запитання, чи є правильним такий підхід, чи вправі представники сторін узагальнювати думку значної маси працюючих? На наш погляд, доцільним є попереднє обговорення колективом майбутніх положень угоди, наступний крок – розроблення проекту угоди. Відповідно до ст. 10 Закону України “Про колективні договори і угоди” (далі – Закону України) від 1 лип. 1993 р. для ведення переговорів і підготовки проектів колективного договору, угоди утворюється робоча комісія з представників сторін, яка готує проект відповідної угоди з урахуванням пропозицій, що надійшли від працівників, трудових колективів галузей, регіонів тощо, і приймає рішення.

Згідно з чинним законодавством (ст. 11 КЗпП, ст. 2 Закону України), укладення колективних договорів є обов’язковим на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, які використовують найману працю. Вважаємо, що доречно визнати обов’язковість укладення генеральної та інших угод з метою сприяння регулюванню трудових відносин та захисту соціально-економічних інтересів працівників, якщо ми прагнемо соціального миру, стабільності, соціального партнерства. З метою запобігання трудовим конфліктам доцільно включати положення про попередження страйків до текстів колективних договорів та угод на всіх рівнях.

О.М. Дуванський, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Система забезпечувальних заходів

за податковим законодавством України

Проблема забезпечення належного виконання платниками податків покладених на них обов’язків нині є актуальною в Україні, а тому вимагає відповідного наукового опрацювання. Стан наукових розробок цієї проблеми значною мірою залежить від рівня законодавчого закріплення інституту забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів. Складність дослідження системи способів забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів зумовлена тим, що чинне податкове законодавство України й дотепер не містить норми, яка б визначала їх сукупність. Саме відсутність такої норми ускладнює завдання виокремлення критерію, за яким слід об’єднувати норми в окремий інститут податкового права – інститут забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів.

На відміну від України, у Російській Федерації інститут забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів отримав повноцінне законодавче оформлення з прийняттям частини першої Податкового кодексу РФ, який включає главу 11 “Способи забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів”. Принципове значення має норма, що міститься в ч. 1 ст. 72 зазначеного Кодексу: “Виконання обов’язку зі сплати податків і зборів може забезпечуватись наступними способами: заставою майна, порукою, пенею, призупиненням операцій за рахунками в банку та накладенням арешту на майно платника податків”. У такий спосіб російський законодавець не лише відокремив забезпечувальні заходи від інших правових засобів, а й встановив їх вичерпний перелік, що дозволяє визначити межі інституту забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів.

Відсутність у податковому законодавстві України норми, якою б визначався вичерпний перелік спеціальних забезпечувальних заходів, має негативні наслідки на практиці у вигляді ототожнення різних правових засобів як на рівні законів, так і в підзаконних нормативно-правових актах. Закон України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 трав. 2003 р. №889-ІV містить ст. 19 “Забезпечення виконання податкових зобов’язань”, проте її зміст складають лише обов’язки платників податків і податкових агентів. Жодного спеціального забезпечувального заходу зазначеним Законом не запроваджено.

У податковому роз’ясненні положень ст. 8 Закону України від 21.12.2000 р. № 2181-ІІІ “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, затвердженому наказом Державної податкової адміністрації України від 16.06.2005 р. № 216 (абз. 8 п. 1) зазначено : “... за здійснення операцій з активами, що перебувають в податковій заставі, до платника податків застосовується відповідальність, визначена чинним законодавством України (фінансова, кримінальна, адміністративний арешт активів)”. Важко навести обґрунтування позиції Державної податкової адміністрації України щодо визнання адміністративного арешту активів видом юридичної відповідальності, оскільки відповідно до пп. 9.1.1. п. 9.1. ст. 9 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” адміністративний арешт активів платника податків є виключним способом забезпечення можливості погашення його податкового боргу.

Крім адміністративного арешту активів платника податків, до системи спеціальних забезпечувальних заходів слід віднести податкову заставу, податкову поруку та пеню. Згідно п. 1. 17. ст. 1 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” податкова застава – це спосіб забезпечення податкового зобов’язання платника податків, не погашеного у строк. Визначаючи зміст податкової застави в п. 8.1. ст. 8 зазначеного Закону законодавець встановив: “з метою захисту інтересів бюджетних споживачів активи платника податків, що має податковий борг, передаються у податкову заставу”. Зважаючи на наведене законодавче визначення змісту податкової застави, складно погодитись з позицією Конституційного Суду України щодо визнання податкової застави джерелом наповнення бюджетів та державних цільових фондів, яку викладено в п. 4.2. Рішення Конституційного Суду України від 24.03.2005 р. № 2-рп / 2005. На наш погляд, було б точнішим характеризувати податкову заставу та інші забезпечувальні заходи саме як додаткові гарантії забезпечення податкових надходжень до публічних грошових фондів.

На відміну від інших забезпечувальних заходів, норми, що регулюють порядок застосування податкової поруки, не представлені окремою статтею Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Формальним приводом такого підходу законодавця може бути те, що відповідно до пп. “д” пп. 8.7.1. ст. 8 зазначеного Закону активи платника податків звільняються з податкової застави з дня отримання податковим органом договору поруки на повну суму податкового боргу платника податків. Проте, на нашу думку, внутрішня структура закону не може впливати на визнання податкової поруки самостійним забезпечувальним заходом, оскільки, порівняно з податковою заставою, вона має принципово іншу правову природу.

Четвертим способом забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів є пеня. Відповідно до п. 1.4. ст. 1 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” пеня – це плата у вигляді процентів, нарахованих на суму податкового боргу (без урахування пені), що справляється з платника податків у зв’язку з несвоєчасним погашенням податкового зобов’язання. Відсутність у податковому законодавстві України визначення поняття податкового правопорушення, а також вичерпного переліку санкцій за його вчинення дозволяє припускати можливість визнання пені одночасно способом забезпечення виконання обов’язку зі сплати податків і зборів та мірою відповідальності за порушення строку сплати податків і зборів.

І.М. Бондаренко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Особливості фінансово-правового методу регулювання податкових відносин

Відносно методу фінансового права вчені відмічають певні тенденції збільшення спектру способів правового регулювання. Це пояснюється складністю та неоднорідністю нинішніх фінансових відносин. Пошук оптимальних механізмів, які змушують рухатися фінансову систему держави, обумовлює підхід законодавця до використання різноманітних правових способів. Актуальним є поєднання різних імперативно орієнтованих та диспозитивно спрямованих способів правового регулювання, що дозволяють не тільки юридично коректно здійснювати управління фінансовою системою держави, а й побудувати систему ефективного фінансового законодавства.

Розглядаючи фінансове право як єдину галузь, що складається із сукупності правових інститутів, податкове право являє собою фінансово-правовий інститут. Головне в організації оподаткування – забезпечення формування публічних грошових фондів, а розподіл, використання їх (забезпечення публічних видатків) знаходиться за межами податкового права. Податково-правове регулювання характеризується деякими рисами, якими можна позначити своєрідність прояву фінансово-правових відносин у сфері оподаткування (досягнення певних юридичних цілей та конкретних соціальних результатів; наявність специфічного, але не ізольованого від фінансово-правового предмета регулювання; використання засобів та методів регламентації та розвитку суспільних відносин).

Головною особливістю правового регулювання є участь держави у податковому праві, де держава виступає як суб’єкт, який надає правилам поведінки форму обов’язкових правових приписів, і водночас як власник грошових коштів, що надходять до нього у результаті закріплених такими приписами дій учасників відносин.

Державний примус – це інструмент, що забезпечує правові приписи, гарантує їх виконання та направлений на формування механізму безперебійного надходження коштів до доходів бюджетів. Дійсно, у податкових правовідносинах примус існує, але більшою мірою через механізм різного роду імперативних способів забезпечення, які гарантують виконання податкового обов’язку зобов’язаними особами, які ухиляються від цього. У більшості випадків правове регулювання оподаткування передбачає дії законослухняних платників, які спрямовані на своєчасне та повне нарахування та сплату податків та зборів, надання податкової звітності.

Дозвіл як спосіб правового регулювання надає суб’єкту право на здійснення власних активних дій. На нашу думку, можливості учасників податкових правовідносин, що забезпечені юридичними дозволами диспозитивного типу, являють собою певні гарантії реалізації законних інтересів найменш захищеного суб’єкта та є частиною механізму взаємної відповідальності держави та платника податків. Характерною рисою розглянутих дозволів є те, що диспозитивність при виборі варіанту поведінки суб’єкта обумовлена імперативним приписом про необхідність здійснення такого вибору. Іншими словами, учасник податкових правовідносин не має права відмовитися від здійснення якихось покладених на нього повноважень, проте уповноважений оптимізувати цей процес дозволеними способами.

Спосіб правової заборони означає, що на суб’єкт покладається обов’язок утримуватись від здійснення певних дій. Як правило, коло заборонених дій (діянь) чітко окреслене та наділене конкретними засобами юридичної відповідальності, які накладаються у разі їх порушення. Заборона виконує превентивну функцію, виступаючи допоміжним засобом норм, що встановлюють право, та зобов’язуючих норм.

Визначаючи межі реалізації владних повноважень суб’єктами фінансових відносин, метод правового регулювання допускає певну самостійність суб’єктів щодо вибору форм та варіантів здійснення покладених на них фінансово-правових обов’язків; завдяки використанню різних правових способів метод правового регулювання здійснює вплив на розвиток та реалізацію фінансових правовідносин, що відображають публічні інтереси держави та суспільства.

В.І. Борисов, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Правовий статус недержавних

пенсійних фондів

Сфера відносин з надання фінансових послуг є однією з галузей економіки України, яка одержала останнім часом найбільш динамічний розвиток. Учасником ринку фінансових послуг є і недержавні пенсійні фонди (далі – фонди), виключним видом діяльності яких є недержавне пенсійне забезпечення (акумуляція пенсійних внесків, розміщення пенсійних резервів, облік своїх пенсійних зобов’язань і виплата недержавних пенсій учасникам фонду).

Відповідно до чинного законодавства фонди належать до організацій, що здійснюють неприбуткову господарську діяльність.

Фонд створюється на підставі рішення засновників і набуває статусу юридичної особи та отримує право на провадження діяльності з недержавного пенсійного забезпечення з моменту його реєстрації в Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України (далі – ДКзРРФП) та отримання відповідного свідоцтва.

Фонд має власне найменування, яке відрізняється від найменувань будь-яких інших пенсійних фондів, створених на території України. Причому після реєстрації останньому забороняється змінювати вид та найменування, зазначені у його статуті.

Залежно від складу засновників та учасників усі фонди поділяються на відкриті, корпоративні та професійні. Учасником будь-якого фонду є фізична особа (громадянин України, іноземці та особи без громадянства), на користь якої сплачуються пенсійні внески до фонду і яка має або набуває право на одержання пенсійних виплат з такого фонду. За власним бажанням фізична особа може бути учасником кількох пенсійних фондів, а пенсійні виплати можуть здійснюватися учаснику фонду або його спадкоємцю.

Вкладником фонду є особа, яка сплачує пенсійні внески на користь учасника фонду шляхом перерахування коштів до пенсійного фонду відповідно до умов пенсійного контракту. Ним може бути сам учасник фонду, подружжя, діти, батьки, роботодавець учасника фонду або професійне об’єднання, членом якого є учасник фонду.

Засновником відкритого фонду можуть бути одна або декілька юридичних осіб за винятком юридичних осіб, діяльність яких фінансується за рахунок державного або місцевих бюджетів України. Учасниками можуть бути будь-які фізичні особи незалежно від місця та характеру їх роботи.

Засновником корпоративного фонду є юридична особа – роботодавець або декілька юридичних осіб-роботодавців та до якого можуть приєднуватися роботодавці-платники. Учасниками цього фонду можуть бути виключно фізичні особи, які перебувають (перебували) у трудових відносинах з роботодавцями-засновниками та роботодавцями-платниками цього фонду.

Професійний фонд – це фонд, засновником (засновниками) якого можуть бути об’єднання юридичних осіб-роботодавців, об’єднання фізичних осіб, включаючи професійні спілки (об’єднання професійних спілок), або фізичні особи, зв’язані за родом їх професійної діяльності (занять).

При створенні будь-якого з фондів діють певні правила: 1) юридична особа може бути одночасно засновником не більше як одного корпоративного чи одного професійного пенсійного фонду та одного або більше відкритих пенсійних фондів; 2) засновники відкритого пенсійного фонду не можуть бути зберігачем цього фонду та його аудитором, а засновники корпоративного або професійного фонду та роботодавці-платники корпоративного фонду – зберігачем, аудитором, компанією з управління активами цього фонду, а також його адміністратором, крім випадків, встановлених законом.

Єдиним органом управління будь-якого виду фонду є рада пенсійного фонду (рада фонду), що має чітко визначені повноваження, які не можуть бути передані до компетенції інших осіб.

Виходячи з того, що фонд для забезпечення своєї діяльності користується послугами таких осіб, як адміністратор, зберігач фонду, компанія з управління активами, аудитор, до компетенції ради фонду входить укладення відповідних договорів про адміністрування пенсійного фонду, про управління активами пенсійного фонду, про обслуговування пенсійного фонду зберігачем. До укладення цих договорів укладення пенсійних контрактів та отримання пенсійних внесків на рахунок пенсійного фонду забороняється. У разі невиконання пенсійним фондом цієї вимоги протягом одного року з моменту його реєстрації ДКзРРФПУ приймає рішення про її скасування.

Фонд не може бути проголошений банкрутом та ліквідований за законодавством про банкрутство. Ліквідація його здійснюється в добровільному порядку засновниками та правонаступниками фонду або в примусовому порядку згідно з чинним законодавством.

О.М. Давидюк, магістр

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ТЕХНОЛОГІЯ

ЯК ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИЙ ФЕНОМЕН

Поступовий перехід України до постіндустріального суспільства, формування інформаційної економіки вимагають належного правового регулювання відносин, які виникають з приводу передачі прав на той або інший інноваційний продукт. Всеохоплюючі процеси автоматизації виробництва, впровадження автономних систем управління, комп’ютерних технологій, постійно потребують залучення нових винаходів, нових механізмів, певних раціоналізаторських пропозицій.

Наявність тієї чи іншої сукупності новітніх технологій, глибина їх проникнення в галузі науки та техніки, народного господарства визначає в певній мірі становище країни на міжнародній арені, її економічний капітал та можливості.

Так що ж являє собою технологія, які ознаки для неї характерні, чим вона відрізняється від інших об’єктів інноваційної діяльності, чому саме до цього правового інституту вона має бути віднесена?

У юридичній науці ці проблеми намагалися вирішити С.Ю. Погуляєв, Т.М. Пашута, О.М. Шкільнюк, окремі аспекти цієї проблеми були проаналізовані Ю.Е. Атамановою. Економічні аспекти вказаних відносин досліджували: Л.Л. Антонюк, А.М. Поручник, В.С. Савчук, І.Е. Артемьев та багато інших.

У етимологічному значенні термін “технологія” походить від двох слів з грецької “Тесhne” – мистецтво, майстерність, вміння, ремесло та “logos” – наука, вчити, знання, вчення, тобто наука про вміння, ремесло.

У економічній науці під технологією розуміється сукупність методів впливу знарядь праці на різноманітні властивості предметів праці, в результаті якого відбувається активна взаємодія людини з природою.

У промисловості технологія – це сукупність прийомів, способів, отримання, обробки або переробки сировини, матеріалів, напівфабрикатів або виробів, які використовуються в різноманітних галузях промисловості.

Аналізуючи всі наведені вище визначення, можна виділити певні загальні особливості.

Перше – системність технології. Технологія не є окремим механізмом, пристроєм, верстатом, способом, прийомом, методом, процесом, це завжди поєднання декількох складових частин. Водночас це поєднання не є хаотичним скупченням без всілякої мети та порядку, навпаки це побудована в суворій послідовності та логічній взаємодії компонентів система, де кожна із її частин виконує свою функцію, що в сукупності дає очікуваний результат.

Стосовно технології у сфері виробництва існує поняття технологічної системи, під яким розуміють об’єкт, який взаємодіє із зовнішнім середовищем, складається із великої кількості елементів, які взаємопов’язані між собою потоками і функціонують як єдине ціле із метою забезпечити економічно доцільне перероблення сировини на потрібну продукцію. У свою чергу під потоками, що поєднують між собою елементи технологічної системи, розуміють матеріальні, енергетичні, інформаційні функціональні зв’язки.

Друге – специфічний елементний склад технології: 1) сукупність виробничих методів і процесів; 2) сукупність наукових знань, відомостей про послідовність окремих виробничих операцій, в тому числі і в систематизованому вигляді для викладання як навчальної дисципліни; 3) сукупність певних механізмів, устаткування, приладів, приборів, верстатів і та ін., у своєму поєднанні направлених на виробництво кінцевого продукту.

По-третє, всі названі об’єкти можуть отримати правовий захист за допомогою права інтелектуальної власності.

Як вже було сказано, технологія являє собою цілісну систему, всі елементи якої скріплені між собою певного роду та виду зв’язками. Перш за все необхідно зазначити, що всі вони мають функціональний характер, тобто направлені на виконання якоїсь функції, завдання. Таким завданням може бути як виробництво нового продукту, товару, так і надання якогось роду чи виду послуги. Функціональні зв’язки, якими поєднані елементи технології, можуть бути різними, наприклад, вже названі.

Найважливішою ознакою технології є цілісність. Чітке поєднання технології у систему, наявність внутрішніх матеріальних, енергетичних, інформаційних зв’язків, специфічний елементний склад, нерозривний взаємозв’язок між складовими, інтегративні властивості – все це свідчить лише про одне – технологія це єдиний об’єкт правового регулювання.

Нинішній стан правового регулювання технології, м’яко кажучи, незадовільний, оскільки правове забезпечення цієї сфери майже повністю відсутнє.

На розгляді у Верховній Раді України знаходиться законопроект “Про державне регулювання діяльності у сфері трансферту технології”. Для доповнення цього законопроекту було розроблено цілий ряд інших: “Проект Закону України “Про Загальнодержавну комплексну програму розвитку високих наукоємних технологій”, проект Закону України “Про державну підтримку розвитку високих технологій в Україну”.

Враховуючи всі наведені типові ознаки, можна зробити висновок, що під технологією слід розуміти цілісну, інтегративну систему, яка носить відкритий характер, складається із сукупності виробничих методів і процесів, наукових знань та відомостей про послідовність окремих виробничих операцій, механізмів, устаткування, приладів, що функціонально поєднані між собою внутрішніми матеріальними, енергетичними, інформаційними зв’язками та направлені на виробництво певного продукту, надання певної послуги.

А.Г. Донець, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Забезпечення реалізації прав зберігача

на отримання винагороди

та на компенсацію понесених

витрат та збитків

Згідно зі ст. 936 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) зберігачем є особа, яка зобов’язується зберігати річ, що була передана їй поклажодавцем, та повернути її у схоронності. Тобто зберігач повинен прийняти річ на зберігання, вжити певних заходів (зазначених у договорі або в законі чи іншому акті цивільного законодавства), забезпечити незмінність стану цієї речі (крім випадків, коли певна зміна властивостей речі обумовлена в договорі, законі чи не випливає зі звичайних властивостей речі) та повернути цю річ поклажодавцеві. Здійснення усього комплексу зазначених дій, у тому числі і дій по прийняттю та поверненню речі, потребує витрат часу зберігача, зусиль, використання належної йому площі, грошових коштів тощо. Звідси цілком слушним є те, що особа, яка здійснює зберігання, має право як на винагороду за належне виконане зобов’язання, так і на відшкодування витрат та збитків, понесених нею під час його виконання.

Виходячи з аналізу положень ЦК договір зберігання може бути як оплатним, так і безоплатним, бо відповідно до статей 946 та 954 оплатність чи безоплатність договору встановлюється у самому договорі або в законі, на підставі якого здійснюється зберігання. Тобто питання винагороди зберігачеві вирішується або самими сторонами під час укладення договору, або положеннями закону чи іншого нормативно-правового акта, який став підставою для виникнення зобов’язань по зберіганню. Що стосується питання компенсації фактичних витрат та збитків, понесених особою внаслідок зберігання речі, то законодавець не пов’язує її з оплатним чи безоплатним характером цього договору. Так, ст. 947 ЦК передбачає, що витрати зберігача на зберігання речі можуть бути включені до плати за зберігання, а витрати, які сторони не могли передбачити при укладенні договору зберігання (надзвичайні витрати), відшкодовуються зберігачеві понад належ-ну плату. При безоплатному зберіганні поклажо-давець зобов’язаний відшкодувати зберігачеві здійснені ним вит-рати на зберігання речі, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ст. 952 ЦК поклажодавець зобов’язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані властивостями речі, переданої на зберігання, якщо зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати про ці властивості.

Вбачається, що в цьому випадку можна говорити про наявність двох первісних прав зберігача (тобто прав, які виникають внаслідок належного виконання зобов’язання): права на отримання винагороди та права на компенсацію понесених завдяки зберіганню речі витрат та збитків. Обидва вони закріплені у нормах загальних положень гл. 66 ЦК, отже, застосовуються до усіх зобов’язальних відносин, що виникають внаслідок надання послуг зі зберігання речі. Проте, розуміючи, що цього замало, законодавець, у розвиток зазначених положень, додатково вводить норми, що спрямовані на забезпечення прав сторін за цим договором. До того ж цього вимагає і практика. Закріплені в ЦК вказані норми можна поділити на дві групи: 1) ті, що визначають права самого зберігача, спрямовані на забезпечення його первісних за договором прав; 2) ті, що закріплюють обов’язки поклажодавця. У свою чергу в обох групах можна виділити загальні (притаманні не тільки договору зберігання) та спеціальні норми.

Перша група, яка складається із законодавчо закріплених прав зберігача, спрямованих на забезпечення його прав щодо отримання винагороди та компенсації понесених витрат та збитків, грунтується на специфічному правовому режимі майна, що було передано на зберігання. Так, якщо поклажодавець відмовляється відшкодувати витрати або виплатити обіцяну винагороду, то зберігач стає фактичним володільцем майна, бо набуває права на притримання речі (ст. 594 ЦК). У цьому випадку фактичний володілець – кредитор, володіє майном доки боржник не виконає свого зобов’язання.

До спеціальних норм, обумовлених специфічним режи-мом речі, переданої на зберігання, можна віднести норми щодо розпорядження зберігачем цією річчю. Ці права можуть бути реалізовані у випадку, коли поклажодавець або не забирає своє майно у зазначений строк, або відмовляється його забрати. Від попереднього випадку останні відрізняються намірами поклажо-давця та зберігача на повернення майна. Якщо у разі притри-мання боржник прагне повернути належне йому майно, але кредитор, здійснючи своє право, не дозволяє йому це зробити, то у разі пропущення поклажлдавцем строку, в який він повинен забрати майно, або при відмові це зробити зберігач, хоча і прагне повернути майно, проте змушений залишити його у себе. Загальними нормами, що регулюють відношення зберігання, не встановлене право зберігача в таких випадках на відчудження майна, що передане на зберігання. Навпаки, виходячи з положень ч. 3, ст. 946 ЦК, які встановлюють обов’язок поклажо-давця у разі прострочення ним обов’язку забрати майно, оплатити весь фактичний час його зберігання, можна дійти висновку про обов’язок зберігача продовжувати зберігати майно. Тільки в спеціальних нормах, що регулють окремі види договору зберігання, а саме зберігання речей у ломбардах та в камерах схову організацій, підприємств транспорту, закріплено право зберігача на продаж майна, що не було забране після спливу тримісячного строку. Серед науковців існує думка, що це правило доцільно застосувати й до інших видів зберігання. Вважаємо слушною пропозицією про надання зберігачеві права на звернення до суду з вимогою про примусовий продаж невитребуваного майна із подальшим його закріпленням у § 1, гл. 66 ЦК України.

За загальним правилом, що міститься в ч.2 ст. 945 ЦК, зберігач має право на відчудження майна, що зберігається, у разі, коли виникли обставини, що погрожують його пошкодженню або знищенню в той час, коли вжиття заходів зі сторони поклажодавця очікувати неможливо. Якщо зазначені обставини виникли не з вини зберігача, він має право на відшкодування своїх витрат з суми виторгу, одержаної від продажу речі. Частина 2 ст. 946 ЦК уточнює загальне право зберігача на винагороду, закріпляючи його право на пропорцій-ну частину оплати в разі, коли зберігання припинилося достро-ково через обставини, за які зберігач не відповідає.

До другої групи норми, які забезпечують первісні права зберігача, можна віднести закріплений у ЦК обов’язок поклажодавця по відшкодуванню завданих зберігачу збитків. По-перше, це норми загальних правил про відшкодування шкоди та про наслідки невиконання зобов’язань. По-друге, вже зазначені ч.3 ст. 946, ч.3 ст. 947 ЦК та загальне правило ст. 952 ЦК про відшкодування збитків завданих зберігачеві властиво-стями речі, якщо останній, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати про такі властивості, а поклажодавець у свою чергу не попередив його про них. До цієї ж групи входить й новела ЦК, втілена у ч.2 ст. 939 ЦК, яка і зобов’язує поклажодавця у разі відмови від укладеного з професійним зберігачем договору відшкодувати останньому збиткі, завдані тим, що таке зберігання не відбулося, тобто фактично відшкодувати втрачену вигоду. Треба зазначити, що ця норма діє лише тоді, коли поклажодавець у розумний строк не попередив зберігача.

Таким чином, можна дійти висновку, що законодавець досить грунтовно поставився до вирішення проблеми забезпе-чення первісних прав зберігача. Зазначені норми можуть стати дієвим механізмом охорони реалізації розглянутих прав. Але, як було зазначено вище, деякі з положень потребують певного доопрацювання та уточнення на рівні ЦК.

А.С. Дубоносова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблема правового регулювання об’єкта оподаткування в Україні

Об’єкт оподаткування є одним з обов’язкових нормативно закріплених елементів правового механізму податку. Стаття 3 Закону України “Про систему оподаткування” серед принципів побудови системи оподаткування України визначає забезпечення єдиного підходу до розробки податкових законів з обов’язковим визначенням платника податку і збору (обов’язкового платежу), об’єкта оподаткування, джерела сплати податку і збору (обов’язкового платежу), податкового періоду, ставок податку і збору (обов’язкового платежу), строків та порядку сплати податку, підстав для надання податкових пільг.

Комплекс основних елементів механізму податків та зборів, що становлять основу податкового регулювання та визначають їх принципові риси, складають платник податків, об’єкт оподаткування та ставка податку. Однак чинне податкове законодавство України не містить родового визначення об’єкта оподаткування, а лише закріплює перелік видів об’єктів оподаткування, який навіть не є вичерпним. Так, згідно зі ст. 6 Закону України „Про систему оподаткування” об’єктами оподаткування є доходи (прибуток), додана вартість продукції (робіт, послуг), вартість продукції (робіт, послуг), у тому числі митна, або її натуральні показники, спеціальне використання природних ресурсів, майно юридичних і фізичних осіб та інші об’єкти, визначені законами України про оподаткування.

Зазначення на такі родові ознаки об’єкта оподаткування, як вартісні, кількісні та фізичні, містяться у ст. 38 Податкового кодексу Російської Федерації. Характеристики об’єкта оподаткування проявляються через нерозривно пов’язані з ним елементи правового механізму податків: предмет, базу та масштаб оподаткування. На жаль, некоректне використання зазначених термінів у законодавстві ускладнює розуміння змісту законів та стає причиною необґрунтованих суджень щодо співвідношення понять “об’єкт оподаткування”, “предмет оподаткування” та “база оподаткування”. Наприклад, у ст.2 Закону України “Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів” як об’єкти оподаткування фактично перелічені предмети: автомобілі, мотоцикли та інші транспортні засоби.

Наведений приклад ще раз підтверджує актуальність проблеми правового регулювання об’єкта оподаткування та пов’язаних із ним елементів правового механізму податку. При цьому особливу увагу слід звернути на необхідність законодавчої диференціації категорій “об’єкт” та “предмет оподаткування”. Предмет оподаткування – це речі, об’єкти матеріального світу, що наділені конкретними ознаками фактичного характеру. Між тим лише наявність у платника податків та зборів предмета оподаткування не тягне за собою виникнення податкових правовідносин. У свою чергу об’єкт оподаткування має ознаки юридичного характеру та є такою підставою, що викликає виникнення у платника податку чи збору обов’язку зі сплати податку чи збору. Наприклад, об’єктом оподаткування як основного елементу правового механізму податка з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів є транспортний засіб, що перебуває у власності юридичної чи фізичної особи та зареєстрований в Україні, а сам транспортний засіб у даному випадку є предметом оподаткування за цим податком.

Таким чином, слід розмежовувати поняття “об’єкт” та “предмет” оподаткування, а також визнати вирішальне значення об’єкта оподаткування як однієї з необхідних умов виникнення податкового обов’язку, тоді як предмет, база та масштаб оподаткування виконують конкретизуючу функцію щодо об’єкта та відображують його кількісні, вартісні та фізичні характеристики.

Як бачимо, не можна визнати досконалим правове регулювання об’єкта оподаткування. На жаль, в українському законодавстві дотепер не вирішено проблему визначення та розмежування предмета та об’єкта оподаткування, що призводить або може призвести до негативних наслідків для платника податків, оскільки впливає на кваліфікацію податкових правопорушень. У зв’язку з чим є сенс постановки питання щодо законодавчого закріплення предмета оподаткування як одного з обов’язкових елементів правового механізму податку, а також необхідність розробки науково обґрунтованого законодавчого визначення об’єкта, предмета та бази оподаткування.

Г.В. Бех, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Конституційні основи місцевого оподаткування в Україні

Згідно зі ст. 95 Конституції України бюджетна система має будуватися на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами і територіальними громадами; на виключно законодавчому та цільовому регулюванні видатків держави на загальносуспільні потреби; на прагненні до збалансованості бюджету; на принципах прозорості та звітності про доходи та видатки. Статтею 7 Бюджетного кодексу України деталізуються ці загальні засади шляхом виділення та пояснення вичерпного переліку принципів бюджетної системи України як основних засад у регулюванні бюджетної діяльності. Одними з основних принципів є принципи збалансованості та самостійності Державного та місцевих бюджетів. Так, самостійність бюджетів забезпечується закріпленням за ними відповідних джерел доходів, правом відповідних органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування на визначення напрямів використання коштів відповідно до законодавства України. Принцип збалансованості передбачає раціональне співвідношення обсягу доходів та видатків, забезпечення фінансування окремих функцій за рахунок реально залучених коштів від податків, зборів (обов’язкових платежів). Дотримання зазначеного принципу створює умови для уникнення дефіциту та профіциту бюджету. Ці положення мають велике значення для встановлення і справляння місцевих податків та зборів.

Відповідно до ст. 5 Бюджетного кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на соціальній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

Найголовнішою вимогою, яка ставиться до місцевих бюджетів при їх затвердженні, є збалансованість за надходженнями і видатками. Частина 5 ст. 78 Бюджетного кодексу України визначає порядок виконання місцевих бюджетів по доходах, містить своєрідну гарантію своєчасного і повного надходження податків, зборів (обов’язкових платежів) до місцевого бюджету, встановлюючи, що вони надходять відразу на рахунки бюджетів, відкриті в органах Державного казначейства України, і не можуть акумулюватися на рахунках органів стягнення та вважаються зарахованими до місцевого бюджету з моменту зарахування на рахунок відповідного бюджету в територіальному органі Державного казначейства.

Місцеві бюджети як складова бюджетної системи держави та основа фінансової бази діяльності органів місцевого самоврядування забезпечують необхідними коштами фінансування соціального й економічного розвитку, що здійснюється органами влади й управління на відповідній території. Фактично місцеві бюджети є фондами фінансових ресурсів, що призначені для реалізації завдань і функцій, покладених на органи місцевого самоврядування.

Ефективна модель розвитку економіки ринкового типу потребує практичного дослідження напрямку реструктуризації доходів бюджету й визначення їх ролі у збалансованому розвитку зобов’язань та фінансових можливостей держави. Згідно зі ст. 142 Конституції України матеріальною та фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що знаходяться у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об’єкти їх загальної власності, що знаходяться в управлінні районних та обласних рад. До основних складових фінансових ресурсів, що зараховуються до доходів місцевих бюджетів, належать: податки, збори (обов’язкові платежі), трансферти й запозичення.

На даному етапі доходи місцевих бюджетів поділяються на доходи, які враховуються при визначенні обсягу міжбюджетних трансфертів (податки та обов’язкові платежі), та доходи, які не враховуються при визначенні обсягів міжбюджетних трансфертів (місцеві податки та збори, плата за землю, плата за гарантії, надані місцевим органам влади з дотриманням законодавства, дарунки місцевим органам влади у вартісному обчисленні тощо). Проте практика свідчить про недостатність дохідної бази місцевих бюджетів для забезпечення виконання функцій, покладених на місцеве самоврядування. Необхідно зазначити, що нині фактично дотаційними є бюджети районів, у яких недостатня податкова основа щодо мобілізації доходів для забезпечення виконання делегованих державних повноважень, а також обласні бюджети. Останні формуються, як правило, за рахунок трансфертів з Державного бюджету України, коштів, що залучаються на договірних засадах з місцевих бюджетів та інших надходжень, визначених Бюджетним кодексом України. Саме тому проблеми формування доходів місцевих бюджетів залишаються вкрай актуальними.

Розподіл доходів між окремими видами бюджетів повинен забезпечити бюджет кожного рівня величиною доходів, достатніх для фінансування закріплених за цим рівнем видаткових зобов’язань. Ефективність структурних перетворень переважно визначається тим, які бюджетні ресурси отримають в своє розпорядження місцеві органи влади. У більшості випадків місцеві органи влади фактично не мають реального самостійного бюджету, а значить і не володіють можливостями конструктивно здійснювати свої повноваження. На наш погляд, в Україні треба надати ширших прав місцевим органам влади у справлянні місцевих податків (зборів) та запровадити ефективніші Інструменти стимулювання приросту доходів бюджету. Саме одним з таких важелів впливу може стати запровадження оцінних показників приросту доходів: індексу приросту доходів на душу населення та показника ефективності їх використання. До того ж наявність непомірного податкового тягаря на регіони призводить до зменшення активності на місцях та орієнтиру виключно на надходженнях з Державного бюджету України. Саме тому має сенс ввести до податкової системи України податок на майно фізичних осіб, що повинен стати одним з найбільш важливих джерел власних доходів місцевих бюджетів. Зазначений податок повинен бути власним місцевим податком, розміри, порядок сплати, базу оподаткування та пільги якого повинні встановлювати місцеві органи влади. Поступово податок на майно має бути основним дохідним джерелом місцевих бюджетів та забезпечити збільшення коштів, що надходять до них.

Наприкінці зазначимо, що місцеві податки та збори повинні існувати в таких розмірах, які б повністю забезпечували місцеві ради коштами, необхідними для задоволення їх власних потреб, а всі делеговані (передані) повноваження мають фінансуватись за рахунок передачі частини доходів центральної влади.

Р.Є. Еннан, співробітник центру

приватного права

Одеська національна юридична академія

МІЖНАРОДНІ ТА ЄВРОПЕЙСЬКІ АСПЕКТИ ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ АВТОРСЬКИХ ТА СУМІЖНИХ ПРАВ

Створення в Україні сучасної міжнародно визнаної системи правової охорони інтелектуальної власності, її вдосконалення і розвиток неможливі без гармонізації національного законодавства з нормами міжнародного та європейського права у цій сфері. Міжнародна система охорони авторського права та суміжних прав сприяє розвитку літератури, науки, мистецтва, значному поширенню та забезпеченню правомірного використання літературних, музичних, хореографічних, художніх, фотографічних, аудіовізуальних та інших творів, комп’ютерних програм, виконань, фонограм, програм ефірного мовлення та ін.

Законодавство конкретної держави у сфері авторського права і суміжних прав звичайно регулює тільки ті дії, які здійснені або вчинені в самій державі. Отже, воно не може передбачати в інших державах охорону інтелектуальної власності своїх громадян. Саме з метою гарантувати охорону інтересів своїх громадян в іноземних державах і створена міжнародна, а також і європейська охорона прав інтелектуальної власності. У сфері інтелектуальної власності, з огляду на міжнародно-правове регулювання, прийнято та діє велика кількість міжнародних угод, договорів, конвенцій з приводу тих чи інших об’єктів інтелектуальної власності. Проблеми правової охорони інтелектуальної власності взаємопов’язані з процесами подолання кризових явищ в економіці Україні, інтегрування в світову економіку – вступом до Світової організації торгівлі (СОТ). Зараз повинна активно проводитися робота з модернізації чинного законодавства України у сфері охорони інтелектуальної власності згідно з вимогами Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС). Органічною частиною міжнародної охорони у сфері інтелектуальної власності є Директиви та Регламенти ЄС, положення яких істотно впливають на розробку нових міжнародних договорів та національних законодавчих актів у різних країнах.

Говорячи про авторське право, необхідно підкреслити, що основна відмінність між його розділами проходить по лінії „континентальне право” – „copyright”. Традиційне континентальне право у повному обсязі відтворене у французькому та німецькому законодавствах. У законодавствах інших країн існує багато точок дотику з французьким та німецьким законодавством. Континентальна система виходить з особистісного аспекту, що втілюється, по-перше, в пріоритеті морального права; по-друге – у відповідному наборі правових актів, які практично забезпечують охорону авторського права. Основна ж відмінність між французьким та німецьким правом в тому, що французька система – дуалістична, а німецька – моністична. Дуалістичність французької системи полягає в тому, що в ній чітко розрізняються права майнові і права моральні (духовні). Відповідно до принципу монізму німецької системи проблема авторського права розглядається в цілому, і морально-етичний аспект не виокремлюється, оскільки і цей аспект, і майновий мають єдину мету.

Другий важливий елемент цієї системи – правила, які захищають автора від несанкціонованого використання його твору. Ціла низка законів у країнах Європи встановлює суворі покарання за будь-які порушення авторського права. Система „copyright” ґрунтується на зовсім іншому принципі. У даному разі слід вести мову про англійське право, оскільки воно є найдавнішим у цій сфері, хоча у зв’язку з „copyright” треба згадати не лише про Англію, а й про США, де нині існує така ж система, а також і про інші країни, в яких використовується система „common law” (система „загального права”, що становить основну частину англо-американського права) – Канаду, Австралію, Нову Зеландію. Таким чином, у багатьох країнах діє система авторського права, яка є цілком відмінною від континентальної Європи. Проте існує відмінність у термінології стосовно безпосередньо авторських прав і того, що називається в цих країнах суміжними правами. Суміжне право належить до тих компонентів творчості, які служать допоміжними джерелами авторського права, але далеко не всі країни визнають наявність суміжних прав. У США, наприклад, відмінність між авторським та суміжним правом не робиться взагалі.

Усі європейські країни мають спеціальні національні закони про авторське право і суміжні права. Законодавство у цій галузі у всіх країнах Європейського Союзу дуже подібні, навіть за відмінностей між країнами з правом континентальним і правом “copyright”. Серед самих крупних та важливих міжнародних документів у галузі авторського права можна виділити такі: Бернська конвенція 1886 р., Женевська конвенція 1952 р., Римська конвенція 1961 р. та, звичайно, Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності ТРІПС 1993 р.

Римський договір 1957 р., за яким було створено Європейське Співтовариство ставить, зокрема, своїм завданням зближення законодавств усіх своїх держав-членів. Це стосується також і галузі авторського права і суміжних прав. Гармонізація законодавств – справа досить нова, і в ній зацікавлені всі країни Європи. Проблема полягає в тому, що європейським країнам, у яких різна правова традиція, необхідно зблизитися на певній спільній основі, а це, як видається, не так просто. Правове регулювання авторського права та суміжних прав у Європейському Союзі має на меті забезпечити високий рівень охорони цих прав, оскільки вони є правовою основою для захисту результатів творчої діяльності. Саме тому якісна правова регламентація авторського права та суміжних прав гарантує розвиток творчого потенціалу та інтересів авторів, сприяє інноваційному розвитку суспільства, покращує конкурентоспроможність економіки ЄС.

Першим етапом формування системи авторсько-правової охорони творів було укладання міждержавних угод, викликане необхідністю охорони виключних прав на твори за межами держави, де вони були створені. Другим етапом стала уніфікація авторського права, яка здійснювалася інституціями ЄС в останні десятиліття ХХ ст. І нарешті з розвитком новітніх цифрових технологій виникла необхідність у розробці нових правових конструкцій з метою забезпечення відповідного рівня правової охорони авторських прав. Розгляд системи правил, які склалися на рівні ЄС та які можуть бути визнані як авторське право ЄС, є можливим згідно із загальною пандектною системою: суб’єкт, об’єкт, зміст, порушення, припинення. Уніфікаційна діяльність інституцій ЄС була спрямована переважно на встановлення єдиних правил, які б стосувалися реалізації майнових прав авторів.

Нині прийнято цілу низку директив, регламентів, рішень, що являють собою нормативний фундамент європейського законодавства стосовно авторського права та суміжних прав. Функціонування права у конфліктних чи спірних ситуаціях може бути взято з Рішень Суду ЄС, який структурує живе право в умовах конфлікту інтересів, які визнаються законом з принципами побудови ЄС. Одна з особливостей європейського законодавства про авторські та суміжні права полягає у багаторівневості процесу зближення національних систем правового регулювання.

Основним прийомом правотворчості є розповсюдження більш високих стандартів охорони, які існують в окремих країнах ЄС, на всіх його членів. Європейське законодавство весь час намагається передбачити можливі розходження в національному регулюванні та не допускати розщеплення єдиного економічного простору ЄС, постійно підсилюючи його комунікаційні та інформаційні складові.

К.В. Єфремова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Ринок виробів із дорогоцінних металів

та дорогоцінного каміння

як об’єкт законодавчого регулювання

У 1998 р. прийнято Закон України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними”, його мета – врегулювати суспільні відносини у галузі видобутку, виробництва і реалізації дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння.

Інтерес до дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння не лише громадян як споживачів та підприємців-виробників, а й держави є цілком виправданий. Ювелірна справа заявила про себе як про окрему галузь виробництва. Саме тому мовиться про регулювання вже сформованого ринку виробів із дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння.

У економічній науці ринок як економічне явище визначається здебільшого за предметним (об’єктним) критерієм, тобто ринки диференціюються за родовим критерієм товару, й актуалізація суспільних відносин, що опосоредковують обіг товарів, відбувається відповідно до суспільного значення (масштабів).

Деякі аспекти видобутку, виробництва і реалізації, а також відносини експорту та імпорту, які не ввійшли у предмет регулювання законом, досягли таких параметрів, які актуалізують цей сектор економіки як окремий ринок, як окрему систему економічних відносин, що потребує системного законодавчого регулювання. Враховуючи постійне зростання цього ринку та його динаміку, увага законодавця, у тому числі в напрямку систематизації (кодифікації) законодавства, в цій галузі не може бути випадковою і потребує постійного моніторингу ринкової ситуації та зусиль по удосконаленню.

Внаслідок того, що ювелірні коштовності являють собою особливий вид матеріальних цінностей, їх використання в будь-якій сфері має особливий вплив на економічні відносини, зокрема фінансові. Тому до тих видів господарської діяльності, які пов’язані з використанням дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, держава має застосовувати особливі методи правового регулювання.

Державне регулювання ринку виробів із дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння має бути збалансованим. Співвідношення публічних та приватних інтересів при здійсненні державної політики у цій галузі має виявлятися у такому державному впливі, який надає можливість суб’єктам ринку ювелірних виробів ефективно розвиватись і при цьому забезпечує необхідні публічні потреби й інтереси. Критерієм ефективності такого правового регулювання ювелірної галузі виробництва є швидке досягнення мети ринку – задоволення попиту на якісні товари для споживачів та прибутковість такої діяльності для держави і підприємців, що діють на конкурентних засадах.

Чинниками, які впливають на підвищений інтерес держави до цієї галузі є наступні.

Для регулювання курсу гривні стосовно іноземних валют держава в особі Національного банку України використовує золотовалютний резерв. А Міністерство фінансів України з метою забезпечення державних виробничих, наукових, соціально-культурних й інших потреб, які фінансуються з Державного бюджету, формує Державний фонд дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та Державне сховище дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України, до яких зараховуються закуплені на території України й за її межами за рахунок державних коштів вироби й брухт дорогоцінних металів у будь-якому вигляді й стані.

Протягом 25 років золото на ринку не мало такої високої ціни, як у 2006 р., починаючи з лютого. Максимальна ціна угоди по золоту (квітень 2006 р.) в електронній торговельній системі NYMEX ACCESS досягла 577,7 доларів за унцію, тобто найвищої з 1981 року.

На Україну (київські й вінницький ювелірні заводи) припадає 7% світового ринку дрібних алмазів. За даними директора Державного гомологічного центру, за три квартали 2004 р. Україна заробила на обробці алмазів близько 35 млн доларів США, а під кінець року ця цифра збільшилась до 40 млн дол. В Україні діють два наймогутніших і перспективних в економічному плані підприємства по обробці алмазів у Києві й Вінниці.

Слід зазначити, що за останні п’ять років обсяги виробництва ювелірних виробів в Україні збільшилися в 5 разів і в 2003 р. склали 30 т. Якщо подивитися на розвиток ювелірного виробництва у регіонах України, то можна побачити нерівномірність розвитку цього бізнесу – інтенсивний розвиток на сході країни, особливо в Луганській та Донецькій областях, хоча раніш там зовсім не було ювелірних заводів і великих майстерень. З’явилися великі виробники в таких містах, як Краматорськ Донецької обл., Рубіжне, Ровеньки Луганської обл., у Харкові, а також інших містах. Однак за обсягами металу, що переробляється, продовжують лідирувати Харківська (26% ринку) і Київська області (25%). За ними – Донецька і Луганська області, частка переробки яких складає до 10%.

Ювелірні виробники побоюються за майбутнє своєї галузі після вступу України у Всесвітню торгову організацію. Конкуренція на внутрішньому ринку ще більше загостриться після цього. Зараз розмір імпортного мита на ювелірні вироби складає 50%, а після того як Україна стане членом ВТО, її змусять знизити мита до 10%. Тоді на наш ринок зможуть вільно завозити продукцію не тільки з Європи, а й з Азії, де ціни на ювелірні вироби значно нижче вітчизняних. Членство у ВТО скасує мита, а от ПДВ для внутрішнього ринку збережеться. Ці відсотки стосуються і вартості металу, і вартості роботи й відбиватимуться на кінцевій вартості виробів, лягаючи тягарем на плечі покупця. У такому завідомо невигідному становищі опиняться наші національні ювеліри.

Ще й якість ювелірних виробів залишає поки бажати кращого: 22% продукції, що випускається, не відповідають вітчизняному ДСТУ, не говорячи вже про закордонні стандарти. При цьому найчастіше застосовуються неочищені метали. Для приведення українських вимог до європейських стандартів уже зараз Мінздрав готує циркуляр, що забороняє додавати при плавці цинк, без якого вітчизняне ювелірне виробництво поки неможливо, у той час як закордоном цинк у ювелірній галузі давно вже поза законом. Виникає необхідність створення під контролем Асоціації ювелірів України єдиного галузевого центру, що виконував би три функції: досліджував нові технології для ювелірів, проводив дослідження з контролю пробірної якості, а також створив блок методології і сертифікації ювелірних виробів. Йдеться про створення нормативного документа, що регулює оцінку і стандарти ювелірних виробів.

У той же час наш ринок переповнений імпортом. Український ринок, що трансформується, стає усе більш привабливим як для вітчизняних, так і для закордонних, особливо російських компаній. Останні, у силу своїх великих фінансових можливостей і завдяки доступу до більш дешевої сировини, стрімко усталюють свої позиції в Україні. Пробірна палата пропускає лише 10% від загального числа продаваної продукції. Саме ці 10% є легально ввезеними. Проте, за різними оцінками, насправді в нас продається 40 – 60% ювелірних виробів іноземного виробництва. Крім того існує багато порівняно законних схем ввозу металу і ювелірних виробів, які складно класифікувати. Разом з тим асоціація ювелірів не має достовірної інформації про реальні обсяги імпорту, тому що ці методики розробляють непрофесіонали.

Наявність публічних інтересів щодо функціонування ринку ювелірних виробів породжує необхідність особливого державного регулювання і специфічної моделі організації ринкових відносин саме в цьому секторі економіки. Отже, ринок дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння потребує чіткої регламентації, якої він не отримав на сучасному етапі розвитку країни.

Г.С. Корнієнко канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ЗБИТКІВ ПРИ ПОРУШЕННІ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ У СФЕРІ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ТОВАРОВИРОБНИКІВ АПК

Задовго до перебудови вітчизняної економіки і переходу до ринку в юридичній літературі проблема відповідальності підприємств широко дискутувалася, зокрема, висловлювалася думка, що вона є специфічно цивільно-правовою. Проте вже в ті часи говорилося, що відповідальність у сфері господарювання має свої особливості, які не можна не враховувати.

У наш час, коли Конституція України від 28 черв. 1996 р. встановила гарантії здійснення права власності, передбачила створення рівних умов розвитку всіх форм власності, обмежила підстави примусового вилучення власності (статті 13, 14, 41, 85, 116) при здійсненні господарської діяльності в ринкових умовах, засади господарсько-правової відповідальності закріплено у Господарському кодексі. В умовах переходу до ринкової економіки додержання порядку, дисципліни, зобов’язань, прийнятих за договором, набуває особливої ваги.

Господарсько-правова відповідальність – це правовий засіб, що полягає в покладенні на правопорушника основаних на законі невигідних економічних та/або правових наслідків. У своїй основі вона співпадає з цивільно-правовою відповідальністю, суть якої у позбавленні правопорушника певних прав.

Для сільського господарства найбільш важливим є реальне виконання договорів з матеріально-технічного забезпечення. Від своєчасного виконання зобов’язань за договором залежить безперебійне здійснення сільськогосподарського виробничого процесу, якість отриманої продукції при первинній обробці та зберіганні. До того ж у сільському господарстві важко визначити заподіяну правопорушенням (невиконання або неналежне виконання договору) шкоду. У зв’язку з цим в літературі, зокрема В.К. Поповим, пропонувалося для спрощення відшкодування збитків розробити типові методики визначення збитків при порушенні зобов’язань в аграрному секторі виробництва, які були б юридичною основою для встановлення майнової відповідальності.

На нашу думку, можна погодитися з доцільністю розробки методик для визначення збитків в аграрному виробництві, заподіяних порушенням договірних зобов’язань. Однак ми не згодні з тим, що ці методики повинні мати загальнообов’язковий характер, бо типові методики не можуть бути основою для встановлення юридичної відповідальності – вони встановлюються тільки законом. Такі методики в сьогоднішніх економічних умовах в межах чинних законів могли б носити тільки рекомендаційний характер.

Відповідно до ст. 224 ГК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення господарського зобов’язання, має право на їх відшкодування. Збитками вважаються: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку з втратою або пошкодженням її майна; 2) доходи, які особа могла б реально одержати у разі належного виконання зобов’язання (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом або договором не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, що порушила право, одержала завдяки цьому доходи, то розмір збитків, які відшкодовуються потерпілій особі у зв’язку з неодержанням доходів, не може бути менший від доходів, що їх одержав порушник права.

Відповідно до ст. 222 ГК учасники господарських відносин, що порушили майнові права інших суб’єктів, зобов’язані поновити їх, не чекаючи пред’явлення їм претензій чи звернення до суду.

Щоб стягнути зазнані збитки, потерпіла особа має довести їх наявність і розмір. Розмір збитків, завданих порушенням зобов’язань, доводить кредитор, якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами або договором. Під час визначення збитків беруться до уваги ринкові ціни, що існували на день добровільного задоволення вимоги кредитора у місцевості, де зобов’язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно – у день вчинення позову (ст. 225 ГК). Суд може задовольнити вимогу щодо відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Під час визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання і здійснені з цією метою приготування.

Звичайно, визначення розміру збитків, завданих порушенням цивільних прав, особливо неодержаних доходів, на практиці не завжди легко можна здійснити. Доходи сільгосппідприємств визначаються ціною на продукцію, що реалізується, звідси, при визначенні неодержаних доходів за основу повинна братися ціна. Але в умовах вільно встановлюваних цін на сільськогосподарську продукцію ціна може змінюватися залежно від часу реалізації продукції. То яку ж припустиму ціну на продукцію слід враховувати при визначенні неотриманого прибутку господарства: максимальну, мінімальну або якусь середню між ними? Через цю невизначеність пред’явлення вимог до винних контрагентів про повне відшкодування збитків за порушення зобов’язань – рідкісне явище у господарській практиці.

На нашу думку, потрібно розробити апробовані галузеві методики щодо підрахунку збитків, якими могли б керуватися працівники юридичних служб сільгосппідприємств, інших суб’єктів господарювання при обґрунтуванні вимог про відшкодування збитків.

К.О. Кочергіна, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Сучасні питання проблеми законотворчого моделювання організаційно-правових форм підприємницьких товариств

Розвиток ринкових відносин в Україні, поглиблення і розширення їх сфери, поява нових секторів економіки, а також зміни у структурі й динаміці вітчизняного соціального середовища закономірно призводять до появи у сучасному цивільному обігу численних суб’єктів – підприємницьких товариств, які створюються у різноманітних організаційно-правових формах (далі ОПФ).

Однак поряд із традиційними економічними інтересами, що супроводжують створення та функціонування підприємницьких товариств, поява нових секторів ринку зумовлює виникнення нових або модифікованих інтересів, а відповідно, і ставить питання про необхідність створення похідних від базових варіантів організаційно-правових форм (наприклад, суб’єктів ринку фінансових послуг). Разом з тим реакція законодавця на появу нових секторів ринку і відповідних інтересів щодо здійснення підприємницької діяльності, як правило, носить стихійний, позбавлений системності характер. Існуючі концептуальні розробки не завжди містять відповіді на питання, які б могли бути підставою для вирішення завдань перманентної модифікації існуючої системи організаційно-правових форм підприємницьких товариств.

Аналіз законодавства у сфері регулювання корпоративних відносин показує, що в умовах сучасної ринкової економіки не мають самостійного практичного значення та фактичного застосування у цивільних правовідносинах організаційно-правові форми повного та командитного товариств як базові. Свідченням цього є два основні аспекти: по-перше, ці форми все рідше використовуються у “поза примусовому режимі”, оскільки не відображають той баланс інтересів, який реально складається у відношенні до організаційно-правових форм підприємництва; по-друге, сфера, де тільки і функціонують товариства названих організаційно-правових форм, відповідно з вимогами законодавця, це ринок фінансових послуг, особливістю якого є найсильніший правовий компонент, який, у свою чергу, проявляється у спеціальних вимогах до певних елементів структури ОПФ таких суб’єктів (історично ці форми виникли як базові, однак сьогодні вони завдяки розвиткові ринку стали похідними (спеціальними)). Отже, на нашу думку, традиційне положення, що закріплює у законодавстві, а саме у ст. 84 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), шість відомих видів організаційно-правових форм підприємницьких товариств як базових, є застарілим і потребує ревізії. Враховуючи наведене вище, вважаємо за доцільне відмовитися від правової регламентації повного та командитного товариств як базових та внести відповідні зміни до ст. 84 ЦК України та Закону України “Про господарські товариства”. Водночас необхідно підкреслити, що окремі правові засоби їх організаційно-правової форми можуть бути використані для законотворчого конструювання похідних (спеціальних) організаційно-правових форм.

Таким чином, проблема творчого підходу до організаційно-правових форм підприємницьких товариств, оптимізації їх “набору” передбачає освоєння певних навичок законотворчого моделювання. Причому ключовими інструментами такого моделювання, на наш погляд, є схематизація інтересів, конкретизованих та окреслених рамками певного економічного укладу, визначення функцій, адекватних цим інтересам, і, відповідно, встановлення правових засобів, за допомогою яких безпосередньо здійснюється це організаційно-правове “будівництво”.

Секторний аналіз (залежно від економічного укладу) дає можливість стверджувати, що для більш повного врахування основних системних інтересів у індивідуально-сімейному укладі як середовищі функціонування малого (сімейного) підприємництва необхідні нові підходи щодо правового моделювання адекватних організаційно-правових форм підприємницьких товариств. Шляхом встановлення системно-структурних зв’язків між інтересами, функціями та правовими засобами може бути запропонована спроба нормотворчого моделювання в цій сфері. Такою є, наприклад, організаційно-правова форма персонально-командитного товариства з обмеженою відповідальністю як товариства, у якому поряд з учасниками (членами однієї сім’ї), які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність, відповідають за зобов’язаннями товариства у розмірі вартості їх внеску і управляють товариством за спільною згодою (на основі консенсусу), є інші учасники – вкладники-працівники, які, вкладаючи певний внесок до статутного капіталу товариства і не беручи участі в управлінні його справами, набувають одночасно статусу учасників з обов’язковою трудовою участю у товаристві. У вказаному випадку не знайшла належного відображення за допомогою правових засобів у рамках індивідуально-сімейного укладу функція залучення працівників як учасників-інвесторів. Ця функція, на наш погляд, забезпечується за допомогою такого правового засобу, як наявність у межах змодельованої організаційно-правової форми певного різновиду учасників, які, вносячи внесок до статутного капіталу товариства і не беручі участі в управлінні справами останнього, подібно вкладникам у командитному товаристві, набувають одночасно статусу працівників з обов’язковою трудовою участю у вказаному товаристві. Модифікації за допомогою правових засобів у цьому випадку підлягає такий елемент структури організаційно-правової форми, як зміст відносин між засновниками/учасниками та створеною ними юридичною особою, у тому числі межі й порядок відповідальності.

Підсумовуючи, необхідно зазначити, що розгляд інституту ОПФ підприємницьких товариств шляхом виявлення їх правових функцій, які детерміновані відповідними соціально-економічними інтересами, що виникають у рамках того чи іншого укладу економічних відносин у різних учасників з приводу створення, функціонування та припинення підприємницьких товариств, дає можливість підійти до дослідження проблеми так званого “правильного оснащення” цих організаційно-правових форм певним комплексом правових засобів. Прикладом може слугувати спроба моделювання нової ОПФ персонального товариства з обмеженою відповідальністю як найоптимальнішої конструкції для організації сімейного (малого) бізнесу.

Д.К. Александрова, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інститут довірчої власності як передумова правового регулювання управління активами

Історично українське право не знало інституту довірчої власності, оскільки він не був відомим ні дореволюційному праву Росії, ні післяреволюційному радянському праву, особливо у тому вигляді, в якому він існує в англо-американській системі.

Зрозуміти суть класичного трасту у відриві від системи англійського права практично неможливо, бо саме в англо-саксонській правовій сім’ї конструкція довірчої власності (спочатку use, а потім trust) сформувався в довершеному вигляді.

Важливим поштовхом до створення довірчої власності стала заборона відчужувати землі на користь церкви. Право на землю було тісно пов’язано з обов’язком нести військову службу, тому монахи не могли бути власниками землі.

Лише в XVII ст. інститут довірчої власності отримав назву trust, попередником якого був інститут use, який регулювався Stаtute of uses від 1535 року.

У середині XIX ст. приймається низка законодавчих актів, які значно зміцнюють становище довірчих власників (trustee) і бенефіціантів. Крім того, сфера застосування трастів значно розширюється.

Підставою виникнення трасту міг бути договір засновника з довірчим власником, а також вказівка закону (наприклад, опікун і підопічний, агент і принципал за англійським правом є довірчим власником і бенефіціантом).

Перший закон, присвячений довірчій власності (Trustee Act), був прийнятий у 1893 році. З 1925 року й донині в англійському праві діє Закон про власність, окрема частина якого стосується трастів, та значний масив інших нормативних джерел.

Друге народження траст отримав у епоху науково-технічної революції, оскільки ця правова модель стала дуже вигідною для створення інвестиційних банків та інших форм об’єднання капіталів.

Розвиток трастів у США пройшов два основних етапи. Перший характеризувався тим, що управління капіталами здійснювали, головним чином, окремі юристи. На другому етапі управління трастами здійснювалося інститутами, організованими у формі корпорацій.

У Росії були спроби звернення до інституту довірчої власності (довірчого управління) у різні періоди: непу, реформ 1960-х рр., “перебудови”, напередодні прийняття Закону СРСР “Про власність в СРСР”, але найбільш жвава дискусія розгорнулася у 1990-х рр.

Вже у другій половині XIX ст. в Росії розрізняли два види довіреностей: загальну та спеціальну. Прообраз довірчого управління містився саме в загальній довіреності. Право післяреволюційного періоду не мало аналогів довірчої власності. Так, у Цивільному кодексі УРСР 1963 р. інститут довірчого управління майном у цілісному вигляді теж не був закріплений.

У цивілістичній доктрині широко обговорювалося питання про введення інституту довірчого управління і його ефективне використання. Цій проблематиці присвячені роботи Суханова Є.О., Генкіна А.С., Міхеєвої Л.Ю., Беневоленської З.Е., Майданика Р.А., Міловідова В.Д. та багатьох інших.

Часто ототожнюють правові моделі довірчої власності і довірчого управління. Це не дивно, оскільки сам законодавець не вбачає особливої різниці між цими поняттями.

Інститут управління майном у чужих інтересах, в тому числі управління активами, потребує поглибленого наукового вивчення, а законодавство – вдосконалення.

Ю.С. Гринець, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми правового регулювання корпоратизації комунальних

і державних підприємств

На даному етапі розвитку ринкової економіки в Україні перед правозастосовувачами часто постає проблема усунення прогалин в правовому регулюванні господарських відносин – іноді йдеться про відсутність правового механізму регулювання певних правовідносин взагалі. Одним із законодавчо неврегульованих питань, на наш погляд, є питання корпоратизації підприємств.

Корпоратизація державних та комунальних підприємств є засобом переходу держави до більш цивілізованих форм управління суспільним виробництвом. У численних державних та регіональних програмах економічного розвитку неодноразово наголошувалося на необхідності корпоратизації (акціонування) підприємств державного та комунального секторів економіки. Згідно з Указом Президента України “Про корпоратизацію підприємств”, корпоратизація визначена як перетворення державних підприємств, закритих акціонерних товариств, більш як 75 відсотків статутного фонду яких перебуває у державній власності, а також виробничих і науково-виробничих об’єднань, правовий статус яких раніше не був приведений у відповідність з чинним законодавством (далі – підприємства), у відкриті акціонерні товариства.

Проте якщо стосовно державних підприємств було створено для цього необхідну нормативну базу (Указ Президента України “Про корпоратизацію підприємств”, положення про порядок корпоратизації підприємств, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 1993 р. № 508), то комунальні підприємства на сьогоднішній день залишилися поза увагою законодавця.

Пояснюється ця ситуація досить просто – до вступу в дію нової Конституції України державна та комунальна власність не розмежовувались. Таким чином, Указ Президента “Про корпоратизацію підприємств” та ухвалені на його підставі інші нормативні акти з питань корпоратизації на момент свого прийняття визначали процедуру корпоратизації як державних, так і комунальних підприємств.

Сьогодні ж ситуація істотно змінилася. Державні та комунальні підприємства є різними організаційно-правовими формами здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ст. 63 Господарського кодексу України (далі – ГК) державне підприємство діє на основі державної власності, а комунальне підприємство – на основі комунальної власності територіальної громади. 

Цивільним кодексом України закріплено, що від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади, а управління майном, що є у комунальній власності, – безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

У статті 78 ГК встановлено, що комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Згідно ст. 1 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” право комунальної власності – право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Отже, враховуючи зазначені положення чинного законодавства України, слід визначити, що комунальна власність і державна власність є окремими видами власності, тож управління нею має регулюватися окремими самостійними нормами законодавства. 

Стосовно корпоратизації державних підприємств ч. 7 ст. 74 ГК встановлено, що державне унітарне комерційне підприємство може бути перетворено у випадках та порядку, передбачених законом, у корпоратизоване підприємство (державне акціонерне товариство). На практиці, за відсутності такого закону, до відносин, що виникають при корпоратизації державних підприємств продовжують застосовуватися Указ Президента та ухвалені відповідно до нього нормативні акти.

У частині 8 ст. 78 ГК закріплюється, що особливості господарської діяльності комунальних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених щодо діяльності державних комерційних підприємств. Таким чином, питання корпоратизації комунальних підприємств мають регулюватися тими ж нормативно-правовими актами, що регулюють корпоратизацію державних підприємств. Але чи такий підхід (регулювання за аналогією) є доцільним?

Як за аналогією можуть бути застосовані нормативні акти, що регулюють корпоратизацію державних підприємств, і до корпоратизації комунальних підприємств, коли різним є склад органів управління майном, яке закріплено за такими підприємствами, органів, уповноважених управляти самими підприємствами, тощо? Навіть поверхове ознайомлення з нормативною базою, що регулює корпоратизацію державних підприємств, свідчить про неможливість її застосування до правовідносин, що виникають при корпоратизації комунальних підприємств.

Завдяки існуючій законодавчій неврегульованості на теперішній час в межах, наприклад, Харківської області не існує жодного корпоратизованого комунального підприємства. З вищезазначеного можна зробити висновок про необхідність розробки чіткого законодавчого механізму регулювання корпоратизації комунальних підприємств, оскільки завдяки реформуванню існуючих суб’єктів господарської діяльності можна значно поліпшити економічний стан та подальший розвиток комунальних та державних підприємств.

В.В. Ізмайлова, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Саморегульовані організації як елемент правового господарського порядку

Стаття 5 Господарського кодексу України (далі – ГК України) вводить у категоріальний законодавчий апарат поняття “правовий господарський порядок”, який згідно із змістом цієї норми формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання і державного регулювання макроекономічних процесів. Фактично правовий господарський порядок є макроправовим механізмом регулювання економічних відносин, який призначений відтворити певну економічну модель – систему функціонування економічних відносин у тих кількісно-якісних параметрах, що політично визнаються оптимальними.

У цьому сенсі в статтях 9, 10 ГК України визначено форми реалізації державою економічної політики та основні напрямки економічної політики держави. ГК України виділяє довгострокову (стратегічну) і поточну (тактичну) економічну політику, визначає, відповідно, зміст економічної стратегії та економічної тактики як складових економічної політики, а також форми правового закріплення економічної політики через прогнози і програми економічного розвитку України, окремих регіонів
тощо.

Слід зазначити, що державна економічна політика реалізується через застосування державою комплексів засобів приватноправового та публічно-правового регулювання. Серед таких можна виокремити:

1) сфери переважно приватноправового регулювання, де роль держави проявляється через його законодавче забезпечення;

2) сферу публічно-правового регулювання, де державна економічна політика реалізується в окремих сферах ринку через створення спеціальних органів державної виконавчої влади з широким спектром функціонального-владного забезпечення;

3) сферу застосування засобів державного регулювання, що є публічно-правовим за своєю природою і найбільш впливовим чинником реалізації економічної політики держави. Маються на увазі засоби, основні з яких перелічені у ст.12 ГК України: “державне замовлення, державне завдання; ліцензування, патентування і квотування; сертифікація та стандартизація; застосування нормативів та лімітів; регулювання цін і тарифів; надання інвестиційних, податкових та інших пільг; надання дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субсидій”, а також засоби, вказані в Законі України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку”.

Згідно зі ст.5 ГК України, ринкове регулювання існує на підставі функціонування ринкових економічних законів та умов здійснення підприємницької діяльності. Ринкове регулювання в ідеалі – це механізм урівноваження споживчого попиту та пропозиції на рівні встановленої відповідної ціни на товар чи послугу. Головний діючий агент – сам підприємець, суб’єкт господарювання.

Однак між цими двома ключовими чинниками правового господарського порядку може об’єктивно утворюватися компромісна організаційно-правова форма його реалізації: через діяльність саморегулюваних організацій, що об’єднують ти чи інші групи суб’єктів господарювання.

Сутність цієї унікальної організаційно-правової форми полягає в тому, що функції державного регулювання, спрямованого на показники господарської діяльності, на результати, виконують суб’єкти господарювання на добровільній основі, за власною ініціативою.

Формування саме такої “компромісної” форми здійснення і підтримання правового господарського порядку може відбуватися щонайменше за трьох ключових умов: наявності чітко сформульованої на правовому рівні державної економічної політики в даному секторі ринку, що передбачає можливість впровадження саме таких саморегульованих інституцій; реальної волі суб’єктів господарювання об’єднатися в такого роду організації і добровільно підкорятися імперетивним засобам саморегулювання; реальної передачі (делегування) повноважень щодо застосування регулятивних засобів від компетентних уповноважених органів держави саморегульованим організаціям.

Функціонування саморегульованих організацій має цілу низку позитивних моментів. По-перше, питання економії бюджетних коштів на утримання державного апарату. По-друге – виховання у суб’єктів господарювання високої культури здійснення господарської діяльності, особливо відношення до споживачів та довкілля. По-третє, за певних умов, покращення ефективності правовідносин щодо господарської діяльності, адже регулятивні заходи стануть згодом асоціюватися не стільки з державним примусом, скільки із стандартами діяльності, що підтримуються більшістю учасників.

Слід, однак, відокремлювати такі організації від вже існуючих асоціацій підприємств, що створюються для реалізації спільного виробничого інтересу в окремих галузях економіки, адже у саморегульованих організацій інша мета, інші засоби її реалізації, інші засоби забезпечення реалізації цілей і завдань, включаючи можливості застосування окремих інструментів дозвільної системи та примусових заходів у зв’язку з порушенням встановлених норм та правил.

Слід зазначити, що умови для формування подібних організацій вже існують у сфері професійних торгів цінними паперами, серед арбітражних керуючих, суб’єктів на ринку нерухомості тощо.

В українському законодавстві є прецедент створення саморегульованої організації, передбачене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку „Про затвердження положення про діяльність саморегульованої організації ринку цінних паперів, яка об’єднує компанії з управління активами”

Метою заснування та діяльності цієї саморегульованої організації є:

– забезпечення високого професійного рівня діяльності учасників ринку цінних паперів;

– представництво членів саморегульованої організації та захист їх професійних інтересів;

– професійна підготовка та підвищення кваліфікації фахівців членів саморегульованої організації;

– інформування своїх членів стосовно законодавства про цінні папери та змін, що вносяться до нього;

– розроблення та контроль за дотриманням норм та правил поведінки, регламентів, правил здійснення операцій з цінними паперами, вимог до професійної кваліфікації фіхівців – членів саморегульованої організації та інших документів, передбачених чинним законодавством;

– упровадження ефективних механізмів розв’язання спорів між членами саморегульованої організації, між членами саморегульованої організації та їх клієнтами;

– вдосконалення нормативно-правової бази ринку цінних паперів тощо.

Слід зазначити, що в Російській Федерації ще у 2003 р. створено проект закону “О саморегулируемых организациях”, яким передбачається регулювання відносин, що виникають у зв’язку із створенням, діяльністю та припиненням саморегульованих організацій як суб’єктів підприємницької та професійної діяльності, їх взаємодії зі своїми учасниками, споживачами виготовлених ними товарів (робіт та послуг), органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, до повноважень яких віднесено державне регулювання та контроль підприємницької та професійної діяльності учасників саморегульованих організацій.

Вітчизняна правова політика повинна враховувати існуючу соціальну необхідність і заздалегідь передбачати в межах економічної політики та законодавчих заходів, що забезпечують її реалізацію, впровадження нових видів організацій в практику діяльності ринкових механізмів у різних секторах економіки.

В.І. Крат, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Особливості переважного права наймача

на укладення договору найму

на новий строк

Трансформація основоположних засад правового регулювання призводить до виникнення нових та зміни існуючих цивільно-правових інститутів. Розвиток феномену переважних прав обумовлений становленням нового законодавства та зміною принципів правового регулювання. Вони мають широку сферу застосування у різних видах правовідносин. Одним із їх різновидів є переважне право наймача на укладення договору найму на новий строк, передбачене ч. 1 ст. 777 ЦК України (далі – ЦК).

Окрім ЦК цей різновид переважних прав закріплений у законодавчих актах, що регулюють правовідносини найму окремих видів майна. Їх аналіз дозволив зробити деякі узагальнення щодо особливостей переважного права наймача на укладення договору (за винятком договору найму житла).

Так, можливість реалізації наймачем переважного права залежить від спливу строку договору найму, тобто об’єктивної передумови (на порівняння – при спільній частковій власності його здійснення має в своїй основі суб’єктивний момент (бажання співвласника продати свою частку).

Перешкодою в реалізації цього права може бути бажання власника майна використовувати його у власних потребах, що знайшло втілення в законодавчій нормі, правда, тільки щодо найму житла (ч. 1 ст. 822 ЦК), проте, за аналогією, є її можливо застосовувати щодо найму іншого майна.

На відміну від спільної власності, ініціативною стороною у реалізації цього права виступає його носій (наймач). Він направляє повідомлення наймодавцю про бажання реалізувати своє переважне право на укладення договору. Стаття 777 ЦК не передбачає строку, протягом якого наймач зобов’язаний повідомити наймодавця про намір реалізувати своє переважне право. У ній лише зазначено, що такий строк може бути встановлений у договорі, а якщо він не закріплений, то повідомлення повинно бути здійснене у розумний строк. Як видається, доцільніше передбачити загальні строки для повідомлення про намір укласти договір на новий строк, надавши при цьому сторонам можливість їх змінювати при укладанні договору.

Якщо повідомлення наймодавцю не надіслане, наймач тим самим відмовляється від здійснення свого переважного права.

Вказане право може реалізовуватися лише у договорах найму з чітко визначеним строком найму. Це пов’язано з тим, що у разі відсутності позначення в договорі строку наймач не може ініціювати реалізацію свого права, адже немає об’єктивної передумови здійснення переважного права.

Можливість здійснити таке право також залежить від того, як наймач виконує обов’язки за чинним договором найму. Законодавець із метою захисту прав наймодавця (як власника певного майна) передбачив, що переважне право наймача може бути реалізованим тільки за умови належного виконання ним обов’язків за договором, хоча це поняття є оціночною категорією. При встановленні, чи належно наймач виконував свої обов’язки, напевне, слід застосовувати статті 14 та 610 ЦК, в яких розкриті правила виконання обов’язків (у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства) та поняття порушення зобов’язання. У разі відсутності порушень у виконанні обов’язків згідно з договором та актами цивільного законодавства можна констатувати про належність виконання зобов’язання наймачем.

Переважне право на укладення договору на новий строк потрібно відрізняти від подібної правової конструкції, передбаченої ст. 764 ЦК – поновлення договору (tacite reconduction). При поновленні договору відбувається продовження договірних відносин після закінчення строку договору найму, коли наймач продовжує користуватися майном і відсутні заперечення наймодавця протягом одного місяця. Цей договір поновлюється на той же строк та з умовами, що були передбачені у договорі.

Сутністю ж переважного права є укладення договору найму на новий строк із встановленням умов за домовленістю сторін, а не його автоматичне поновлення. Тому є неправомірним використання законодавцем термінів “поновлення” або “продовження” договору при визначенні переважного права наймача на укладення договору, як це відбувається, наприклад, у ч. 1 та 2 ст. 33 ЗУ „Про оренду землі”, ч. 1 ст. 285 Господарського кодексу України.

Особливим випадком припинення переважного права наймача є недосягнення згоди щодо плати за майбутнім договором та інших умов (ч. 1 ст. 777 ЦК).

Специфікою відзначається і порушення цього переважного права. Воно може полягати в укладенні нового договору найму:

– з новим наймачем при отриманні письмового повідомлення попереднього наймача про бажання реалізувати переважне право;

– у разі недосягнення згоди щодо плати за майбутнім договором та інших умов і з іншим наймачем на більш сприятливих умовах, ніж ті, що пропонувалися при реалізації переважного права.

При порушенні переважного права закономірно постає питання про способи та строки його захисту, адже ЦК їх не передбачає. Ймовірно, слід застосовувати за аналогією закону (ст. 8 ЦК) позов про переведення прав та обов’язків згідно з правилами, передбаченими ст. 362 ЦК.

В.В. Кудрявцева, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інвестиційна політика держави та проблема законодавчого механізму її програмного забезпечення

Перехід до організації господарської системи суспільства на ринкові засади логічно передбачає впровадження нової системи господарсько-правових засобів впливу на економічні відносини, на відміну від адресного директивного управління, що було притаманне адміністративно-командній господарській системі. Важливими інструментами нового ринкового господарського механізму є розробка державної економічної політики та головних її напрямів, включаючи державну інвестиційну політику; та трансформація положень такої державної політики на адміністративні організаційні заходи, які має здійснити держава в особі уповноважених на це органів; заходи законодавчої політики держави, що передбачають внесення змін та доповнень до існуючих нормативно-правових джерел у відповідній сфері та внесення нових законопроектів, у тому числі таких, що є результатом кодифікаційних робіт.

Слід звернути увагу, що прогнозування та програмування економічного розвитку стало одним з найважливіших видів управлінської діяльності з боку держави, можна сказати, фактично однією з функцій держави у сфері розвитку економічних відносин. Важливо підкреслити, що ця діяльність має законодавчий механізм своєї реалізації. Необхідно посилатися, перш за все, на п.4 ст.116 Конституції України, відповідно до якого саме на Кабінет Міністрів покладено обов’язок розробляти і здійснювати загальнодержавні програми економічного розвитку України, а також на п.5 та п.6 ст.85 Конституції, якими до повноважень Верховної Ради України віднесено визначення засад внутрішньої та зовнішньої політики та затвердження загальнодержавних програм економічного розвитку.

Відповідно до п.1 ст.9 Господарського кодексу України (далі – ГК України) “у сфері господарювання держава здійснює довгострокову (стратегічну) і поточну (тактичну) економічну і соціальну політику, спрямовану на реалізацію та оптимальне узгодження інтересів суб’єктів господарювання і споживачів, різних суспільних верств і населення в цілому”. Пунктом 4 цієї ж статті ГК України конкретизовано, що правове закріплення економічної політики здійснюється шляхом визначення засад внутрішньої та зовнішньої політики, у прогнозах і програмах економічного і соціального розвитку України, програмах діяльності Кабінету Міністрів України, цільових програмах економічного розвитку тощо.

Безпосередньо механізм прогнозної та програмної діяльності держави регламентовано у Законах України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України” від 23 берез. 2000 р. та “Про державні цільові програми” від 18 берез. 2004 р. Важливим елементом нормативно-правового забезпечення названої діяльності держави є також Постанова Кабінету Міністрів України від 26 квіт. 2003 р. № 621 “Про розроблення прогнозних і програмних документів економічного і соціального розвитку та складання проекту державного бюджету”.

Необхідно зазначити, що згідно із ст.10 ГК України інвестиційна політика визначена як один з основних напрямів економічної політики держави разом із структурно-галузевою, бюджетною, податковою, грошово-кредитною, зовнішньоекономічною тощо. У цій статті ГК України інвестиційна політика визначена як така, що спрямована на створення суб’єктам господарювання необхідних умов для залучення і концентрації коштів на потреби розширеного відтворення основних засобів виробництва переважно у галузях, розвиток яких визначено як пріоритети структурно-галузевої політики, а також забезпечення ефективного і відповідального використання цих коштів та здійснення контролю за ним. До того ж Постановою Кабінету Міністрів України № 1801 від 28 груд. 2001 р. затверджено “Програму розвитку інвестиційної діяльності на 2002-2010 роки”. Проте ні Законом України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України”, ні Законом України “Про державні цільові програми”, ні Постановою Кабінету Міністрів України “Про розроблення прогнозних і програмних документів економічного і соціального розвитку та складання проекту державного бюджету” програми власне інвестиційного розвитку як окремого виду державних програм з покладанням обов’язку на визначений орган державної виконавчої влади щодо їх розроблення та впровадження в життя не передбачено.

Зазначимо, що інвестиційна діяльність є початковим етапом, фазою будь-якої підприємницької діяльності, важливою складовою підприємницького виробничого циклу незалежно від територіальної або галузевої “прив’язки” такої діяльності. Саме тому інвестиційна політика держави і спрямована на створення суб’єктам господарювання необхідних, а краще сказати, сприятливих умов для залучення коштів на потреби розширеного відтворення основних засобів виробництва, як зафіксовано у ст.10 ГК України. Це не виключає можливості і необхідності створення особливо сприятливих умов для інвестування через впровадження спеціальних режимів інвестиційної діяльності як для окремих територій, так і окремих галузей та видів виробництва.

Слід додати, що і в Законі України “Про державні цільові програми” не передбачено інвестиційних програм як окремих видів програм, що націлені на комплексну реалізацію інвестиційної політики держави. Так, у ст. 3 названого Закону України наведено класифікацію державних цільових програм, які поділяються на: економічні, наукові, науково-технічні, соціальні, національно-культурні, екологічні, оборонні, правоохоронні та інші.

Таким чином, хоча Конституція України і передбачає в ст.92 “інвестиційний ринок” як об’єкт законодавчого регулювання, а в ст.116 – “інвестиційну політику”, проведення якої є завданням Кабінету Міністрів України, а також Господарський кодекс України, що у ст.10 дає визначення інвестиційної політики держави як окремого основного напряму економічної політики держави, поточним законодавством України, що регламентує діяльність держави щодо розроблення та впровадження державних програм як правового закріплення економічної політики, розроблення та впровадження власне інвестиційних програм законодавством України, не передбачено. Слід, однак, зазначити, що інвестиційна складова передбачається як структурний елемент державних програм економічного і соціального розвитку України на короткостроковий період, а також програм економічного розвитку Автономної Республіки Крим, області, району, міста на короткостроковий період, а також програмою розвитку галузі економіки, згідно із постановою Кабінету Міністрів України “Про розроблення прогнозних і програмних документів економічного і соціального розвитку та складання державного бюджету”.

Разом з тим затвердження постановою Кабінету Міністрів України “Програми розвитку інвестиційної діяльності на 2002-2010 роки”, а також затвердження постановою Кабінету Міністрів України від 1.06.1995 р. концепції регулювання інвестиційної діяльності в умовах ринкової трансформації економіки, а також затвердження постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. Програми “Інвестиційний імідж України” та інших державних програм у сфері інвестиційного розвитку свідчить про незмінну актуальність програмної діяльності держави в цій сфері.

Необхідно схвально поставитись до завдання підготовки нової редакції Закону України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України”. Дійсно, чинний Закон є дуже схематичним, не враховує існування цілої низки окремих, досить автономних напрямів економічної політики, що потребують для своєї реалізації визначених механізмів прогнозно-програмної діяльності держави, визначення кола органів, відповідальних за формування та реалізацію певних напрямів економічної політики, координації діяльності між ними, узгодження, наприклад, інвестиційної політики та програм інвестиційного розвитку з іншими напрямами – структурно-галузевою, зовнішньоекономічною, податковою, амортизаційною тощо. У цьому сенсі названий Закон має бути на кілька порядків більш деталізованим та узгодженим і з системою державного регулювання, і з системою органів державної виконавчої влади, їх компетенцією.

Д.О. Кулик, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

До питання про подібність і відмінності розрахункового чека і векселя

Специфіка розрахункового чека (далі – чек) і векселя характеризується істотною подібністю. Обидва цінні папери є правовими засобами, що використовуються для забезпечення платежів і розрахунків. Однак якщо чек є тільки платіжним засобом, то вексель може виконувати також і функцію кредитування.

На відміну від чека, вексель має набагато більш тривалий строк обігу в цивільному обороті. У його межах вексель може бути використаний не тільки для забезпечення розрахунків, а й як засіб кредитування. У банківській практиці дії, спрямовані на скуповування банком векселів, одержали назву облікових правочинів. Чек не може бути використаний у правочинах та їхньому обліку, бо строк його обігу обмежений банківським законодавством України всього десятьма днями. Протягом цього строку чекодержатель має пред’явити чек для оплати в банк, який є стороною за договором банківського рахунку. Оплата банком зазначеної в тексті чека грошової суми тягне за собою припинення зобов’язання, заснованого на видачі чека.

Правовідносини, що виникають у кола осіб, які беруть участь у видачі чека або векселя, мають свої подібності та відмінності. Подібність зазначених правовідносин полягає в тому, що й у чекових, і у вексельних правовідносинах можуть брати участь три суб’єкти. Однак якщо у вексельних правовідносинах три суб’єкти можуть брати участь тільки у разі видачі переказного векселя (тратти), то відносини стосовно чека завжди припускають участь трьох осіб. У літературі запропоновано розглядати суб’єктний склад чекових правовідносин за термінологічною схемою, розробленою для учасників вексельних правовідносин, що виникають на підставі видачі переказного векселя (тратти). А. Г. Каратуєв, зокрема, пропонує іменувати учасників чекових правовідносин в такий спосіб: трасантом – власника чекової книжки (чекодавця), трасатом – платника за чеком (банк чекодавця) і ремітентом – одержувача грошових коштів за чеком (чекодержателя).

Відмінність суб’єктного складу чекових правовідносин від вексельних полягає в наступному. Платником за чеком (трасатом, за запропонованою термінологією) може виступати тільки банк. Трасатом у правовідносинах, заснованих на видачі переказного векселя, може бути будь-яка особа. У правовідносинах, заснованих на оформленні та видачі векселя, обов’язок сплатити зазначену в ньому суму по закінченні строку обігу несе його останній векселедержатель (по тратті – зазначений у документі платник).

Невиконання вексельного зобов’язання, тобто несплата суми за векселем у встановлений у ньому строк, підлягає опротестуванню – зверненню до нотаріальної контори з проханням публічно зафіксувати факт неплатежу. Належним чином опротестований вексель з моменту здійснення протесту стає виконавчим документом, що є додатковою гарантією для векселедержателя, завдяки чому він позбавляється необхідності удаватися до тривалої і витратної процедури звернення стягнення на майно боржника за вексельним зобов’язанням у разі його невиконання. Несплата за чеком не тягне за собою для чекодержателя можливості здійснення акту протесту або іншої рівнозначної юридично значущої дії. Чинне цивільне законодавство України не передбачає і якихось спеціальних санкцій за порушення у сфері чекового обігу.

Значний проміжок часу, що розділяє момент видачі векселя і момент його оплати, дає підстави стверджувати, що видача векселя не вимагає фінансових гарантій у вигляді наявності грошових коштів у векселедавця в момент його видачі. Гарантією в цьому разі є сам факт видачі векселя як цінного папера, що забезпечує стягнення вексельної суми в спрощеному порядку, а не іншого боргового документа. Чекові правовідносини припускають наявність фінансових гарантій із боку чекодавця, що виражаються в наявності грошових коштів на його рахунку. На момент видачі чека грошові кошти мають бути на рахунку чекодавця, інакше зобов’язання, виражене в його змісті, буде не виконано. Додаткову домовленість між чекодержателем і чекодавцем про те, що грошові кошти, використовувані для здійснення виплат за чеком, можуть бути відсутніми в момент його видачі і надійти на банківський рахунок останнього протягом найближчих десяти днів (максимальний строк обігу чека), можна допустити лише теоретично. Як правило, в момент видачі чека зазначена в ньому грошова сума значиться на рахунку чекодавця в банку, що його обслуговує.

О.А. Лукашев, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Про критерії побудови системи

фінансового права

На сучасному етапі розвитку України важливе значення має подальше вдосконалювання правового регулювання фінансової діяльності держави та органів місцевого самоврядування. Кардинальні зміни, що відбуваються в економіці країни за роки незалежності, обумовлюють необхідність нового осмислення доктринальних підходів з багатьох проблем науки фінансового права. До дискусійних проблем фінансово-правової теорії, що найбільш активно обговорюються в науковому середовищі, належать питання предмета і системи фінансово-правової галузі. Дослідження даних фінансово-правових категорій на сьогодні є, безумовно, актуальним, оскільки наукове обґрунтування змісту і меж фінансово-правового регулювання, а також критеріїв виокремлення фінансово-правових інститутів дозволить сформувати передумови вдосконалювання системи фінансового законодавства.

Нині загальноприйнятим підходом до визначення складу фінансової системи можна вважати п’ятиланкову структуру, що включає: 1) бюджетну систему; 2) державні і муніципальні цільові фонди; 3) фонди обов’язкового державного страхування; 4) фінанси підприємств; 5) кредит.

Особливістю запропонованої моделі фінансової системи є те, що як її ланки виділяються різні за змістом елементи. Зокрема це стосується кредиту. Якщо інші ланки, по суті, відбивають конкретні грошові фонди (бюджети, позабюджетні цільові фонди, фонди соціального страхування), то кредит, незалежно від виду (державний, муніципальний чи банківський), за своїм змістом є одним з методів, що забезпечують рух коштів до відповідних грошових фондів. Тому, на наш погляд, у фінансовій системі слід виокремлювати кілька структур, кожна з яких поєднує рівнозначні за змістом елементи. Безумовно, центральною, системоутворюючою є структура, що об’єднує сукупність публічних грошових фондів, оскільки саме їх формування, розподіл і використання є змістом фінансової діяльності. Крім цього, фінансова система включає структури, які охоплюють: а) сукупність органів спеціальної компетенції (державних і муніципальних), що здійснюють управління у сфері публічних фінансів; б) сукупність методів, що використовуються на стадіях формування, розподілу і використання публічних грошових фондів. Виокремлення зазначених відносно самостійних структур зумовлено не тільки міркуваннями наукового пошуку, а й тим, що відбиває об’єктивні особливості структурування елементів фінансової системи на основі застосування певного класифікаційного критерію.

Кожний з публічних грошових фондів є не тільки сукупністю коштів, а, насамперед, фінансовим інститутом, що поєднує специфічний вид фінансових відносин з приводу формування, розподілу і використання цього грошового фонду. Сукупність таких відносин є предметом відповідних фінансово-правових інститутів, що входять до складу особливої частини фінансового права.

Принциповим є питання про кількісне співвідношення публічних грошових фондів і фінансово-правових інститутів, з приводу якого в науці фінансового права існують різні точки зору. На наш погляд, побудова моделі особливої частини фінансового права за принципом сукупності публічних грошових фондів не може ставати перешкодою для виділення інститутів “державні доходи” і “державні видатки”. Отримання доходів і здійснення видатків будь-яким публічним суб’єктом можливо тільки за наявності певного грошового фонду, що створюється спеціально з метою акумуляції і витрати коштів. У фінансово-правовій літературі традиційно розмежовуються поняття бюджетних і державних доходів і витрат, однак при цьому слід враховувати, що відмінність між ними, головним чином, полягає в тому, що відповідні доходи і витрати в першому випадку пов’язуються з бюджетами, а в другому – з іншими публічними грошовими фондами.

З урахуванням викладеного вважаємо, що методологічним критерієм побудови особливої частини фінансового права має бути принцип відповідності фінансово-правових інститутів кількості фінансово-економічних інститутів, що формуються на основі певного виду публічного грошового фонду, що, у свою чергу, є ланкою фінансової системи держави. Проте необхідно зробити ще одне важливе зауваження. Якщо ланка фінансової системи представлена певною сукупністю фондів (наприклад, бюджетною системою), то такій ланці має кореспондувати відносно відокремлена сукупність взаємозалежних фінансово-правових інститутів, тобто підгалузь фінансового права.

Запропонований підхід до визначення критерію побудови особливої частини фінансово-правової галузі дозволить сформулювати критерії визначення структури її загальної частини. При такому підході загальну частину фінансового права будуть складати фінансово-правові інститути, які містять норми, що закріплюють основи побудови системи публічних грошових фондів і регулюють основні структурні елементи таких фондів. Формування у фінансово-правовій галузі повноцінної загальної частини з можливою перспективою її виділення у вигляді окремої частини кодифікованого акта дозволить, на наш погляд, припинити в науковій сфері розвиток тенденцій щодо визнання фінансового права комплексною галуззю права. Загальна частина не може бути аморфним утворенням, що поєднує норми, які регулюють абстрактні загальні положення, принципи, форми і методи фінансової діяльності. Тому нам дуже важко погодитись з пропозиціями окремих науковців щодо включення до загальної частини фінансового права принципів, які лежать в основі іноземних інститутів фінансового права. На наш погляд, загальна частина фінансового права повинна бути формально визначена в конкретному нормативно-правовому акті. Безумовно ідеальним варіантом такого акта був би кодифікований законодавчий акт. Фундатор радянської фінансово-правової наукової школи майже півстоліття тому зазначав, що систематизація норм фінансового права за ознакою загальної та особливої частини дозволила б практично порушити питання про створення фінансового кодексу, в якому були б зосереджені в послідовній логічній системі норми, які регулюють відносини в галузі фінансової діяльності. Альтернативними варіантами таких законодавчих актів можуть бути “Основи фінансового законодавства” або закон про фінанси, запропоновані, відповідно, Л.В. Бричко та О.М. Горбуновою.

Не претендуючи на остаточне рішення проблеми побудови системи фінансового права, разом із тим ми переконані, що модель системи фінансово-правової галузі, загальноприйнятої в радянський період, об’єктивно не здатна бути основою кодификації фінансового законодавства, а тому вбачається необхідною подальша наукова розробка цієї проблематики.

О.В. Макух, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Правове регулювання форми та методів державного фінансового контролю,

що здійснюється органами державної

контрольно-ревізійної служби

Стан фінансового забезпечення виконання завдань і функцій держави та органів місцевого самоврядування залежить не лише від надходжень до публічних грошових фондів, а й від рівня фінансової дисципліни учасників бюджетного процесу, зокрема розпорядників та отримувачів бюджетних коштів. На рівень фінансової дисципліни учасників бюджетного процесу впливають різні чинники, серед яких особлива роль належить фінансовому контролю. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Бюджетного кодексу України на всіх стадіях бюджетного процесу здійснюються фінансовий контроль і аудит та оцінка ефективності використання бюджетних коштів.

Одним із спеціальних органів фінансового контролю є державна контрольно-ревізійна служба України. Згідно зі ст. 2 Закону України ”Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні”. Головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб’єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Різновидами державного фінансового контролю, що здійснюється органами державної контрольно-ревізійної служби є державний фінансовий аудит та інспектування. Законодавець визначає державний фінансовий аудит як різновид державного фінансового контролю, який полягає у перевірці та аналізі фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. 
Відповідно до Порядку проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту суб’єктів господарювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2006 р. № 361, об’єктом проведення державного фінансового аудиту можуть бути суб’єкти господарювання державного сектору економіки, а також інші суб’єкти господарювання, що отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно.
Інспектування здійснюється у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. 
Відповідно до Порядку проведення інспектування органами державної контрольно-ревізійної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 р. № 550, ревізія проводиться шляхом документальної та фактичної перевірки. 
Документальна перевірка передбачає контроль за установчими, фінансовими, бухгалтерськими (первинними і зведеними) документами, статистичною та фінансовою звітністю, господарськими договорами, розпорядчими та іншими документами об’єкта контролю, пов’язаними з плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансової звітності (далі – документи об’єкта контролю).
Фактична перевірка передбачає контроль за наявністю грошових сум, цінних паперів, бланків суворої звітності, оборотних і необоротних активів, інших матеріальних і нематеріальних цінностей шляхом проведення інвентаризації, обстеження та контрольного обміру виконаних робіт, правильністю застосування норм витрат сировини і матеріалів, виходу готової продукції і природних втрат шляхом організації контрольних запусків у виробництво, контрольних аналізів готової продукції та інших аналогічних дій за участю відповідних спеціалістів.

Виїзні ревізії, що проводяться органами державної контрольно-ревізійної служби залежно від плановості можуть бути плановими та позаплановими. Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України ”Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державної контрольно-ревізійної служби і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об’єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.

Позапланова виїзна ревізія – це ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державної контрольно-ревізійної служби і проводиться за наявності передбачених законом підстав:

1) підконтрольною установою подано у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державної контрольно-ревізійної служби під час проведення планової чи позапланової виїзної ревізії, в якій міститься вимога про повне або часткове скасування результатів відповідної ревізії;

2) у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з підконтрольною установою, якщо підконтрольна установа не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов’язковий письмовий запит органу державної контрольно-ревізійної служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

3) проводиться реорганізація (ліквідація) підконтрольної установи;

4) у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, державної податкової служби, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державної контрольно-ревізійної служби;

5) у разі, коли вищестоящий орган державної контрольно-ревізійної служби в порядку контролю за достовірністю висновків нижчестоящого органу державної контрольно-ревізійної служби здійснив перевірку актів ревізії, складених нижчестоящим органом державної контрольно-ревізійної служби, та виявив їх невідповідність вимогам законів. Позапланова виїзна ревізія в цьому випадку може ініціюватися вищестоящим органом державної контрольно-ревізійної служби лише у тому разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державної контрольно-ревізійної служби, які проводили планову або позапланову виїзну ревізію зазначеної підконтрольної установи, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу.

Позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду. Позапланова ревізія підконтрольної установи не може проводитися частіше одного разу на квартал.

В.С. Мілаш, канд. юрид. наук, докторант

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми визначення змісту понять “нечинність” та “недійсність” підприємницького комерційного договору

Вітчизняне законодавство не проводить послідовного розмежування між дійсністю та чинністю правочину, й іноді використовує їх як синоніми. Так, у ст. 203 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) перелічуються загальні вимоги, додержання яких є необхідною умовою для чинності правочину, а в ст. 215 ЦК України передбачено, що відсутність вимог, які встановлені у вищезазначеній статті (вимоги чинності) в момент вчинення правочину, є підставою його недійсності. Відповідно до п.2 ст. 631 ЦК України договір набирає чинності з моменту його укладення. У Господарському кодексі України (далі – ГК України) взагалі використовується одне поняття “недійсність господарського зобов’язання”, при цьому, як в позовних заявах до господарських судів, так і власне господарських рішеннях, в одних випадках йдеться про визнання недійсними господарських договорів, в інших – про визнання їх нечинними.

На наш погляд, поняття “чинність договору” слід трактувати як більш містке, що охоплює “дійсність” договору. Інакше кажучи, нечинним може бути не тільки недійсний договір. Чинним є діючий договір, який вступив та знаходиться в юридичний силі.

У даному контексті постає питання про зв’язок чинності договору зі строком його дії та передбачених у ньому строків виконання договірних обов’язків. Поняття “строк дії договору” та “строк виконання договірних обов’язків” за своїм змістовим навантаженням не збігаються.

Підприємницький комерційний договір залишається чинним, доки не припиняться усі господарсько-договірні зобов’язання, що виникли на його підставі, незалежно від того, чи минули встановлені сторонами строки для виконання окремих договірних обов’язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України до істотних умов господарського договору віднесено строк його дії. Строк дії договору, вважаємо, слід трактувати як строк, до якого договір залишається чинним, якщо не наступили інші умови, яким може бути припинено його дію (наприклад, договір може бути розірвано ще до кінця строку його дії). На наш погляд, строк дії договору має бути визнаний істотною умовою на нормативному рівні тільки для: 1) низки організаційних господарських договорів (наприклад, договорів про сумісну підприємницьку діяльність); 2) генеральних господарських договорів (які визначають суттєві умови співробітництва сторін протягом усього періоду здійснення відповідної діяльності; 3) господарських договорів з триваючими строками виконання.

Так, за строками дії слід вирізняти договори з триваючими строками виконання та разові господарські договори. Договори з триваючими строками виконання, залежно від тривалості самих строків поділяються на: а) довгострокові (понад 5 років); б) середньострокові (від 1 до 5 років); в) короткострокові (до 1 року). Договори з триваючими строками виконання можуть опосередковувати: а) низку господарських операцій як однорідних (постачання товару партіями), так і різнорідних (наприклад, тих, що охоплюються франчайзингом); б) одну господарську операцію, яка триває у часі (йдеться про передачу майна у користування).

Зі спливом строку дії договору останній втрачає чинність, якщо такий строк не пролонговано. Наприклад, орендар може реалізувати надане йому переважне право на продовження строку дії договору оренди тільки у разі, коли після його закінчення орендодавець має намір передати об’єкт оренди іншій особі. Отже, у разі коли орендар продовжує використовувати приміщення (об’єкт оренди) після закінчення договору оренди, орендодавець, який збирається використовувати спірні приміщення для власних потреб, а не здавати їх в оренду, може звернутися до суду з позовом про визнання договору нечинним внаслідок закінчення строку його дії та відсутності підстав для пролонгації. Закінченням строку дії договору припиняється виконання сторонами договірних зобов’язань (у переліку загальних умов припинення господарських зобов’язань, перелічених у ст. 202 ГК України, дану умову не передбачено), що, однак, не звільняє їх від відповідальності за порушення конкретних договірних обов’язків.

Разові договори опосередковують одну господарську операцію, що здійснюється шляхом разового виконання сторонами своїх договірних обов’язків, яке не триває у часі. Для таких договорів істотними є умови про строки виконання окремих договірних обов’язків, закінчення яких не завжди тягне за собою втрату договором чинності.

Вважаємо, що слід виокремити наступні види нечинного договору: 1) неукладений; 2) укладений під відкладальну умову, яка ще не наступила; 3) розірваний: а) за взаємною згодою сторін, б) в односторонньому порядку, якщо це передбачено законом чи умовами самого договору, в) за рішенням суду; 4) договір, що був підставою виникнення господарсько-договірних зобов’язань, які припинено на законних засадах; 5) недійсний договір.

Дійсність господарського договору слід розуміти як його здатність при дотриманні всієї сукупності умов, передбачених законодавством, встановлювати, змінювати, припиняти правовідносини у сфері господарювання та породжувати той правовий результат, настання якого прагнули сторони договорів, юридична сила яких забезпечується державою.

Як бачимо, чинність є показником юридичної сили договору в певний проміжок часу (домовленість між сторонами може ще не набути юридичної сили договору або раніше чинний договір може її втратити), а дійсність – показником правомірної природи договору і одночасно необхідною умовою чинності договору.

З метою забезпечення адекватної правової регламентації господарсько-договірних відносин в господарському законодавстві має бути проведено розмежування господарських договорів на нікчемні та оспорювані.

Цивільне законодавство хоча і проводить розмежування між нікчемними та оспорюваними правочинами, однак не містить чіткого та логічного розв’язання означеної проблеми. Так, встановлюючи підстави оспорюваності правочину, законодавець в одних випадках зазначає, що останній „може бути визнаний судом недійсним” (ст. 227, п.2 ст. 222, п. 1 ст. 225, п.1 ст.229 ЦК), а в інших – передбачає, що правочин за наявності встановлених законом підстав „визнається судом недійсним”. Таким чином, вбачається, що за наявності одних підстав правочин апріорі має бути визнаний недійсним (чому ж тоді останній на нормативному рівні отримав статус оспорюваного, а не нікчемного?), а за наявності інших – суду надається право на власний розсуд вирішувати питання, пов’язані з його дійсністю (за яких умов суд повинен це зробити, а за яких − відмовити позивачу в задоволенні його позивних вимог?).

Підставами нікчемності підприємницьких комерційних договорів, на нашу думку, слід визнати обставини, за наявності яких суд повинен констатувати (не визнавати!) факт недійсності відповідного договору, незалежно від причин їх появи та інших фактичних обставин. Підставами оспорюваності договору слід визнати обставини, за наявності яких суд може визнати недійсним договір виходячи із комплексної оцінки усіх фактичних обставин конкретної справи. Спір як конфлікт між учасниками, які прагнуть захистити свої законні права та інтереси, які вважають їх порушеними, існує в обох випадках: в одному він зводиться лише до суперечок з приводу наявності (відсутності) самої підстави нікчемності договору; у другому – 1) як до наявності (відсутності) а) підстави оспорюваності договору, б) фактичних обставин, за яких відбулося укладення договору; 2) так і щодо дійсності договору, який укладено в контексті зазначених обставин.

І.Б. Мілейко, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Окремі правові питання забезпечення

промислової політики держави

Активна роль держави в економічних відносинах, що побудовані на ринкових, а не командно-адміністративних принципах, тим не менш передбачає функціонування потужної державної економічної політики, що здійснюється через правовий механізм з чіткою регламентацією стадій, форм та засобів їх формування та реалізації.

Слід зазначити, що у практичному плані така важлива складова економічної політики держави, як її прогнозне та програмне забезпечення діяльності держави та система відповідного господарського законодавства, що спрямовано на реалізацію зазначених програм, є неприпустимо розбалансованим. Фактично нормативна система забезпечення державної економічної політики складається, по-перше, з Конституції України та Господарського кодексу України; по-друге – із Законів України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України” та “Про державні цільові програми” з відповідним забезпеченням на рівні підзаконних нормативно-правових актів; по-третє – із сукупності концепцій і програм, що стосуються економічного розвитку регіонів, галузей, видів виробництв або окремих його напрямів такого розвитку; по-четверте – із законодавства України, яким визначається спрямований на досягнення цілей економічної політики правовий режим функціонування окремих галузей, видів виробництва, регіонів, територій, а в окремих випадках і визначених суб’єктів господарювання.

У даному контексті слід прямо зауважити про розбіжності, що існують між тими видами – напрямами економічної політики, які названі в Конституції України, зокрема в ст. 116, як функціональні зобов’язання Кабінету Міністрів України і ст. 10 Господарського кодексу, де ці напрями окреслені більш детально і ґрунтовно. Розбіжності також існують між переліком галузей, щодо яких держава зобов’язана складати прогнози, відповідно до Постанови КМУ “Про розроблення прогнозних і програмних документів економічного і соціального розвитку та складання проекту державного бюджету”, а також тим масивом реальних програмних документів, що спрямовані на розвиток цілої низки галузей та видів виробництв, не віднесених вказаним переліком до найважливіших. Мова при цьому не йде про актуальність чи, навпаки, неактуальність передбачених програм. Цілком ймовірно, що сам перелік потребує суттєвої корекції.

Окремий тип розбіжностей утворює неузгодженість між різновидами державних програм, передбачених Законом України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України”, та реальною програмною діяльністю органів держави. У межі названого закону формально не вписуються, наприклад, програми інвестиційного, інноваційного розвитку, програми розвитку промисловості як такої, концепції розвитку галузей як окремий вид програмної діяльності, довгострокові програми як такі тощо.

На наш погляд, найбільш суттєвою є розбіжність між напрямами програмної діяльності держави та законодавством України, що повинно визначити засоби державної підтримки, стимулювання розвитку окремих галузей та видів таких виробництв, як літакобудування, суднобудування, виробництво автомобілей тощо.

Таким чином, слід погодитись із висновками Рекомендацій парламентських слухань “Законодавче забезпечення сучасної економічної політики в умовах конституційної реформи”, затверджених постановою Верховної Ради України від 21 черв. 2005 р. щодо необхідності забезпечити системне вдосконалення законодавства з питань економічної політики держави.

Саме тому слід визначитись з поняттям структурно-галузевої та промислової політики держави, завдань та напрямів законодавчої політики, спрямованої на їх виконання. Не менш важливою є і адміністративна систематизація діяльності органів держави, які розробляють відповідні державні програми, відповідальні за їх реалізацію та наділені повноваженнями контролю за їх виконанням. Все це робить необхідним аналіз компетенції досить широкого кола галузевих і міжгалузевих, а також регіональних органів державної влади в розглядуваному контексті.

Як відомо, Конституція України не містить вказівки на структурно-галузеву або промислову політику держави як окремий напрям її діяльності. На відміну від Господарського кодексу України, не передбачені відповідні види державних програм також і у тексті Закону України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України”, як не передбачені вони і Законом України “Про державні цільові програми”. Можливо, цим пояснюється, що в документах, які містять викладення економічної політики держави, в одних випадках фігурує “інвестиційна та структурно-інноваційна політика” та стратегія розвитку “реального сектора економіки” (“Європейські вибір. Концептуальні засади стратегії економічного та соціального розвитку України на 2002-2011 роки. Послання Президента України до Верховної Ради України”), в інших – “пріоритети структурно-інноваційної перебудови промисловості” (Стратегія економічного і соціального розвитку України (2004-1015 роки). “Шляхом європейської інтеграції”) або “промислово-інвестиційна політика” (Програма діяльності Кабінету Міністрів України “На зустріч людям”). Однак ця термінологічна плутанина не вплинула на формування компетенції Міністерства промислової політики, що є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпеченням реалізації державної промислової політики, відповідно до Положення про Міністерство промислової політики України, затвердженого Указом Президента України від 1 верес. 2001 р. (хоча інвестиційний та інноваційний компоненти, є по суті, невід’ємною складовою сучасної структурно-галузевої і, зокрема, промислової політики).

Слід також констатувати, що в Україні прийнято цілу низку програмних документів у процесі формування промислової та галузевої політики. До таких, в першу чергу, слід віднести “Концепцію державної промислової політики”, схвалену Указом Президента України від 12 лют. 2003 р., а також “Державну програму розвитку промисловості” на 2003-2011 роки, схвалену постановою Кабінету Міністрів України від 26 лип. 2003 р.

Зазначимо, що поряд з названою Програмою в Україні діє ціла низка інших галузевих та міжгалузевих державних програм: Державна програма реформування та розвитку оборонно-промислового комплексу на період до 2010 року; Загальнодержавна (національна) космічна програма України на
2003-2007 роки; Державна програма реформування гірничо-металургійного комплексу на період до 2011 року; Національна програма будівництва суден рибопромислового флоту на 2002-2010 роки; Програма розвитку спиртової, лікеро-горілчаної та виноробної галузей на 2003-2007 роки тощо. Межі тез не дозволяють зробити повну систематизацію чинних державних програм у сфері промислового розвитку, але навіть наведені приклади свідчать про відсутність єдиного системного імпульсу і такої ж системної координаційної роботи. За дужками залишились також численні концепції розвитку тих чи інших галузей промисловості, які так і не трансформувались в розробку Програм.

Як відомо, структура економіки – це співвідношення різних елементів економічної системи, що відображають пропорції і стан суспільного розподілу праці. У цьому контексті важливішою характеристикою тієї чи іншої організації структури економіки є її властивість швидкої та ефективної адаптації до нових потреб, що породжуються, зокрема, науково-технічним розвитком, змінами споживчого попиту та зовнішньоекономічною ситуацією тощо. Адаптивність економіки досягається внаслідок постійних структурних змін в економіці. Таким чином, саме на структурну (структурно-галузеву) політику покладається завдання забезпечення необхідних змін макроекономічних, міжгалузевих та внутрішньогалузевих пропорцій, складу продукції, створення нових видів виробництва.

А.В. Міщенко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Щодо визначення поняття

“транзит вантажів”

Сучасний розвиток міжнародних економічних зв’язків між державами в цілому та міжнародної торгівлі обумовив виникнення актуальної проблеми подальшого вдосконалення організації руху вантажопотоків. Особливого значення вона набуває для України у зв’язку з майбутнім її вступом до ВТО (СОТ).

Україна має усі передумови для створення потужної системи транзитних перевезень на міжнародному рівні, оскільки їй притаманні великі переваги перед іншими європейськими країнами: географічне розташування на шляху основних транзитних потоків між Європою та Азією, Північчю і Півднем, вихід до незамерзаючих портів Чорного та Азовського моря, розвинута мережа залізниць, автомобільних доріг, трубопроводів у широтних та меридіональних напрямках. Саме завдяки своєму надзвичайно вигідному розташуванню, за підсумками досліджень, було визначено, що Україна має найвищий в Європі транзитний рейтинг – 3,11.

Особливу увагу необхідно приділити визначенню поняття “транзит вантажів”, насамперед, його визначення на законодавчому рівні. Відповідно до ст.1 Закону України „Про транзит вантажів”, транзит вантажів – це „перевезення транспортними засобами транзиту транзитних вантажів під митним контролем через територію України між двома пунктами або в межах одного пункту пропуску через державний кордон України”.

Згідно зі ст.1 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність” транзит товарів визначається як “переміщення товарів, вироблених за межами України, через територію України без будь-якого використання цих товарів на зазначеній території”.

Стаття 200 Митного кодексу визначає транзит як „митний режим, відповідно до якого товари і транспортні засоби переміщуються під митним контролем між двома митними органами або в межах зони діяльності одного митного органу без будь-якого використання таких товарів і транспортних засобів на митній території України”.

У стаття 1 п.b Конвенції про транзитну торгівлю внутрішньоконтинентальних держав під „транзитним рухом” розуміється слідування товарів, включаючи товаробагаж, через територію будь-якої договірної держави між внутрішньоконтинентальною державою та морем у тих випадках, коли це слідування є частиною повного шляху, який починається або закінчується у межах території цієї внутрішньоконтинентальної держави і включає в себе перевезення морем, що безпосередньо передує такому слідуванню або слідує за ним. Проте транзитний рух – не лише перевезення вантажів з обов’язковим включенням у процес перевезення й морських перевезень. Під транзитом вантажів розуміється процес переміщення вантажів через територію іноземної держави, яка не є державою призначення вантажу.

В.І. Дудчак та О.В. Мартинюк схиляються до думки, що транзит товарів – митний режим, за якого товари переміщуються під митним контролем між двома митними органами країни, в тому числі через територію іноземної держави, без стягування мит, податків, а також без вжиття заходів економічної політики.

Таким чином, на нашу думку, визначення транзиту вантажів, задеклароване у нормативних актах, є неточним, оскільки транзит вантажів передбачає два пункти пропуску через митний кордон: один для ввезення товарів на митну територію України, а другий – для вивезення товарів за межі митної території. Отже, необхідно внести зміни до цього нормативного акта (а також до інших правових актів з метою запровадження в українському законодавстві єдиної термінології) і визначити транзит вантажів як переміщення транспортними засобами транзитних вантажів під митним контролем через територію України між двома пунктами пропуску через державний кордон України.

У законодавстві та науковій літературі поряд з поняттям „транзит” існує й поняття „тимчасове ввезення (вивезення) товарів”.

Стаття 204 Митного кодексу розглядає тимчасове ввезення (вивезення) як митний режим, відповідно до якого товари можуть ввозитися на митну територію України чи вивозитися за межі митної території України з обов’язковим наступним поверненням цих товарів без будь-яких змін, крім природного зношення чи втрат за нормальних умов транспортування.

В.І. Дубчак та О.В. Мартинюк визначають тимчасове ввезення (вивіз) товарів як „митний режим, за якого користування товарами на митній території країни або за її межами допускається з повним або частковим звільненням від мит, податків і без вжиття заходів економічної політики”.

Митним кодексом визначено категорії товарів, які можуть допускатися до перевезення в режимі тимчасового ввезення (вивезення). Цей митний режим заявляють частіше за все при ввезенні (вивезенні) виставкових експонатів, рекламних матеріалів, багатооборотної тари, транспорту, що здійснює міжнародні перевезення, устаткування для науково-дослідних або навчальних цілей, якщо їх використання носить разовий характер і не має сенсу розміщувати їх у режим випуску у вільний обіг.

З першого погляду транзит фактично є тимчасовим ввезенням товарів на територію держави. Ці поняття досить схожі між собою, проте не є тотожними, оскільки між ними є принципові відмінності відповідно до наступних критеріїв:

1) за метою застосування даного виду режиму;

2) за видами товарів;

3) за часом перебування на території України.

Мета транзиту – оптимізація вантажопотоків за рахунок скорочення строків доставки товарів, що реалізується через вибір найкоротших шляхів доставки. Цілі тимчасового ввезення/вивезення товарів залежно від виду товару: а) рекламні (виставки, ярмарки, зразки товарів тощо); б) особисті (ввезення особистих речей, транспортних засобів); в) професійні (освітні, наукові цілі, професійне обладнання); г) ремонтні;

У режимі транзиту дозволяється переміщувати будь-які товари, крім тих, які прямо заборонені до ввезення на територію України відповідно до чинного законодавства. Що стосується тимчасового ввезення/ вивезення товарів, то коло цих товарів обмежене і дозволяється застосовувати цей режим лише до визначених Митним кодексом груп товарів. Таким чином, до режиму транзиту застосовується принцип „дозволено все, що прямо не заборонено законом”, а до тимчасового ввезення / вивезення – принцип „дозволено тільки те, що прямо передбачено законом”;

Відповідно до ст. 158 Митного кодексу строки перебування на території України товарів в режимі транзиту визначається Кабінетом Міністрів України залежно від виду транспорту. Строк доставки товарів до митного органу призначення визначається митним органом відправлення відповідно до чинних в Україні нормативів на перевезення вантажів виходячи з виду транспорту, маршруту, відстані до кінцевого пункту та інших умов перевезення. Що стосується режиму тимчасового ввезення/вивезення товарів, то у Митному кодексі для таких товарів встановлюється загальний строк їх перебування на території України – один рік. Проте цей строк може бути подовжено митними органами залежно від мети перебування на митній території України та інших обставин.

Підсумовуючи, слід наголосити на необхідності подальшого удосконалення законодавства у галузі транзиту вантажів, зокрема, щодо визначення понять, застосування єдиної термінології та подальшої гармонізації українського та міжнародного законодавства.

Д.В. Мовчан, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

РЕЄСТРАЦІЯ РЕЧОВИХ ПРАВ НА НЕРУХОМЕ МАЙНО: ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ ТА ШЛЯХИ ЇХ ВИРІШЕННЯ

Конституція України (ст.3) закріплює, що держава забезпечує захист усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. У процесі розвитку ринкових відносин особливого значення набуває державна реєстрація прав власності на нерухомість, як умова функціонування ринку нерухомого майна, залучення інвестицій в економіку. Державна реєстрація прав на нерухоме майно є ефективним засобом підтримки і регулювання майнових відносин, здійснення контролю за обігом нерухомих речей та їх обліку, що в підсумку має забезпечити примноження суспільного багатства.

Відповідно до ст.182 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), державній реєстрації підлягають право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення (далі – прав на нерухоме майно). Така державна реєстрація речових прав на нерухоме майно є одним із видів реєстраційних адміністративних проваджень, учасником яких є, з одного боку, органи виконавчої влади (інші органи, уповноважені виконувати зазначені функції держави), а з другого – громадяни України, іноземці, особи без громадянства, громадські об’єднання, підприємства, установи та інші юридичні особи, які є власниками або користувачами такого майна. Між ними виникають певні правові відносини, врегульовані нормами адміністративного права, тобто реєстраційні адміністративно-правові відносини. Об’єктом зазначених правовідносин є прийняття рішення уповноваженим органом про визнання і підтвердження державою прав на нерухоме майно.

Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та обмежень прав на нього є обов’язковою в силу ст.182, 210, 331, 657, 732, 794 ЦК України, оскільки правочин вважається вчиненим, а право власності на таке майно виникає з моменту його державної реєстрації. Порядок проведення такої реєстрації встановлюється законом.

В Україні діє Закон від 01.07.04 р. “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” (далі – Закон), проте єдина система державної реєстрації нерухомості не створена. Зокрема, органи Державного комітету України по земельних ресурсах здійснюють реєстрацію прав на земельні ділянки. Держателем реєстру таких прав є Держкомзем України, а його адміністратор – Центр державного земельного кадастру. Права власності на нерухоме майно реєструють підприємства недержавної (комунальної) форми власності – бюро технічної інвентаризації, яким держава делегувала відповідні повноваження, а заборони та арешти на відчуження, іпотеку нерухомого майна реєструють приватні нотаріуси та нотаріуси державних нотаріальних контор. Держателем таких реєстрів є Міністерство юстиції України, а адміністратором – державне підприємство “Інформаційний центр” Мін’юсту України.

Відсутність механізму створення єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно на базі Держкомзему України гальмує реалізацію вимог зазначеного Закону.

Закріплений у Законі принцип єдності реєстрації прав власності на земельну ділянку разом із нерухомим майном, яке на ній розташоване, суперечить ч.3 ст.4 Закону в частині реєстрації права власності на будівлю, споруду, їх частину (квартиру, офісне приміщення) незалежно від реєстрації права власності на земельну ділянку, якщо власники даної земельної ділянки та будівель, споруд, розташованих на ній, не поєднуються в одній особі.

Стаття 182 ЦК України наголошує, що державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною і здійснюється відповідним органом, який зобов’язаний надавати інформацію про зареєстровані права в порядку, встановленому законом. Це означає, що провадження по державній реєстрації має відкритий характер, і орган, який здійснює державну реєстрацію, зобов’язаний надавати відомості, які містяться у державному реєстрі прав, про будь-який об’єкт нерухомості будь-якій особі. Проте ст.28 Закону необґрунтовано обмежує доступ до таких відомостей колом власників нерухомого майна, їх спадкоємцями, на користь яких вчинено обмеження, інших суб’єктів речового права, а також органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами.

Охорона зазначених правовідносин потребує встановлення адміністративної відповідальності за недодержання порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення.

Г.В. Морозов, соискатель

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

Рынок нефтепродуктов: актуальные правовые вопросы правового регулирования

Важным условием нормального функционирования рынка реализации нефтепродуктов является его четкое и эффективное законодательное урегулирование. Предприятия, реализующие нефтепродукты в оптовой и розничной сети, являются участниками широчайшего спектра правовых отношений. Наиболее важным среди них является организационно-хозяйственные отношения, обеспечивающие публичные интересы в данной сфере хозяйствования через применение целого арсенала хозяйственно-правовых средств.

Объективно существуют две диаметрально противоположные модели организации рынка реализации нефтепродуктов с соответствующими этим моделям режимами хозяйствования: либеральная модель, основанная на механизмах рыночной саморегуляции, предполагающая минимизацию государственного регулирования условий осуществления хозяйственной деятельности в данном секторе, и модель жесткого регулирования адресными административными методами и “пожарными” постановлениями.

На начальном этапе становления нефтерынка преобладала правовая модель организации рынка, однако в последнее время – вторая. Но, как представляется, наибольшей экономической эффективности отвечал бы правовой режим, оптимально сочетающий элементы названных моделей. Существует несколько основных направлений деятельности органов власти, с помощью которых государство может и должно воздействовать на рынок реализации нефтепродуктов.

Важнейшим является направление, связанное с проблемой неотложного усовершенствования законодательства, способного быть конкурентным. Так, производителями создаются крупные сети АЗС, как собственных, так и работающих на франчайзинговых договорах. Пробелы в законодательстве о защите экономической конкуренции, а также недостатки в деятельности органов АМКУ приводили к тому, что в период формирования таких сетей зачастую использовалась политика ценового демпинга, вынуждающая владельцев АЗС либо входить в крупную сеть по реализации нефтепродуктов, либо прекращать бизнес. Такие действия можно отнести к антиконкурентным согласованным действиям субъектов хозяйствования (ст. 6 Закона Украины “О защите экономической конкуренции”), однако доказать их существование весьма проблематично. В статье Закона Украины “Об основах национальной безопасности Украины” от 19.06.2003 г. указано, что неэффективность антимонопольной политики и механизмов государственной регуляции естественных монополий, что осложняет создание конкурентной среды в экономике, относится к угрозам национальным интересам и национальной безопасности Украины. Учитывая, что большая часть производителей нефтепродуктов на территории Украины – иностранные компании, мы должны констатировать существование “опасного для экономической независимости Украины роста доли иностранного капитала в стратегических отраслях экономики” (ст. 7 “Угрозы национальным интересам и национальной безопасности Украины” Закона Украины “Об основах национальной безопасности Украины”). В связи с этим в контексте государственной промышленной и энергетической политики необходимо создать крупный оптовый рынок нефтепродуктов с достаточно большим количеством предприятий, что будет содействовать здоровой конкуренции и возможности выбора. Таким образом, у предприятий, занимающихся розничной реализацией нефтепродуктов появится реальная возможность выбора поставщика. Необходимо законодательно упорядочить правила создания крупных региональных и национальных сетей реализации нефтепродуктов и порядок взаимоотношений внутри этих сетей. Для этого необходимо активизировать такие формы деятельности государства, как планирование и прогнозирование экономического развития. К сожалению, планированием, особенно долгосрочным, на государственном уровне никто всерьез не занимался. Для реализации сиюминутных интересов наполнения бюджета была осуществлена продажа ряда нефтеперерабатывающих заводов, а также сданы в долгосрочную аренду все нефтепроводы. Сейчас для обеспечения национальной экономической безопасности в сфере обеспечения энергоносителями активно обсуждается вопрос о строительстве нового завода с большой глубиной переработки, что, конечно, требует экономических расчетов, новых бюджетных ассигнований, хотя, с точки зрения долгосрочного развития, эти предложения очень перспективны. Однако в контексте краткосрочной перспективы Кабинету Министров необходимо совместно с собственниками НПЗ упорядочить графики плановых ремонтов на заводах во избежание образования дефицита нефтепродуктов. Здесь очень важна оптимальная правовая форма достижения и соблюдения принимаемых решений. Очевидно, что такое соглашение представляет собой одну из разновидностей административных договоров.

Государственное резервирование нефтепродуктов стоит в ряду проблем, требующих безотлагательного решения. Создание достаточного государственного резерва нефтепродуктов необходимо во избежание сезонных ценовых колебаний на рынке нефтепродуктов. Но, к сожалению, в настоящий момент это вряд ли возможно. Хранение нефтепродуктов достаточно дорогостояще, отсутствуют крупные хранилища, цена на нефтепродукты высока и требует немалых средств на их приобретение. Хранение крупных государственных резервов нефтепродуктов могут себе позволить лишь страны с развитой экономикой, которые сейчас принимают программы формирования Долгосрочных резервов. Очевидно, что такого рода программу необходимо принять и у нас, а также создать соответствующее правовое обеспечение осуществления государством интервенции на рынке нефтепродуктов.

Для решения проблемы стимулирования капиталовложений в инновации на рынке нефтепродуктов и, таким образом, снижения риска нефтяной зависимости на сегодняшний день существует две научные разработки по производству топлива из альтернативного сырья: из каменного угля (подобное производство существует в ЮАР) и производство биологического дизельного топлива из семян рапса. Развитие такого производства возможно только при государственной поддержке.

Большую часть указанных выше проблем возможно должным образом решить лишь при комплексном подходе к ситуации на рынке нефтепродуктов. Необходима специальная государственная программа развития рынка нефтепродуктов и альтернативных источников, которая особое внимание уделила бы правовым средствам.

С.Є. Сиротенко, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДО ПИТАННЯ ПРО ПРАВОВІ ЗАСОБИ КОМПЕНСАЦІЇ МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ У КОНТЕКСТІ РІШЕНЬ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі – Конвенція), яка згідно із ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, заклала підґрунтя принципово нової системи координат юридичного мислення. Це відбулося внаслідок того, що Конвенція та практика її застосування наповнили значну кількість правових категорій якісно іншим змістом. Усвідомлення цих обставин дає привід замислитися над питаннями імплементації Конвенції у систему національного судового та адміністративного правозастосування, правотворчість та юридичну науку.

Складовою названого процесу імплементації є прийняття Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02.2006 р., у якому вперше було закріплено правило, що національні суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права (ст. 17). З огляду на це використання та посилання на норми Конвенції й судові рішення Європейського суду з прав людини (далі – Суд) стають обов’язковою дією.

Особливого значення набуває Конвенція також і при розумінні того, що вона є “живим правом”, оскільки її норми тлумачаться у поєднанні з різноманітним і багатоплановим інструментарієм оцінки обставин справи та позицій сторін.

Одним з надзвичайно часто досліджуваних Судом і разом з тим складним та неоднозначним залишається питання з’ясування правових засобів (форм) компенсації моральної шкоди як засобу захисту порушених прав та свобод.

Вважається, що виражена у ст. 13 Конвенції формула “ефективні засоби захисту” передбачає існування у внутрішній правовій системі засобів захисту, які дозволяють забезпечувати права та свободи згідно з Конвенцією у тому розумінні, в якому вони в ній закріплені. Наслідком цієї статті є вимога наявності внутрішнього засобу захисту, згідно з яким компетентна національна інстанція наділяється правом розглянути скаргу з посиланням на Конвенцію, а також присудити відповідну компенсацію у разі, якщо для цього є підстави. Згідно з виробленими Судом правилами, ст. 13 Конвенції у питаннях визначення ефективного засобу захисту розглядає компенсацію моральної шкоди як його можливу складову, однак повного їх ототожнення у цій статті не відбувається.

Стаття 41 (колишня 50) Конвенції має посилання на надання стороні справедливої сатисфакції у разі, якщо внутрішнє право відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткову компенсацію. На відміну від ст. 13, саме ст. 41 Конвенції має посилання на категорію “справедлива сатисфакція” й, по суті, є своєрідним сурогатом справедливого відшкодування у найширшому розумінні. Показовою з цього погляду є Рекомендація № R (№2000) 2 Комітету міністрів Ради Європи, яка закликає певними процесуальними засобами (повторним розглядом справи) забезпечити на національному рівні адекватні можливості restitutio in integrum (попереднє правове становище).

Поняття “справедлива сатисфакція” іноді тлумачиться та розуміється заявниками не лише як грошова компенсація. Іноді мають місце вимоги, коли у якості справедливої сатисфакції заявники вимагають, наприклад, публікації рішення Суду в газетах та вилучення даних про засудження з архівів, скасування вироку тощо. Однак, як зазначається в літературі (див.: МакБрайд Джеремі. Юридична сила рішень Європейського суду і справедлива сатисфакція // Європ. конвенція з прав людини: основні положення, практика застосування, укр. контекст / За ред. О.Л.Жуковської – К: ЗАТ “ВІПОЛ”, 2004. – С. 853 – 855), все, що залишається Суду в ситуації, коли restitutio in integrum є неможливою, це тільки вимагати виплати компенсації. Основна ж відповідальність за виправлення виявлених недоліків покладається на державу, що може передбачати необхідність внесення змін до законодавства чи практики його застосування або ж скасування певного рішення, незалежно від того, чи буде присуджено до сплати компенсацію.

Що стосується призначення справедливої сатисфакції у вигляді компенсації моральної шкоди (коректніше сказати, немайнової, з огляду на ряд рішень Суду), як правило, вона призначається у грошовій сумі.

В окремих рішеннях Суд, призначаючи справедливу сатисфакцію не розділяє майнову і немайнову шкоду, розглядаючи їх у сукупності як один вид шкоди, і відшкодовує однією сумою. Звертає на себе увагу, що в рішеннях Суд неодноразово посилається й на те, що заявники просять стягнути компенсацію моральної шкоди, посилаючись на розсуд Суду, не називаючи її конкретної суми.

У багатьох випадках відшкодування моральної шкоди у грошовій формі здійснюється на основі принципу “справедливості”, і не завжди чітко зрозуміло, чому розміри компенсації є різними в аналогічних справах. Як зазначає МакБрайд Джеремі у вказаній вище праці, Суд виявляє більше співчуття до потерпілих, які є явно уразливими, і, без сумніву, діти та немічні особи можуть мати більше шансів на успіх, ніж ті, хто, перебуваючи в ув’язненні, скаржаться на порушення, не пов’язані безпосередньо з винесенням вироку.

Надзвичайно цікавими є вимоги компенсації моральної шкоди, заявлені у справі “Маркс проти Бельгії”, в якій мало місце звернення з проханням присудити один бельгійський франк як таку компенсацію. Разом з тим Суд визнав, що у конкретних обставинах даної справи він притримується думки, що рішення Суду саме по собі є достатнім відшкодуванням завданої моральної шкоди. У цілому визнання Судом порушення права чи свободи заявника як правовий засіб компенсації завданої заявникові моральної шкоди є достатньо поширеною у рішеннях Суду. Подібна судова практика існує і в Україні.

При цьому вважається, що обрана судом форма компенсації моральної шкоди є адекватною характеру порушення та фактичним обставинам справи, що доводить тезу про глибоко оціночний характер моральної шкоди.

В.Ю. Уркевич, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДО ПИТАННЯ ПРО САМОСТІЙНІСТЬ

ЧЛЕНСЬКИХ АГРАРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

У ході господарювання сільськогосподарських підприємств виникає низка суспільних відносин, що, будучи врегульованими нормами аграрного права, виступають як внутрішні (внутрішньогосподарські) аграрні правовідносини. Дискусійним в аграрно-правовій науці є питання щодо самостійності одного з різновидів внутрішніх аграрних правовідносин – членських аграрних правовідносин.

Зазначимо, що переважна більшість дослідників вважає, що членські правовідносини є самостійним видом правовідносин, що лежать в основі інших різновидів внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин (Ю.О. Вовк, І.О. Середа, А.М. Каландадзе, О.М. Турубинер, Г.Г. Харатішвілі тощо). Інші ж науковці стверджують, що членські правовідносини виступають відносинами комплексними, що поєднують трудові, майнові та інші внутрішньогосподарські відносини (Я.Я. Страутманіс, О.А. Рускол, Б.А. Лісковець тощо). Існує й така точка зору, висловлена свого часу В.З. Янчуком, що членські правовідносини не мають самостійності, а є лише юридичним фактом.

На нашу думку, реальний стан відносин у сільськогосподарських підприємствах свідчить на користь того, що членські правовідносини виступають самостійним різновидом внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин. Адже, незважаючи на можливий збіг суб’єктів членських, та, наприклад, внутрішніх майнових, земельних, трудових аграрних правовідносин, вони мають різні об’єкти та різний зміст. Названі різновиди внутрішніх аграрних правовідносин виникають на підставі членства (членського правовідношення). Членські й інші правовідносини, як справедливо вказував В.С. Шелестов, виникають неодночасно, хоча й не виключається їх одночасне встановлення. А найбільш переконливим є те, що названі види внутрішніх аграрних правовідносин можуть існувати самостійно, незалежно один від одного, однак усі вони залежать від членських правовідносин, точніше, від їх наявності.

Членські відносини, як слушно зауважує І.О. Середа, мають низку особливостей, чим вирізняються від інших внутрішніх відносин. Відносини членства (на відміну від інших) являють собою правовий зв’язок зовнішньо відокремлених суб’єктів. Через те, що усі інші внутрішньогосподарські відносини виникають лише після виникнення відносин членства, І.О. Середа пропонує визначати членські відносини “…первинними внутрішньоколгоспними правовідносинами”. Членські відносини, на відміну від інших внутрішніх аграрних правовідносин, мають продовжуваний характер. Такої ж думки дотримується й В.С. Шелестов, пропонуючи усі інші внутрішні правовідносини, засновані на членстві, йменувати похідними.

Наведені твердження є цілком справедливими з огляду на те, що дійсно членські відносини виступають основною, первинною субстанцією виникнення та існування інших внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин. Якщо без існування окремих видів внутрішніх аграрних правовідносин членські відносини можуть існувати самі по собі (хоча б деякий проміжок часу), то внутрішньогосподарські аграрні майнові, земельні, трудові, управлінські правовідносини за відсутності членства не можуть не лише виникнути, а й існувати. Однак, з другого боку, також справедливим є те, що в реальному житті відносини членства самостійно, у відриві від інших внутрішньогосподарських правовідносин, виникають рідко, оскільки вони не володіють усіма якостями, що є необхідними для задоволення різноманітних потреб його учасників. Іншими словами, оскільки метою набуття особою членства в сільськогосподарському підприємстві виступає прагнення найкращого задоволення якихось власних потреб, то, зрозуміло, що само по собі існування членських правовідносин переважну більшість таких потреб задовольнити неспроможне. Наприклад, у змісті членських правовідносин відсутні елементи, пов’язані з отриманням матеріальних благ, реалізацією трудової функції, використанням майна та земельних об’єктів сільськогосподарського підприємства тощо. Зміст таких правовідносин наповнений передовсім правами та обов’язками, пов’язаними з отриманням особою статусу члена сільськогосподарського підприємства, його здійсненням та припиненням членства (втратою статусу члена підприємства).

Отже, можна зробити висновок, що викладене достатньо свідчить про самостійність членських аграрних правовідносин у структурі внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин.

О.О. Мудрова, здоб.

старший помічник прокурора

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Конституційні засади забезпечення припинення земельних прав

 
У статті 13 Конституції України проголошено, що земля є об’єктом права власності Українського народу, що кожний громадянин має право користуватися природними об’єктами права власності народу відповідно до закону. Статтею 14 Конституції України гарантовано право власності на землю. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону. Отже, законодавство має містити чіткий перелік підстав, умов та наслідків припинення земельних прав фізичних та юридичних осіб. Разом з тим аналіз змісту чинного земельного законодавства та правозастосовчої практики свідчить, що цей перелік є неповним, не вичерпним і потребує уточнення.
Підстави припинення права приватної власності на землю визначені статтями 140 і 143 Земельного кодексу України. Окремі положення вказаних статей мають досить суперечливий характер. Зокрема, ст. 140 визначено, що підставами припинення права приватної власності на земельну ділянку є: 1) добровільна відмова власника від права на земельну ділянку; 2) смерть власника земельної ділянки за відсутності спадкоємця; 3) відчуження земельної ділянки за рішенням власника; 4) відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; 5) звернення стягнення на земельну ділянку на вимогу кредитора; 6) конфіскація за рішенням суду; 7) невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений згаданим Кодексом термін.
Стаття 143 Земельного кодексу визначає підстави для примусового припинення прав на земельну ділянку. До них належать: 1) використання земельної ділянки не за цільовим призначенням; 2) неусунення допущених порушень природоохоронного та земельного законодавства в терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів; 3) конфіскація земельної ділянки; 4) викуп (вилучення) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб; 5) примусового звернення стягнень на земельну ділянку за зобов’язаннями власника цієї земельної ділянки; 6) невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених Земельним кодексом України.

Під час застосування законодавства, яке регламентує порядок припинення земельних прав, виникає ряд значущих проблем, обумовлених існуванням певних законодавчих прогалин у вирішенні окремих практичних питань. Зокрема, земельне законодавство, закріплюючи підстави припинення земельних прав, не досить чітко визначає умови такого припинення та його правові наслідки.

Це може бути проілюстровано на такому прикладі. Одним із сільськогосподарських підприємств Лебединського р-ну Сумської обл. на орендованих для сінокосу 17 га земель у поймі р. Псел упродовж останніх трьох років здійснюється розорювання, посів та вирощування зернових культур, що підтверджується матеріалами перевірок державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель. Вказаними діями керівництво зазначеного підприємства самовільно змінило цільове призначення цих земель. Між тим розорювання таких угідь призводить до змивання ґрунту. Якість землі погіршується, втрачається її родючий шар. Згідно зі ст. 143 Земельного кодексу зазначене порушення є підставою для розірвання договору оренди в судовому порядку і повернення земель власнику, тобто територіальній громаді с. Михайлівка. У той же час проведеною перевіркою встановлено, що значна частина земель, які знаходяться у віданні сільської ради, не обробляються, і громада не зацікавлена в їх поверненні господарству, оскільки не має можливості підтримувати землю у належному стані. Але жодних правових механізмів економічного характеру, які б могли бути задіяні в цій ситуації, законодавством, на жаль, не визначено. Затверджена наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України № 172 від 27.10.97 р. „Методика визначення розмірів шкоди, зумовленої забрудненням і засміченням земельних ресурсів через порушення природоохоронного законодавства” таких питань не вирішує. Не завжди існує можливість нарахування такої шкоди шляхом стягнення з винного суми коштів, яку необхідно було сплатити як орендну плату за вказану ділянку як за ріллю, оскільки ще не по всіх землях проведена нормативна грошова оцінка.

Практика свідчить, що потребує конкретизації процедура припинення земельних прав за ініціативою власника або користувача земельної ділянки. Так, припинення права власності на земельну ділянку на підставі добровільної відмови здійснюється за заявою власника землі, що подається у відповідні органи державної влади та місцевого самоврядування. У разі згоди органи державної влади чи місцевого самоврядування укладають із власником землі відповідну угоду про передачу права власності на земельну ділянку, яка підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації згідно із ст. 142 Земельного кодексу. Таким чином, у цьому випадку добровільне волевиявлення власника земельної ділянки потребує такого ж добровільного волевиявлення від державного органу чи органу місцевого самоврядування. Але норми вітчизняного земельного законодавства не передбачають можливих наслідків неприйняття добровільної відмови від права власності на земельну ділянку, і, як наслідок, відмови в прийнятті такої ділянки згаданими органами.

Таким чином, перелік підстав та умов припинення земельних прав має бути чітким та зрозумілим, у кожному випадку необхідно законодавчо закріпити правові наслідки припинення таких прав, оскільки саме через цей правовий механізм держава має гарантувати своїм громадянам забезпечення права власності на землю.

П.Т. Філюк, Голова Апеляційного суду

Волинської області

Конституційні засади гарантій прав

на землю

З прийняттям у 1996 р. чинної Конституції України самостійну роль у правовому регулюванні суспільних відносин стали відігравати гарантії прав суб’єктів цих відносин.

Засадничими положеннями, які започаткували такий підхід до зазначеної вище категорії, слід вважати приписи Конституції, яка встановлює, що людина, її життя та здоров’я, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Гарантії прав суб’єктів включають і гарантії прав на землю суб’єктів земельних відносин, які пов’язані із забезпеченням прав людини у земельному законодавстві.

На розвиток принципових конституційних положень щодо гарантій прав суб’єктів Земельний кодекс України суттєво розширює гарантії земельних прав суб’єктів, присвячуючи їм спеціальний розділ V та виокремлюючи гарантії захисту прав на землю; гарантії, пов’язані з відшкодуванням збитків власникам землі та землекористувачам; гарантії, пов’язані з вирішенням земельних спорів. Перші з них мають безпосередню конституційну основу. Саме вони покликані забезпечити рівні можливості та відповідні умови захисту права власності на землю. Так, наприклад, в Основному Законі закріплений припис, згідно з яким держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання (ст. 13). Зазначене положення має безпосереднє відношення до землі, оскільки в цілому зміст даної статті – земельно-правовий. Принциповим є положення Конституції про те, що право власності на землю гарантується. Воно набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону (ст. 14). Це означає, що саме на рівні закону, а не підзаконного акту здійснюється забезпечення прав на володіння, користування та розпорядження землею всіх без винятку суб’єктів, які є учасниками земельних правовідносин.

Визначальним, з точки зору гарантій прав на землю, слід вважати і положення Конституції, що право приватної власності є непорушним (ст. 41).

Безпосереднє втілення конституційних положень щодо гарантій у земельному законодавстві створило необхідне підґрунтя для формування, по-перше, системи гарантій прав на землю суб’єктів земельних відносин, по-друге – нового напряму розвитку сучасного земельного законодавства. Крім того, слід підкреслити, що забезпечення гарантій прав на землю знайшло своє закріплення і як одного із основних принципів земельного законодавства (ст. 5 Земельного кодексу України).

Аналіз земельного законодавства свідчить, що в системі гарантій земельних прав домінують відновлювальні (компенсаційні) гарантії. Їх сутність полягає у відшкодуванні збитків власникам землі та землекористувачам, відновленні стану земельної ділянки і т. ін. Зокрема, норми гл. 24 Земельного кодексу чітко визначають підстави та порядок відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам. Разом з тим відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва розглядається законодавцем як елемент управління в галузі використання й охорони земель. Не заперечуючи того, що зазначена категорія має безпосереднє відношення до управлінської сфери, слід зазначити, що вона, як гарантія земельних прав, має забезпечувати і публічні інтереси (зокрема, держави). Така гарантія за своєю сутністю є стимулюючою.

До стимулюючих гарантій земельних прав, які передбачають, з одного боку, стимулювання раціонального використання та охорони земель, а з другого – відповідальність за порушення земельного законодавства, слід віднести закріплені в правових нормах окремі елементи економічного механізму стимулювання раціонального використання та охорони земель. Йдеться, зокрема, про звільнення від плати за земельні ділянки, що перебувають у стадії сільськогосподарського освоєння або поліпшення їх стану згідно з державними та регіональними програмами; надання податкових та кредитних пільг громадянам та юридичним особам, які здійснюють за власні кошти заходи, передбачені загальнодержавними та регіональними програмами використання і охорони земель та ін.

Удосконалення системи юридичних гарантій земельних прав суб’єктів сприятиме забезпеченню належного захисту прав на землю та реалізації конституційного положення про те, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність.

І.П. Сафонов, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Кредитування сільськогосподарських товаровиробників як форма

їх державної підтримки

Проведення державної політики підтримки аграрних товаровиробників вимагає створення максимально сприятливих умов для одержання ними кредитів.

Кредитування аграрних товаровиробників набуває особливої актуальності в умовах різкого погіршення фінансового стану сільськогосподарських підприємств, які фактично вичерпали можливості для самофінансування. На жаль, у них відсутні обігові кошти, через що особливо загострилася ситуація в соціальному секторі аграрної економіки й у сфері виконання сільських соціальних програм. Сподівання на те, що з реформуванням колективних сільськогосподарських підприємств й передачею об’єктів соцкультпобуту органом місцевого самоврядування проблеми поповнення грошових ресурсів та покращення економічного стану суб’єктів аграрного господарювання автоматично будуть вирішені, не справдалися, отже, виникла потреба у створенні ефективної системи кредитування в аграрному секторі економіки.

Система кредитування аграрних товаровиробників – це сукупність різних багаторівневих відносин з притаманною їм правовою спрямованістю в досягненні чітко визначеної мети, які встановлюються між кредитодавцями (банківськими та небанківськими установами й організаціями, наділеними правом здійснювати кредитні операції) по наданню власних активів (в основному грошових коштів) у тимчасове користування та аграрним товаровиробнико, на умовах забезпеченості, повернення, строковості й платності.

Проблема створення ефективної системи кредитування в аграрному секторі й до сьогодні не вирішена. Попит аграрних товаровиробників на кредитні ресурси повною мірою не задовольняється.

Проблема кредитування аграрних товаровиробників визначається особливостями відтворювального процесу в аграрному секторі й полягає в тісному взаємозв’язку сільськогосподарського виробництва з природними та іншими умовами, основними рисами якого є:

– чітка періодизація процесу виробництва та унеможливлення перерви в ньому, що викликає потребу в забезпеченні надання кредитів для аграрних товаровиробників у чітко визначений час і в повному обсязі;

– потреба збільшення термінів залучення кредитних ресурсів та зниження плати за кредит через уповільнений оборот капіталу;

– потреба зменшення плати за кредит через нееквівалентність обміну й низький рівень прибутковості сільськогосподарського виробництва;

– потреба в кредитному забезпеченні інвестиційного характеру через низький рівень технічного оснащення виробництва за умов високого рівня зношеності техніки й використання застарілих технологій;

– підвищений рівень ризикованості галузі потребує застосування неадекватного рівня страхового захисту, забезпечити який без кредитних коштів досить проблематично.

Відповідно до цього потребує удосконалення чинне кредитне законодавство.

Варто зазначити, що нині правова база регулювання кредитних відносин значно оновлена прийняттям Цивільного та Господарського кодексів України, в яких кредитним правовідносинам присвячені глава 71 параграф 2 (ст. 1054-1057) ЦК, глава 35 параграф 1 (ст. 345-349) ГК. Також норми щодо державного кредитування вміщують Закони України: “ Про фермерське господарство” від 19.06.2003 р. № 973-IV, “Про іпотеку” від 05.06.2003 р. № 898-IV, “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19.06.2003 р. № 979-IV, “ Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва” від 23.12.2004 р. № 2286-IV та інші нормативні акти.

Аналіз законодавства, що регулює кредитні правовідносини в аграрному секторі, свідчить про його неповноту, суперечливість та декларативність більшості його положень, а тому, безсумнівно, воно потребує удосконалення.

І.Б. Чайкін, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Страхування експортних кредитів

Кожна країна прагне збільшити надходження до бюджету за рахунок зовнішньоекономічної діяльності. Не є виключенням й Україна. Проте під час своєї економічної діяльності вітчизняний експортер наражається на більшу кількість ризиків, ніж за діяльності на внутрішніх ринках. До того ж ці ризики носять специфічний характер. Отже, виникає необхідність у державному системному стимулюванні та захисті національного виробника.

Особливої актуальності ця проблема набуває через вступ нашої країни до Світової організації торгівлі: пожвавлення конкуренції, яке планується, призведе до втрат багатьох українських підприємств. Усвідомлюючи це, Кабінет Міністрів затвердив план заходів нейтралізації негативних наслідків вступу України до Світової організації торгівлі, одним із завдань якого – домовлення з країнами, що є членами СОТ, про введення державної підтримки страхування і кредитування експорту української машинобудівної продукції.

На нашу думку, такої підтримки потребують не тільки українські машинобудівники. У структурі українського експорту основна частка припадає на продукцію чорної металургії, хімічної та пов’язаних з ними галузей промисловості, а також окремих сировинних ресурсів. У 2004 р. частка в експорті припадала на неблагородні метали та вироби з них (39,9%), продукцію машинобудування (17,3%), мінеральні продукти (13,2 %), продукцію агропромислового комплексу та харчової промисловості (10,6), продукцію хімічної промисловості та пов’язаних з нею галузей (9.9%). Україна має потужний науково-промисловий потенціал, що потребує просування на світові ринки.

Одним із механізмів підтримки постає інститут страхування в цілому та механізм страхування експортних кредитів зокрема.

На жаль, в Україні досі не створено системи страхування експортних кредитів. Слід погодитись з думкою Ю. Полунева, що відсутність цілісної системи фінансування і страхування експорту є перешкодою зростання експорту та взаємної торгівлі, яка проявляється на найвищому національному рівні.

Нині такі системи функціонують у понад 70 країнах світу, у тому числі майже в усіх країнах Східної Європи (Польщі, Чехії, Угорщині, Болгарії, Словаччині, Румунії, Словенії, Хорватії), а також Прибалтики (Литві, Естонії).

У міжнародній торгівлі ці системи підтвердили ефективність державної підтримки експорту, що здійснюється через експортні кредитні агентства. Така назва цих установ, які впроваджують державну політику підтримки експорту шляхом застосування фінансових інструментів розвитку експорту, здійснення страхування експортних кредитів від комерційних і некомерційних ризиків та надання гарантій, є загальноприйнятою в міжнародній практиці (окремих страхових агентств, банків або департаментів міністерств).

Для вирішення такої ситуації пропонуємо наступне.

Оскільки в Україні відсутній дієвий публічний механізм захисту вітчизняного виробника від експортних ризиків, існує нагальна необхідність створення правової бази для функціонування державної підтримки експортера шляхом страхування та гарантування експорту на основі фінансових механізмів визнаних Світовою організацією торгівлі та організації економічного співробітництва та розвитку. На нашу думку, слід в найближчий час прийняти Закон „Про державну підтримку страхування та кредитування експорту”, де регулятором на ринку страхування ризиків експортерів було б закріплено національну державну страхову установу чи корпорацію розвитку експорту. Це дозволить втілювати державну підтримку експорту на двох рівнях: публічному – через компенсацію ставок страхових платежів і приватному – створенням альтернативи приватним страховим установам.

Функціонування ефективної системи страхування експорту не можливо без запровадження ефективної системи опрацювання інформації про фінансовий стан страхувальника. Для цього потрібно запровадити взаємний обмін інформацією між учасниками ринку, учасниками ринку і органами виконавчої влади, а також, по-можливості, долучитись до міжнародних інформаційних систем.

Держава має сприяти створенню додаткових фондів страхових гарантій шляхом надання пріоритету страховим компаніям, що створили ці фонди, при визначенні страхових установ, що страхують фінансові ризики державних установ, і обов’язковому страхуванні, а також забезпечити виділення коштів з Державного бюджету України для фінансування страхування експорту та створення національної страхової установи.

Сприяння уніфікації правил страхування експортних кредитів та запровадження міжнародних стандартів обліку і фінансової звітності, створення стимулюючої податкової політики для концентрації та підвищення конкуренції на ринку страхування експортних кредитів – усе це й запропоноване вище має вирішити нагальні проблеми у сфері страхування експортних кредитів.

О.С. Шевчик, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

АГЕНТИ ВАЛЮТНОГО КОНТРОЛЮ

ТА ЇХ СПІВВІДНОШЕННЯ З ОРГАНАМИ,

ЩО РЕАЛІЗУЮТЬ ІНТЕРЕСИ

У ГАЛУЗІ ОБІГУ ВАЛЮТНИХ ЦІННОСТЕЙ

У науковій літературі, коли йдеться про повноваження суб’єктів, що реалізують державні інтереси в галузі контролю за обігом валютних цінностей, все частіше використовуються терміни “агенти” та “органи валютного контролю”. Поступово і в навчально-методичній літературі як у вищих навчальних закладах юридичного профілю, так і в програмах підготовки до атестації співробітників відповідних державних контролюючих органів, наприклад, в програмі підготовки аудиторів банківських установ, затвердженої рішенням Аудиторської палати України від 29.04.2004 р. № 134/1, при розгляді тематики, присвяченої правовому регулюванню валютних відносин, з’являються питання, що, в свою чергу, передбачають розмежування цих термінів.

На жаль, незважаючи на достатньо велику кількість наукових публікацій, присвячених проблемам валютного контролю, питання щодо розмежування вищезгаданих категорій залишається повністю не розкритим. У більшості випадків, у наукових статтях досліджується лише компетенція відповідних суб’єктів в галузі валютного контролю, яке, як правило, зводиться до вивчення та аналізу діючих нормативно-правових актів України, у порівнянні норм національного законодавства із законодавством іноземних країн. У контексті подібних статей іноді використовуються терміни “агенти валютного контролю” та “органи валютного контролю”, проте визначення змісту термінів не наводиться.

Певним виходом із подібної ситуації може слугувати з’ясування загальних термінів – “агент” та “орган” та переведення їх значення у площину валютно-правових відносин. Слово “орган” походить від грецького organon – інструмент, знаряддя праці. Цей термін використовують для позначення: а) державної структури, що має певну організаційну єдність, власну компетенцію та власне призначення; б) структурного підрозділу юридичної особи, що має власну, як правило, управлінську компетенцію, чи фізичної особи, яка постійно виконує функції управлінського характеру на підставі уставу чи в силу закону.

Узагальнене значення терміна “орган” дозволяє виділити ряд характерних рис, притаманних органам:

а) державна природа походження (створюється на підставі закону чи іншого нормативно-правового акта органів державної влади, державне фінансування та ін.);

б) організаційна єдність із чітко визначеною структурою;

в) наявність власної компетенції;

г) створення, пов’язане з виконанням певних спеціальних функцій, які зазвичай полягають у рішенні загальнодержавних завдань.

Термін “агент” походить від латинських слів agens/ agentis, що в перекладі означає “діючий”. У сучасних умовах під цим терміном розуміються: а) особа, що діє за дорученням іншої; б) уповноважений представник.

У сфері валютного контролю відповідні функції, згідно з Декретом Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19.02.1993 р., виконують наступні суб’єкти: а) Національний банк України; б) упов-новажені банки; в) Державна податкова адміністрація України; г) Міністерство зв’язку України; д) Державний митний комітет України.

До органів валютного контролю в Україні слід віднести: а) Національний банк України; б) Державну податкову адмініс-трацію України; в) Державний митний комітет України. Саме ці суб’єкти мають державну природу походження, що полягає як у створенні на підставі відповідних нормативно-правових актів органів державної влади, так і у фінансуванні діяльності з боку держави. Їм притаманна організаційна єдність та наявність чіткої структури, їх діяльність передбачає виконання певних спеціальних завдань, що, в першу чергу, полягають у здійсненні контролю за дотриманням учасниками валютних правовідносин валютного законодавства України. Більш того, для виконання завдань вони наділені певними повноваженнями. Так, органи валютного контролю мають право видавати нормативно-правові акти, які є невід’ємною частиною національного законодавства, що регулюють порядок здійснен-ня валютного регулювання та контролю. Крім того, вони в межах своєї компетенції застосовують до правопорушників санкції.

Правове положення уповноваженого банку в системі валютного контролю має певні особливості. По-перше, слід заз-начити, що уповноважені банки є господарюючими суб’єктами, і основна мета створення – це отримання в ході діяльності прибутку, а тому наділення функціями стосовно здійснення валютного контролю, тобто реалізації державних інтересів, є для них не характерним. По-друге, вони засновані переважно на недержавній формі власності. По-третє, до суб’єктів, що здій-снюють валютний контроль відносяться лише ті банки, які отримали ліцензію на проведення валютних операцій і наділені відповідними контрольними повноваженнями. Крім того, упов-новажені банки виступають і як активні, і як пасивні учасники валютних правовідносин. У першому випадку, як активний учасник, уповноважений банк наділяється контрольними повно-важеннями щодо своїх клієнтів. У другому – будучи пасивним учасником, уповноважені банки виступають самі суб’єктами контролю з боку НБУ. За невиконання функцій щодо валютного контролю банки несуть відповідальність. Будучи лише уповно-важеними на здійснення контрольних повноважень за дотри-манням валютного законодавства, банки доцільно відносити до категорії агентів валютного контролю.

Таким чином, розглядаючи валютний контроль як комплекс заходів, спрямованих на забезпечення дотримання валютного законодавства України під час проведення валютних операцій, що здійснюють спеціально створені чи уповноважені суб’єкти, можемо розрізняти органи валютного контролю та агентів валютного контролю. Орган валютного контролю – це державна організаційно цілісна структура, яка має відповідну компетенцію та спеціальне призначення, що полягає у здійснен-ні контролю за законністю під час проведення валютних операцій. До кола органів валютного контролю слід відносити: Національний банк України, Державну податкову адміністра-цію, Державну митну службу. Агенти валютного контролю – це суб’єкти, що уповноважені виконувати функції валютного контролю на підставі доручення або зобов’язання. Агентами ва-лютного контролю також є уповноважені банки, які здійснюють контроль за законністю валютних операцій, що проводяться резидентами і нерезидентами через ці банки.

В.А. Юсупов, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Окремі аспекти підвищення ефективності правового забезпечення зовнішньоекономічної політики держави

На складність зовнішньоекономічних відносин і не меншу складність їх правового регулювання давно звернено увагу в юридичній літературі. Дійсно, зовнішньоекономічні відносини мають достатньо специфічний як приватноправовий, так і публічно-правовий вимір. Для приватноправового, головним чином, характерна наявність іноземного елементу в складі відносин, що передбачає широке використання арсеналу міжнародно-приватних засобів правового регулювання.

Безперечно, наявність іноземного контрагента договірних зовнішньоекономічних відносин, що викликана різними обставинами міжнародного економічного середовища, відносно велика невизначеність щодо виконання і особливо належного виконання умов контракту позначається через цілу низку його специфічних умов. До них слід віднести умову про вибір сторонами права країни, що має бути застосоване для з’ясування змісту прав та обов’язків сторін договору, арбітражне застереження, особливі вимоги щодо форми контракту та ін.

Тому саме через практику укладання та виконання зовнішньоекономічних контрактів у внутрішній договірно-правовий обіг прийшов такий різноманітний арсенал захисних застережень, як валютно-цінові, товарно-цінові, форс-мажорні тощо.

Однак публічноправовий компонент, основний зміст якого визначається необхідністю застосування державою окремих і достатньо специфічних господарсько-правових засобів регулювання зовнішньоекономічної діяльності (ЗЕД), має найбільш різноманітний і важливий юридичний склад, маючи на увазі обов’язковий для виконання суб’єктами зовнішньоекономічних контрактів характер в силу імперативності дії названих засобів.

До таких господарсько-правових засобів відносяться облік окремих зовнішньоекономічних контрактів, індикативні ціни, необхідність застосування визначених платіжних умов, умов повернення валютної виручки, умов стосовно порядку обов’язкового продажу частини цієї валютної виручки тощо. І це не випадково, адже саме ЗЕД, через яку країна, її національна економіка, обумовлена інтенсивними і суперечливими світовими економічними процесами, потребує адекватного, потужного, ефективного державно-правового реагування.

Цілком природно, що таке реагування має утворювати собою цілісну систему господарсько-правових засобів, що пов’язані між собою загальною функціональною спрямованістю – виконати завдання державної зовнішньоекономічної політики.

Таким чином, хотілося б наголосити на необхідності існування послідовної, логічно і юридично пов’язаної низки категорій, що впливають на зміст і форми правового регулювання зовнішньоекономічних відносин, а саме: державної зовнішньоекономічної політики; системи господарсько-правових засобів реалізації державної ЗЕД; системи правових джерел безпосереднього регулювання поведінки учасників ЗЕД.

Слід зазначити, що Господарський Кодекс (ГК) України нормами гл. 2 “Основні напрямки та форми участі держави і місцевого самоврядування у сфері господарювання” заповнив уже суттєву для регулювання суспільних відносин прогалину, встановив найважливіші чинники, що мають визначати окремі елементи механізму державного регулювання господарських відносин, а також їх змістовні параметри. Мається на увазі, в першу чергу, зміст норм ст. 8,9, 10 та 12 ГК України. Адже законодавець, по-перше, визначив статус держави та її органів як суб’єктів організаційно-господарських відносин. По-друге, знайшла своє закріплення одна з найважливіших функцій держави – визначення та здійснення власної економічної політики через правову форму прогнозів та програм економічного розвитку України та окремих її регіонів. По-третє, визначено важливу змістовну деталізацію загальної цілісної і системної економічної політики держави на окремі напрями, що мають рівень підсистем і пов’язані з кумулятивним ефектом для всієї економічної системи у разі науково-обґрунтованого впровадження через засоби державного регулювання. Такими напрямами, безперечно, є структурно-галузева інвестиційна, цінова, власне зовнішньоекономічна політика та ін. Нарешті, по-четверте, нормативно закріплено засоби державного регулювання, що застосовуються державою для реалізації економічної політики, зокрема ліцензування, сертифікація і стандартизація застосування нормативів та лімітів, регулювання цін і тарифів, надання пільг тощо.

У першу чергу слід відзначити необхідність більшої детальної регламентації правового закріплення державою змісту своєї економічної політики. Так, згідно з п. 4 ст. 9 ГК України, правове закріплення економічної політики здійснюється шляхом визначення засад внутрішньої та зовнішньої політики у прогнозах і програмах економічного і соціального розвитку України та окремих регіонів, програмах діяльності Кабінету Міністрів України, цільових програмах економічного, науково-технічного і соціального розвитку, а також у відповідних законодавчих актах. На нашу думку, законодавець у цій нормі намагався охопити всі можливі варіанти об’єктивації такої політики, але більш раціональним було б визначитись із однією конкретною правовою формою, через яку держава формулює суспільству свої цілі та засоби їх досягнення в галузі економіки. Безперечно, що такою юридичною формою має бути тільки Закон України. Слід зазначити, що в Господарському кодексі України доцільно було б зафіксувати норму про обов’язковість функціонування системи державного регулювання господарських відносин на підставі такої програми, яка у вигляді відповідного Закону України має бути постійно присутньою у системі національного законодавства. Природно, що зміст такого нормативно-правового акту може коригуватися, на його базі прийматися нова редакція програми або, у випадку її відміни, прийматися нова – у вигляді нового закону України.

Тому слід особливо звернути увагу на проблеми так званого формату цієї специфічної категорії нормативно-правового акта. Очевидно, що Програма економічного розвитку за змістом повинна мати і економічну, і правову складові, тобто органічно поєднувати у собі фіксацію основного змісту обраної економічної моделі, констатацію її основних змістовних чинників та цілей, що мають бути досягнені при її формуванні, а також перелік тих засобів, завдяки яким держава активно впливає на економічні процеси і реалізує себе як суб’єкт організаційно-господарських правових відносин. Оскільки діяльність держави здійснюється у правовій формі, то найважливішим компонентом такої програми має бути її суто юридична складова. На нашу думку, вона має включати у себе два компоненти: визначення арсеналу господарсько-правових засобів та комплексних спеціальних режимів, що мають стати ефективними інструментами реалізації державної економічної програми, а також своєрідний “план-графік” законотворчих робіт, що містив би чіткий перелік існуючих нормативно-правових актів, до яких необхідно внести зміни та доповнення, а також і тих нових нормативно-правових актів, які мають бути розроблені й прийняті. Доцільним елементом Програми економічного розвитку як нормативно-правового акта, на нашу думку, могла б стати фіксація індикаторів її успішності. Недосягнення визначених показників мало б своїми наслідками підставу для коригування такої програми, прийняття нової, а також слугувати певним юридичним фактом у конституційно-правовому виміру щодо оцінки діяльності Уряду тощо.

Окремою проблемою, безперечно, є взаємоузгодження таких програм-напрямів. Так, ст. 10 ГК України визначає зовнішньоекономічну політику як таку, що спрямована на регулювання державою відносин суб’єктів господарювання з іноземними суб’єктами господарювання та захист національного ринку і вітчизняного товаровиробника. Однак зрозуміло, що названі цілі зовнішньоекономічної політики досягаються, в тому числі, і з використанням засобів, що притаманні валютній, податковій, ціновій, інвестиційній, антимонопольно-конкурентній політиці та ін. Таким чином, проблема взаємоузгодженості програм є окремим напрямом діяльності держави, що має бути запорукою ефективності цих програм.

Разом з цим можливість або неможливість такого взаємоузгодження є своєрідним індикатором системності і оптимальності загальної економічної моделі, а відтак і потенційної можливості сформувати системне і ефективне господарське законодавство.

ІІІ. КОНСТИТУЦІЙНІ ЗАСАДИ

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ПОЛІТИКИ В УКРАЇНІ

А.В. Горностай, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

НОВЕ В ПОНЯТТІ ЗАМАХУ НА ЗЛОЧИН

ЗА Кримінальним Кодексом УКРАЇНИ 2001 р.

Одним із інститутів кримінального права, який справедливо визнається теоретично і практично важливим, є інститут стадій вчинення злочину. Саме тому йому була приділена значна увага при розробці КК України 2001 р. Складнощі обумовлювалися тим, що як в науці, так і в практиці застосування норм про стадії вчинення злочину, не було єдиної точки зору щодо стадій, їх об’єктивних та суб’єктивних ознак. Особливо це стосувалося такої стадії, як замах на злочин. Це об’єктивно обумовлювалося, перш за все, місцем замаху в системі стадій, необхідністю його відмежування від готування до злочину, з одного боку, і від закінченого злочину – з іншого.

Порівняння ст.15 КК України 2001р. з ч.2 ст.17 КК 1960р. дає можливість зробити висновок про більш досконале визначення в ній поняття замаху. Це стосується таких питань, як: 1) визнання замаху на злочин за його юридичною природою стадією незакінченого злочину; 2) більш ґрунтовне визначення його об’єктивних та суб’єктивних ознак; 3) розподіл замаху на закінчений та незакінчений; 4) конкретизація підстави кримінальної відповідальності за замах на злочин.

Щодо об’єктивних ознак замаху, то суттєвою новелою є вказівка в законі на те, що замах на злочин є діянням, яке може виявлятися не тільки в дії, як це було передбачено в ч.2 ст.17 КК 1960 р., але й в бездіяльності. Це виключило дискусію в науці щодо неможливості визнання замахом суспільно небезпечної бездіяльності й сприяло вдосконаленню підстави відповідальності за замах на злочин. Специфіка дії або бездіяльності при замаху на злочин виявляється в тому, що вони безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, тобто ними вже починає виконуватися об’єктивна сторона злочину, створюється реальна загроза спричинення шкоди об’єкту, що охороняється законом. Однак ця загроза не реалізується, об’єктивна сторона не завершується: або не виконується діяння, або діяння виконується, але не настають наслідки, передбачені законом. При цьому причини, що виключають завершення об’єктивної сторони не залежать від волі винного: він бажає завершити злочин, але виникають перешкоди, яких він подолати не може. Саме така сутність діяння при замаху дає можливість відмежувати його як від готування, так і від закінченого злочину. Таке визначення законом об’єктивної сторони, замаху ставить серйозну наукову проблему дослідження специфіки об’єктивної сторони злочинів з матеріальним, формальним, усіченим складами для вирішення спірного питання щодо можливості в них стадії замаху на злочин.

Другою обов’язковою об’єктивною ознакою замаху законодавець передбачає недоведення злочину до кінця. Ця ознака характеризує незавершеність об’єктивної сторони злочину: особа або не виконує всіх дій, що становлять об’єктивну сторону, або ж виконує всі дії, але не настають наслідки, передбачені в якості обов’язкових у відповідній статті КК. Саме недоведення злочину до кінця є тією об’єктивною ознакою, яка відмежовує замах від закінченого злочину. Тому для вирішення питання про наявність замаху або закінченого злочину слід обов’язково з’ясувати специфіку об’єктивної сторони злочинів з формальним, матеріальним та усіченим складами.

Значним надбанням КК України 2001р. щодо визначення суб’єктивної сторони замаху на злочин є вказівка в ч.1 ст.15 на те, що замах на злочин можливий лише з прямим умислом. Це, по-перше, зобов’язує суд при вирішенні питання про замах більш конкретно з’ясовувати психічне ставлення особи до вчиненого, спрямованість дії або бездіяльності на спричинення шкоди об’єкту; по-друге, відрізняти замах на злочин від схожих діянь, що характеризують інші закінчені злочини.

Нарешті, не можна не сказати про значення законодавчого визначення видів замаху в залежності від ступеня їх завершеності. При цьому в основу розподілу замаху на закінчений та незакінчений обґрунтовано покладений суб’єктивний критерій: усвідомлення особою ступеня завершеності своєї дії або бездіяльності, інакше – ступеня реалізації умислу. До цього часу в науці кримінального права не було єдиного погляду на те, з якої точки зору визначати завершеність чи незавершеність дій суб’єкта: чи з точки зору їх об’єктивної необхідності для закінчення злочину, чи з суб’єктивної точки зору особи, що вчиняє злочин. Законодавче закріплення в ч.2, 3 ст.15 суб’єктивного критерію розподілу замаху на закінчений та незакінчений припиняє довготривалу дискусію в науці щодо критерію цього розподілу, а тим самим, сприяє однозначному вирішенню даного питання на практиці. Така позиція закону виключає також дискусію в науці щодо використання змішаного (об’єктивно-суб’єктивного) критерію розподілу замаху на незакінчений та закінчений.

По новому у КК України 2001р. визначені питання про підстави кримінальної відповідальності й покарання за стадії незакінченого злочину, зокрема, за замах на злочин. Відповідно до ст.16 КК підставою кримінальної відповідальності за замах на злочин є наявність в діянні винного ознак складу злочину, передбачених в ст.15 та статті Особливої частини КК, що визначає склад закінченого злочину. Що стосується призначення покарання за замах на злочин, то, відповідно до ст.68 КК, суд повинен, по-перше, врахувати загальні засади призначення покарання; по-друге, врахувати спеціальні засади призначення покарання за замах: ступінь здійснення злочинного наміру (закінчений, незакінчений, непридатний замах) та причин, внаслідок яких злочин не був доведений до кінця.

В.С. Батиргареєва, канд. юрид. наук

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

Кримінологічний аналіз жіночої рецидивної злочинності в Україні

За даними офіційної статистики питома вага жінок-рецидивісток у загальній масі виявлених в Україні злочинниць у 2001 р. складала 4,1%; у 2002 р. – 4,7%; у 2003 р. – 5,7%; у 2004 р. – вже 5,8%. Аналіз динаміки жіночої рецидивної злочинності навіть за цей незначний період дозволяє говорити про негативні тенденції. Протягом лише трьох років питома вага рецидивізму в жіночій злочинності збільшилася майже на 2%. При цьому жіноча рецидивна злочинність зростає більш інтенсивно, ніж первинна злочинність жінок, що підтверджується статистичними показниками. Так, у первинній жіночій злочинності спостерігається істотне уповільнення її темпів, аж до досягнення негативного значення (у 2002 р. приріст до 2001 р. склав 12,4% зі знаком “-”, у 2003 р. – 5,1% також зі знаком “-”). Одночасно з цим у рецидивній злочинності жінок, навпаки, лише за один рік (2002 р.) відмічено збільшення кількості випадків вчинення ними нових умисних злочинів приблизно на 1/5.

Схильність до повторної злочинності у жінок значно вища, ніж у чоловіків. Причину цього справедливо вбачають у двох моментах: в особливостях жіночої психіки та в навколишньому середовищі. Жінка складніше вступає на шлях злочину, але одного разу вступивши на нього, їй трудніше зійти з цього шляху. Сила звички, консервативність психіки більш властиві жінці, ніж чоловіку. Разом із тим жінці, що вчинила злочин і побувала у в’язниці, складніше ресоціалізуватися, одержати можливість чесного заробітку. Із поступовою втратою у суспільстві багатьох загальнокультурних та моральних цінностей, недостатнім обсягом економічних та соціальних гарантій для жінок поволі стираються гендерні стереотипи поведінки. Тому тактика клеймування жінок-злочинниць суспільством, так би мотиви, “за звичкою”, “по інерції” поступово змінюється на іншу: обивателі в основній своїй масі не піддають громадському осуду жінок, які ведуть аморальний спосіб життя, вживають алкогольні напої та наркотичні засоби, вчиняють злочини і мають судимості. Принаймні, ставляться до цього байдуже.

У структурі рецидивної злочинності жінок чітко домінують три групи злочинів. Найбільшу питому вагу складають злочини проти власності. За результатами проведеного дослідження їх частка становить близько 53-55%. У межах цієї групи лідируюче місце традиційно займають крадіжки, грабежі та розбої. Друге місце після злочинів проти власності посідають злочинні діяння у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. На їх частку припадає близько третини всіх рецидивних злочинів (28-30%). Найчастіше злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що вчиняються жінками-рецидивістками, пов’язані з одного боку, із вживанням цих речовин самими злочинницями, а з другого – з поширенням ними наркотичних засобів серед інших осіб. В останньому випадку прибуток, отриманий від вчинення наркотичних злочинів, як правило, є основним або істотним джерелом існування злочинниць. У зв’язку з цим не можна не звернути уваги на той факт, що у структурі чоловічої рецидивної злочинності наркотичні злочини хоча і займають таку ж саму позицію (другу після злочинів проти власності), однак ж їх питома вага складає лише 11-14%. Третю позицію в рецидивній злочинності жінок посідають злочини, що вчиняються проти життя та здоров’я іншої особи, – це майже кожний десятий злочин. При цьому тривожним є той факт, що понад 40% припадає на умисні убивства, кількість яких за три десятка років збільшилася у 6-7 (!) разів (Ю.В. Солопанов, В.Е. Квашис).

Отже, проведене дослідження виявило одну з помітних тенденцій у структурі як рецидивної злочинності в цілому, так і у структурі жіночого рецидивізму зокрема. Її сутність полягає у кардинальній зміні характеру сучасної рецидивної злочинності за рахунок переважання в ній наркотичної злочинності над злочинами насильницької спрямованості.

Порівняно із структурою первинної злочинності жінок структура рецидивної злочинності відрізняється вузькішим спектром злочинних проявів з їх боку. Так, наприклад, торгівля, обслуговування товарно-матеріальних цінностей, виконання обліково-бухгалтерських функцій традиційно вважається сферою застосування жіночої праці, а сфера підприємницьких, бюджетних, кредитно-фінансових та інших. відносин також все активніше освоюється жінками, проте лише лічені одиниці жінок-рецидивісток засуджувалися за вчинення так званих економічних злочинів. Такий малий відсоток вчинення ними подібних злочинів пояснюється, вочевидь, тим, що серед злочинниць мали спеціальність бухгалтерів та економістів лише 2%, товарознавцями або продавцями працювали 16%. Слід пам’ятати і про те, що існують певні обмеження щодо працевлаштування осіб, які раніше відбули покарання за корисливі правопорушення. До того ж не всі жінки-рецидивістки вчинили злочини, безпосередньо пов’язані з використанням своїх професійних знань.

Рідкими є також випадки вчинення злочинів проти основ національної безпеки, громадської безпеки, авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднання громадян.

Дослідження генезису мотивації дій жінок-рецидивісток дозволило визначитися з особливостями цієї сфери. У двох основних групах злочинів, якими переважно представлена структура рецидивної злочинності жінок (злочини проти власності та злочини, пов’язані з незаконним обігом наркотичних засобів), домінує корисливий мотив. Нерідко разом із злочинами у сфері незаконного обігу наркотичних засобів жінками вчиняються злочини проти власності (крадіжки, грабежі тощо), оскільки на придбання наркотичних засобів їм потрібні гроші.

При вчиненні насильницьких злочинів жінками-рецидивістками в мотиваційному комплексі також нерідко простежується корисливий мотив, хоча “розміри” цієї користі можуть бути різними – від одержання спадщини до здобуття грошей на пляшку горілки. Такий висновок можна зробити на підставі віднесення до цієї групи злочинів, зокрема, умисних убивств, вчинених з користі або на замовлення, які традиційно у теорії кримінології відносять до корисливо-насильницької злочинності. Проте у даному разі, виходячи з особливостей побудови розділів КК України, згідно з якими нами виділені найтиповіші різновиди злочинних проявів, що вчиняються рецидивістками, вважаємо, що подібні злочини слід розглядати у групі саме насильницьких злочинів. Слід також пам’ятати і про певну латентизацію істинних мотивів вчинків жінок під час вчинення ними інших насильницьких злочинів (тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості). Ці злочини нерідко є не лише проявом агресивної реакції на будь-які дії з боку потерпілих, але і можливістю “провчити” потерпілого з метою зменшення або усунення з боку останнього у майбутньому претензій матеріального характеру, як-то: вимоги грошей на алкогольні напої, наркотичні засоби, ведення паразитичного способу життя тощо.

Крім того, дослідження підтвердило гіпотезу про те, що не завжди корисливий мотив злочинних вчинків жінок обумовлюється виключно їх паразитизмом як способом життя, якого вони свідомо б дотримувалися (небажання працювати, алкоголізм, наркоманія, аморальність тощо). Серед рецидивісток багато неодружених, безробітних, понад двох третин з них мають дітей. В умовах негативних економічних процесів, пов’язаних із трансформацією українського суспільства, найбільш доступним засобом отримання “швидких” грошей, на жаль, є вчинення злочину. Невипадково серед жінок-рецидивісток переважає спеціальний рецидив. Сказане перш за все стосується тих рецидивісток, які займаються крадіжками, а також поширенням наркотиків.

Особливістю рецидивної злочинності жінок є те, що вчинення ними злочинів за мотивами помсти або ревнощів не є характерним. Лише 5-6% осіб вчинили насильницькі злочини саме з цих мотивів. Наведене означає, що рецидивні злочини жінок в меншій мірі тяжіють до сімейно-побутової сфери, ніж первинна жіноча злочинність.

О.М. Лемешко, канд. юрид. наук, доц.

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

Кримінально-правова оцінка

прийняття судом незаконного рішення

про звільнення особи від кримінальної відповідальності

Практичне та наукове значення при аналізі законодавчої регламентації інституту звільнення від кримінальної відповідальності має розгляд пріоритетних практичних проблем, наприклад, вирішення питання про застосування звільнення від кримінальної відповідальності при конкуренції загального та спеціального виду, можливість застосування підстави звільнення у випадках ідеальної чи реальної сукупності злочинів, застосування звільнення від кримінальної відповідальності при конкуренції двох та більше загальних видів стосовно одного випадку вчинення злочину (наприклад, діяльного каяття та закінчення строків давності) та інші аналогічні випадки. Слід вказати, що частково на ці та інші питання можна знайти відповідь у прийнятій нещодавно постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 груд. 2005 р. “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”. Проте названа постанова не містить вичерпних відповідей, а іноді її рекомендації не відповідають положенням КК України 2001 р. (наприклад, щодо визнання умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності вчинення лише умисного злочину).

Нині постає питання про кримінально-правову кваліфікацію прийняття суддею рішення про звільнення особи (групи осіб) від кримінальної відповідальності, яке за своєю сутністю є незаконним, неправомірним, тобто таким, що не відповідає вимогам законодавства у широкому розумінні. Так, пп.3 п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квіт. 2002 р. № 5 “Про судову практику у справах про хабарництво” визначає: “установивши, що особа, яка дала хабар, звільнена від кримінальної відповідальності незаконно (зокрема, що хабар у неї не вимагали або вона заявила про даний хабар у зв’язку з тим, що про цей злочин стало відомо органам влади), суд за наявності клопотання прокурора повинен вжити передбачених ст.278 Кримінально-процесуального кодексу України заходів до притягнення її до відповідальності”.

Так само постанова ПВСУ №12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, яка вже називалась вище, вказує, що ухвала чи постанова, якою особу незаконно звільнено від кримінальної відповідальності, може бути переглянута за нововиявленими обставинами.

Тобто відносно незаконно звільненої від кримінальної відповідальності особи повинно провадитися досудове слідство чи дізнання для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності.

Відповідно суддя може прийняти рішення про застосування будь-якого виду звільнення від кримінальної відповідальності, що буде визнане незаконним. Кримінальна відповідальність судді за прийняття незаконного (неправосудного) рішення про звільнення від кримінальної відповідальності може наставати на підставі ст.375 КК України (“Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови”).

Злочин, передбачений у ст. 375 КК України є предметним, адже йдеться про протиправне постановлення певного судового акта, а саме офіційного судового документа – вироку, рішення, ухвали або постанови. Щодо звільнення від відповідальності, то тут мова йде лише про рішення, що є правовим наслідком розгляду у судовому засіданні кримінальної, а не цивільної, адміністративної чи господарської справи.

Неправосудним вважається судовий акт, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості. Його неправосудність випливає з невірного застосування матеріального та процесуального законодавства. Стосовно неправосудності рішення про звільнення від кримінальної відповідальності, то вона може виявлятися у звільненні особи, яка вчинила також інші злочини, через відсутність належних умов чи підстав звільнення. Так, особа вчинила злочин, що не може утворювати умову звільнення, наприклад, особливо тяжкий чи тяжкий злочин, від відповідальності за який особа незаконно звільняється на підставі положень ст. 44-48 КК України, або якщо суд не врахував обставин, що унеможливлюють застосування звільнення, наприклад, застосування звільнення на підставі примирення з малолітньою особою, або при умовному виді звільнення з передачею на поруки відсутнє клопотання. Так само відсутність добровільної заяви учасника злочинної організації, якою він повідомляє усно чи письмово про участь у злочинній організації (ч.2 ст.255 КК), дозволяє визнати звільнення такої особи від кримінальної відповідальності незаконним.

Проте хоча кількість кримінальних справ, порушених за фактами вчинення злочинів, передбачених ст. 375 КК України в межах держави, незначна (близько 15 кримінальних справ щорічно), можна сподіватися на поступове зростання такої кількості. Це зумовлюється рішенням законодавця про збільшення підстав звільнення від кримінальної відповідальності та рекомендаціями Верховного Суду України на більш широке їх застосування місцевими судами.

Підтвердженням цього виступають останні доповнення КК України, наприклад, ст. 212-1 (Ухилення від сплати обов’язкових внесків на загальнообов’язкове пенсійне страхування), яка встановлює можливість звільнення від відповідальності за такий злочин за умови виплати суми внесків та збитків, завданих несвоєчасною сплатою. Крім того, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” при аналізі практики застосування ст.69 КК Верховний Суд пропонує певне рішення у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути використані, застосовувати ст.7 КПК, на підставі якої закривається справа і звільняється особа від кримінальної відповідальності, або після постановлення обвинувального вироку засуджений звільняється від покарання.

Аналізуючи таке рішення національного законодавця, слід зауважити, що ст. 300 КК РФ безпосередньо встановлює відповідальність за “незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, прокурором, следователем или лицом, производящим дознание”. Відмінність між національним законодавством та законодавством РФ щодо встановлення кримінальної відповідальності за незаконне звільнення від кримінальної відповідальності полягає в тому, що за законодавством РФ значно ширше коло суб’єктів звільнення від кримінальної відповідальності (прокурор, слідчий, орган дізнання та суд). Відповідно і суб’єктів вчинення такого злочину значно більше, а тому незаконне звільнення поширюється і на обвинуваченого чи підозрюваного, а за національним законодавством звільнення можливе лише при судовому розгляді, тобто на значно пізніших стадіях, а отже, і статус особи, яка звільняється, інший – обвинувачена чи підсудна особа.

Вважаємо, що слід визнати незаконне прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності самостійним випадком вчинення протиправного діяння, відповідальність за яке передбачена ст.375 КК України. З урахуванням законодавчої тенденції розширення кола загальних та спеціальних підстав звільнення від кримінальної відповідальності, а також визнання застосування звільнення від відповідальності як певного засобу врегулювання неможливості застосування ст.69 КК України щодо окремих категорій осіб, можна сподіватися на поширення випадків застосування судом звільнення від кримінальної відповідальності, що потягне у окремих випадках подальше визнання таких постанов неправосудними.

В.М. Шевчук, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Тактичні операції при розслідуванні службових злочинів у митних органах

В Україні останнім часом достатньо поширені стали службові злочини в митних органах. Участь митників у вчиненні злочинів у сфері митної діяльності різко знижує вірогідність виявлення даних кримінальних діянь, робить їх одними з найбільш високо латентними і ускладнює процес їх розслідування. Крім того, навіть виявлені посадові злочини, що вчинені працівниками митних органів, не завжди відповідним чином караються. Причин тому безліч, зокрема, найбільш розповсюдженим злочином, що вчиняється вказаними особами, є хабарництво. За хабарництво притягується до відповідальності третя частина із загального числа працівників митних органів, які вчинили злочини. Хоча реально кількість вчиненних таких злочинів значно більша, але в зв’язку з тим, що слідство часто не може доказати умислу в діях працівників митних органів, вчинене нерідко кваліфікується як халатність – зі всіма витікаючими звідси наслідками.

Службові злочини в митних органах – це складова частина злочинів, які вчиняються в зв’язку з професійною трудовою діяльністю, тому це поняття є криміналістичним і пов’язано з неналежним виконанням професійних функцій посадовими особами у сфері митної справи. Узагальнення практики та сучасної криміналістичної літератури показало, що тільки у 35% кримінальних справ даної категорії діяння службових осіб кваліфікували по одному складу злочину. В останніх 65% випадків частіше всього – за сукупністю злочинів. До цієї групи включаються злочини, що підпадають при кримінально-правовій кваліфікації під ознаки самих різноманітних статей Кримінального кодексу України (далі – КК України): перевищення влади чи службових повноважень (ст. 365 КК України), отримання хабара (ст. 368 КК України), дача хабара (ст. 369 КК України), ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст. 212 КК України), контрабанда (ст. 201 КК України), контрабанда наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів (ст. 305 КК України). Останні три склади злочину, як правило, зустрічаються у різних формах співучасті.

Узагальнення митної та судово-слідчої практики показує, що розслідування справ даної категорії злочинів має певні труднощі, потребує розроблення окремих методик розслідування з урахуванням найтиповіших способів вчинення службових злочинів у митних органах та ряду інших обставин, що обумовлюють специфіку їх розкриття, розслідування та попередження. При цьому очевидним є те, що у процесі розслідування цих злочинів слідчі дії проводяться не ізольовано, а у зв’язку з іншими діями і заходами для вирішення окремих тактичних завдань, у певній послідовності їхньої реалізації, враховуючи слідчу ситуацію, яка склалася на момент розслідування. Окремі тактичні завдання розслідування не можуть бути вирішені проведенням лише однієї або декількох слідчих дій навіть із використанням у їхніх рамках усіх відповідних тактичних прийомів, а вимагають складного комплексного підходу до вирішення завдання, яке постало перед суб’єктом дослідження злочину. Планування та проведення тактичних операцій при розслідуванні злочинів, що вчиняються службовими особами митних органів, а тим більше їхнього комплексу, істотно оптимізує процес розслідування.

Тактичну операцію в криміналістичній літературі більшість вчених розглядають як сполучення (комплекс, систему) узгоджених між собою однойменних і різнойменних слідчих дій, оперативно-розшукових, організаційно-технічних та превентивних заходів, спрямованих на вирішення окремого тактичного завдання розслідування в даній слідчій ситуації, яке не може бути вирішено окремими або навіть декількома діями (заходами), проведених за єдиним планом правомочними посадовими особами під керівництвом слідчого.

Практична реалізація тактичних операцій при розслідуванні злочинів, що вчиняються службовими особами у митних органах, передбачає типізацію та класифікацію таких операцій. Вивчення криміналістичної літератури, дослідження й аналіз митної та слідчої практики дозволяє виділити наступні підстави класифікації тактичних операцій при розслідуванні злочинів, що вчиняються службовими особами у митних органах: 1) залежно від проміжних (локальних) завдань розслідування таких злочинів: тактична операція “Затримання хабародавця (або хабароотримувача) на місці вчинення злочину з речовим доказом”; тактична операція “Викриття вимагання хабара за добровільною заявою особи, яка його дає”; тактична операція “Викриття неналежного проведення митного огляду службовою особою внутрішнього митного органу”; тактична операція “Викриття незаконного випуску у вільний обіг посадовою особою внутрішньої митниці товарів без митного оформлення”; тактична операція “Встановлення та викриття незаконного випуску товарів із складів тимчасового зберігання”; тактична операція “Встановлення та викриття фіктивного знищення товарів”; тактична операція “Встановлення та викриття незаконного митного оформлення, вчиненого шляхом використання фіктивних сертифікатів на товари”; тактична операція “Виявлення зв’язків організованої злочинної групи”; тактична операція “Встановлення злочинця”; тактична операція “Документ”; тактична операція “Захист доказів”; тактична операція “Розшук злочинця”; тактична операція “Контрольована поставка наркотиків”; тактична операція “Виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню хабарництва службовими особами митних органів” та ін.; 2) залежно від етапу розслідування злочину (тактичні операції, проведені на початковому, наступному або заключному етапі розслідування);
3) залежно від часового періоду дії тактичної операції (одномоментні і такі, що мають певну протяжність у часі); 4) залежно від рівня складності тактичної операції (прості і складні); 5) залежно від характеру елементів структури тактичної операції: однорідні або різнорідні дії (дві Й більше однотипних слідчих дії; комплекс різнопланових слідчих дій; комплекс слідчих дій і оперативно-розшукових заходів; комплекс слідчих дій і заходів організаційного порядку; система оперативно-розшукових заходів; комплекс оперативно-розшукових і організаційних заходів); 6)залежно від осіб, що здійснюють взаємодію при проведенні тактичної операції (тактичні операції, проведені слідчим; тактичні операції, проведені слідчо-оперативною групою (або слідчою бригадою); оперативно-тактичні операції, проведені під керівництвом слідчого, та ін.).

Таким чином, одним із найбільш ефективних тактичних засобів виявлення службових злочинів у митних органах, їх розкриття, розслідування та профілактики є ціленаправленне планування та проведення тактичних операцій, які спрямовані на вирішення окремого тактичного завдання розслідування, характеризуються вибірковістю і ситуативною обумовленістю та виконуються за єдиним планом і задумом правомочними посадовими особами під керівництвом слідчого.

А.С. Лукаш, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі питання використання

безпорадного стану потерпілої особи

при вчиненні зґвалтування

Одним із способів вчинення зґвалтування, що передбачене у ч.1 ст.152 КК України, може бути використання безпорадного стану потерпілої особи. Актуальність його кримінологічного дослідження полягає в тому, що вказаний спосіб є важливим елементом механізму вчинення злочину, характеристики особистостей ґвалтівника та потерпілої особи. Адже відсутність опору жертви чи деяких видів насильства при вчиненні насильницького генітально-генітального контакту (зґвалтування) може привести або до висновку про відсутність у діях особи складу зґвалтування, або про використання безпорадного стану при його вчиненні. За результатами власного кримінологічного дослідження шляхом узагальнення архівних кримінальних справ, розглянутих судами кількох областей України, серед усіх способів вчинення зґвалтування, близько 11,7% займають злочини, вчинені з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Визначення останнього поняття міститься у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 27.03.1992 р. України „Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини”: „зґвалтування слід визнавати вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої у випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом (малолітній вік, фізичні вади, розлад душевної діяльності, хворобливий або непритомний її стан тощо) не могла розуміти характеру і значення вчинюваних із нею дій або не могла чинити опір насильнику, який міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла знаходиться саме у такому стані”.

Сам факт роз’яснення у вказаному документі цього поняття свідчить про наявність на практиці низки проблем із розумінням його сутності та логічного обсягу практичними працівниками, зокрема, слідчими. Ілюстрацією може бути така фабула кримінальної справи. Громадянин А. (ґвалтівник) з друзями запросив свою подругу К. в гості до власної квартири, де всі разом вживали спиртні напої. Потім А. запросив К. до ванної кімнати під видом розмови, де бив, придушував опір останньої, зґвалтував. Оскільки усі, включаючи потерпілу, були у стані сильного алкогольного сп’яніння, зґвалтування кваліфіковано як таке, що вчинене з використанням безпорадного стану потерпілої особи, хоча для встановлення цього жодна експертиза призначена не була. А сама вказівка на те, що потерпілу били з метою придушення її опору, свідчить про те, що у безпорадному стані вона не перебувала. На жаль, справи з подібним сприйняттям „використання безпорадного стану при вчиненні зґвалтування” не є поодинокими. Ще однією з „причин” такого стану потерпілих слідчими називається сильний переляк жертви через погрози злочинця та ін. Вказане вносить плутанину до розуміння використання безпорадного стану при вчиненні зґвалтування, що потребує подальшого вивчення.

Для з’ясування сутності та структури самого поняття, уявляється необхідним звернутися до наукової літератури. Її аналіз показує, що питання безпорадного стану потерпілої особи майже не досліджувалося спеціально на дисертаційному чи монографічному рівнях. Частіше воно підіймається у конкретних статтях (С. Деметьєв, О. Журавльов, С. Щерба, Л. Конишева та ін.). Серед вчених немає єдиної точки зору щодо визначення цього поняття, а також його обсягу. Наприклад, С. Деметьєв вважає за необхідне розглядати не лише безпорадний, а і несвідомий стан. Такий підхід стосовно зґвалтування, як вбачається, має значення, по-перше, для кримінологічної характеристики жертви зґвалтування і, по-друге, для кваліфікації вчиненого діяння. Тут необхідно встановити, чи могла потерпіла особа реально усвідомлювати протиправність дій, що здійснюються проти неї, а також чи могла вона чинити опір. У зв’язку з цим до складу поняття безпорадного стану, крім безсвідомості, треба включити ще неусвідомлюваність та безпорадність. Як перше, так і друге може стосуватися потерпілих осіб малолітнього або похилого віку (склад яких серед загальної кількості тих, які перебували у безпорадному стані під час вчинення зґвалтування, за даними нашого кримінологічного дослідження складає 41,2%) та осіб з вадами психічного розвитку (наприклад, олігофренія в стані легкої дебільності), осіб, які мали хворобливий стан – 2,0% (серед них, скажімо, поламана нога), психологічні особливості (серед яких можна навести підвищену навіюваність підлітків та ін.) – близько 4,0%. Для їх встановлення та з’ясування причин відсутності опору слідчим має бути призначена судово-психологічна експертиза. У даному випадку йдеться про визначення психологічних особливостей неповнолітніх осіб, які не опирались або через нерозуміння суспільної значимості вчинюваних з ними суспільно небезпечних дій (через малолітній вік, психічні вади), або, розуміючи злочинний характер дій ґвалтівника, не могли чинити опір через ці психологічні особливості. З метою їх встановлення призначається судово-психологічна експертиза (згідно з п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 27.03.1992 р. “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини”; п.15 Постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 30.05.1997 р. “Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах”; пп. 148-155 „Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз”, затв. Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. “Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз” (з наступними змінами). Проте при похилому віці, на відміну від малолітнього, чи при наявності вад психічного розвитку, потерпіла особа розуміє значення вчинюваних з нею дій, але не може чинити опір. У безпорадному стані при вчиненні зґвалтування потерпілі також можуть перебувати через втрату свідомості, наприклад, внаслідок побоїв або одурманюючих речовин (41,2%) або сильного алкогольного сп’яніння (6,0%), через що фізично не можуть чинити опір. Механізми доведення жертви зґвалтування власноруч або ґвалтівником до такого стану є дуже важливим питанням, проте не охоплюється обсягом цих тез. Решта – 5,6% осіб перебували у безпорадному стані з низки причин, розгляд та групування яких не мають істотного значення для предмета дослідження.

Учені виділяють два компоненти, які характеризують структуру безпорадного стану потерпілої особи: інтелектуальний (неможливість розуміти характер і значення вчинюваних дій) та вольовий (неможливість чинити опір). Таким чином, при зґвалтуванні з використанням безпорадного стану потерпілої особи відсутність опору з її боку є наслідком об’єктивних причин, а не згоди на статеві зносини. Встановлення причини перебування у такому стані, який не обмежується несвідомим, має істотне значення, а отже, потребує вивчення. Також залежно від того, через що потерпіла особа позбавлена можливості усвідомленої регуляції поведінки та вчинення дій, адекватних ситуації, що склалася, безпорадний стан класифікують на психічний, коли потерпіла особа не розуміє значення того, що вчиняється статевий акт, наприклад, психічна хвороба, непритомний (несвідомий – А.Л.) стан, малолітній вік, та фізичний, коли потерпіла особа хоч і не розуміє характер дій, що відбуваються, але не може чинити опір ґвалтівнику (хвороба, не пов’язана з психічним захворюванням, фізичні хиби, похилий вік, безпорадність, що сталася внаслідок автоаварії та ін.

Разом з тим запропоновані вченими елементи безпорадного стану та наведені помилки у практиці не свідчать про необхідність розширення поняття використання безпорадного стану потерпілої особи при вчиненні зґвалтування, бо це не буде тягти за собою іншу кваліфікацію цього діяння, проте допоможе в розумінні сутності поняття, що розглядалося. Це свідчить про нагальну необхідність проведення відповідної роз’яснювальної роботи з цього питання зі слідчими. Детальніше ж дослідження зазначеного феномену дозволить глибше проникнути у сутність особистості потерпілої особи, механізму вчинення зґвалтування з метою його попередження.

В.О. Миронова, здоб.

Дніпропетровський державний університет

внутрішніх справ

Деякі питання щодо класифікації злочинів проти миру, безпеки людства

та міжнародного правопорядку

У чинному КК України злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку вперше виділені в окремий розділ ХХ, який охоплює такі злочини: пропаганда війни (ст. 436); планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни (ст. 437); порушення законів та звичаїв війни (ст. 438); застосування зброї масового знищення (ст. 439); розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення (ст. 440); екоцид (ст. 441); геноцид (ст. 442); посягання на життя представника іноземної держави (ст. 443); злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист (ст. 444); незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця (ст. 445); піратство (ст. 446); найманство (ст. 447).

Вже з самої назви ХХ розд. Особливої частини КК України випливає необхідність класифікації передбачених у цьому розділі злочинів за об’єктом злочину. В літературі до злочинів проти: миру зазвичай відносять ті, відповідальність за які передбачена ст. 436 – 438 КК України; безпеки людства – ст. 439 – 442 КК України; міжнародного правопорядку – статтями 443 – 446 КК України. Що ж стосується найманства (ст. 447), то в одних літературних джерелах цей злочин відносять до злочинів проти миру, в інших – до злочинів проти міжнародного правопорядку.

Не викликає сумнівів віднесення до злочинів проти миру діянь, що передбачені ст. 436, 437 КК України. Однак віднесення до цієї категорії злочинів порушення законів та звичаїв війни (ст. 438) викликає заперечення. Передбачені диспозицією цієї статті діяння, а саме: жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій, по-перше, вчинюються після того, як мир вже був порушений іншими діями, а по-друге, можуть вчинюватися і без порушення миру в ході визвольної війни. Проте, якою б війна не була – агресивною чи визвольною, її учасники повинні додержуватися тих міжнародних угод, які регулюють порядок ведення війни та збройних конфліктів. Тому цілком вірно в літературі найчастіше безпосереднім об’єктом злочинів, передбачених ст. 438 КК України, вважається регламентований міжнародним правом порядок ведення війни, міжнародний правопорядок у сфері війни та збройних конфліктів.

Крім того, слід мати на увазі й ту обставину, що порушення законів та звичаїв війни може бути вчинено також у ході збройних конфліктів неміжнародного характеру, і тоді відповідальність буде наступати не за ст.438 КК України, а за іншими статтями Особливої частини КК України. Зокрема, в розд. ХІХ Особливої частини КК України “Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)” мають місце такі склади злочинів, як насильство над населенням у районі воєнних дій (ст. 433) і жорстоке поводження з військовополоненими (ст. 434). Безпосереднім об’єктом цих злочинів, безумовно, є встановлений порядок ведення війни чи збройного конфлікту неміжнародного характеру, а родовим об’єктом – встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби.

Таким чином, передбачені ст. 438 КК України дії слід відносити не до злочинів проти миру, а до злочинів проти міжнародного правопорядку.

До цієї же категорії злочинів слід віднести і найманство (ст. 447), оскільки основним безпосереднім об’єктом найманства, вчинюваного в умовах міжнародного збройного конфлікту, є встановлений міжнародним правом порядок ведення міжнародного збройного конфлікту, що включає невтручання у внутрішні справи інших держав, а основним безпосереднім об’єктом найманства, вчинюваного в умовах збройного конфлікту неміжнародного характеру, є конституційний лад та територіальна цілісність держави.

Резюмуючи викладене, вважаємо класифікацію злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку здійснювати таким чином: 1) злочини проти миру (ст. 436, 437); 2) злочини проти безпеки людства (ст. 439 – 442); 3) злочини проти міжнародного правопорядку (ст. 438, 443, 444 – 447).

Ш.Ч. Монгуш, соиск.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

Типология потерпевших от умышленных убийств и причинения тяжкого вреда здоровью (по материалам следственно-судебной практики Республики Тыва)

Хотя долгое время в теории науки и правоприменительной практике место центральной фигуры уголовного процесса традиционно отводилось личности преступника (подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному в соответствии с положениями уголовного процесса, отражающими этапы уголовного судопроизводства), однако без участия потерпевшего не возможен криминальный конфликт в широком понимании данного слова. Насилие, являющееся конститутивным элементом механизма противоправного поведения насильственного преступника, всегда имеет, образно говоря, своего адресата. Поэтому двумя полюсами одной взаимосвязи в тяжком насильственном преступлении против жизни и здоровья личности есть преступник и его жертва. В связи с этим на практике возникает объективная потребность специального изучения потерпевшего, что позволяет синтезировать разноплановые и разрозненные данные о нем в единое целое для более глубокого и всестороннего понимания причин преступлений и условий, способствующих их совершению. Таким образом, без оценки в генезисе преступного поведения той роли, которую играет потерпевший от насильственного преступления, невозможно избежать некоторой односторонности в изучении тяжких насильственных преступлений против жизни и здоровья личности.

В зависимости от степени влияния поведения потерпевшего на действия виновного всех потерпевших можно разделить на несколько типов.

Первую группу составляют агрессивные потерпевшие. Поведение таких потерпевших связано с физическим нападением, вербальной агрессией на причинителя вреда, других лиц или иными действиями того же плана, например, причинение каких-либо телесных повреждений, побоев, оскорбление, клевета, издевательство и т.д. Подобных потерпевших в нашем исследовании оказалось около 40%.

Во вторую группу входят так называемые активные потерпевшие.  Эта группа объединяет потерпевших, поведение которых, не будучи связанным с изначальным возникновением конфликтного контакта, тем не менее активно способствует причинению в конечном счете вреда им самим. Например, активное вмешательство третьего лица в семейно-бытовой конфликт на стороне кого-либо из враждующих участников способно вызвать насильственную агрессию со стороны недовольной стороны, позицию которой данное третье лицо не поддерживает. На долю указанных потерпевших, по результатам проведенного в Республике Тыва изучения, приходится 10%.

Третью группу лиц, которые пострадали в результате совершения тяжкого насильственного преступления, составляют инициативные потерпевшие. В эту группу входят лица, поведение которых имеет положительный характер, однако приводит к причинению им того или иного вреда. В первую очередь сюда относятся лица, служебные либо общественные обязанности которых делают для них вмешательство в опасные ситуации обязательным. Среди потерпевших всех видов на долю данной группы в Республике Тыва приходится не боле 5%.

Четвертую группу составляют пассивные потерпевшие. Сюда включены лица, не оказавшие в силу различных причин существенного сопротивления и противодействия преступнику: из-за преклонного возраста, физической слабости, беспомощного состояния (постоянного или временного), трусости, из-за опасения наступления ответственности за свои собственные противоправные или аморальные действия и т. д. Таких в нашем исследовании – 10%.

В пятую группу мы объединяем так называемых некритичных потерпевших. Отличительной особенностью данных лиц есть проявление в их поведении той либо иной степени неосмотрительности, неосторожности, легкомысленности, неумение правильно оценивать жизненные ситуации  (например, нарочитое выставление напоказ своего благосостояния, нахождение в малоизвестных компаниях с сомнительным характером развлечений и др.). По результатам исследования к некритичным потерпевшим можно отнести 30% лиц.

Наконец, шестую группу составляют нейтральные потерпевшие. В эту группу включены лица, поведение которых правомерно и безупречно: оно не является негативным и никоим образом не способствует проявлению преступных действий. Потерпевший критически осмысливал ситуацию и не провоцировал насильственных действий преступника в отношении себя, однако пострадал от преступления. Например, убийство человека по ошибке исполнителя. Кроме того, как нейтрального потерпевшего следует расценивать лицо, ставшее таковым лишь в силу того, что преступник задумал совершить ограбление и причинение вреда здоровью либо убийство первого попавшегося на его пути человека. Таковых потерпевших в нашем исследовании – 5%.

Изучение тяжких насильственных преступлений против жизни и здоровья всегда предполагает анализ личности потерпевшего, отнесение его к тому либо иному типу. Это необходимо для эффективной разработки и реализации профилактических мероприятий в отношении лиц, поведение и личные качества которых позволяют с большой долей вероятности предполагать, что именно данные лица могут оказаться потерпевшими от насильственных преступлений, в силу того, что они “органично” вплетаются в сложную сеть объективных условий, способствующих совершению преступлений. Кроме того, такой анализ и типология позволяют осуществить обобщение полученных данных и сделать выводы о том, что является обобщающим, типичным аспектом как для ситуаций, в которых происходит совершение уголовно наказуемых деяний, так и непосредственно для личности потерпевших. Эти знания необходимы для успешного раскрытия, расследования и предупреждения преступлений.

Н.В. Нетеса, ст. інсп. відділу кадрів

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

Про об’єкт злочинів

у сфері господарської діяльності

Обов’язковим елементом будь-якого складу злочину, в тому числі й злочинів у сфері господарської діяльності, є об’єкт злочинного посягання.

Під об’єктом злочину звичайно розуміються суспільні відносини, які охороняються кримінальним законом. Проте існують й інші підходи до визначення об’єкта злочину. Зокрема, пропонується визначати об’єкт злочину як певні соціально значущі цінності, інтереси, блага, на які посягає злочинне діяння і які охороняються кримінальним законом.

Суспільні відносини як об’єкт кримінально-правової охорони являють собою певні зв’язки між людьми (суб’єктами відносин), які складаються у процесі їх спільної матеріальної та духовної діяльності на кожному етапі історичного розвитку суспільства. У зв’язку з цим у структурі суспільних відносин під час розгляду їх в якості об’єкта злочину вирізняють такі елементи: 1) носії (суб’єкти) відносин; 2) предмет, із приводу якого існують відносини; 3) соціальний зв’язок між ними як зміст відносин.

Суб’єктами суспільних відносин у сфері господарської діяльності можуть виступати держава, різні об’єднання громадян, юридичні й фізичні особи.

Учасники суспільних відносин завжди вступають в ці відносини з приводу або у зв’язку з якимось благом, товаром, річчю тощо. Тому те, з приводу або у зв’язку з чим існують суспільні відносини, і є предметом тих чи інших суспільних відносини.

Ще одним обов’язковим структурним елементом будь-яких суспільних відносин є соціальний зв’язок, який, відображаючи сутність та основні властивості цих відносин, складає їх зміст. Під соціальним зв’язком розуміється певна взаємодія, певний взаємозв’язок суб’єктів суспільних відносин. Наприклад, при здійсненні незаконних операцій з металобрухтом розрив соціального зв’язку може полягати у проведенні будь-якою юридичною особою операцій, здійснення яких особливим чином регламентується законом.

У залежності від різних критеріїв об’єкти злочинів класифікуються на декілька видів. Основною і найбільш поширеною є триступенева класифікація об’єктів злочинів на загальний, родовий та безпосередній, яка водночас є основою для систематизації норм по розділах Кримінального кодексу України. Однак у науці кримінального права пропонується також двоступенева та чотириступенева класифікація. В останньому випадку розрізняється поряд із загальним, родовим і безпосереднім об’єктами ще й видовий об’єкт злочинного посягання. Виходячи з особливостей законодавчої конструкції розділу КК України “Злочини у сфері господарської діяльності” остання класифікація є найбільш прийнятною для характеристики об’єкта злочинів у сфері господарської діяльності.

Загальним об’єктом будь-якого злочину, в тому числі й злочинів у сфері господарської діяльності, є суспільні відносини, що знаходяться під охороною кримінального закону і на які може бути вчинене посягання.

Під родовим об’єктом злочинів розуміється певна група тотожних чи однорідних за своєю соціально-політичною та економічною сутністю суспільних відносин, що охороняються єдиним комплексом взаємозалежних кримінально-правових норм. У сфері господарської діяльності родовим об’єктом господарських злочинів є урегульовані державою суспільні відносини в системі господарювання, які складаються з приводу виробництва, розподілу, обміну і споживання товарів, робіт, послуг і забезпечують ведення нормальної економічної діяльності різними суб’єктами підприємництва.

З урахуванням складності побудови розділу КК України “Злочини у сфері господарської діяльності”, а також різноманітності суспільних відносин, що складаються у господарській галузі, виникає необхідність виділяти у межах родового об’єкта певні групи злочинів. Критерієм такого поділу як раз і є видовий об’єкт злочину, який, виступаючи в якості проміжного, розташовується в площині між родовим об’єктом усіх господарських злочинів і їх безпосередніми об’єктами.

Господарські злочини, виходячи з відмінностей видового об’єкта посягання, можуть бути представлені декількома групами. Класифікаційний набір цих груп у різних авторів досить різноманітний. Найбільш детальною є класифікація, в якій виокремлюються такі групи злочинів, а саме у сфері: 1) кредитно-фінансової, банківської і бюджетної систем України; 2) підприємництва, конкурентних відносин та іншої діяльності господарюючих суб’єктів; 3) банкрутства; 4) використання фінансових ресурсів та обігу цінних паперів; 5) обслуговування споживачів; 6) приватизації державного та комунального майна.

Найбільш істотне значення для правотворчої і правозастосовної практики має безпосередній об’єкт злочину, під яким розуміються ті конкретні суспільні відносини, що поставлені законодавцем під охорону певного кримінального закону і яким заподіюється шкода злочинним діянням, що підпадає під ознаки даного складу. Безпосередній об’єкт злочину дозволяє більш точно провести розмежування між подібними злочинами, оскільки він у більшості випадків являє собою елемент складу, притаманний тільки цьому і більш ніякому іншому злочину.

У зв’язку з тим, що злочином може водночас завдаватися шкода двом безпосереднім об’єктам, крім класифікації об’єктів “по вертикалі”, існує і класифікація безпосередніх об’єктів “по горизонталі”, яка передбачає поділ об’єктів на основні та додаткові. Додатковий безпосередній об’єкт, у свою чергу, поділяється на додатковий обов’язковий та додатковий факультативний. Виокремлення цих підвидів додаткового безпосереднього об’єкта має важливе значення для кваліфікації злочинів. Додатковим обов’язковим об’єктом злочину є ті суспільні відносини, яким в усіх випадках вчинення злочину завдається шкода і без яких діяння хоч і визнається злочином, однак вчинене у цьому випадку кваліфікується за іншою нормою КК України. Під додатковим факультативним безпосереднім об’єктом розуміються ті суспільні відносини, яким лише виникає загроза завдання шкоди і які не впливають на кваліфікацію злочину.

У складах злочинів у сфері господарської діяльності додатковими об’єктами можуть бути, наприклад, суспільна небезпека (якщо має місце контрабанда зброї), здоров’я населення (у разі незаконного виготовлення, зберігання, збуту або транспортування з метою збуту підакцизних товарів, у разі контрабанди отруйних, сильнодіючих, радіоактивних речовин) та ін.

Проблема об’єкта злочину складна і багатогранна. Питання про об’єкт злочину має важливе значення, оскільки немає і не може бути “безоб’єктних” злочинів. Важливість характеристики об’єкта злочину виявляється в тому, що вона сприяє уточненню меж дії кримінально-правової норми, розмежуванню злочинного від незлочинного у поведінці особи, більш точній кваліфікації вчиненого діяння та його наслідків. Об’єкт злочину також необхідний для визначення самого поняття злочину, значною мірою впливає на зміст об’єктивних і суб’єктивних його ознак, є вихідним при побудові системи Особливої частини КК України.

М.М. Панов, асп.

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

Щодо спеціальної конфіскації як виду покарання за кримінальним правом України

У ст. 59 КК України встановлено такий вид додаткового покарання, як конфіскація майна. Згідно з ч. 1 цієї статті покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Частиною 2 ст. 59 передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього кодексу. Це так звана „загальна” конфіскація, яка може бути повною чи частковою, за виключенням майна, що не підлягає конфіскації (див: Додаток до КК України “Перелік майна, яке не підлягає конфіскації за судовим вироком” (в ред. від 12.01. 1983 р., 22.06.1984 р. // Відом. Верхов. Ради України – 1983. – № 4. – ст. 50; 1984. – № 27. – Ст. 512).

Поряд з загальною виділяється спеціальна конфіскація. Вона полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави належних винному на момент вчинення злочину і його засудження речей та інших предметів, які були: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину; надані особі з метою схилити її до вчинення злочину чи як винагорода за його вчинення; виступали предметом злочину, пов’язаного з їх незаконним обігом; а також предмети, здобуті (чи створені) в результаті вчинення злочину (якщо відповідні речі згідно з законом не підлягають поверненню потерпілому або іншій особі).

Правові підстави, за яких може застосовуватися спеціальна конфіскація, можуть бути поділені, на наш погляд, на два види: на кримінально-правові і кримінально-процесуальні:

Кримінально-правові – це випадки, коли спеціальна конфіскація безпосередньо передбачена в санкціях статті Особливої частини КК (наприклад, ч. 1 і 2 ст. 176; ч. 1 і 2 ст. 177; ч. 2 ст. 201; ч. 1, 2 і 3 ст. 204; ч. 1 і 2 ст. 208; ч. 1 і 2 ст. 209; ч. 2 ст. 240 ст.246; ч. 1 і 2 ст. 248; ч. 1 і 2 ст. 249; ч. 1, 2 і 3 ст.300; ч. 1, 2 і 3 ст. 301; ч. 1, 2 і 3 ст.305; ч. 1 і 2 ст. 332; ст. 334, ч. 1 і 2 ст. 361; ч. 1 і 2 ст. 361¹; ч. 1 і 2 ст. 361²; ч. 1, 2 і 3 ст. 362). Безперечно, це додатковий вид покарання, оскільки він передбачений санкцією відповідної статті КК і застосовується (як обов’язковий чи факультативний) на цій підставі у додаток до основного покарання.

Кримінально-процесуальні підстави застосування спеціальної конфіскації передбачені ст. 81 КПК, яка регламентує вирішення питання про речові докази (ст. 78 КПК). Статтею 81 КПК зокрема, передбачено, що гроші, цінності та інші речі, нажити злочинним шляхом, передаються в доход держави, а належні обвинуваченому знаряддя злочину конфіскуються. На необхідність застосування спеціальної конфіскації на підставі ст. 81 КПК вказується у низці постанов Пленуму Верховного Суду України.

Оцінка спеціальної конфіскації серед науковців різна. Визнаючи її видом додаткового покарання, коли вона призначається на підставі норм Особливої частини КК, вони в той же час не відносять її до покарання (додаткового), коли вона застосовується на підставі норм КПК (Н.А. Стручков, І.Л. Марогулова, В.І. Антіпов, В.К. Грищук та ін.). Дана позиція, на нашу думку, є протирічивою. У всіх випадках – і за наявності кримінально-правових, і при наявності кримінально-процесуальних підстав застосування спеціальної конфіскації вона фактично виконує функції додаткового покарання. Це знаходить свій вираз у наступному.

1. Спеціальна конфіскація у всіх випадках має всі ознаки покарання: вона є заходом державного примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в обмеженні майнових прав засудженого.

2. Спеціальна конфіскація завжди суттєво підвищує репресивний ефект основного покарання, оскільки винна особа позбавляється певного майна, належного йому на праві власності. Часто це дуже цінне майно, наприклад, автомобіль, електронні чи інші технічні засоби, знаряддя і засоби полювання, заняття рибним, звіриним промислом та ін.

3. У всіх випадках спеціальна конфіскація виконує важливу превентивну функцію, оскільки вона направлена на запобігання нових злочинів, особливо тих, котрі вчиняються з використанням певних засобів чи знарядь. Це повністю відповідає і завданням кримінального закону запобігання злочинам (ст. 1 КК), а також і меті покарання – запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК). Отже, можна констатувати, що спеціальна конфіскація у всіх випадках, незалежно від кримінально-правових чи кримінально процесуальних підстав її застосування, завжди фактично виконує функції додаткового покарання.

4. Проте правова регламентація спеціальної конфіскації як додаткового покарання в КК є, на наш погляд, недосконалою. Поряд із закріпленням цього додаткового покарання у нормах Особливої частини КК дане покарання повинно бути, як вбачається, і в Загальній частині КК. Це відповідає логіці побудови Кримінального кодексу, співвідношення його Загальної і Особливої частин, зокрема, співвідношення розділу Х Загальної частини “Покарання та його види” і санкцій статей Особливої частини КК. Мова йде про те, що в санкціях статей Особливої частини КК можуть бути передбачені лише ті види покарань, які вичерпно вказані в ст. 51 КК. У даному ж випадку має місце інша ситуація. В санкціях статей Особливої частини вказується такий вид покарання – “спеціальна конфіскація”, який не передбачений в системі покарань за чинним КК України (ст. 51). Причому поняття загальної конфіскації яке попередньо визначене в ст. 59 КК не розповсюджується повною мірою на спеціальну конфіскацію, передбачену в санкціях статей Особливої частини КК, оскільки більшість із вказаних злочинів не є тяжкими (тим більше особливо тяжкими) і не завжди є корисливими. Отже, має місце порушення логічної узгодженості співвідношення норм Загальної і Особливої частин КК, зокрема видів покарання, які вказані в ст. 51, ст. 59 і в санкціях статей Особливої частини КК.

5. Для виправлення вказаних недоліків у порядку de lege ferenda пропонуємо доповнити чинний КК ст. 59¹ – “спеціальна конфіскація”, яка б закріплювала вказаний додатковий вид покарання за умисні злочини стосовно належних винному на праві власності на момент його засудження речей та інших предметів, які були підшукані, виготовлені чи використані як засіб чи знаряддя вчинення злочину (в тому числі у співучасті, чи у незакінченому злочині), чи виступали б предметами злочину і були пов’язані з їх незаконним обігом, чи є предметами, здобутими у наслідок вчинення злочину. Таке доповнення КК на нашу думку, є також достатньо обґрунтованим з огляду на те, що Кодекс України про адміністративні правопорушення у ст. 29 передбачає такий вид адміністративного стягнення, як „конфіскація предмета”, який був знаряддям вчинення або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення (тобто у нашій трактовці –„спеціальна конфіскація”). Стаття 329 Митного кодексу України також передбачає за порушення митних правил такий вид стягнення як конфіскація товарів і транспортних засобів. Однак, якщо за менш тяжке правопорушення (адміністративне чи митне) у порівнянні зі злочином передбачено такий вид стягнення як спеціальна конфіскація, то тим у більшій мірі таке покарання повинно бути передбачено за злочин – як більш суспільно небезпечний (за ступеню тяжкості) вид правопорушення. Дане додаткове покарання, яке могло б бути закріплено у ст. 59¹ КК і у достатній мірі могло б виконувати функцію загальної і часткової превенції у реалізації важливого завдання КК по запобіганню злочинів не тільки винними особами, які вчинили злочин, а й іншими особами.

6. За порядком і підставами застосування “спеціальна конфіскація” як додатковий вид покарання повинна призначатися, по-перше у всіх випадках, коли даний вид покарання прямо передбачений санкцією статті Особливої частини КК і коли відповідні предмети використовувалися як засоби чи знаряддя вчинення злочину, чи були пов’язані з незаконним обігом відповідних предметів, чи здобуті злочинним шляхом. Отже санкції статей КК, в яких встановлена відповідальність за злочини, що завжди вчиняються тільки безпосередньо шляхом застосування певних засобів чи знарядь, а також із незаконним обігом предметів чи з отриманням предметів злочинним шляхом, повинна бути доповнені таким додатковим обов’язковим видом покарання як “спеціальна конфіскація”. Наприклад підробка документів на переказ (особливо електронних), платіжних карток та інших засобів доступу до банківських рахунків (ст. 200 КК) завжди, пов’язані з використанням обладнання для виготовлення таких предметів. Отже, доповнення санкцій ч. 1, 2 ст. 200 КК спеціальною конфіскацією як додатковим видом покарання, (конфіскація обладнання, що використовувалась для підроблення документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків) мало б суттєве значення для більш ефективної боротьби з вказаними злочинами.

По-друге, за чинним законодавством (de lede lata) знаряд-дя і засоби злочину, гроші, цінності, інші речі, нажиті злочинним шляхом, конфіскуються, як вже вказувалось, на підставі ст. 78, 81 КПК і у випадках, коли спеціальна конфіскація не передбачена в санкціях статей Особливої частини КК. Але дане рішення має паліативний характер. Воно не вирішує всіх проблем спеціальної конфіскації як виду додаткового покарання. Не витримує також критики з точки зору юридичних підстав застосування у таких випадках спеціальної конфіскації як покарання, оскільки фактично кримінальне покарання застосовується не на підставі норм КК, а на підставі норм КПК. Крім того, така конфіскація у вироках судів визначається не як покарання, а як вирішення питання долі речових доказів. Безумовно, такий підхід знаходиться у протиріччі із ст. 65, яка визначає загальні засади призначення покарання.

Проте треба визнати, що є багато злочинів, котрі можуть вчинюватись як із застосуванням певних засобів і знарядь, із незаконним обігом певних предметів злочину чи здобуттям таких предметів злочинним шляхом, так і без такого. Тому в санкціях статей, що передбачають відповідальність за ці злочини дуже проблематично вказувати спеціальну конфіскацію як додатковий вид покарання. Отже для вирішення питання про можливість застосування спеціальної конфіскації і у таких випадках треба, на наш погляд, вказати у ч.2 ст. 59-1 КК, що спеціальна конфіскація як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачено в санкції статті Особливої частини цього кодексу за умови, що злочин (в тому числі і незакінчений, а також вчинений у співучасті) був вчинений із застосуванням певних знарядь чи засобів, чи був пов’язаний із незаконним обігом предметів злочину, а також, коли ці предмети були здобуті (чи створені) у наслідок вчинення злочину. Така новела в повній мірі могла б врегулювати проблему застосування спеціальної конфіскації як додаткового покарання.

О.О. Пащенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Окремі питання суб’єктивної сторони злочинів, пов’язаних з порушенням певних правил безпеки

У деяких злочинах суспільно небезпечне діяння полягає у порушенні певних правил (вимог) безпеки. Це, наприклад, порушення правил екологічної безпеки (ст. 236 КК України); порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки (ст. 270 КК); порушення вимог законодавства про охорону праці (ст. 271 КК); порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою (ст. 272 КК); порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту (ст. 276 КК).

Достатньо часто при вчиненні подібних злочинів мають місце випадки множинності порушень. У такого роду порушеннях особа може усвідомлювати і бажати порушення одних вимог безпеки, інших – не бажати. Небажання, однак, може супроводжуватися свідомим допущенням порушення ще якихось вимог безпеки, дотримання яких багато в чому залежить від виконання вимоги, яку особа в даному випадку бажає порушити. Таким чином, при такому психічному ставленні суб’єкта до діяння виявляються, поряд з прямим, деякі ознаки непрямого умислу. Порушуючи певні вимоги безпеки з непрямим умислом, особа може байдуже або навіть негативно ставитися до такого розвитку вчинюваного нею діяння, усвідомлюючи, що у зв’язку з порушенням одних вимог безпеки вірогідно також порушення й інших. Вчинюючи за таких умов діяння і не розраховуючи на конкретні обставини, які повинні цим порушенням запобігти, особа, тим самим, їх допускає, погоджуючись на їх настання. Наприклад, суб’єкт після вживання спиртних напоїв сідає за кермо транспортного засобу, що вже є грубим порушенням правил безпеки. Наявність алкоголю в організмі людини послаблює психічні процеси, робить у низки випадків її нездатною розумно оцінювати обстановку і правильно реагувати на неї. Тому можливість порушення інших правил (дотримувати яких слід при керуванні транспортним засобом: подача сигналів, вірне виконання розворотів тощо) – свідомо припускається. Суб’єкт, вживаючи спиртні напої, усвідомлює, що в процесі руху може вчинити у зв’язку з цим якесь інше порушення вимоги (-ог) безпеки. Він не бажає, але свідомо припускає можливість такого порушення. Таке порушення виявилося наслідком попередньої свідомої поведінки особи. В розглянутому випадку особа байдуже ставилася до своєї подальшої діяльності (можливості порушення інших вимог безпеки).

Порушення іншої вимоги (-ог) безпеки (при його свідомому припущенні) не є метою суб’єкта: ані безпосередньою (кінцевою), ані проміжною. Воно – побічний результат його дій, спрямованих на свідоме і бажане порушення конкретних вимог.

При свідомому (і бажаному) порушенні однієї або декількох вимог безпеки, небажання порушення інших може поєднуватися не лише з байдужим чи навіть негативним ставленням до такого розвитку діяння (складного, що охоплює декілька порушень), але і легковажним (помилковим) розрахунком на попередження порушення. При такому психічному ставленні суб’єкта до вчинюваного діяння виявляються, поряд з деякими ознаками прямого (і, можливо, непрямого) умислу, також ознаки злочинної самовпевненості.

Так, наприклад, водій самохідного будівельного транспортного засобу свідомо приймає рішення керувати механізмом з перевищенням швидкості, необхідної для безпечного проведення будівельних робіт. Він усвідомлює, що таке керування є ризикованим, воно заборонене вимогами безпеки, а тому є суспільно небезпечним. Однак при цьому вважає, що у випадку виникнення екстремальної ситуації (коли буде потрібне швидке прийняття, як правило, єдиного правильного рішення) він не допустить порушення інших вимог безпеки, вірогідність вчинення яких в умовах переміщення механізму з перевищенням встановленої швидкості різко збільшується. Спираючись на свою професійну майстерність, досвід, природну спритність, особа, яка керує механізмом, розраховує, що їй вдасться десь в майбутньому, якщо це буде необхідно, зреагувати на небезпечну ситуацію і уникнути порушень інших вимог безпеки.

Незважаючи на впевненість суб’єкта в непорушенні інших вимог, розрахунок його виявляється легковажним, в силу чого уявні заходи (або їх частина) не змогли попередити порушення інших вимог безпеки. Дотримання останніх багато в чому залежало від вимоги, яка раніше була порушена з прямим умислом. Констатація суспільної небезпечності порушення (і бажання такого порушення) при одночасному розрахунку на попередження інших порушень принципово відрізняє подібне змішування форм вини від злочинної самовпевненості в “чистому” вигляді, як вона описана в ст. 25 КК. Тут треба зауважити, що законодавець, формулюючи злочинну самовпевненість, не вказав на психічне ставлення суб’єкта до вчинюваного діяння (дії, бездіяльності).

В теорії кримінального права з цього питання висловлені різні думки. Одні автори вважають, що особа при злочинній самовпевненості усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності). Інші, навпаки, стверджують, що при самовпевненості суб’єкт не має усвідомлення суспільної небезпечності вчинюваного діяння, що інтелектуальна ознака самовпевненості – це не позитивне усвідомлення суспільної небезпечності діяння, а обов’язок і можливість такого усвідомлення.

Остання думка є більш обґрунтованою. Вона дозволяє провести відмежування злочинної самовпевненості від змішаної форми вини. При злочинній самовпевненості особа, діючи (не діючи) певним чином і усвідомлюючи фактичну сторону свого діяння, не оцінює свою поведінку як суспільно небезпечну, оскільки нейтралізує небезпеку (у своїй свідомості) обставинами, котрі здатні, на її думку, запобігти можливості настання суспільно небезпечних наслідків у даний момент. Тому при злочинній самовпевненості суб’єкт, почавши вчиняти дію (бездіяльність), водночас використовує обставини, які, на його думку, нейтралізують небезпеку діяння. Він вважає, що його діяння, хоча і пов’язане з відступом від встановлених вимог, проте суспільно небезпечних наслідків викликати не повинне. При змішаній формі вини суб’єкт, свідомо почавши здійснювати суспільно небезпечне діяння і маючи бажання його вчинити, розраховує на використання нейтралізуючих небезпеку обставин у майбутньому, якщо в цьому виникне потреба. Разом з тим і в першому і в другому випадку суб’єкт усвідомлює фактичну сторону діяння, що відповідає об’єктивним ознакам складу злочину, передбаченого законом, в тій мірі, в якій це необхідно, щоб передбачити можливість настання суспільно небезпечних наслідків. В наведених вище випадках особа усвідомлює, що порушує відповідні вимоги безпеки і це може викликати суспільно небезпечні наслідки.

Правила безпеки можуть бути порушені й через злочинну недбалість. Такий вид необережної форми вини може мати місце як при вчиненні поодиноких, так і множинності порушень. Злочинна недбалість має місце в тих випадках, коли суб’єкт, вчиняючи якесь діяння, не усвідомлює його заборонності, хоча за обставинами справи повинен і міг це усвідомлювати.

О.М. Самойлова, мол. наук. співроб.

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

ЩОДО КРИМІНОЛОГІЧНОЇ ХАРАКТЕРИСТИКИ

ТЯЖКИХ НАСИЛЬНИЦЬКИХ ЗЛОЧИНІВ

ПРОТИ ОСОБИ, ЩО ВЧИНЯЮТЬСЯ НЕПОВНОЛІТНІМИ В УКРАЇНІ

Тяжка насильницька злочинність неповнолітніх становить велику суспільну небезпечність. Наведемо рівень цього виду злочинності в Україні: у 2002 р. вчинено 507 умисних вбивств та тяжких тілесних ушкоджень; у 2003 р. – так само 507; у 2004 р. – 504; у 2005 р. – 451. Отже, рівень тяжкої насильницької злочинності неповнолітніх має достатньо стабільний характер і лише за останній рік відбулося незначне зменшення кількості вчинення зазначених злочинів.

Однак слід звернути увагу на існування латентності тяжких насильницьких злочинів серед неповнолітніх, але враховуючи їх суспільну небезпечність, можна говорити про її невеликий відсоток, що підтверджується дослідженнями вчених (В.Ф. Оболєнцев, А.А. Конєв та ін.).

Привертає увагу те, що неповнолітні віком від 14 до 15 років вчинюють у 3,5 рази менше тяжких насильницьких злочинів, ніж неповнолітні у віці 16-17 років. Так, у 2004 р. неповнолітніми віком від 14 до 15 років було вчинено 47 умисних вбивств, тоді як неповнолітніми у віці 16-17 років – вже 162 умисних вбивства. Отже, можна зробити висновок про те, що саме у віці 16-17 років відбувається збільшення кримінальної агресії неповнолітніх. На це необхідно звернути увагу при плануванні й проведенні заходів попередження тяжких насильницьких злочинів, що вчиняються неповнолітніми.

Важливо відмітити, що за офіційними даними органів правової статистики, злочинність неповнолітніх здебільшого має організований характер. Як правило, чисельність цих груп становить 2-3 підлітки. При цьому слід зазначити, що виникають вони переважно ситуативно, не мають чіткої організації й після вчинення злочину розпадаються, тобто ці злочинні угруповання є нестійкими.

Що стосується особи неповнолітнього злочинця, то за попередніми даними відомо, що більшість із них виховувалася у неблагополучних або неповних родинах, їх батьки нерідко характеризуються „кримінальним” минулим, зловживають алкогольними напоями чи наркотичними засобами. Однак з кожним роком з’являється все більше підлітків-правопорушників із благополучних сімей, що є, на наш погляд, результатом впливу засобів масової інформації, відбитку в несформованій психіці підлітків культу грошей і сили, наслідком ігнорування, знівечення моральних принципів, грубого нехтування кримінально-правовими заборонами, поширення у сучасному суспільстві віяній вседозволеності тощо.

Суттєвим також є стан неповнолітнього під час вчинення злочину. Як правило (і це підтверджується практикою), значна частка злочинів вчиняється підлітками у стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння.

Крім того, важливо підкреслити, що тяжкі злочини вчиняються неповнолітніми здебільшого з незначних приводів, а то й взагалі без приводу. При цьому, для неповнолітніх злочинців характерні прояви зухвалості, жорстокості, цинізму та відсутності співчуття до жертви.

Стан тяжкої насильницької злочинності неповнолітніх багато в чому залежить від негативного впливу у родині підлітка; недоліків у шкільному вихованні, а то й зовсім його відсутності через небажання відвідувати заняття; недостатньої кількості культурно-виховних, спортивних закладів, секцій та гуртків за місцем проживання підлітка, які б займали його дозвілля; труднощів працевлаштування неповнолітнього через свідоме небажання роботодавця, слабкої роботи правоохоронних органів щодо ранньої профілактики злочинності неповнолітніх та ін.

Л.О. Семикіна, здоб.

Дніпропетровський державний університет

внутрішніх справ

Щодо визначення загального

поняття вимагання

Поняття вимагання зазвичай асоціюється з тим визначенням вимагання, яке надане в диспозиції ст. 189 КК України, а саме: „Вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження або знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання)”.

Безумовно, це поняття вимагання є базовим, однак в новому КК України, крім цього загального складу вимагання має місце ще вісім спеціальних складів вимагання: 1) вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів (ст. 262); 2) вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 308); 3) вимагання прекурсорів (ст. 312); 4) вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 313); 5) незаконне одержання шляхом вимагання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою (ст. 354); 6) вимагання документів, штампів, печаток (ст. 357); 7) одержання хабара, поєднане з вимаганням хабара (ч. 2 ст. 368); 8) вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна (ст. 410), котрі за своїми об’єктивними та суб’єктивними ознаками не ідентичні з ознаками загального складу вимагання.

Основним безпосереднім об’єктом вимагання в спеціальних складах злочинів є не власність, а ті сфери життєдіяльності людей, що охороняються нормами розділів Особливої частини КК України, в яких містяться спеціальні склади вимагання: громадська безпека (ст. 262), сфера обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 308, 312, 313), авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (ст. 354, 357), сфера службової діяльності (ч. 2 ст. 368), встановлений порядок несення військової служби (ст. 410).

Предметом злочину в спеціальних складах вимагання може бути не тільки майно у власному розумінні, але і будь-які речі, що не мають суто майнового сенсу (ст. 262, 308, 312, 313, 354).

При цьому слід зауважити, що до недавнього часу в новому КК України мав місце ще один спеціальний склад – вимагання комп’ютерної інформації (ст. 362), який був виключений із Кодексу Законом України від 23.12.2004 р. прийняттям нової редакції ст. 362 КК (Відом. Верхов. Ради України. – 2005. – № 6. – Ст. 139). Однак саме факт існування в КК такого складу злочину свідчить про те, що на думку законодавця, предметом вимагання можуть бути і будь-які нематеріальні явища. Тому цілком можливий подальший розвиток кримінально-правового інституту вимагання і в цьому напрямку.

Об’єктивна сторона вимагання в деяких спеціальних складах злочинів, зокрема, вимагання незаконної винагороди чи хабара (ст. 354, ч. 2 ст. 368) – це не тільки вимагання працівником матеріальних благ або вигод майнового характеру з погрозою вчинення або невчинення з використанням службового становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає винагороду чи хабара, але й умисне створення таким працівником умов, за яких особа вимушена дати незаконну винагороду чи хабара з метою запобігання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів. Тобто завдяки останньої ознаки об’єктивної сторони даних складів суттєво розширюються ознаки вимагання у порівнянні з тими, що передбачені у ст. 189 КК. При цьому, природно, виникає питання про доцільність розповсюдження такого розширеного поняття вимагання і на всі інші склади вимагання – як загальний, так і спеціальні, бо в реальній дійсності, особливо в діяльності організованих груп чи злочинних організацій, вимагання все частіше здійснюється не шляхом прямих вимог, а шляхом створення таких умов, за яких потерпілий вимушений задовольнити інтереси винних осіб.

Суб’єктивна сторона в багатьох спеціальних складах вимагання передбачає наявність не тільки корисного мотиву і мети незаконного збагачення, але й некорисливі мотив і мету (ст. 262, 308, 312, 313, 357, 410).

Суб’єкт вимагання, що передбачений ст. 312, 313, 357 КК, – загальний, тобто фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку; суб’єкт вимагання, що передбачений ст. 189, 262, 308 КК, – особа, яка досягла 14-річного віку; суб’єкт вимагання, що передбачений ст. 354, ч. 2 ст. 368, ст. 410 КК – спеціальний, тобто особа, на яку прямо вказано в диспозиції цієї статті.

Таким чином, загальне поняття вимагання складає сукупність ознак, що мають місце як у загальній, так і в спеціальних нормах, що передбачають відповідальність за цей злочин. Це має значення для подальшого вдосконалення та уніфікації даних статей КК України, а також для розробки і введення в КК України нових статей, що встановлюватиме відповідальність за ті чи інші види вимагання.

М.Г. Колодяжний, здоб.

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

БОРОТЬБА З ВИМАГАННЯМ:

ІСТОРИЧНИЙ АСПЕКТ

Вимагання – це небезпечний корисливо-насильницький злочин, який набув широкого поширення за останні роки в Україні. Історія існування цього злочину налічує багато століть. Ще римське класичне право виділяло такі злочини, як actio quod metus causa та crimen repetundarum – насильницькі побори з боку посадових осіб. У період імператорської доби Риму ці злочини доповнює concussio publica – вимагання шляхом видавання себе за посадову особу та concussio privata seu crimen minari – вимагання майна шляхом погрози пред’явлення кримінального обвинувачення.

Аналізуючи джерела законодавства, які у різні часи діяли на території України, слід зазначити, що до ХΙХ ст. не передбачалось відповідальності за вимагання. Навіть у „Руській правді” як давній пам’ятці законодавства Київської Русі вимагання не згадується на відміну від крадіжки, грабежу чи шахрайства, хоча літературні джерела вказують, що вимагання на Русі мало місце.

Оскільки у ХΙХ ст. територія сучасної України входила до складу Російської та Австро-Угорської імперій, то слід вважати, що вперше на законодавчому рівні відповідальність за вимагання закріпило „Уложення про покарання кримінальні та виправні” 1845 р. – перше кодифіковане джерело російського кримінального права. За цим законом вимагання вважалось службовим злочином і розумілось у ст. 406 як одержання по службі шляхом погроз і утисків різних матеріальних благ. У ст. 1688 цього Уложення встановлювалась також кримінальна відповідальність за примушування до дачі майнових зобов’язань. У пізніших редакціях Уложення про покарання кримінальні та виправні від 1857, 1866 та 1885 рр. ці положення не змінились.

Розуміння вимагання вченими та його місця серед інших злочинів корисливої та насильницької спрямованості у переважній більшості випадків не збігалось із його законодавчим тлумаченням. І вже Кримінальне Уложення 1903 р. врахувало здобутки науки кримінального права відносно вимагання і розмістило цей склад злочину в одній главі з крадіжкою, грабежем, розбоєм, шахрайством, тобто вимагання стало майновим злочином. В новому Уложенні було розроблено поняття вимагання, вказувались такі кваліфікуючі ознаки: 1) із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження; 2) вчинення кількома особами з проникненням в приміщення; 3) з використанням зброї; 4) вчинення особою, яка раніше не менш трьох разів відбувала покарання за крадіжку, розбій, вимагання або шахрайство, і каралось каторгою на строк до 8 років. Кримінальним Уложенням була також передбачена відповідальність і за шантаж, але стаття була розміщена в іншій главі.

На українських землях, які входили до складу Австро-Угорської імперії, діяло „Угорське кримінальне уложення про злочини і проступки” 1879 р., §§ 350 – 353 якого передбачали відповідальність за вимагання та відносили його до майнових злочинів.

В післяжовтневий період більшовицькою владою було вирішено об’єднати всі каральні постанови в Кримінальний кодекс. Таким чином, на території України фактично діяв КК РРФСР 1922 р. Стаття 194 цього кодексу визначала вимагання як вимогу передачі будь-яких майнових вигод чи права на майно, або здійснення будь-яких дій під страхом вчинення насильства над особою, або знищення її майна. У ст. 195 передбачалась відповідальність за шантаж як вид вимагання.

Вимагання, передбачене КК України 1927 р., являло собою окремий склад злочину і визначалось як вимога передачі будь-яких майнових вигод чи права на майно, або здійснення будь-яких дій майнового характеру під страхом насильства над потерпілим, чи оголошення про нього ганебних відомостей, чи знищення його майна.

У КК України 1960 р. відповідальність за вимагання була передбачена у ст. 144. У цій редакції до складу злочину входили погрози не тільки самому потерпілому, але й близьким йому особам. До кодексу було включено дві глави, які встановлювали відповідальність проти власності. Що стосується вимагання державного чи колективного майна, то відповідальність за це діяння була встановлена законодавцем у ст. 86² тільки у 1989 р. Також у зв’язку з розвитком ринкових відносин у країні й поширенням цього злочину в 1992 р. було внесено зміни у ст. 86² , 144 КК, розширивши коло цінностей, що охороняються законом, та замінивши деякі терміни диспозиції статті у зв’язку зі змінами форм власності в Україні. Поняття вимагання та розмежування його з іншими корисливо-насильницькими злочинами давала постанова Пленуму Верховного Суду України від 25.12.1992 р. № 12 “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності”.

Кримінальний кодекс України 2001 р. у ст. 189 включив усі досягнення науки кримінального права щодо вимагання, захищаючи всі форми власності. Структура статті складається з чотирьох частин і включає кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки з максимальною санкцією у 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Підсумовуючи сказане, можна зробити такі висновки: 1) незважаючи на те, що вимагання як злочин існує вже багато століть, його законодавче закріплення відбулося в Україні лише у ХΙХ ст.; 2) за останні 150 років поняття „вимагання” пройшло певну еволюцію і велика заслуга в цьому вчених наук кримінального циклу; 3) вимагання є небезпечним корисливо-насильницьким злочином, для боротьби з яким, на нашу думку, не обов’язково обмежуватись тільки посиленням санкції статті, але й повинні бути розроблені загально-соціальні та спеціально-кримінологічні заходи із запобігання цьому злочину, особливо кваліфікованого вимагання, яке поєднано з насильством проти особи.

В.В. Фєдосєєв, викладач

Інститут підготовки слідчих кадрів

для СБ України

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Кримінально-правова охорона

недоторканності державних кордонів України

Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України – суші, вод, надр, повітряного простору, а охорона державного кордону є невід’ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки України. З прийняттям Декларації про Державний суверенітет України від 16 лип. 1990 р. Україна була визнана як суверенна національна держава, яка розвивається в існуючих кордонах на основі здійснення українською нацією свого невід’ємного права на самовизначення. Територія України в існуючих кордонах проголошувалась недоторканною і як така, що не може бути змінена та використана без її згоди. В подальшому ці положення були розвинуті в Акті проголошення незалежності України, а саме зазначалося, що територія України є неподільною і недоторканною. Згідно зі ст. 5 Закону України “Про правонаступництво України” від 12 верес. 1991 р. Державний кордон Союзу РСР, що відмежовую територію України від інших держав, та кордон між Української РСР і Білоруською РСР, Російською РФСР, Республікою Молдова за станом на 16 лип. 1990 р. є державним кордоном України.

Конституція України, прийнята п’ятою сесією Верховної Ради України 28 черв. 1996 р., підтвердила зазначені положення, тобто в ній наголошується, що територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною, а захист суверенітету і недоторканності державного кордону та забезпечення державної безпеки – найважливіші функції держави. За п. 17, 18 ч.1 ст. 92 Конституції України основи національної безпеки та правовий режим державного кордону визначаються виключно законами України. Зокрема, в преамбулі Закону України “Про державний кордон України” від 4 лист. 1991 р. зазначено, що Україна неухильно проводить політику миру, виступає за зміцнення безпеки народів України, виходячи із принципів непорушності державних кордонів, які є відображенням територіальної цілісності, політичної та економічної незалежності, суверенітету та єдності України. Державний кордон України є недоторканним. Будь-які порушення його рішуче припиняються. Законом України “Про основи національної безпеки України” від 19 червня 2003 р. також визначено, що захист державного суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності державних кордонів є пріоритетом національних інтересів України.

Охорона пріоритетних соціальних цінностей здійснюється на підставі норм різних галузей законодавства, серед яких особливого значення набуває кримінально-правова охорона недоторканності державних кордонів України. Аналіз чинного законодавства про кримінальну відповідальність свідчить, що в Україні створена певна правова база для забезпечення захисту недоторканності державних кордонів. Так, з прийняттям КК України 2001 р. законодавець, розформувавши розд. 2 гл. I “Інші злочини проти держави” КК 1960 р., створив, враховуючи родовий об’єкт, окремий розд. XIV “Злочини у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації”. До цього розділу увійшли статті, що встановлюють відповідальність за посягання на сукупність суспільних відносин, що забезпечують обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність і недоторканність. Разом з тим злочини, поєднані вказаним родовим об’єктом, мають різні безпосередні об’єкти. Виходячи з цього науковці виділяють такі групи злочинів: злочини у сфері охорони державної таємниці і конфіденційної інформації (ст. 328 – 330); злочини, що посягають на недоторканність державних кордонів України (ст. 331 – 334); злочини, що порушують порядок комплектування збройних сил України (ст. 335 – 337).

На момент прийняття КК України 2001 р. в ньому було передбачено такі злочини, що посягають на недоторканність державних кордонів України: “Незаконне перетинання державного кордону” (ст. 331) (у зв’язку з тим, що ст. 204¹ КУпАП і ст. 331 КК передбачали відповідальність фактично за одні й ті ж діяння, ст. 331 була виключена з КК України на підставі Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перетинання державного кордону України” від 18.05.2004 р.); “Незаконне переправлення осіб через державний кордон України” (ст. 332); “Порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експертному контролю” (ст. 333); “Порушення правил міжнародних польотів” (ст. 334).

Суспільна небезпечність зазначених злочинів полягає в тому, що в умовах різного рівня економічного розвитку держав, прозорості державних кордонів пострадянських країн, транснаціоналізації злочинності та міжнародного тероризму вони ставлять під загрозу національну безпеку України, сприяють погіршенню криміногенної ситуації. Принагідно зауважити, що нелегальна міграція сприяє зростанню незаконного обігу наркотичних засобів, зброї, поширенню інфекційних хвороб, тісно пов’язана з корупцією та організованою злочинністю. І взагалі є одним з прибуткових видів злочинного бізнесу.

За даними Слідчого управління СБ України в провадженні слідчих підрозділів СБ України в 2001 – 2005 рр. знаходилось 1231 кримінальна справа на 1819 осіб. Серед них за ст. 331 КК порушено 897 кримінальних справ на 1243 особи, за ст. 332 КК – 305 кримінальних справ на 552 особи, за ст. 333 КК – 26 кримінальних справ на 21 особу, за ст. 334 КК – 3 справи на 3 особи. Аналіз наведених даних свідчить, що серед злочинів, що посягають на недоторканність державних кордонів України, злочини, передбачені ст. 331 та 332 КК України є, по-перше, найбільш поширеними, а по-друге, як правило, вчиняються групою осіб.

У зв’язку з викладеним вважаємо передчасною декриміналізацію діяння, передбаченого ст. 331 КК. На нашу думку, адміністративної відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України у виді штрафу або виправних робіт чи адміністративного арешту явно недостатньо. Безумовно, що кримінальне покарання є крайнім засобом державного примусу, але там, де йдеться про загрозу національній безпеці, заходи протидії мають бути відповідними. Висновок про необхідність посилення відповідальності за незаконне перетинання держав-ного кордону підтвержується також порівняльно-правовим аналізом зарубіжного законодавства (ч. 1 ст. 279 КК Болгарії передбачає позбавлення волі до п’яти років і штраф до тридцяти левів, а ч. 2 цієї статті – позбавлення волі від одного до шести років і штраф до п’ятидесяти левів; за ч. 1 ст. 264 КК Польщі таке діяння карається штрафом, обмеженням волі або позбавленням волі на строк до двох років, а за ч. 2 – позбавленням волі на строк до двох років. Ще суворіше покарання за зазначені дії передбачено в кримінальних кодексах пострадянських держав. Так, ч. 1 ст. 284 КК Латвійської Республіки передбачає позбавлення волі на строк до трьох років або арешт, або штраф до шестидесяти мінімальних місячних заробітних плат, а ч. 2 – позбавлення волі на строк до п’яти років або штраф до ста двадцяти мінімальних заробітних плат. У ч. 1 ст. 322 КК Російської Федерації передбачено штраф у розмірі до двохсот тисяч рублів або в розмірі заробітної плати чи іншого доходу засудженого за період до вісімнадцяти місяців, або позбавленням волі на строк до двох років, в ч. 2 – позбавленням волі на строк до п’яти років.

Ще одним аргументом на користь висновку про перед-часність декриміналізації незаконного перетинання державного кордону є те, що законодавець, виключаючи з КК ст. 331 України, тим самим водночас декриміналізував дії, передбачені частинами 2 та 3 цієї статті. Незаперечним фактом є те, що ступінь суспільної небезпечності незаконного перетинання державного кордону, вчиненого особою, яка раніше була засуд-жена за такі самі дії, або тих же дій, поєднаних із застосуванням зброї, надто високий і потребує криміналізації.

Якщо виходити з того, що в кримінальних кодексах Російської Федерації, Республіки Молдова, Республіки Таджи-кистан та деяких інших пострадянських держав за незаконне перетинання державного кордону, поєднане з насильством чи погрозою його застосування, або вчинене із застосуванням зброї, за такі дії передбачено покарання у виді позбавлення волі від п’яти до десяти років, то не викликає сумніву тяжкість цих злочинів. А отже, адміністративна відповідальність не є ефек-тивним засобом охорони державного кордону.

К.О. Черевко, ад’юнкт

Харківський національний

університет внутрішніх справ

Питання про характеристику аборту

в кримінально-правовому аспекті

Кримінальний кодекс України у ст. 134 передбачає як злочин незаконне проведення аборту. Частина перша цієї статті говорить по проведення аборту особою, що не має спеціальної медичної освіти. Згідно з другою частиною відповідають різні особи (включаючи й тих, хто спеціальну медичну освіту мають), які незаконно провели аборт, котрий спричинив тривалий розлад здоров’я, безпліддя чи смерть потерпілої. Даний склад злочину знаходиться у розділі „Злочини проти життя та здоров’я особи”. Достатньо очевидно, що кримінально – правова заборона незаконного проведення аборту ставить під охорону не нове життя, а здоров’я та життя жінки, яка вирішила зробити собі аборт. Інакше в якості злочину, а саме вбивство, розглядалося б будь-яке штучне переривання вагітності, незалежно від того, ким, в якій обстановці й у якому строку воно проводиться. Перше, що потрібно визначити для з’ясування змісту ст. 134, – що таке аборт взагалі, безвідносно до законного або протизаконного його характеру.

Відповідно до Наказу Кабінету Міністрів України № 144 від 15.02.2006 р. абортом вважається припинення вагітності протягом перших 22-х тижнів. Після цього строку мова йде вже про передчасні роди. Слід помітити, що даний документ суттєво понизив строк вагітності, при якому дозволяється переривання вагітності. Очевидно це пов’язано з розширенням можливостей медицини. Дитина, народжена при строку вагітності 22 тижня, за допомогою спеціальної апаратури й при ретельному спостереженні може вижити й надалі повноцінно розвиватися. Таким чином, для встановлення грані між абортом і передчасними родами відіграє роль ступінь оснащеності медицини відповідним устаткуванням, рівень розвитку медицини.

З медичної точки зору аборт може бути мимовільним (викидень) і штучним. Кримінальне право має справу, звичайно, тільки зі штучним перериванням вагітності. Слід звернути увагу на те, що штучним абортом (далі він буде іменуватися просто “аборт”) можна називати маніпуляцію по перериванню вагітності, якщо вона здійснюється за згодою жінки. Із цього правила є виключення. Воно має місце, коли переривання вагітності викликане гострою потребою, а згоду жінки одержати неможливо, оскільки вона перебуває у несвідомому стані. Штучне переривання вагітності (навіть у дуже маленькому строку ), здійснюване проти волі жінки, – це один із видів тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України).

До 12-ти тижнів аборт називається раннім, для його здійснення досить усього лише бажання жінки. З 12 до 22-х тижнів аборт дозволяється за медичними або (значно рідше) соціальними показаннями. Медичні показання (небезпека виношування плода або пологів для життя або здоров’я жінки) досить різноманітні. Серед них – серйозні захворювання, фізичні недоліки (відсутність кінцівки, сліпота, глухота та ін). Соціальні показання зводяться до чотирьох обставин: якщо вік вагітної менш ніж 15 років, старше 45 років, коли вагітність настала внаслідок зґвалтування або під час вагітності жінка стала інвалідом. При відсутності медичних або соціальних показань аборт у строку вагітності від 12 до 22- х тижнів є незаконним.

Плодозгін з метою позбутися від вагітності в більш пізньому строку є вбивством дитини. Це випливає з усталеної в науці й практиці позиції, що життя людини починається з початку фізіологічних пологів. Є ці пологи природними або ж вони викликані штучно значення не має. “Фізіологічні” – це пологи в тому строку вагітності, коли дитина може вижити поза утробою матері. Таким строком, як уже говорилося, визнається в Україні 22 тижні (у деяких високорозвинених країнах таким строком визнається навіть 20 тижнів вагітності).

Небезпека для здоров’я жінки аборту взагалі, а незаконного – тим більше, не викликає сумнівів. Проте питання про аборт має не тільки фізіологічну, але й морально-етичну сторону: чи дається кому моральне право переривати абсолютно неповторне, унікальне явище космічного масштабу – народження людського життя? Не випадково церква на це питання завжди давала негативну відповідь. Обговорення допустимості штучного переривання вагітності останнім часом помітно активізувалося. Можна навіть побачити плакати й листівки зі словами: “Аборт – це вбивство!”. Звичайно така характеристика аборту носить емоційний, а не юридичний характер. Вбивство – це злочин, а злочинне лише те, що передбачене Кримінальним кодексом. Кодекс же охороняє життя й здоров’я вагітної жінки, а не її плода. Захист ембріона кримінально-правовими засобами означала б тільки одне – криміналізацію аборту, кримінальну відповідальність самої жінки за ініціацію його здійснення. В історії кримінального права, як відомо, такий досвід уже був. Відомо й те, що бажаного результату він не дав. Аборт був “загнаний у підпілля”, а не викоренений. В результаті збільшилося число покалічених жінок, зросла смертність.

Безумовно, держава повинна застосовувати самі серйозні заходи, щоб аборти стали явищем рідким, що мають винятковий характер. Однак кримінальне право тут неспроможне. Необхідна якнайшвидша розробка й повсюдне впровадження науково обґрунтованих соціальних програм, що включають до себе (поряд з багатьма іншими чинниками) системний виховний підхід. Реалізація ж таких програм можлива лише за умови успішного просування України по шляху зміцнення й розвитку економіки.

Т.К. Любжина, наук. співроб.

Ін-т вивчення проблем злочинності

АПрН України

ПРАВА ЗАСУДЖЕНИХ ДО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ

ЗА КОНСТИТУЦІЄЮ УКРАЇНИ

Воля та свобода – благо, яким користується людина від народження. Стаття 3 Конституції України проголошує: “Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю”. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Забезпечення прав й свобод людини є головним обов’язком держави”.

Цінність свободи особливо відчувають в умовах неволі. Частина 3 ст.63 Конституції України встановлює, що засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду. Тобто на засуджених поширюються більшість прав, свобод та обов’язків людини й громадянина, які передбачені Конституцією України, засуджені залишаються громадянами України. Однак покарання є заходом примусу і для досягнення його цілей права й свободи засуджених обмежуються. Ступінь обмежень залежить від виду кримінального покарання, призначеного судом. Більш обмежені в правах і наділені специфічними обов’язками особи, засуджені до таких видів кримінальних покарань, як арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі. У ст.12 Закону України “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” встановлено, що таке конституційне право, як свобода пересування, обмежується щодо осіб, які за вироком суду відбувають покарання у виді позбавлення або обмеження волі. Засуджені, які перебувають в установах виконання покарань, прямо чи побічно обмежені і в таких конституційних правах, як право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст.31 Конституції України), право на свободу об’єднання у політичні партії та громадські організації, участь у професійних спілках (ст.36 Конституції України), право брати участь в управлінні державними справами (ст.38 Конституції України), проводити збори, мітинги, походи і демонстрації (ст.39 Конституції України) та ін. Вони обмежені й у деяких загальногромадянських правах, які передбачені нормами цивільного, сімейного, житлового, трудового, фінансового та інших галузей права. Наприклад, не можуть брати участь у вихованні дітей, вільно користуватися своєю власністю, розпоряджатися грошима, обирати місце роботи.

Стаття 43 Конституції України передбачає право громадян України на працю, в ній сказано, що не вважається примусовою працею робота, виконувана особою за вироком чи іншим рішенням суду, а ст. 118 Кримінально-виконавчого кодексу України містить вимогу, згідно з якою кожен засуджений повинен працювати. Поки ще немає таких вироків судів, де йшлося б про позбавлення засуджених волі з обов’язковим притягненням їх до праці, оскільки Кримінальний кодекс не передбачає притягнення позбавлених волі до праці. Науковці, зокрема А.Х.Степанюк, пропонують вихід з цього становища в разі відмови законодавця від обов’язкового залучення осіб, позбавлених волі, до праці із закріпленням права працювати або ж доповненням системи покарань таким засобом державного примусу, як позбавлення волі з обов’язковим залученням засуджених до праці. Тобто праця осіб, позбавлених волі, не повинна мати примусовий характер і відповідати положенням ст.43 Конституції України. Позбавлені волі повинні також мати право на відпустки, що передбачено як міжнародними документами, так і ст. 45 Конституції України.

Згідно зі ст.53 Конституції України кожен громадянин має право на освіту. Повна загальна середня освіта є обов’язковою. Держава забезпечує безкоштовну повну загальну середню та професійно-технічну освіту. Тобто надається можливість навчання в загальноосвітніх навчальних закладах, які створюються місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування в установах виконання покарань. Щодо отримання вищої освіти у кримінально-виконавчому законодавстві ніяких норм не знаходимо. Теоретично її отримання можливе, але на практиці це дуже складне питання. Отримання відпусток або інших можливостей для навчання за межами установ законодавство не передбачає. Проте як експеримент декілька засуджених навчаються за дистанційною формою навчання у вищих навчальних закладах у м. Харкові.

За ст.49 Конституції України засуджені до позбавлення волі мають право на охорону здоров’я і медичну допомогу. В установах виконання покарань вони забезпечуються клінічним обстеженням та лікарським наглядом з метою оцінки стану здоров’я, при виявленні хвороб застосовується амбулаторне та стаціонарне лікування. Особи, які прибувають до установ, підлягають обов’язковому медичному обстеженню, встановлюється їх працездатність. Однак на практиці стан із надання медичної допомоги особам, позбавленим волі, далекий від досконалості. Важке фінансове положення кримінально-виконавчої системи відбивається на тому, що лікувальні заклади в установах виконання покарань не отримують достатню кількість та асортимент необхідних медпрепаратів. Засуджені, які прибувають до установ виконання покарань, лише за власним бажанням здають аналізи на ВІЛ-інфекцію, тобто цим питанням ніхто не займається, тому ні інші засуджені, які знаходяться поряд, ні персонал не знають про хворих на ВІЛ-інфекцію. Тому гострим є питання щодо захисту інших засуджених та персоналу від цієї хвороби.

О.С. Четверикова, мол. наук. співроб.

Ін-т вивчення проблем злочинності

АПрН України

КРИТЕРІЇ ВТОРИННОЇ КЛАСИФІКАЦІЇ ЗАСУДЖЕНИХ ДО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ

Класифікація засуджених до позбавлення волі є теоретичною і практичною базою диференціації й індивідуалізації процесу виконання покарання. Актуальність дослідження саме цього інституту кримінально-виконавчого права полягає в тому, що виконання покарання є заключною стадією кримінальної відповідальності, без належного здійснення якої неможливе й досягнення цілей покарання у повному, визначеному в законі, обсягу.

У вітчизняній літературі, міжнародних документах (Європейські тюремні правила) розрізняють первинну (зовнішню, родову, горизонтальну) і вторинну (внутрішню, повторну, вертикальну, педагогічну, психологічну) класифікації засуджених до позбавлення волі. Первинна передбачає розподіл їх в різні кримінально-виконавчі установи, що дозволяє здійснити диференціацію виконання покарання. Вторинна класифікація є логічною послідовністю диференціації і здійснюється при перерозподілі засуджених в середині кримінально-виконавчої установи.

Кримінально-виконавчим кодексом (КВК) України впроваджено прогресивну систему виконання та відбування кримінальних покарань, яка дозволяє ефективно використовувати засоби виправлення і ресоціалізації, створювати умови для повернення засуджених після звільнення до самостійного соціально-нормативного життя. Новою сферою діяльності персоналу установ виконання покарань є робота, пов’язана зі зміною умов тримання засуджених у межах однієї колонії шляхом переведення до різних структурних дільниць. Зазначені положення відповідають Європейським тюремним правилам (п. 12 та 67.1), у яких рекомендується мати в установах виконання покарань гнучку систему розподілу засуджених.

Ст. 94 КВК України передбачає створення в колоніях таких структурних дільниць, а саме у виправних колоніях: а) мінімального і середнього рівня безпеки – карантину, діагностики і розподілу; ресоціалізації; посиленого контролю; соціальної реабілітації; б) максимального рівня безпеки – карантину, діагностики і розподілу; ресоціалізації; посиленого контролю.

Що стосується критеріїв поділу засуджених до позбавлення волі, то всі науковці, які займалися опрацюванням цього питання, незважаючи на різні найменування, зійшлися на думці про наявність чотирьох основних: а) кримінально-правового (юридичного), б) біологічного (соціально-демографічного), в) психологічного і д) педагогічного, хоча у законодавстві вони й не були чітко визначені. До кримінально-правового відносили характер і ступінь суспільної небезпеки злочину й особи злочинця. Під класифікацією за біологічними (соціально-демографічними) ознаками розуміли поділ усіх засуджених до позбавлення волі за статтю, віком, станом здоров’я. Психологічний включав до себе особистісні риси, властивості такої особи, а класифікація за педагогічним критерієм визначала поділ осіб залежно від безпосереднього педагогічного завдання, яке необхідно вирішити щодо тієї чи іншої групи осіб, або доцільності застосування певних засобів і методів педагогічного впливу.

Перші два критерії зазвичай використовуються при первинній класифікації засуджених, у той час як вторинна провадиться з урахуванням усіх чотирьох. У тісному взаємозв’язку підстав класифікаційної системи „злочин – злочинець – засуджений” виявляється узгодженість судової і кримінально-правової практики, що ґрунтується на єдиній змістовній оцінці у кримінальному та кримінально-виконавчому законодавстві характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину й винної особи.

Можна констатувати, що підставою класифікації засуджених до позбавлення волі має бути змішана ознака, у якій поєдналися б і знайшли комплексне відбиття тяжкість учиненого злочину, суспільна небезпека злочинця й інтереси відмежування його від шкідливого впливу соціально і педагогічно занедбаних осіб.

Державний департамент України з питань виконання покарань указує, що при формуванні відділень соціально-виховної служби у виховних колоніях доцільно виходити з таких класифікаційних критеріїв:

1) кримінально-правові (слід ураховувати характер учиненого злочину та криміногенну зараженість особи);

2) особистісні, тобто психолого-педагогічні (пропонується враховувати такі критерії, як рівні суспільної небезпеки й моральної занедбаності, сформованість правосвідомості, ставлення до умов відбування покарання, наявність лідерських якостей);

3) соціально-демографічні (вік, рівень освіти, соціальне становище, рід занять до засудження та ін.).

Провідним, основним критерієм при класифікації засуджених все ж таки повинен бути особистісний (психолого-педагогічний), оскільки їх поведінка визначається насамперед типом особистості, виразністю особистісних якостей. У зв’язку з цим рекомендується при розподілі осіб до відділень соціально-виховної служби знаходити оптимальне співвідношення між засудженими різних класифікаційних груп. Не бажано формувати відділення, наприклад, лише з осіб однакового віку та зі схожим кримінальним минулим, оскільки це може призвести до групової замкненості та формування серед них негативних ціннісних орієнтацій

Отже, за визначеними критеріями вторинна класифікація засуджених до позбавлення волі забезпечує окреме тримання різних груп засуджених всередині колонії та індивідуалізацію виховної роботи.

Л.О. Фурсова, ад’юнкт

Харківський національний ун-т

внутрішніх справ

Проблемні питання відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти

Втечі з місць позбавлення волі або з-під варти, що вчиняються особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебувають у попередньому ув’язненні (ст.393 КК України), традиційно вважаються злочинами, які становлять велику громадську небезпеку. Втечі серйозно підривають авторитет правоохоронних органів, посягають на нормальну діяльність виправно-трудових установ, порушують порядок роботи колоній, перешкоджають нормальному здійсненню правосуддя і реалізації цілей покарання, визивають обґрунтоване занепокоєння громадян, невіру їх у здатність держави забезпечити надійну ізоляцію небезпечних для суспільства злочинців, спричиняють великі матеріальні затрати на розшук і затримання збіглих.

Після вчинення втечі особа знаходиться на нелегальному становлення, тому часто джерелом її існування стає скоєння нових злочинів.

Боротьбу з втечами необхідно проводити при суворому дотриманні кримінального закону, а це передбачає пошук шляхів його удосконалення.

У науковій літературі не має єдиної точки зору з приводу деяких питань, що стосуються данного складу злочину. Наприклад, спірними залишаються питання визначення ознак закінченого складу втечі з місць позбавлення волі або з-під варти, приготування або замаху на втечу, чи належить втеча до триваючих злочинів, чи входить до складу суб’єктивної сторони злочину обов’язковою ознакою мети дії винного. А це відбивається на практиці, тобто на роботі виправно-трудових установ, органів попереднього слідства і дізнання, судей.

Наука кримінального права відносить втечу до злочину з формальним складом, тобто злочину, який не включає до себе в якості обов’язкової ознаки суспільно небезпечні наслідки, і тому злочин вважається закінченим з моменту вчинення вказаних у законі дій. На думку М.І.Бажанова, хоча цей злочин вважається „формальним”, можливо не лише приготування до нього, але й замах на нього. Приготування може полягати у виготовленні знарядь зламу чи інших пристроїв, в підшукуванні співучасників та інших подібних діях. Замах на втечу полягає, наприклад, у самій спробі здолати стіни тюрми, зламати запори чи двері місць утримання під вартою, в негайному пійманні під час спроби залишити місце відбування покарання.

Суперечливим в теорії кримінального права і судовій практиці залишається питання про те, чи є втеча з місць позбавлення волі або з-під варти триваючим злочином. Більшість вчених-юристів вважають, що втеча – це злочин триваючий, тому що будучи вчинена вона триває на стадії закінченого злочину до затримки винного чи явки з повиною. Інші юристи не поділяють цієї точки зору, вважаючи, що втечу не можна ототожнювати з триваючим станом, який передбачає ухилення винного від покарання. Рішення цього суперечливого питання має велике практичне значення, бо впливає на початок спливу строку давності за втечу. В Постанові Пленума Верховного Суду СРСР від 4 берез. 1929 р. (зі змінами, внесеними Постановою Пленума від 14 берез. 1963 р.) “Про умови застосування давності і амністії до триваючих і продовжуваних злочинів” триваючий злочин визначався як дія чи бездіяльність, пов’язані з наступним тривалим невиконанням обов’язків, покладених на винного законом під загрозою кримінального переслідування. Триваючий злочин починається з моменту вчинення злочинної дії (бездіяльності) і закінчується внаслідок дії самого винного, спрямованої на припинення злочину, або настання подій, перешкоджаючих його вчиненню (наприклад, втручання органів влади). Строк давності кримінального переслідування стосовно триваючих злочинів обчислюється з часу їх припинення по волі або всупереч волі винного (добровільне виконання винним своїх обов’язків, явка з повинною, затримання органами влади тощо). Якщо ж не відносити втечу до тривалих злочинів, то давність цього злочину починає спливати з моменту залишення винним місця позбавлення волі або місця утримання під вартою.

Вбачається, що втеча – це триваючий злочин. Особа, засуджена до позбавлення волі, а також обвинувачений (або підозрюваний) відносно якого обрано запобіжний заход у виді взяття під варту, зобов’язані під загрозою кримінального покарання знаходитися в місці позбавлення волі, в місці попереднього ув’язнення, під контролем конвойної охорони і виконувати усі законні вимоги відповідних посадових осіб. І втеча не може звільнити винних осіб від названих вище обов’язків.

Дискусійним залишається питання щодо суб’єктивної сторони втечі з місця позбавлення волі або з-під варти.

Загальновизнаною вважається думка про те, що втеча здійснюється з прямим умислом, коли особа усвідомлює, що залишає місце відбування покарання у вигляді позбавлення волі або місце її знаходження під вартою і бажає цього, то стосовно того, чи входить до складу суб’єктивної сторони злочину мета дій винного, єдина думка відсутня.

Деякі автори вважають, що при втечі особа має мету ухилитися від відбування покарання у виді позбавлення волі. Інші стверджують, що така мета для наявності складу злочину не обов’язкова. Існує й думка, що втеча вчиняється з метою постійного або тимчасового залишення місця позбавлення волі чи місця утримання під вартою випливає із самого змісту поняття втечі за чинним законодавством. Також в літературі зустрічаються пропозиції щодо введення, поряд із втечею, відповідальності за самочинну тимчасову відсутність у місцях позбавлення волі, що допомогло б відмежувати від самочинної тимчасової відсутності, яка являє собою менш небезпечне діяння.

О.Ю. Чирик, здоб.

Начальник ВГІРФО ГУ МВС

України в Харківській області

ФОРМУВАННЯ ПРОФЕСІЙНИХ НАВИЧОК

СПІВРОБІТНИКІВ МІЛІЦІЇ У КОНТЕКСТІ МІГРАЦІЙНОЇ БЕЗПЕКИ

Захист міграційної безпеки країни є однією з головних функцій органів внутрішніх справ. Забезпечення цієї функції передбачає високий професійний рівень співробітників, особливо в умовах сьогодення, коли персонал перетворюється в основну конкурентну перевагу будь-якої державної інституції (адже загально відомо, що існує ринок управлінських послуг органів виконавчої влади в царині міграційних процесів, на якому теж відбувається конкурентна боротьба).

Протягом багатьох років Департамент громадянства та реєстрації фізичних осіб МВС України поновлює свої ряди випускниками вищих учбових закладів юридичного профілю. Із власного досвіду, з практики роботи відділів та управлінь можна визначити певні вимоги до фахівців Служби, зокрема, відповідних посадовців (інспекторів). Яким якостям вони повинні відповідати? Які вимоги до співробітників повинні ставити керівники? Які принципи мають бути покладені в основу службової підготовки? Які знання необхідні їм для виконання професійних обов’язків?

Наразі, не претендуючи на розробку концепції службової підготовки співробітників громадянства та реєстрації фізичних осіб, спробуємо відповісти на ці та деякі інші питання, пов’язані з навчанням та отриманням фаху інспектора на основі власного життєвого досвіду та спілкування з колегами і керівниками Служби різного рівня.

Перш за все в основі знань має бути їх гнучкість, тобто легке застосування в різних підрозділах. Це особливо стає актуальним зі збільшенням обсягу роботи і напрямків діяльності органів внутрішніх справ щодо сфери забезпечення міграційної безпеки, коли випускники тих чи інших вузів можуть не завжди потрапити на те робоче місце, до якого вони готувалися. Отримані знання мають стати основою для оволодіння високої кваліфікації на будь-якій ланці служби в системі органів адміністративної міліції.

Які ж саме якості треба розгледіти у співробітників, а потім розвинути їх у процесі фахової підготовки? Для поглиблення знань щодо принципів міграційної політики всім посадовцям необхідні такі навички, а саме:

– абстрагування: вміння зіставляти спрощення і доречності є центральним в сфері міграційної безпеки і придатним для всіх інших видів діяльності, пов’язаних з прийняттям рішень і виданням відповідних державних актів управління;

– дедуктивні: фаховий адміністративно-правовий доказ виникає з припущення шляхом логічної дедукції за допомогою точного використання мови, зокрема, стосовно причин і наслідку, необхідності й достатності, та використання простих словосполучень (і, або, тому що, разом із тим, тощо та ін.). Тому ще однією із важливих рис фахівця-міліціонера є грамотність;

– діаграматичні: важливою рисою для фахівця-міліціонера, в тому числі співробітника Служби громадянства і реєстрації фізичних осіб, є вміння надавати дані у вигляді діаграм і читати їх. Відомо, що якісна діаграма варта кількох сторінок тексту, а погана може бути головною перешкодою для його розуміння і результативного вирішення справи;

– статистичні: основні економічні принципи управління часто подані у вигляді функцій та рівнянь. Співробітники Служби мають знати і вивчити прийоми й методи статистичних обчислювань. І хоча формально статистичні навички важко назвати трансферабельними, вони є важливими при вирішенні низки міграційних проблем.

Отримавши на перших етапах служби знання вказаних вище принципів, молоді спеціалісти повинні застосовувати їх при оволодінні навичками прийняття правильних законодавчо обґрунтованих рішень і поняттями, що визначають цей процес;

– альтернативні рішення: посадовець, який приймає рішення або вирішує питання щодо звернення громадян, має постійно задавати собі запитання: “До яких заходів можна вдатися, щоб…?” При цьому відповідь включає до себе не лише фінансові витрати. Молодий фахівець буде дуже здивований, коли побачить, як його більш досвідчені колеги діють, ніби ніколи не відчувають дефіциту у відповідних ресурсах (технічних, організаційно-правових, законодавчих);

– стимули: юристи-міліціонери повинні вивчати і оцінювати стимули, закладені в певних нормативно-правових актах, а також приймати управлінські рішення для досягнення намічених цілей. Такі навички важливі як для управління міграційними процесами в цілому, так і для вирішення конкретної справи;

– рівновага: поняття професійної рівноваги як в ситуації, коли жоден із учасників не має домінантних стимулів для зміни поведінки і реакції для прийняття рішення, є важливим не тільки для сфери міграційної безпеки населення, а й для інших галузей професіональної діяльності органів внутрішніх справ;

– стратегічне мислення: за допомогою службово-ігрових ситуацій юристи-міліціонери повинні усвідомлювати важливість стратегічного мислення і роль можливостей, мотивацій, наслідків та інформації в аналізі функціональних дій. Це виявляється особливо важливим в умовах переходу МВС України до засад стратегічного управління щодо боротьби з правопорушеннями та злочинністю в сфері міграційних процесів;

– прогнозування результатів: юристи-міліціонери мають знати, що поведінка людей часто залежить від того, що вони очікують від конкретних людей у майбутньому. Тому люди змінюють свою поведінку лише тоді, коли виникає непередбачувана ними ситуація. Власне лідерство, робота в конфліктних ситуаціях вимагають навичок професійного реагування і тоді, коли надії людей не завжди збуваються.

Найбільшою проблемою в службовій підготовці є те, що співробітники міліції часто не знають, як розпорядитися в конкретних ситуаціях набутими знаннями та навичками, особливо тоді, коли вирішення справи від них вимагає не лише фахових знань, а й уміння застосовувати відповідні норми законодавства в різних напрямках діяльності (міграційній, паспортно-реєстраційній, наданні громадянства тощо). Тому службова підготовка має допомагати їм у цьому. Саме таку мету повинні ставити перед собою керівники при проведенні службової підготовки, демонструючи підлеглим, як адміністративно-правові прийоми можна застосовувати у сфері забезпечення правопорядку і безпеки щодо учасників міграційних процесів на теренах Української держави.

ІV. КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВІ ЗАСАДИ

ЗМІЦНЕННЯ ЗАКОННОСТІ Й РЕФОРМУВАННЯ

СУДОВОЇ ВЛАДИ

С.В. Данілін, перший заступник прокурора

м. Одеса

ПРОФЕСІЙНА КУЛЬТУРА ТА ЕТИКА ПРОКУРОРА

До прокурорської діяльності суспільство пред’являє підвищені моральні вимоги, які є одним із провідних елементів професійної здатності прокурорських працівників, що визначають їх ставлення до свого професійного обов’язку, а через нього – до людей, які втягуються в орбіту прокурорсько-наглядових та інших відносин.

Характер професійної діяльності прокурора обумовлений її своєрідним об’єктом, визначеним законом, а також особливим змістом професійного обов’язку, пов’язаного із специфікою покладених на нього завдань, неможливістю детальної правової регламентації його праці, а, отже, потребує постійного усвідомлення та обрання морально допустимих засобів досягнення мети.

Основами професіоналізму прокурорської діяльності виступають професійна культура та етика прокурора. Перша складається з багатьох чинників, домінуючим серед яких є сукупність таких властивостей, як професійні знання правових та моральних норм і принципів; професійне ставлення до норм права; професійні уміння; прийоми й навички; наукова організація праці. Одночасно сукупність зазначених суб’єктивних ознак формує засади професіоналізму прокурорської діяльності (професійна компетентність). Друга відображає особисті якості, моральні установки прокурора тощо.

Етика прокурора є різновидом професійної моралі, яка існує у сфері правосуддя та прокурорської діяльності (юридична етика в широкому розумінні), і виявляється у реальних моральних стосунках між прокурорською спільнотою, між прокурором та іншими юристами, між прокурором і громадянами. При цьому принципи й категорії загальної та професіональної етики застосовуються для аналізу моралі, що діє чи повинна діяти в юридичній сфері.

У професійній етиці прокурора важливе місце посідає співвідношення моралі й права через розуміння зв’язку “людина – суспільство”. Професійна етика прокурора формується на засадах взаємозв’язку, взаємообумовленості правових і моральних принципів і норм, правової та моральної свідомості.

Діяльність прокурора має державний характер, бо як посадову особу, представника влади його наділено владними повноваженнями для захисту інтересів суспільства, держави. Прокурор уособлює державну владу, є її носієм.

Характерним для професійної етики прокурора є те, що в умовах щільної регламентації законами, підзаконними актами та статутними положеннями розв’язання конкретних ситуацій правозастосовної діяльності тримає прокурора у стані морального вибору, коли він має діяти відповідно до свого власного розуміння добра і зла, справедливості та честі тощо. При цьому єдиним суддею правильності дій виступає совість прокурора.

Через означені причини до прокурора-професіонала суспільство пред’являє специфічні (підвищені) моральні вимоги, які мають бути чітко закріплені в органічному Законі “Про прокуратуру” і Кодексі професійної етики та поведінки прокурора. Складання працівником прокуратури Присяги має увінчати високий рівень його моральності, якому він мусить відповідати.

Оскільки служба в органах прокуратури є різновидом державної служби, Кодекс професійної етики та поведінки прокурора повинен узгоджуватися з Кодексом поведінки державного службовця і в підсумку сприяти уніфікації стандартів державної служби в Україні.

Проект Кодексу професійної етики та поведінки прокурора повинен отримати широке обговорення юридичною громадськістю і прокурорською спільнотою.

М.В. Капустіна, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ОГЛЯД МІСЦЯ ПОДІЇ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ КРАДІЖОК ВАНТАЖІВ: УЧАСТЬ СПЕЦІАЛІСТА

При розслідуванні крадіжок вантажів із рухомого складу, вчинених злочинними групами, однією з найбільш важливих первісних слідчих дій є огляд місця події. У процесі його здійснення необхідно використовувати загальні правила і тактичні прийоми проведення огляду місця події, розроблені криміналістикою.

Учинення крадіжок вантажів звичайно пов’язане з використанням організаційно-технічних особливостей залізничного транспорту, технологічного процесу перевезення вантажів, а іноді з порушенням правил їх обробки, прийому і транспортування. Тому слідчому при проведенні огляду місця події необхідно знати специфіку роботи залізничного транспорту, а також технологічного процесу перевезення вантажів і їх документального оформлення; конструктивну будову вагонів, запірно-пломбувальних пристроїв, засобів пакетування і кріплення вантажів.

Істотну допомогу слідчому при проведенні огляду місця події по даній категорії злочинів надає широкий круг спеціалістів; технік-розшифровувач, товарознавець, інженер-конструктор, комерційний ревізор, інспектор-кінолог, спеціаліст-криміналіст.

Розглянемо використання спеціальних знань стосовно об’єктів огляду місця події при розслідуванні крадіжок на залізничному транспорті, вчинених злочинними групами: вагон, вантаж, запірно-пломбувальний пристрій, перевізні документи та територія.

Технік-розшифровувач бере участь в огляді локомотива, швидковимірювача і стрічки виміру швидкості. Він при їх огляді встановлює: чи мала місце умисна тимчасова зупинка годинникового механізму швидковимірювача; які предмети для цього використовувалися. При розшифровці стрічки виміру швидкості можна одержати інформацію про час відправлення і прибуття потяга, швидкість руху локомотива по окремих перегонах і ділянках, усі зупинки по годинах та хвилинах.

Товарознавець бере участь в огляді транспортного пакета, тари і вантажу. Спеціаліст встановлює найменування матеріальних цінностей, їх кількість, вагу, артикул, сорт, вартість шляхом зіставлення фактичного вантажу з перевізними документами. За допомогою товарознавця слідчий може з’ясувати: чи відповідала тара (її транспортні характеристики) вантажу, чи можливі її проломи без стороннього втручання.

Комерційний ревізор надає істотну допомогу слідчому у визначенні перевізних документів, що підлягають витребуванню, такими є: накладна, дорожня відомість, вагонний лист, натурний лист. Із змісту останніх можна встановити умови перевезення вантажу, його рід, кількість вантажних місць, характер упаковки, найменування відправника і одержувача, маршрут і час транспортування вантажу. Ревізор звертає увагу слідчого і спеціаліста-криміналіста на цілісність (або її відсутність) пакета перевізних документів.

Інженер-конструктор при огляді вагона звертає увагу слідчого на неприродну забрудненість і на наявність свіжого фарбування, що може вказувати на можливе місце злому і на його маскування. При огляді дверей і люків вагона. залежно від їх конструкції, виділяє вузли, на яких можуть бути залишені сліди зламу навантажувально-розвантажувальних отворів. Для дверей такими вузлами є опорна рейка і державка роликів, по яких вони пересуваються, “вушка” дверних накладок і замок-закидання. Під час вивчення люків звертають увагу на петлі, пружинні клямки, важіль, шарнірно пов’язаний із замком-закидання на дверях. Оглядаючи зливні пристрої цистерн особливу увагу звертають на патрубок, засувку, клямку. Досліджуючи запірно-пломбувальні пристрої, спеціаліст визначає тип їх конструкції: пристрої з жорстким або гнучким стрижнем, за призначенням – універсального чи спеціального застосування (вагонні, контейнерні, пристрої для опломбування цистерн), встановлює правильність пломбування запірного пристрою. Під час вивчення пломбувального троса він звертає увагу слідчого, спеціаліста-криміналіста на місця його проходу через “вушка” дверної накладки і входу в корпус пломби, на кінці в місцях розриву (розпилу). Оглядає торцеву частину пломби-замка або іншу, в яку входить стрижень, встановлює наявність або відсутність деталей фіксатора. Після проведення огляду пломби-замка знімає її шляхом розрізання троса в середині петлі, за допомогою спеціальних штатних пристроїв: важільних ножиць або кліщів-гострозубців.

Інспектор-кінолог із службово-розшуковим собакою досліджує місцевість, що оточує залізничне полотно (місце виявлення крадіжки). Також оглядає на території станції робочі приміщення, порожні вагони, сараї, купи шлаку, піску, вугілля з метою виявлення в них предметів і слідів, залишених злочинцями, і самого вантажу або його частини. Інспектор-кінолог разом із слідчим оглядає перегони, довколишні будови, лісопосадки, кущі, яри з метою виявлення частин вантажу, його упаковки, слідів злочинців і транспортних засобів.

Спеціаліст-криміналіст фіксує обстановку місця події, виявляє сліди і предмети, досліджує краї знайдених пошкоджень на вагоні, запірно-пломбувальному пристрої, вантажному місці, тарі для отримання інформації. Вилучає і пакує сліди та предмети, виявлені на місці події.

За участю спеціалістів в огляді місця події слідчий може одержати відповіді на наступні питання: 1) що саме відбулося на місці події – недостача або крадіжка; 2) під час якої операції з вантажем здійснена крадіжка – прийому, сортування, комерційного огляду, транспортування, вивантаження; 3) який вантаж вкрадений і його вигляд, найменування і кількість; 4) скільки осіб брало участь у вчиненні крадіжки; 4) які шляхи проникнення на місце події (станцію, вантажний двір, вагон) і відходу; 5) яким способом і за допомогою якого знаряддя вчинена крадіжка; 6) які причини і умови сприяють вчиненню крадіжки.

Таким чином, для отримання інформації про механізм вчинення крадіжки вантажу, навики, звички та інші дані, які характеризують особу злочинця, встановлення причинних зв’язків між подією злочину і слідами останнього доцільно запрошувати до участі в огляді місця події спеціалістів.

В.В. Смирнова, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Щодо питання про удосконалення процесуального порядку проведення

судово-психіатричної експертизи

У чинному кримінальному і кримінально-процесуальному законодавствах термін “неосудність” вживається, коли мова йдеться про визначення особи щодо вчиненого діяння. При цьому тільки суд може визначити правовий стан такого суб’єкта. Підставою для рішення можуть бути дані про психіатричний стан особи і її протиправні діяння. Стаття 19 Кримінального кодексу України (далі – КК України) наголошує, що кримінальній відповідальності не підлягає особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Кримінально-процесуальним кодексом (далі – КПК України), перебувала у стані неосудного, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого психічного захворювання.

Аналіз змісту цієї норми КПК України дозволяє зробити висновок, що неосудність характеризується двома критеріями: юридичним і медичним. При цьому вони знаходяться у взаємозалежності: юридичний критерій характеризує глибину психологічних порушень, клінічну форму яких являє медичний критерій.

Отже, маємо всі підстави стверджувати, що неосудність – це спеціальний правовий стан особи, який визначається психічним розладом під час вчинення діяння, неможливістю вживання щодо неї кримінальної відповідальності, а припустиме лише застосування щодо неї примусових заходів медичного характеру. У практичній діяльності виникають питання застосування норм КК України і КПК України у випадках, коли особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, проявляє ознаки психічного захворювання. При цьому необхідно враховувати, що крім неосудності, яка регламентується ст. 19 КК України, у ст. 20 цього ж Кодексу передбачена і обмежена неосудність. Отже, обмежена неосудність означає, що особа, яка під час вчинення злочину (через наявний у неї психічний розлад) не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними, підлягає кримінальній відповідальності.

Вирішення цих питань під час досудового, а також судового слідства проходить на підставі даних матеріалів кримінальної справи і судово-психіатричної експертизи.

Стаття 204 КПК України наголошує, що коли у справі є відомості, які дають підстави вважати, що обвинувачений під час вчинення суспільно небезпечного діяння був у неосудному або обмежено неосудному стані, то для визначення психічного стану йому призначають судово-психіатричну експертизу. Така експертиза проводиться амбулаторно або стаціонарно. У науковців щодо вибору форми проведення експертизи немає єдиного погляду. Одні науковці вважають, що право визначення способу проведення експертизи повинно належати органу, який проводить експертизу, інші ─ органу, який призначає експертизу.

Підтримуючи позицію перших, ми впевнені, що вибір форми проведення експертизи зумовлюється складністю експертного дослідження, а про це можуть стверджувати тільки експерти, використовуючи медичні критерії. Вони мають відповідну інформаційну базу, що дозволяє визначити форму експертизи. Експерт вибирає метод експертного дослідження, рекомендує, яку форму експертизи необхідно застосовувати: амбулаторну чи стаціонарну. Поміщення особи до медичного закладу – питання юридичного характеру, яке вирішується органом, який призначив експертизу. Слід враховувати, що від способу проведення експертних досліджень залежить ступінь свободи особи, яка підлягає обстеженню. Необхідність поміщення особи до медичного закладу може бути встановлено на підставі висновку експерта. У той же час така рекомендація експерта не є обов’язковою для слідчих органів, прокурора і суду. У практичній діяльності, як правило, первинна судово-психіатрична експертиза проводиться амбулаторно, що відповідає поглядам судових експертів, які таку експертизу визначають як “фільтр” для стаціонарної, більш складної у діагностичному плані. Поряд з цим у деяких випадках слідчий, прокурор і суд за наявності даних, що в минулому в особи було психічне захворювання, мають усі підстави для призначення первинної експертизи у стаціонарі.

Експертиза у стаціонарі завжди є заходом процесуального примусу, який пов’язаний з обмеженням свободи особи. У той же час у нормах КПК України не передбачено терміну перебування особи в ізоляції.

Враховуючи, що поміщення особи до медичного закладу – захід процесуального примусу, внаслідок якого особа ізолюється, обмежується її свобода, доцільно у кримінально-процесуальному кодексі передбачити норму перебування особи у медичному закладі на стаціонарному обстеженні. Зараз це питання регламентується ст. 156 КПК України, яка передбачає строки тримання під вартою. Відповідно до ч. 4 ст. 156 КПК України строк перебування особи під вартою включає час перебування особи на стаціонарному експертному дослідженні у психіатричній медичній установі будь-якого типу.

Проте строків перебування особи на стаціонарному експертному дослідженні нормами КПК України не передбачено.

Законодавець їх порівняв зі строками тримання під вартою – 2 місяці.

Не заперечуючи, що перебування особи на стаціонарній експертизі, по суті, відповідає запобіжному заходу тримання під вартою, вбачається за доцільне в новому КПК України цьому питанню приділити особливу увагу. У Кодексі окремою статтею необхідно передбачити порядок направлення особи на стаціонарну експертизу, час її перебування в медичній установі, порядок подовження терміну перебування. При визначенні термінів перебування особи на стаціонарному експертному дослідженні в медичній установі слід враховувати досвід деяких країн Європи, де строки таких досліджень установлені від одного місяця (Угорщина) до шести місяців (Німеччина). Внесення відповідної норми до нового КПК України буде кроком до європейських стандартів щодо права і свободи людини, а також дозволить слідчим органам, прокурорам і суду підвищити ефективність досудового слідства по справах, так як процесуальними нормами буде відрегульовано призначення і проведення судово-психіатричної експертизи.

М.О. Соколенко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

СИТУАЦІЙНА ОБУМОВЛЕНІСТЬ ПОБУДОВИ АЛГОРИТМІВ У КРИМІНАЛІСТИЦІ

Останнім часом у криміналістичній літературі спостерігається тенденція до збільшення наукового інтересу щодо проблеми впровадження алгоритмізації у сферу боротьби зі злочинністю. Це вказує на наявність зацікавленості з боку вчених-криміналістів щодо даної категорії, підкреслює її важливість у вирішенні різноманітних завдань. Водночас, сучасний рівень дослідження алгоритмів є недостатньо розробленим, що, у свою чергу, не дозволяє повноцінно віднести останніх до ефективного, дієвого інструментарію розслідування злочину, оскільки окремі їх аспекти є невирішеними, а отже, потребують подальшого вивчення.

На сьогодні особливого значення набуває процес підвищення ефективності криміналістичних алгоритмів, їх максимальна спрямованість на практичну діяльність слідчого. Однак застосування будь-яких тактичних рекомендацій, криміналістичних алгоритмів виявляється малоефективним, якщо вони розробляються без урахування ситуаційних факторів. Вирішення цього завдання потребує дослідження такої категорії, як слідча ситуація, адже саме вона обумовлює побудову тих чи інших алгоритмів розслідування.

Слідча ситуація є найголовнішою ознакою, відповідно до якої будуються алгоритми; вона має першочергове значення при їх упорядкуванні, оскільки останні реалізуються до ситуації, що складається на момент проведення розслідування по кримінальній справі. Такі риси, як динамічність, безперервність, однозначність, конкретність є базовими для реалізації алгоритмізації у криміналістиці, водночас залежність побудови алгоритмів від слідчої ситуації обумовлює виокремлення оптимальної системи дій з-поміж безлічі варіантів. При цьому слідчі ситуації повинні характеризуватися певним ступенем типовості та виступати в якості первинних по відношенню до алгоритмів.

Слідчі ситуації настільки об’ємні й варіативні, що заздалегідь практично неможливо повною мірою висвітлити кожну з усіх ймовірних. Ось чому виникає необхідність їх типізації, об’єднання в декілька найбільш характерних груп, бо саме на повторюваності ситуацій засновано ситуаційний підхід до розслідування злочинів. Тому при побудові алгоритмів використовуються типові ситуації, які характеризуються як описи, отримані в результаті дослідження оптимальної сукупності однорідних ситуацій, що складаються в розслідуванні певного виду злочину (С.В. Веліканов). У зв’язку з цим виникає потреба в розробці, у першу чергу, максимальної кількості типових слідчих ситуацій, а вже потім програм дій слідчого щодо їх розв’язання.

На сьогодні у криміналістиці запропоновані алгоритми, які направлені на розкриття та розслідування окремих видів злочинів (крадіжок – О.М. Асташкіна, посадових злочинів – А.В. Ханько). До складу цих алгоритмів входять методичні вказівки та рекомендації щодо організації та здійснення процесу розслідування. Не випадково розробка криміналістичних алгоритмів вимагає більш повного дослідження типових слідчих ситуацій, що складаються на різних етапах розслідування злочинів. Оскільки кількість існуючих алгоритмів не достатня, а це, у свою чергу, не дозволяє охопити всіх видів злочинів і зумовлює необхідність подальшого виокремлення типових слідчих ситуацій, адже саме до них вирішуються питання побудови алгоритмів.

Заздалегідь встановлюючи залежність застосування кожного алгоритму від варіанту розвитку слідчої ситуації, слід визначати й ті обставини, за наявності яких він повинен вживатися. При цьому треба враховувати, що кожна конкретна дія слідчого залежить не від усієї сукупності елементів слідчої ситуації, а від найбільш значущих, тобто обмеженої групи чинників. Мова йде про критеріальну залежність алгоритмічних рекомендацій від особливостей слідчої ситуації. За умови, коли остання буде містити креслені чинники, слідчий отримає конкретні рекомендації щодо запровадження оптимальної системи тактичних прийомів.

Ситуаційний підхід розповсюджується і на тактику розслідування злочинів, де останнім часом виокремлюються ситуації певних слідчих дій, таких як допит, обшук, перевірка показань на місці (С.Ф. Денісюк, Д.Д. Заяц, В.В. Негребецький, В.Ю. Шепітько). Водночас, побудова алгоритмів тактичної спрямованості щодо виділених ситуацій істотно відстає від потреб судово-слідчої практики. Йдеться насамперед про допит як найбільш інформативну і складну слідчу дію.

Між ситуаціями і алгоритмами існують певні зразки, які за своїм змістом належать до розряду кореляційних. І це не випадково, оскільки саме кореляція передбачає залежність одного об’єкта від іншого у разі наявності великої кількості впливових чинників. Ось чому не можна стверджувати про повну формалізацію діяльності слідчого, оскільки вона повинна доповнюватися еврістичними підходами до вирішення завдань і тим самим забезпечувати можливість зміни алгоритму. Алгоритмізація має розглядатися як складова інформаційного забезпечення підтримки прийняття рішення слідчим через створення інтегрованих баз даних, інформаційних систем, які значно спрощують пошук, аналіз та обробку інформації у вигляді текстів, схем, таблиць, графіків. Одним із шляхів запровадження алгоритмізації є розробка автоматизованого робочого місця слідчого. Таким чином, аналіз слідчої практики, спрямований на виокремлення типових ситуацій, що складаються на різних етапах розслідування тих або інших видів злочину, та розробка алгоритмів, що, у свою чергу, обумовлює характер і послідовність слідчих дій та інших заходів, які повинні проводитися в кожній конкретній ситуації, мають значний науковий і практичний інтерес.

Л.П. Коваленко, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Особливості адміністративної відповідальності У сфері охорони довкілля

Адміністративна відповідальність за порушення правил охорони навколишнього природного середовища займає особливе місце в системі заходів забезпечення належного додержання правових норм в галузі екології. Необхідно підкреслити, що нами адміністративна відповідальність за правопорушення в галузі охорони природи розглядається як структурний елемент адміністративної відповідальності в цілому і як один із інститутів адміністративного права. Разом з тим адміністративна відповідальність у галузі охорони навколишнього природного середовища відрізняються специфічними особливостями, які обумовлені в основному характером правопорушень, їх причинами, суб’єктами правопорушень і порядком застосування до них заходів впливу.

Відомо, що адміністративна відповідальність у галузі охорони природи передбачає застосування до правопорушників стягнень. Адміністративні стягнення в галузі охорони природи мають загальні риси з іншими видами стягнень, що виражається у примусовому характері заходів впливу на порушників і профілактиці правопорушень. У той же час вони мають свої особливості. Підставою накладення адміністративних стягнень у галузі охорони природи є здійснення адміністративного проступку. Накладення адміністративних стягнень за такі правопорушення регулюється тільки законами, в яких встановлюються: склад адміністративних правопорушень; санкції, що застосовуються у випадку їх здійснення; компетенція органів щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення в галузі охорони природи; загальні засади механізму застосування стягнень.

Підставою адміністративної відповідальності за правопорушення, пов’язані з охороною природи, є проступок у галузі охорони природи, умовами і причинами, які сприяють здійсненню таких правопорушень, виступають, як правило, відсутність належного обліку, контролю і т.ін.

Протиправність проступку виражається в порушенні або невиконанні адміністративно-правових норм. Негативного явища у громадянському суспільстві, тяжких наслідків, здатних нанести серйозну шкоду державним інтересам, адміністративний проступок не викликає, оскільки дії, що тягнуть за собою тяжкі наслідки, вже розглядаються як злочини.

Адміністративні стягнення, що накладаються на осіб, які здійснюють адміністративні правопорушення в галузі охорони природи, виступають заходами адміністративної відповідальності з метою виховання порушників, попередження здійснення нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами. Стягнення за адміністративне правопорушення накладається в межах, встановлених КпАП України. При цьому повинні враховуватися характер здійсненного правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, а також обставини, які пом’якшують або обтяжують відповідальність. За адміністративні правопорушення в галузі охорони природи до фізичних осіб застосовуються в основному чотири види адміністративних стягнень: 1) попередження; 2) штраф; 3) конфіскація предмета, який став знаряддям чи безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення (грошей, одержаних внаслідок здійснення адміністративного правопорушення); 4) позбавлення спеціального права, наданого громадянину (права охоти).

Загальна система адміністративних стягнень містить певному різні за характером і правовими наслідками санкції, що дозволяє використовувати їх диференційовано, з урахуванням специфіки вчиненого проступку і особи правопорушеника. У тексті статті ці санкції співвіднесені й розміщені залежно від наростання тяжкості стягнення – від найбільш легкого (попередження) до серйознішого (позбавлення спеціального права, наданого даному громадянину, права полювання).

Адміністративне стягнення є в певній мірі “покаранням” винної особи. Ці заходи мають різний характер, який залежить від самого проступку. Специфічною ознакою адміністративних стягнень виступає їх карний характер на відміну від інших заходів адміністративного примусу.

Умовно адміністративні стягнення можна згрупувати таким чином: а) стягнення морального характеру – попередження; б) грошові й майнові стягнення: штраф; оплатне вилучення предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення; конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення; в) стягнення, звернені на особу порушника: виправні роботи, адміністративний арешт, позбавлення спеціального права.

Залежно від суб’єкта правопорушення адміністративні стягнення можна поділити на ті, що застосовуються до фізичних осіб (громадян, посадових осіб) та юридичних осіб. Щодо перших вживаються вищезгадані стягнення, о щодо юридичних осіб (виходячи із аналізу чинного законодавства) віднести – попередження; штраф; пеня; конфіскація; вилучення незаконно отриманої виручки; безоплатне вилучення незаконно добутих продуктів моря, вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням або копій виробів іншого господарського суб’єкта; анулювання дозволу чи ліцензії; зупинення певного виду діяльності; зупинення всієї діяльності юридичної особи на зазначений строк; припинення юридичної особи (примусовий поділ (реорганізація) або ліквідація) та ін. Із переліку видно, що деякі види стягнення повторюються. Однак вони не є тотожними по своїй суті. Попередження, наприклад, щодо юридичної особи має іншу природу ніж щодо фізичних.

Можна погодитися з І.А. Балаганом, який заходи адміністративного стягнення класифікує за ознаками: 1) засобу і методу впливу на порушників; 2) місця в системі адміністративних стягнень; 3) ступеня тяжкості правових наслідків застосування заходів; 4) процесуального порядку застосування і виконання заходів.

Взагалі адміністративні стягнення дуже різноманітні (ст.24 КпАП), тому важливою є їх умовна наукова класифікація. На наш погляд, цікавою можна вважати класифікацію адміністративних стягнень, запропоновану О.М. Якубою, згідно з якою усі адміністративні стягнення поділяються на немайнові стягнення, майнові і грошові стягнення, стягнення, які звертаються на особу правопорушника. Що стосується системи адміністративних стягнень, які накладаються за адміністративні правопорушення в галузі охорони природи, то вони також потребують певної систематизації.

Крім того, слід пам’ятати, що адміністративні стягнення тісно пов’язані між собою, одні передують другим. Органи державного управління у сфері охорони навколишнього природного середовища повинні суворо дотримуватися законності при накладенні адміністративних стягнень. Згідно з чинним законодавством ні до кого не може бути застосовано адміністративного примусу, інакше як на підставі і в порядку, встановлених законодавством. Додержання вимог законодавства при накладенні адміністративних стягнень забезпечується систематичним контролем з боку вищих органів і посадових осіб, прокурорським наглядом, судовим контролем.

Спеціально уповноваженими органами у сфері охорони природи допускається значна кількість порушень адміністративного законодавства в частині накладання адміністративного стягнення. Це, на нашу думку, пов’язано з несистематизованістю норм, що встановлюють адміністративні стягнення за правопорушення в галузі охорони природи. У законодавстві не чітко визначена компетенція органів виконавчої влади у сфері охорони природи, інших державних органів, громадських організацій по притягненню до адміністративної відповідальності в галузі охорони довкілля.

Недостатньо врегульованою є також адміністративна відповідальність юридичних осіб, як взагалі, так і за екологічні правопорушення, та механізм її застосування. Із цього приводу доцільно прийняти окремий закон, в якому врегулювати основні питання, зокрема, щодо поняття адміністративного правопорушення юридичної особи, завдань законодавства, видів стягнень, що мають застосовуватися до юридичних осіб, механізму застосування, оскарження та ін.

Я.О. Ковальова, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДЕЯКІ ПИТАННЯ СУТНОСТІ

ДЕРЖАВНОГО ОБВИНУВАЧЕННЯ

Згідно зі ст. 121 Конституції України підтримання державного обвинувачення в суді є однією із функцій прокуратури України. Закон України „Про прокуратуру” у ст. 5 також визначає, що підтримання державного обвинувачення – одна із найважливіших функцій діяльності органів прокуратури. Вимоги названих законодавчих актів означають, що прокурор зобов’язаний підтримувати державне обвинувачення в суді по всіх кримінальних справах, які надійшли до нього з обвинувальним висновком і які він направив до суду. Отже, Конституція України, закріпивши норму, яка зобов’язує прокурора приймати участь у суді при розгляді кримінальних справ, визначила, що ця норма у прокурорській діяльності повинна грати основну роль при здійсненні правосуддя у кримінальних справах. Слід зауважити, що участь прокурора у кримінальному судочинстві завжди була одним із напрямків діяльності, але закріплення функції підтримання державного обвинувачення на конституційному рівні – це новизна у прокурорській діяльності, яка полягає в тому, що його правове становище у кримінальному судочинстві визначається його конституційним статусом як суб’єкта держави в суді. Держава, закріпивши на конституційному рівні за прокурором функцію підтримання державного обвинувачення, підкреслила важливу його роль у захисті прав і свобод людини і громадянина. Безумовно, що вся діяльність прокурора, які і інших учасників кримінального судочинства, регламентується нормами Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК України). Кримінально-процесуальна діяльність завжди характеризується взаємозалежністю трьох основних кримінально-процесуальних функцій: обвинувачення, захисту та вирішення справи. По кожній кримінальній справі, по якій проводиться розслідування, на певному етапі починає реалізовуватись функція обвинувачення з моменту, коли слідчий виносить постанову про притягнення особи як обвинуваченого. Слідчий за наявності доказів, керуючись ст. 131, 132 КПК України, виносить мотивовану постанову про притягнення цієї особи як обвинуваченого. Обвинувачення повинно бути пред’явлено не пізніше двох днів з моменту винесення слідчим постанови про притягнення даної особи як обвинуваченого (ст. 133 КПК України). При пред’явленні обвинувачення особі присутність захисника є обов’язковою, крім випадків, коли підсудний відмовляється від послуг останнього і його відмова прийнята (ст. 140 КПК). Отже, з моменту винесення постанови про пред’явлення обвинувачення всі учасники процесу поділяються на дві сторони, які виконують на підставі змагальності функцію обвинувачення і функцію захисту. Таким чином, можна стверджувати, що сутність обвинувальної функції на досудовому слідстві залежить від дій слідчого. Такі погляди на момент виникнення функції обвинувачення підтримують науковці С.А. Альперт, В.Т. Маляренко, І.В. Вернідубов та інші, а також вони підіймають точку зору М.С. Строговича, який ще в 40-х роках стверджував, що функція обвинувачення починає реалізовуватися з моменту винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченої. У той же час дехто з авторів (М.А. Чельцов, П.М. Давидов, М.В. Жогін) вважає, що обвинувачення формується і здійснюється тільки в судовому розгляді, тобто після прийняття рішення про призначення справи до судового розгляду (ст. 244 КПК України). Вони стверджують, що на попередньому слідстві немає обвинувачення, а діяльність слідчого – це реалізація функції розслідування, яка притаманна досудовим стадіям процесу.

Із такими поглядами не можна погодитись, так як обов’язок слідчого розслідувати злочин, з’ясувати все, що пов’язано з подіями злочину, винуватістю обвинуваченого, характером і розміром шкоди, заподіяної злочином. Така багатостороння діяльність слідчого направлена на зібрання і перевірку доказів, які свідчать про винуватість обвинуваченого, а це, у свою чергу, слід розглядати як функцію обвинувачення.

Звернемо увагу також на вимоги ст. 264 КПК України, якою передбачено, що прокурор підтримує державне обвинувачення перед судом, керуючись вимогами закону і своїм внутрішнім переконанням. Законодавець не випадково вживає термін “державне обвинувачення” в законі лише у випадках, коли необхідно регламентувати діяльність прокурора в суді. Здається, що з цього приводу правильну позицію займає В.М. Зеленецький, який визначає: “Державне обвинувачення виникає в тому процесі, де прокурор досліджує обвинувальний висновок і всі матеріали кримінальної справи”. Прокурор же вивчає матеріали справи і досліджує обвинувальний висновок тільки після закінчення досудового слідства. Більш того, науковець вважає, що, по-перше, якщо прокурор затвердив обвинувальний висновок, то він повинен бути переконаний у винності конкретної особи, по-друге, це є самостійним процесом, самостійною стадією у змагальній системі розвитку кримінально-процесуальної діяльності, по-третє, цей процес слід назвати стадією порушення державного обвинувачення. Погоджуючись з такою позицією, треба звернути увагу на важливість рішення прокурора про направлення кримінальної справи до суду. Таке право регламентоване п.1 ст. 229 КПК України і свідчить про те, що по своїй суті це акт порушення державного обвинувачення проти конкретної особи.

Таким чином, ми маємо всі підстави стверджувати, що державне обвинувачення – це сукупність дій прокурора з відстоювання перед судом свого висновку про винність підсудного. Тому термін “державне обвинувачення” використовується в законі тільки у випадках, коли виникає необхідність регламентувати діяльність прокурора в суді. Цей термін закріплений в Конституції України і КПК України.

Так, у ст. 121 Конституції України визначено, що на прокуратуру покладається підтримка державного обвинувачення в суді, а у ст. 129 Конституції передбачено, що підтримання державного обвинувачення в суді прокурором є однією із засад судочинства. Із цих норм випливає, що обов’язок прокурора, який затвердив обвинувальний висновок у кримінальній справі, підтримати по ній державне обвинувачення. Така вимога знайшла чітке закріплення у ст. 264 КПК України, де конкретизовано цей обов’язок: “участь прокурора в судовому засіданні є обов’язковою, крім випадків, коли: 1) розглядається справа про злочини, передбачені ч. 1 ст 27 Кодексу (справи приватного обвинувачення; 2) він відмовився від підтримання державного обвинувачення. Прокурор, керуючись вимогами закону і своїм внутрішнім переконанням, підтримує перед судом державне обвинувачення…”.

Таким чином, кримінальне переслідування на стадії досудового розслідування починається з порушення кримінальної справи за наявності достатніх даних, які вказують на ознаки злочину і закінчуються стадією порушення державного обвинувачення відносно конкретної особи. Враховуючи викладене, доцільно у проекті нового КПК України передбачити норми, що наголошують на обов’язок у прокурора при затвердженні обвинувального висновку виносити постанову про порушення державного обвинувачення, про що він повідомляє обвинуваченого.

Така норма КПК України цілком відповідає принципу змагальності (ст. 16¹ КПК України), що дозволяє прокурору ініціювати державне обвинувачення і сприяти забезпеченню од-нієї з основних конституційних засад судочинства.

Н.С. Малихіна, молод. наук. співробітник

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

МІСЦЕ ВИЩОГО СУДОВОГО ОРГАНУ В СУДОВИХ СИСТЕМАХ ДЕЯКИХ КРАЇН ЄВРОПИ

Невід’ємним атрибутом будь-якої правової демократичної держави є поділ державної влади на законодавчу, виконавчу і судову. Остання здійснюється певною сукупністю судових (а в деяких країнах і напівсудових) органів-судів.

Міжнародні документи не містять визначених стандартів щодо побудови судових систем, а отже, кожна національна судова система побудована і функціонує з урахуванням багатьох чинників, таких як: тип правової системи, організація державної влади, адміністративно-територіальний устрій, історичні передумови та сучасні потреби.

Наявність або відсутність єдиного вищого (найвищого) судового органу залежить, по-перше, від того, скільки самостійних юрисдикцій існує в певній країні, а по-друге, чи притаманна для даної судової системи обтяженість федеральним устроєм (автономними утвореннями) цієї країни.

Стосовно першого фактора – існування самостійних юрисдикцій – у переважній більшості країн Європи (Німеччині, Франції, Іспанії, Італії, Австрії, Польщі, Швейцарії, Російській Федерації, Україні) конституційна юрисдикція організаційно відокремлена від іншої судової діяльності і, як правило, здійснюється одним єдиним органом (Конституційним Судом, Конституційним трибуналом). Проте існують країни, де конституційні повноваження притаманні загальним судам (Швеція, Естонія). Отже, говорячи про вищий судовий орган, слід розуміти вищий судовий орган у системі судів загальної юрисдикції. Однак і тут можуть бути розбіжності, які тісно пов’язані з питанням спеціалізації судів. У даному випадку цей принцип реалізується трьома шляхами: або створення спеціалізованих судів у межах судів системи загальної юрисдикції (Україна, Естонія, Словаччина, Норвегія, Андорра), або створення самостійних систем судів спеціальних юрисдикцій, не підпорядкованих одна одній (Німеччина, Російська Федерація, Туреччина), або ж створення в державі судової системи змішаного типу, де поряд з існуванням окремих гілок спеціальних юрисдикцій наявна внутрішня спеціалізація судів у межах системи загальної юрисдикції (Італія, Австрія, Нідерланди, Іспанія, Франція, Фінляндія).

Характерною ознакою країн з судовою системою першого типу є централізація судової влади, яка означає, що всю ієрархію судових органів вінчає єдиний судовий орган, котрий визнається вищим відносно інших судів і наділяється певним колом виключних, притаманних лише йому повноважень і ознак. Останні виражаються в тому, що, по-перше, такий орган існує один на всю країну, по-друге, його компетенція поширюється на всю територію країни і на всі правовідносини, конфлікти за якими уповноважені розглядати суди даної судової системи. Що стосується повноважень, то цей суд є останньою судовою інстанцією (а іноді й єдиною), компетентною (у переважній більшості) на перегляд деяких справ здебільшого в касаційному порядку (іноді в апеляційному без можливості подальшого оскарження його рішень). До того ж вищий судовий орган у багатьох країнах наділений виключним правом розглядати конкретні категорії справ, які своєю значимістю піднімають рівень розгляду на найвищий щабель, а вищий суд у такому разі виступає як гарант максимальної компетентності, професіоналізму та відповідальності (наприклад, справи проти короля, членів його родини, проти Президента країни або щодо злочинів, вчинених ним, членами Уряду, високопосадовцями, членами судових органів високого рівня під час виконаннями ними своїх функцій).

Однак самим визначальним повноваженням вищого судового органу в усій сукупності його прав та обов’язків виступає діяльність у площині забезпечення єдності судової практики. Вона здійснюється ним шляхом відправлення правосуддя , тобто у вигляді прийняття рішень по конкретних справах. Така практика є загальновизнаною, до речі, не тільки в Європі (на відміну від України, де й досі така мета досягається шляхом надання Верховним судом України нижчим судам вказівок, які за своєю природою знаходяться поза полем процесуальної діяльності, є анахронізмом радянських часів, який дістався нам у спадок). Слушною вбачається думка В.І. Шишкіна, який наголошує, що рішення судів базуються на діючому праві. Право, яке є системою правил, – відкрита система. Іншими словами, воно може розвиватися без участі законодавчої влади. У цьому розумінні немає різниці між англійською й американською юридичними системами і континентальною кодифікованою системою. Виходячи з цього можна зазначити, що головна мета розгляду справи вищим судом – створення певного взірця (не безумовного), орієнтиру для інших судів у вирішенні справ такої категорії, яким ці суди повинні або мають право керуватися.

Для країн з судовою системою другого типу притаманна децентралізація судової влади. Характерним для них є наявність кількох окремих рівноправних систем судових юрисдикцій. У межах кожної з таких юрисдикцій існує автономна ієрархічна судова система, на чолі кожної діє відповідний вищий суд. Такі вищі судові органи діють незалежно один від одного, не підпорядковуються один одному і поміж собою рівні (розташовані на одному рівні, являють собою суди рівних інстанцій). У такому випадку мова про найвищий судовий орган може вестися лише щодо судової системи однієї юрисдикції.

Стосовно судових систем третього типу. Децентралізація має умовний характер, оскільки посідає місце лише на зовнішньому рівні між окремими юрисдикціями, а в межах системи судів загальної юрисдикції усі судові установи (загальні і спеціалізовані) інстанційно підпорядковуються єдиному вищому судовому органу (Верховному суду, Касаційному суду, Верховній судовій палаті).

Ще одним важливим повноваженням, яким наділений вищий судовий орган саме в судових системах такого типу, є вирішення спорів щодо підвідомчості, підсудності, конфліктів між юрисдикціями. Це питання набуває великої актуальності саме у зв’язку з функціонуванням у державі поряд із загальними судами великої кількості спеціалізованих судів, і особливо в судових системах зі складною, розгалуженою мережею судових органів. Так, в Австрії, Італії таким повноваженням наділений єдиний вищий судовий орган (Верховна судова палата, Верховний касаційний суд), незважаючи на те, що в цих країнах існують декілька самостійних юрисдикцій. У зв’язку з цим більш вдалим вбачається досвід у вирішенні даного питання Франції, Іспанії, Туреччини, де законодавець задля збереження балансу між системами судів різних юрисдикцій відніс вирішення таких спорів до компетенції окремих судових органів, не підпорядкованих жодній юрисдикції.

З урахуванням наведеного вбачається за доцільне використати світовий досвід у цій сфері при подальшому удосконаленні роботи українських судів, а саме: з огляду на те, що Верховний Суд України замикає на собі всю систему загальних судів, зважаючи на те, що введення в дію нового галузевого процесуального законодавства та запровадження мережі спеціалізованих судів уже сьогодні привело до виникнення питань щодо підсудності певних справ, найбільш вірним кроком буде надання якомога скоріше Верховному Суду України відповідних повноважень по вирішенню таких конфліктів.

Другим чинником при визначенні виду судової системи, як вже зазначалося, виступає обтяженість федеральним устроєм або наявністю автономних утворень у складі унітарної держави. Адже саме це обумовлює різноманіття судової системи не тільки по горизонталі (як при характеристиці попереднього чинника), а й по вертикалі. Говорячи про вищий судовий орган, слід враховувати те, що такі суди в деяких країнах існують як на регіональному, так і на загальнодержавному рівні (Іспанія, Австрія, Швейцарія). Отже, у такому випадку треба говорити про найвищий судовий орган або вищий загальнодержавний судовий орган. До того ж необхідно зазначити, що в одних країнах єдиний найвищий суд існує (Швейцарія, Іспанія, Австрія), а в інших країнах (Німеччина, Російська Федерація, Туреччина) такий суд відсутній. На нашу думку, таке становище пояснюється історичними умовами, в яких формувалася судова система, а саме спроможністю центральної (королівської) влади контролювати стан справ у підлеглих землях, що й обумовило існування єдиної найвищої судової установи, якій підпорядковані відповідні вищі суди земель (автономій).

Таким чином, слід констатувати, що ані в побудові, ані у функціонуванні судових систем країн Європи якихось однотипних підходів не існує, проте досвід цих країн у вирішенні конкретних ключових питань, безсумнівно, може бути використаний і в Україні при провадженні діяльності з удосконалення роботи судів взагалі і найвищого судового органу держави, Верховного Суду України, зокрема.

В.В. Мартиновський, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПИТАННЯ ПРО ПОРЯДОК ЗАСТОСУВАННЯ

ФІНАНСОВИХ САНКЦІЙ ОРГАНАМИ

САНІТАРНО-ЕПІДЕМІОЛОГІЧНОЇ СЛУЖБИ

У загальному вигляді фінансова санкція визначається як міра фінансово-правового примусового заходу, що складається із покладанні на правопорушника додаткових обтяжень з метою приведення його поведінки у відповідність до пропонованих законом вимог і недопущення повторення даних провин.

Варто звернути увагу на те, що, термін “фінансова санкція”, як правило, застосовується тільки відносно штрафів і пені, тобто грошових стягнень, що мають переважно публічно-правову підставу. Така позиція знайшла своє відображення в науковій і навчальній літературі, а також у деяких актах міжнародного права.

У науковій літературі вже була спроба визначити правову природу фінансових санкцій, однак досліджувалися останні стосовно відповідальності організацій (як платників податків), тому ця обставина певною мірою заважала розкриттю цього поняття. Вищевказане свідчить про необхідність усебічного, комплексного розгляду правової природи фінансових санкцій.

Фінансові санкції виступають одним із різновидів примусових заходів, яким притаманні усі ознаки, властиві цьому роду державного примусу. Разом з тим фінансові санкції по своїх цілях, підставах, порядку застосування істотно відрізняються від запобіжних заходів і мір, спрямованих на примусове виконання фінансових обов’язків.

Для з’ясування сутності фінансової санкції велике значення має питання щодо підстав її застосування. Виходячи з загального положення теорії права про те, що санкції норм права являють собою вказівки на примусові заходи, які використовують у випадку порушення правових вимог, можна зробити висновок, що підставою для застосування санкції є здійснення правопорушення.

Розглядаючи відмінність фінансових санкцій від адміністративних стягнень, необхідно звернути увагу на їхній характер. Так, адміністративне стягнення носить каральний характер. Основна мета – покарати правопорушника, розглядаючи характер і ступінь правообмежень, покладених на нього, винятково зі ступенем суспільної небезпеки зробленого їм діяння. Фінансові санкції мають відбудовний характер. Їхня основна мета – усунути ті негативні наслідки для фінансової системи, що породили фінансове правопорушення. Тому характер і ступінь правообмежень, що складають зміст фінансових санкцій, визначаються в першу чергу не ступенем суспільної небезпеки, а його негативними наслідками для фінансової системи.

Слід зазначити, що одне і те ж діяння може бути одночасно й адміністративним проступком і фінансовим правопорушенням.

При висвітленні питання про застосування органами санітарно-епідеміологічної служби фінансових санкцій треба звернути увагу на чинне законодавство України, яке визначає “фінансову санкцію” за порушення санітарного законодавства як штраф за порушення санітарного законодавства, що накладається посадовою особою органів санітарно-епідеміологічної служби України на підприємство, підприємця, установу або організацію, які порушили санітарне законодавство. Отже, можна побачити, що фінансова санкція може застосовуватись тільки до юридичних осіб.

Слід зазначити, що існує певний порядок застосування фінансових санкцій за порушення санітарного законодавства. Так, при застосуванні фінансової санкції обов’язково виноситься постанова на підставі протоколу про порушення санітарного законодавства, що є обов’язковою для виконання. Один примірник постанови про застосування фінансової санкції повинен надсилатися державній податковій інспекції за місцезнаходженням підприємства, підприємця, установи, організації для контролю за її виконанням. Зауважимо, що повернення необґрунтовано зарахованої до бюджету фінансової санкції здійснюється фінансовими органами на підставі рішення органу, який скасував застосування санкції.
Відповідно до чинного законодавства України органам санітарно-епідеміологічної служби надано право використовувати фінансові санкції при порушенні санітарного законодавства або невиконанні постанов, розпоряджень, приписів, висновків посадовців вищезазначених органів. У даному випадку законодавство чітко встановлює розмір фінансової санкції, що застосовується до підприємств, підприємців, установ, організацій, які порушили санітарне законодавство, а саме:
– за передачу замовникові або у виробництво і використання конструкторської, технологічної та проектної документації, що не відповідає вимогам санітарних норм, розробник цієї документації сплачує штраф у розмірі 25 відсотків вартості розробки;
– за реалізацію продукції, забороненої до випуску і реалізації посадовими особами органів санітарно-епідеміологічної служби, підприємство (підприємець, установа, організація) сплачує штраф у розмірі 100 відсотків вартості реалізованої продукції;
– за випуск, реалізацію продукції, яка внаслідок порушення вимог стандартів, санітарних норм є небезпечною для життя і здоров’я людей, підприємство (підприємець, установа, організація) сплачує штраф у розмірі 100 відсотків вартості випущеної або реалізованої продукції;
– за реалізацію на території України імпортної продукції, яка не відповідає вимогам стандартів щодо безпеки для життя і здоров’я людей, санітарних норм, що діють в Україні, підприємство, підприємець, установа, організація сплачує штраф у розмірі 100 відсотків вартості реалізованої продукції;
– за ухилення від пред’явлення посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби продукції, яка підлягає контролю, підприємство, підприємець, установа, організація сплачує штраф у розмірі 25 відсотків вартості продукції, що випущена з моменту ухилення.

В.В. Масюк, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРЕЮДИЦІЇ У ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Відповідно до вимог ст. 213 Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК України) суд виносить законне і обґрунтоване рішення по справі на основі повно і всебічно з’ясованих ним обставин справи. Фактичні обставини справи встановлюються шляхом дослідження в судовому засіданні належних і допустимих доказів.

Згідно зі ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Стаття 61 ЦПК України дає перелік обставин, що можуть бути покладені в основу рішення по справі і які не підлягають доказуванню: 1) обставини, визнані особами, які беруть участь у справі; 2) обставини, які суд визнав загальновідомими; 3) преюдиціально встановлені факти. Слід зауважити, що Кодекс адміністративного судочинства (КАС) майже дослівно дублює перелік обставин, що не потребують доказування відповідно до ст. 61 ЦПК України. Господарський процесуальний кодекс України (далі – ГПК України) зараховує до обставин, що не потребують доказування, факти, які відповідно до закону вважаються встановленими, і таке припущення згідно з ч. 5 ст. 35 ГПК України може бути спростовано в загальному порядку. Норми господарського процесуального законодавства, на відміну від норм, регулюючих цивільне і адміністративне судочинство, прямо вказують на існування презумпцій у господарському процесі.

Відмінності в переліку обставини, що не потребують доказування в процесуальних кодексах, є наслідком різного розуміння місця цих обставин у предметі доказування. Предмет доказування являє собою сукупність юридичних фактів, які необхідно встановити для правильного вирішення справи. Преюдиціальні факти не включаються до предмету доказування в цивільній справі.

У теорії права преюдицію визначають як засіб юридичної техніки, що становить собою правило доказування стосовно того, що правозастосовче рішення уповноваженого органу, яке вступило в законну силу і прийняте у встановленому законом процесуальному порядку, про наявність чи відсутність юридичного факту обов’язкове для усіх правозастосовчих органів, що вирішують юридичну справу, пов’язану з раніше з’ясованими з цього приводу фактами. У цивільному процесі під преюдиційно встановленими фактами розуміють такі, що встановлені раніше винесеним і тим, яке вступило в законну силу, вироком чи рішенням суду по іншій справі, що кладуться в основу рішення без перевірки. Слід наголосити, що вирок у кримінальній справі, постанова суду у справі про адміністративне правопорушення щодо наслідків дій особи обов’язкові для суду лише з питань: чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою. На відміну від презумпцій, правила і підхід застосування преюдиції нормами процесуального законодавства України закріплюються майже однаково. У цивільному судочинстві не мають преюдиційного значення для вирішення справи факти, які містяться в рішеннях органів державної влади і органів місцевого самоврядування, постановах органів досудового слідства.

Природу преюдиції, як і презумпції, становить індуктивний умовивід, у якому на основі знання частини предметів класу робиться висновок про всі предмети класу. Доречність існування преюдицій і презумпцій у цивільному процесі обґрунтовується тим, що можливість робити висновки про явища та їх причини, у тому числі поширювати ці висновки на нові явища, міститься в повторенні життєвих процесів та їх загальному зв’язку в об’єктивній дійсності.

Незважаючи на однакову природу преюдицій і презумпцій, механізм реалізації преюдиції базується на прямому єдиному зв’язку фактів, які є основою прийнятого судового рішення. Преюдиція – узагальнення змісту попереднього рішення, а презумпція – узагальненням знань юридичної науки. Преюдиція – виступає презумпцією правомірності судового рішення.

Метою преюдиції є можливість використання фактичних даних, які один раз досліджені судом у встановленому законом порядку, і суд у своєму рішенні констатував їх наявність чи відсутність. Внаслідок цього преюдиція стає правилом використання достовірно встановлених фактів.

Норми, які регулюють порядок використання преюдицій, містяться виключно у ЦПК України. Тобто механізму правового регулювання, який може здійснюватись на підставі норм матеріального права, не передбачено. Це, у свою чергу, є і однією з істотних ознак відмінності преюдиції від презумпції.

На сьогодні в процесуальній науці відсутня чітка позиція стосовно можливості спростування преюдиції. Така невизначеність зумовлює складнощі у випадках прийняття рішень судами по конкретній справі, в основу яких можуть бути покладені факти, встановлені попередніми судовими рішеннями. В юридичній літературі, присвяченій дослідженню преюдицій, суду пропонується приймати рішення відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України, тобто оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Інакше кажучи, рекомендується використовувати преюдиції лише в межах, у яких не зв’язується внутрішнього переконання суду.

Таким чином, на сьогоднішній день процесуальне законодавство України має єдиний підхід стосовно врегулювання питань використання преюдицій. Доцільність процесуального їх використання базується на тому, що вони виступають засобом процесуальної економії: дозволяють класти (без перевірки) в основу рішення вже досліджені факти, які зафіксовані рішенням суду, що набрало законної сили.

Ю.А. Меліхова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Внутрішнє переконання судді

Проблеми внутрішнього переконання судді та основ його формування були завжди дискусійними в теорії права та професійній етиці юриста і хвилювали правознавців ще з часів А.Ф. Коні. До того ж спірність поглядів виявляється уже в з’ясуванні того, що треба розуміти під переконанням судді і яка структура цього поняття. За часів А.Ф. Коні до суддівського переконання ставилися вимоги, в яких скоріше домінували елементи духовності: “... суддя, повинен напружувати всі свої душевні сили для пошуку істини у справі. При винесені вироку він не повинен знаходитися у полоні швидкоплинних, миттєвих думок, спровокованих поривом почуттів чи упереджених поглядів. Суддя не має права вирішувати справи за принципом: “Я так хочу”. Його девізом має бути: “Я не можу інакше”.

У радянський період внутрішнє переконання судді було ідеологізованим, спрямованим перш за все на захист інтересів держави. Дослідженням внутрішнього переконання радянського судді досить продуктивно займалися Ю.М. Грошевой, Л.М. Кор-нєєв, В.П. Радьков, Н.І. Полянський, І.Д. Перлов, А.І. Трусов, Н.Л. Гранат, Ю.Н. Погібко та ін. Серед доробків цих науковців найбільш ґрунтовним, на нашу думку, є дослідження Ю.М. Грошевого, який на основі аналізу процесу формування суддівського переконання розкрив механізм кристалізації висновків судді у справі, відповідність правосвітоглядних і етичних установок судді з законності і обґрунтуванням висновку, звернув увагу на проблему виявлення суддівських помилок. Напрацювання вищенаведених науковців переважно були присвячені питанням, пов’язаним із виявленням чинників, які формують внутрішнє переконання судді, аналізу їх взаємодії і впливу на результати пізнання у кримінальній справі. Правознавці радянського періоду відводили велику роль у формуванні внутрішнього переконання судді саме ідеологічному чиннику, що пояснюється специфікою тодішнього правового життя і скутістю людської (суддівської) ініціативи. Проте, як зазначає Д.П. Фіолевський, вивчення радянської судової практики свідчить, що навіть у межах тодішньої правозастосувальної системи радянські судді безкорисливо, інколи з ризиком для себе вишукували підстави, можливості для прийняття істинно справедливих рішень.

В умовах ринку, плюралізму ідеологій внутрішнє переконання судді може відбивати риси тих чи інших світоглядних позицій і рівня розвитку моральної культури суддів. В останні десять років проблеми внутрішнього переконання судді певною мірою аналізують С. Амосов, В.Л. Васильєв, А. Ф. Закомлістов, О.С. Кобліков, В. Мельник, Л.С. Халдєєв та ін.

В.Л. Васильєв розглядає процес формування суддівського переконання переважно у гносеологічному і психологічному аспектах, визначає основні етапи формування суддівського переконання, а також наводить філософську формулу процесу формування суддівського переконання “пізнав – визначив цінність – прийняв за істину – вирішив”.

С. Амосов, досліджуючи переконання суду як шлях пошуку, пізнання об’єктивної дійсності, оволодіння інформацією про навколишній світ у його реальних проявах і залежно від рівня загальної професійної культури судді, виділяє три рівні судового пізнання: високий, середній, низький. На його думку, суди першої інстанції не виходять на високий рівень пізнання, їх висновки не переконливі, їх часто оскаржують.

В. Мельник у процесі пошуку судом доказів у справі значну роль відводить здоровому глузду, який базується на природній людській логіці і життєвих знаннях про навколишній світ, в якому розгорталась людська трагедія, що розслідується, про людей різних соціально-психологічних типів, їх побут, умови праці, норови, звичаї. Отже, чим багатший досвід судді, різнобічніші знання про навколишню дійсність, тим вище його здатність звертати увагу і правильно сприймати смислові зв’язки між ними і справою, яку він вирішує.

О.С. Кобліков аналізував моральне значення оцінки доказів за внутрішнім переконанням і підкреслював, що суддя за прийняте рішення несе відповідальність перед своєю совістю як фахівець і людина, а також перед суспільством, перед учасниками процесу.

Російський науковець і суддя Л.С. Халдєєв вважає, що внутрішнє переконання судді – це абсолютна впевненість у правильності власних висновків і відсутність сумнівів, слідування голосу власної совісті на основі всебічного, повного й об’єктивного розгляду всіх обставин справи.

Голова Верховного суду Ізраїлю А. Барак, спираючись на наукові пізнання і власний практичний досвід, досліджує фундаментальні принципи, на які слід орієнтуватися судді при прийнятті рішень (неупередженість і незалежність, справедливість і обережність), а також вибір методів оцінювання доказів. Як вважає А. Барак, суддя повинен отримувати інформацію з правової і суддівської свідомості, формувати свої переконання виходячи з власного досвіду, вивчення справи, роздумів, із самого життя.

Та все ж, незважаючи на значне просування у з’ясуванні питань внутрішнього переконання судді, дослідження вищезгаданих науковців ще не охоплюють усіх проблем, які стосуються функціонального призначення такої категорії. Здається, дослідники не ставили собі мети аналізувати систему чинників його формування, а обмежились тільки деякими аспектами, структурними елементами.

На наш погляд, внутрішнє переконання судді – це певна якість свідомості, її усталені, константні утворення, що зумовлюють реалізацію через його професійній діяльності тих чи інших світоглядних, етичних, політичних принципів, ідеалів, установок. Вони, згідно із філософською позицією В.О. Лозового, мають надзвичайне імперативне значення для будь-якої особистості. Внутрішнє переконання судді завжди є результатом пізнання об’єктивно існуючих фактів, що включає і суб’єктивні, і об’єктивні елементи. Тобто воно є суб’єктивним висновком про об’єктивно існуючі факти. Суб’єктивність суддівського переконання виявляється в тому, що воно належить конкретному судді, моральні ідеали, рівень мислення, вольові якості, симпатії, антипатії, риси характеру якого беруть участь у формуванні цього переконання. Специфіка переконання полягає в тому, що суб’єктно-ціннісне ставлення відіграє в ньому домінуючу роль, на відміну від об’єктивного, “чистого” знання. Ціннісне ставлення безпосередньо пов’язане з емоційно-почуттєвою сферою. Безперечно, емоції і почуття є складним, тонким, духовним, психофізичним і, головне, індивідуальним феноменом, зумовленим впливом соціуму. З цих позицій внутрішнє – це особистісне, точніше соціально-особистісне, ставлення до якихось знань, явищ, результатів. Отже, необхідною умовою формування внутрішнього переконання судді є оптимальне співвідношення емоційно-ціннісного ставлення і раціонального логічного знання (здорового глузду), волі і совісті. Недооцінка, ігнорування одного з цих компонентів веде до однобокості, необ’єктивності, до такого негативного явища у суддівській діяльності, як звинувачувальний уклін. Адже суддя повинен ненавидіти злочин, а не звинувачуваного, який може бути і не винним. І навіть тоді, коли звинувачений визнається винним, суддя в поводженні з ним має керуватися не пристрастю, а справедливістю. Тому людина, яка здійснює правосуддя, мусить володіти такими розвинутими якостями, як широта, глибина, самостійність, критичність, моральність мислення; аналітичними і синтезуючими здібностями; уявою, образним мисленням, високою здатністю адаптації до різних людей.

Внутрішнє переконання судді – це категорія, яка фіксує конкретно-історичні уявлення, що віддзеркалюють і світогляд, і досвід, і традиції конкретної епохи. Тому на індивідуально-особистісному рівні внутрішнє переконання судді є свого роду детермінованою умовою соціального макро- і мікросередовища, внутрішньою позицією судді, яка виявляється в його ставленні до конкретної справи, що розглядається в суді, до оцінки доказів, до сторін, до змісту свого професійного знання, совісті, обов’язку, взагалі до своєї професійної діяльності, яка, на думку Л. Халдєєва, А. Барака, Чуфаровського, не є посадою чи професією, а є покликанням, способом життя у стані постійної відданості суддівській діяльності.

Здатність судової системи змінюватися в гуманістичному напрямку, орієнтуватися на іншу систему цінностей робить і внутрішнє переконання судді змінювальною категорією. Внутрішнє переконання судді як поняття існувало в різні періоди функціонування судової системи, але завжди воно було пов’язане з парадигмою епохи, зі станом духовності конкретного суспільства.

Ю.В. Мех, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Реформування НАЦІОНАЛЬНОГО законодавства відносно організації діяльності Державної контрольно-ревізійної служби в Україні

Державна контрольно-ревізійна служба України (далі – ДКРС) виступає одним із суб’єктів здійснення контролю за дотриманням бюджетного законодавства України. Діяльність ДКРС регламентована положеннями Бюджетного кодексу України, Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні”, наказами Головного контрольно-ревізійного управління та іншими нормативно-правовими актами. Незважаючи на великий обсяг нормативної бази, діяльність ДКРС ще до кінця не врегульована.

Нещодавно до Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” були внесені довгоочікувані зміни: законодавчо закріплені нові форми контролю (державного фінансового аудиту та інспектування), розширені повноваження ДКРС (наприклад, права звернення до суду в інтересах держави) тощо.

Ці нововведення спричинили зміни і підзаконної нормативної бази, що регулює контрольно-ревізійну діяльність. Зокрема, замість Інструкції про порядок проведення ревізій і перевірок органами державної контрольно-ревізійної служби в Україні (втратила чинність з 26.09.2005р.) постановою Кабінету Міністрів України було затверджено Порядок проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою. Цей документ значної мірою усунув прогалини, які існували щодо організації внутрішньої роботи структурних підрозділів ДКРС. Так, Порядком більш чітко, ніж згаданою Інструкцією, було встановлено процедуру організації та проведення ревізій, особливості призначення ревізій за зверненнями правоохоронних органів, механізм реалізації матеріалів ревізій тощо.

Важливою новацією в українському законодавстві стало і закріплення права органів ДКРС звертатися до судів в інтересах держави, яке регламентовано Рекомендацією щодо порядку звернення органів державної контрольно-ревізійної служби до судів в інтересах держави, затвердженої наказом ГоловКРУ від 10.03.2006 р. Рекомендаціями детально визначено дії ревізорів у випадку невиконання об’єктами контролю вимог щодо усунення порушень, зокрема, механізми позовного провадження, апеляційного та касаційного оскарження, виконання рішення суду, відповідного звернення до органів прокуратури тощо.

Знайшла свою деталізацію і така нова форма державного фінансового контролю органів ДКРС, як державний фінансовий аудит. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2006 р. було затверджено Порядок проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту діяльності суб’єктів господарювання. Порядком врегульовані основні засади здійснення процесу аудиту: його планування і складання, обговорення і підписання аудиторського звіту, а також інформування про результати аудиту. Крім цього, упорядковано термінологію різновидів аудиту. Зокрема, визначено, що органи ДКРС здійснюють:

1) державний фінансовий аудит діяльності суб’єктів господарювання;

2) державний фінансовий аудит діяльності бюджетних установ;

3) державний фінансовий аудит виконання бюджетних програм.

Положення про планування контрольно-ревізійної роботи органами державної контрольно-ревізійної служби, затверджене наказом ГоловКРУ від 06.03.2006, удосконалило процес планування діяльності, визначило критерії відбору суб’єктів господарювання державного та комунального секторів економіки окремо для проведення ревізій та аудиту.

Вважаємо, що останні зміни в законодавстві усунуть прогалини в діяльності ДКРС, сприятимуть більш ефективному виконанню завдань, які покладені на службу Законом.

О.М. Овчаренко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДОСТУПНІСТЬ ТА ТРАНСПАРЕНТНІСТЬ ЯК ПРИНЦИПИ ОРГАНІЗАЦІЇ І ДІЯЛЬНОСТІ СУДОВОЇ ВЛАДИ

У науковій юридичній літературі традиційно дискутують щодо основ організації і діяльності судової влади. При цьому автори застосовують різні підходи при визначенні переліку цих засад і розкриття їх змісту. Аналіз чинного законодавства, ряду міжнародно-правових джерел і праць вітчизняних і російських науковців дозволяє стверджувати, що до вихідних засад організації і діяльності судової влади належать доступність і транспарентність. Ці два принципи є міжгалузевими і мають специфічні прояви як цього судоустрою, так і у процесі відправлення правосуддя. Доступність реалізується через відсутність надмірних перешкод при зверненні до суду і розгляді справи в суді. Її елементи досить численні. Ми зосередимо увагу на таких, як відкритість інформації про суд і розгляд судових справ, адже він безпосередньо пов’язано із транспарентністю правосуддя. Останній принцип донедавна зводився до гласності судового розгляду. Проте зміни до процесуального законодавства і необхідність врахування міжнародно-правових норм вимагають застосування більш широкого підходу.

Відповідно до ст. 3 ч. 3. Закону “Про судоустрій України” судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи в порядку, встановленому Конституцією України та законами. Стаття 9 цього Закону забезпечує гласність судового процесу: ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді усної або письмової інформації щодо результатів розгляду його судової справи; розгляд справ у судах відбувається відкрито, крім випадків, передбачених процесуаль-ним законом. Процесуальні кодекси (ст. 6 Цивільно-проце-суального кодексу України (далі – ЦПК України) від 18.04.2004 р; ст. 12 КАС від 06.07.2005 р., ст. 20 Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК України) від 28.12.1960р.) містять відповідні положення про гласність і відкритість судового розгляду.

Статті 10 і 11 Загальної декларації з прав людини 1948 р. проголошують вимогу про необхідність забезпечення природного і невід’ємного права кожного при визначенні його прав і обов’язків і для встановлення обґрунтованості висунутого проти нього кримінального обвинувачення на розгляд його справи “гласно і з дотриманням усіх вимог справедливості незалежним і неупередженим судом”. Стаття 19 цієї декларації проголошує свободу інформації, у тому числі свободу пошуку й отримування її. А ст. 29 встановлює коло прийнятних критеріїв обмеження природних і невід’ємних прав, у тому числі права “бачити, як відправляється правосуддя”. Аналогічні норми містяться і в Міжнародному пакті про цивільні і політичні права 1966 р. (ст. 14, 19).

Відповідно до Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. публічний розгляд справи виступає елементом права, гарантованим п. 1 ст. 6: судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть не допускатися до залу засідань протягом усього судового розгляду або якоїсь його частини в інтересах збереження моралі, громадського порядку або національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, чи в разі крайньої необхідності, якщо, на думку суду, в особливих випадках публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя. Європейський суд із прав людини у своїй практиці виходить з того, що публічний характер судочинства мусить забезпечити захист від таємного відправлення правосуддя і довіру до судів як вищого, так і нижчого рівнів. Він чітко сформулював положення: “правосуддя має не тільки відправлятися, але має бути очевидно, що правосуддя відправляється”. Спеціальні правила щодо правосуддя у справах неповнолітніх (не лише кримінального, але й цивільного, адміністративного, матримоніального) містить Конвенція про права дитини (ст. 13) і Мінімальні стандартні правила ООН щодо відправлення правосуддя у справах неповнолітніх, або Пекінські правила (п. 8, 21 та ін.). На відміну від інших міжнародних документів, що виникають до себе стандарт транспарентності, ці акти орієнтують на конфіденційність як судових процесів у цій категорії справ, так і судових рішень.

У рекомендації № R (81)7 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя, прийнятій 14 трав. 1981 р., зазначається, що слід вжити належних заходів щодо інформування громадськості про місце знаходження і компетенцію судів, а також про порядок звернення до суду або ж захисту своїх інтересів у судовому порядку, а також необхідно, щоб відомості загального характеру могли бути одержані або в самих судах, або в іншій компетентній службі чи органі з таких питань: процесуальні норми, за умови, що дана інформація не містить юридичних порад по суті справи; порядок звернення до суду і строки, протягом яких таке звернення можливе, а також процесуальні вимоги і необхідні для цього документи; засоби виконання рішення суду і, по можливості, витрати, пов’язані з його виконанням (принцип А).

У науковій юридичній літературі дослідження змісту доступності (В.М.Семенов, В.М.Сидоренко, І.А.Приходько, І.Є.Марочкін, Н.Сакара) й транспарентності (І.А. Приходько, А.О. Осетинський, О.Б. Абросімова) як принципів організації й діяльності судової влади посідають чільне місце.

Виділяється ряд основних проявів транспарентності (О.Б. Абросімова). Перша форма – інформація про суд (точніше, свобода її отримання) в органі державної влади. До неї зазвичай відносять відомості про організацію судової системи, кількість судів, їх територіальну належність і предметну юрисдикцію, ієрархію судових інститутів, а також про порядок діяльності суду – процесуальні правила, з одного боку, і розпорядок роботи суду як такого (календар судових сесій, розпорядок роботи апарату суду тощо) – з другого. Крім того, належить інформація про склад суду і порядок його формування. Більшість такої інформації міститься в законодавстві про судоустрій і процесуальних кодексах. Ознайомлення з нею не викликає складнощів у юристів, однак часто виявляється проблематичною для пересічних громадян, які мають намір звернутися до суду. Вважаємо, що діяльність у цьому напрямку необхідно розширювати, а відповідне завдання слід покласти на Державну судову адміністрацію та її територіальні відділення, а також апарати судів. Доцільним вбачається введення спеціального співробітника апарату суду, до функціональних обов’язків якого входили б зв’язки з громадськістю.

Другою формою транспарентності виступає інформація про конкретний судовий процес. Вона включає до себе відомості про майбутні судові процеси в конкретному суді; можливість ознайомлення з матеріалами справи і судовими рішеннями, а також свободу доступу до залу судового засідання. Така інформація та інша, яка може бути віднесена до неї, часто підлягає законодавчому регулюванню або обмеженню. Критерії обмеження можуть мати як суб’єктний (наприклад, неповнолітній – сторона у справі або журналіст – зацікавлений користувач інформації), предметний (наприклад, наявність державної таємниці), так і об’єктивний характер (наприклад, сфера моралі, доброчесної поведінки). Отже, згідно із ч.3 ст. 6 ЦПК України закритий судовий розгляд допускається у разі, якщо відкритий розгляд може привести до розголошення державної або іншої таємниці, що охороняється законом, а також за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, з метою забезпечення таємниці усиновлення, запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і гідність. Обмеження гласності містяться також у ч.3 ст. 12 КАС, ч. 2 КПК України.

У контексті поширення інформації про конкретний судовий процес цікавим представляється питання опублікування судових рішень. Відповідно до Закону “Про доступ до судових рішень” від 22.12.2005 р. починаючи з 01.06.2006 р. всі судові рішення будуть оприлюднюватися на офіційному веб-порталі судової влади України. Світовий досвід розвинених країн (США, Франція, ФРН) свідчить, що подібні заходи є, з одного боку, дієвим способом інформування громадян про діяльність судової влади, а з другого – сприяють одноманітності судової і правозастосовчої практики.

Підсумовуючи викладене, слід наголочити, що транспарентність як принцип організації й діяльності судової влади в сучасних наукових дослідженнях справедливо розглядається як забезпечувальний механізм практично всіх умов, яким визначається доступність. Ці два принципи діють у взаємозв’язку. Актуальним вбачається розвиток наведених форм транспарентності й закріплення їх на законодавчому рівні.

Л.В. Прінь, здоб., старший прокурор

організаційно-контрольного відділу

прокуратури Полтавської області,

юрист 1 класу

Роль організаційно-контрольного підрозділу прокуратури області В захисті

прав і свобод громадян

Основне завдання організаційно-контрольного підрозділу прокуратури області – забезпечення злагодженої і ритмічної роботи органів прокуратури, спрямування зусиль працівників на виконання поставлених перед ними завдань.

Особлива увага приділяється організації та здійсненню наглядових функцій за додержанням і застосуванням законів щодо захисту прав і свобод громадян.

Заходи виконання наглядової діяльності в апараті обласної прокуратури, а також у підпорядкованих прокуратурах щодо захисту прав і свобод громадян постійно плануються, перевіряються і результати перевірок розглядаються на колегіях, міжвідомчих та оперативних нарадах у прокуратурах областей. Отже, можна впевнено стверджувати, що передумовою злагодженої роботи органів прокуратури, у тому числі й функціонування обласного апарату є ефективна діяльність організаційно-контрольного підрозділу.

Зазначені підрозділи обласних прокуратур, – це органи управління всією прокурорською системою, яким притаманні управлінські ознаки, тобто сукупність прийомів і процедур підготовки та прийняття, організації та контролю за виконанням управлінських рішень, що приймаються керівником колегією прокуратури області. Управління в органах прокуратури реалізуються через управлінські рішення різних форм: накази, рішення, розпорядження, резолюції, службові записки.

Особливе значення мають управлінські рішення, направлені на підвищення ефективності діяльності організаційно-контрольного підрозділу з реалізації такої важливої функції, як захист прав і свобод громадян.

Робота із зверненнями громадян посідає важливе місце в загальному обсязі прокурорської діяльності і є одним із пріоритетних напрямів діяльності органів прокуратури, спрямованим на захист прав і свобод людини. Такі вимоги передбачені ст. 12 Закону України “Про прокуратуру”, а також наказом Генерального прокурора України № 1 від 19 верес. 2005 р. “Про організацію роботи і управління в органах прокуратури України”.

Органи прокуратури оперативно і безоплатно реагують на порушення чинного законодавства. Саме тому громадяни, щоб захистити свої права, найчастіше віддають перевагу прокуратурі.

Говорячи про побудову дійсно демократичної правової держави, ми не можемо ігнорувати права та можливості громадян обирати засіб захисту своїх прав і законних інтересів (право громадянина звернутися за допомогою до прокуратури). У ряді випадків допомогу прокуратура надає значно швидше й оперативніше, ніж суд, і що не менш важливо для багатьох наших громадян за нинішньої економічної ситуації – безкоштовно.

Сьогодні ми повинні докласти всіх зусиль, аби якнайшвидше вийти з досить тривалого перехідного періоду і стати державою, яку без вагань можна назвати правовою. Саме для цього й існує прокуратура. Не тільки як одна з державних структур, а й як реальна захисниця прав громадян. Адже кожне порушення закону – це порушення особистих, майнових прав громадян і держави.

Вимоги вищеперелічених нормативних актів зобов’язують організаційно-контрольні підрозділи обласних прокуратур приділяти особливу увагу контрольним повноваженням за додержанням законів, що регламентують захист прав і свобод громадян. Вагоме місце відводиться таким важливим питанням наглядової діяльності, як притягнення громадян до кримінальної відповідальності, погодження взяття під варту, затримання, а також додержання законів в органах прокуратури при вирішенні звернень про порушення прав громадян. Слід відмітити, що ці питання постійно плануються і перевіряються в районних і міських прокуратурах, щорічно аналізуються і результати заслуховуються на оперативних нарадах та колегіях. В організації цієї роботи важливу роль відіграють організаційно-контрольні підрозділи, які відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1 від 19 верес. 2005 р. зобов’язані здійснювати дієвий контроль за своєчасним і якісним виконанням запланованих заходів, завдань і доручень керівника прокуратури (п.14 ).

Значення контролю у прокуратурі полягає в тому, що через його вплив на підконтрольні об’єкти прокурорської системи реалізуються встановлені законом цілі прокурорської діяльності. Належно організований контроль створює необхідні передумови для ефективної їх реалізації і дозволяє досягти цього з найменшими затратами.

Недаремно наказом Генерального прокурора України № 1 від 19 верес. 2005 р. визначені основні критерії оцінки ефективності діяльності органів прокуратури України, це: дотримання Конституції та законів України при здійсненні прокурорських повноважень, забезпечення належної організації роботи, повнота і своєчасність вжитих заходів щодо усунення порушень закону, поновлення прав і свобод громадян та законних інтересів держави, відшкодування завданих їй збитків, притягнення винних до встановленої законом відповідальності (п. 20).

Аналіз наказів Генерального прокурора України, що регламентують організацію прокурорського нагляду за додержанням законів, дозволяє зробити висновок про важливу і відповідальну роль організаційно-контрольних відділів обласних прокуратур. У той же час практика свідчить, що деякі керівники районних і міських прокуратур, а також прокурори обласного рівня не завжди враховують важливість цих підрозділів в управлінні прокурорською системою. На нашу думку, з метою вдосконалення діяльності організаційно-контрольних підрозділів, підвищення їх статусу і ролі в системі органів прокуратури необхідно вирішити низку питань їх нормативного забезпечення.

На жаль, науковці і практики недостатньо приділяють уваги проблемам нормативно-правового забезпечення такого важливого підрозділу органів прокуратури, як організаційно-контрольний відділ прокуратури області. Це не стало предметом серйозних наукових досліджень правознавців, за виключенням окремих питань, які досліджувалися науковцями Л.Давиденком, П.Каркачем, В.Долежаном, В.Бабковою та ін.

Виходячи з викладеного можна стверджувати, що діяльність організаційно-контрольних відділів, у тому числі в галузі захисту і свобод громадян, потребує подальшого нормативно-правового забезпечення. З цією метою необхідно прийняти низку нормативних актів, які регламентували б діяльність організаційно-контрольних підрозділів органів прокуратури. Доцільно передбачити відповідну норму в Законі України „Про прокуратуру”, а також розробити і затвердити наказом Генерального прокурора України Положення про організацію контролю в органах прокуратури. У Положенні слід передбачити предмет і завдання, об’єкти і суб’єкти, форми і стадії контролю, критерії оцінки ефективності контрольної діяльності та інше.

Діяльність згаданих підрозділів потребує удосконалення, розроблення та впровадження нових нестандартних методів, які дозволили б не тільки якісно покращити контроль, а і вдосконалити форми і методи управління з метою забезпечення ефективної роботи як всієї системи органів прокуратури, так і окремих її ланок по виконанню завдань щодо зміцнення законності та правопорядку, захисту прав і свобод громадян від неправомірних посягань.

Крім цього, необхідно удосконалити систему контролю з широким застосуванням комп’ютерних технологій; розробити і ввести в дію комп’ютерні програми.

Вважаємо, що запропоноване нормативне забезпечення діяльності організаційно-контрольних підрозділів органів прокуратури дозволить більш ефективно діяти в напрямку зміцнення законності та захисту конституційних прав і свобод громадян.

О.В. Пруднікова, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ ЕФЕКТИВНОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ

ДІЯЛЬНОСТІ МІСЦЕВОГО СУДУ

Рівень демократії суспільства визначається місцем і роллю судів у системі державної влади та в захисті прав і свобод людини. Судова влада – одна із трьох видів державної влади в Україні, і її роль в демократичному суспільстві зростає пропорційно становленню всіх його демократичних інститутів. Найбільш багаточисельна ланка судової системи України – місцеві суди, які складають основу судоустрою в державі, оскільки є первинною ланкою здійснення правосуддя. Однією із головних проблем становлення і діяльності місцевих судів вважається раціональне адміністративне керівництво діяльністю місцевого суду, яке має відповідати принципам самостійності судової влади і незалежності суддів.

Особливість керівництва місцевого суду обумовлюється специфікою його структури. Так, з одного боку, він складається із апарату суду на чолі з головою, який зобов’язаний забезпечити повноцінне функціонування цього судового органу, і стосунки тут будуються за принципом підпорядкованості відповідних посадових осіб адміністратору – голові суду. А з другого – з суддів, призначенням яких є відправлення правосуддя з дотриманням конституційних гарантій їх незалежності від будь-кого, у тому числі з боку судового адміністратора. Тобто статус голови місцевого суду одночасно виступає в двох аспектах: суддя, який здійснює правосуддя, і адміністратора, який організовує роботу суду. Саме на нього покладено основний тягар організаційного забезпечення належного судочинства, адже від керівників цієї низової ланки судової влади, яка складає основу судової системи країни, у першу чергу залежить своєчасність і оперативність відправлення правосуддя.

Проблема правового статусу голови місцевого суду полягає і в тому, що, незважаючи на проголошення незалежності суду, маємо на даний час ситуацію, коли голова місцевого суду практично залежний у тій чи іншій мірі від:

– вищестоящих судів щодо винесення суддями конкретного суду рішень, адже при сьогоднішньому навантаженні місцевих судів і плинності законодавства практично можна скасувати кожний другий вирок чи рішення, а це інколи подається як недолік в його роботі;

– судової адміністрації у питанні матеріально-технічного забезпечення суду, організації діловодства;

– органів суддівського самоврядування в питанні організаційного контролю;

– законодавчої і виконавчої влади в питанні призначення і обрання.

Залишається ряд невирішених питань стосовно призначення суддів на адміністративні посади. Згідно із Законом України “Про судоустрій України” від 7 лют. 2002 р. повноваженням щодо призначення голів та заступників голів усіх судів (крім Верховного Суду України) та звільнення їх з посад наділено Президента України. Таке повноваження Президента не передбачене Конституцією України, отже, суперечить їй, адже вона встановила вичерпний перелік його повноважень. Тож доцільно, щоб голови судів і їхні заступники обиралися зборами суддів відповідного суду, а голови невеликих за кількісним складом місцевих судів призначалися територіальною радою суддів. Справедливо, щоб судді на адміністративні посади призначалися на визначений законом нетривалий строк, і не більше ніж на два строки підряд. Це повинно запобігати багаторічному обійманню посади голови суду.

На особливу увагу заслуговує детальне розкриття змісту і обсягу повноважень голови місцевого суду. Функції голови суду, через які він може впливати на результати вирішення справ, доцільно передати суддівському самоврядуванню, щоб саме органи суддівського самоврядування відповідного суду (збори суддів) вирішували питання, пов’язані із запровадженням спеціалізації суддів, затверджували порядок розподілу судових справ між суддями, порядок утворення колегії суддів і призначення головуючого, порядок заміщення суддів у разі їх відсутності. Таке регулюванням забезпечить, що ні уряд, ні інші державні органи через голів судів не зможуть впливати на те, який суддя буде здійснювати правосуддя в конкретній судовій справі. Це відповідатиме і принципам, закладеним у Рекомендацію №R(94) 12 Комітету Міністрів Ради Європи „Незалежність, дієвість та роль суддів”. Недоліком у роботі апарату суду є також відсутність Інструкції з діловодства в апараті місцевого суду. „Інструкція з діловодства у Верховному Суді Автономної республіки Крим, обласному, міжобласному, Київському і Севастопольських міських, районному (міському) судах”, яка була затверджена наказом Міністра юстиції України від 13 берез. 1997 р. за №82/188623, втратила свою чинність, однак діловодство в місцевих загальних судах ведеться згідно з цією інструкцію.

Актуальність питання, що розглядається, підвищується й необхідністю реалізації положень “Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів”, яка схвалена Указом Президента України від 10 трав. 2006 р. Проблема полягає в тому, що Концепція містить низку спірних пропозицій, котрі при впровадженні в судовий устрій держави можуть спричинити певні негативні наслідки, які знівелюють ідею судової реформи відповідно до європейських стандартів як таку. Так, абсолютизація принципу спеціалізації, доведена до рівня місцевих загальних судів, призведе до зникнення системи загальних судів як такої. Небезспірно й введення двох рівнів у системі місцевих судів (причому лише з розгляду кримінальних справ). Це, безумовно, ускладнить судову систему і надасть місцевим судам і суддям різний статус.

А.В. Реуцький, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ВИГОТОВЛЕННЯ Й ОБІГ ПЛАТІЖНИХ КАРТОК

(ТИПОВІ СЛІДИ ЗЛОЧИНІВ)

Cлідова картина є одним з елементів криміналістичної характеристики злочинів у сфері виготовлення й обігу платіжних карток. Злочини цього виду залишають певні типові сліди, знання яких допомагає виявити ознаки злочину або запобігти йому.

Особливістю розглянутого злочину є те, що етапи його підготовки, вчинення й приховування містять безпосередньо способи вчинення комп’ютерного злочину, тому вони залишають відповідний комплекс слідів, які належать до категорії інформаційних слідів.

Типові сліди вчинення злочинів у сфері виготовлення й обігу платіжних карток можна поділити на дві групи матеріальних слідів: традиційні й нетрадиційні у вигляді комп’ютерної інформації.

Традиційними матеріальними слідами при розслідуванні цього виду злочинів можуть бути: 1) предмети, отримані злочинним шляхом; 2) чеки, товарні ярлики, етикетки від цих предметів; 3) обладнання, на якому були виготовлені підроблені платіжні картки; 4) платіжні картки, сліпи, за допомогою яких було вчинено злочин, а також бланки для їхнього виробництва; 5) сліди пальців рук злочинця на підробленій платіжній картці або сліпі; 6) сліди пальців рук і мікрочастинки на клавіатурі, мишці, дисководах, принтері, на кнопках “reset” і “power”, а також на магнітних носіях, CD, DVD дисках і обладнанні, на якому були виготовлені підроблені платіжні картки; 7) особисті записи злочинця, що фіксують ті або інші обставини, пов’язані із вчиненням злочину (записи паролів, кодів доступу, щоденники зв’язку з відомостями про інших злочинців або їхніми адресами); 8) телефонні переговори, отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності; 9) фотознімки чи відеозаписи, зроблені банкоматом у момент зняття грошей або камерою спостереження в магазині в момент покупки; 10) документи банків по здійсненню розрахунків; 11) документи, що описують програмне забезпечення й апаратуру; 12) документи, що встановлюють правила роботи з обладнанням (інструкції для експлуатації); 13) офіційні рахунки телефонних компаній; 14) особисті документи злочинця й документи на ім’я дійсного власника платіжної картки; 15) сліди сторонніх підключень, порушень цілісності на кабелях, по яких передається інформація банків; 16) договори й/або угоди з банком.

Наведений перелік традиційних матеріальних слідів досить широкий, однак він далеко не вичерпний.

До нетрадиційних матеріальних слідів можна віднести інформаційні сліди, які з’являються в результаті впливу на комп’ютерну інформацію шляхом доступу до неї і є будь-якими її змінами, пов’язаними з подією злочину.

Характерною рисою злочинів у сфері виготовлення й обігу платіжних карток у мережі Інтернет є те, що місце вчинення безпосередньо злочинних дій і місце, де спостерігаються його результати, можуть перебувати на значній відстані одне від одного. Отже, типові сліди цього виду злочинів містять крім слідів на машинних носіях, за допомогою яких діяв злочинець на своєму робочому місці, сліди на “транзитних” машинних носіях, за допомогою яких злочинець здійснював зв’язок з інформаційними ресурсами, що постраждали в результаті операцій, і сліди на машинних носіях цих інформаційних ресурсів.

На машинних носіях, за допомогою яких діяв злочинець на своєму робочому місці, залишаються такі нетрадиційні матеріальні сліди: а) тексти комп’ютерних програм, що забезпечують підготовку, вчинення й приховування злочину, опис їхньої роботи; б) протоколи роботи програм та інша автоматично породжувана допоміжна інформація, обумовлена алгоритмом їхньої роботи; в) перспективні плани роботи, проекти, приватні записи, пов’язані з підготовкою й вчиненням злочину; г) вхідні й вихідні листи для мережі Інтернет, а також файли історії програм для миттєвого обміну повідомленнями (ICQ, SST, QIP, &RQ тощо); д) інформація служб новин мережі Інтернет по відповідній тематиці; е) опис реквізитів, що містяться на справжніх платіжних картках; ж) опис технології роботи комп’ютерної системи із платіжними засобами; з) опис компонентів програмного забезпечення, пов’язаних із здійсненням платежів; і) тексти первинних і модифікованих програм забезпечення проходження платежів; е) відомості про розрахунки у вигляді комп’ютерної інформації; л) кеш-файли, файли-сценарії, файли-історії й файли Windows Registry, що залишаються після відвідування злочинцем різних адрес в Інтернет (URL).

На “транзитних” машинних носіях, за допомогою яких злочинець здійснював зв’язок з інформаційними ресурсами, що постраждали в результаті операцій, можуть залишатися такі типові сліди: 1) інформація, що зберігається в базах даних, які фіксують з’єднання об’єктів; 2) сліди реєстрації на сервері інформаційних пакетів від злочинця; 3) відомості про проходження інформації із провідного, радіо-, оптичного та іншого електрозв’язку або збережені провайдерами Log-файли, де протоколюється технічна інформація (ім’я, адреса, дата народження, номер телефону, адреса постачальника послуг Інтернет, адреса електронної пошти, первинний номер телефону або IP адреса, що використовується для зв’язку з Log-файлом реєстрації, дату сеансів зв’язку, інформацію про час зв’язку, про відвідані адреси в Інтернеті під час сеансу зв’язку (URL) та ін.); 4) таблиці розміщення файлів, системні реєстри операційних систем, файли й каталоги зберігання електронної пошти, файли конфігурації програм віддаленого доступу; 5) протоколи взаєморозрахунків між операторами, платіжні документи про сплату трафіка між операторами тощо.

На інформаційних ресурсах, що постраждали в результаті злочинних дій, залишаються такі типові сліди: 1) IP-адреса, під якою був ідентифікований злочинець; 2) реквізити платіжної картки, що були використані злочинцем; 3) адреса, куди був посланий товар, або рахунок, на який були перераховані гроші в результаті дій злочинця; 4) відскановані зображення платіжної картки, ксерокопії декількох сторінок паспорта та ін.

Специфіка виявлення, фіксації, вилучення й дослідження цих слідів обумовлює особливості провадження, розкриття й розслідування злочинів у сфері виготовлення й обігу платіжних карток.

Аналіз типових слідів розглянутих злочинів сприяє виявленню кореляційних зв’язків даного елемента з іншими структурними елементами криміналістичної характеристики досліджуваного злочину. Типові сліди злочинних дій із платіжними картками є залежними від інших елементів криміналістичної характеристики, що дозволяє побудувати версії про способи вчинення й приховування, а також щодо осіб, які вчинили такі злочини.

И.А. Ракита, асп.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ДОБРОСОВЕСТНОЙ ОШИБКИ В СВИДЕТЕЛЬСКИХ ПОКАЗАНИЯХ

В процессе допроса важной задачей следователя является получение показаний, которые объективно отражали бы фактические обстоятельства дела. Успешность разрешения данной задачи определяется не только своевременным выявлением ложных показаний, но и возможностью обнаружения ошибок в показаниях допрашиваемых.

Проблема формирования добросовестных ошибок в литературных источниках исследована не достаточно полно. Данной проблеме были посвящены работы В.А. Гуняева, Н.И. Гавриловой, Е.Я. Переверзы, О.В. Полстовалова и др. Однако вопросы диагностики, выявления и нейтрализации добросовестных ошибок исследованы не в полном объеме. В связи с этим на современном этапе развития криминалистики, безусловно, важной становится проблема добросовестных ошибок.

В настоящее время дискуссионным является вопрос о сущности добросовестной ошибки. Отдельные исследователи ее отождествляют с заблуждением, определяя одно понятие через другое, сводя их к синонимам, что представляется не совсем верным, поскольку “ошибка” и “заблуждение” – термины, которые тесно взаимосвязаны, взаимообусловлены, однако не тождественны. “Ошибка” является более широким понятием, она может возникать не только в результате неправильного отражения в сознании предметов и явлений, но и как результат негативных объективных и/или субъективных факторов восприятия; наслоений, образовавшихся в процессе хранения воспринятого в памяти; забывания; тех или иных обстоятельств воспроизведении и др.

Существуют различия между достоверными и правдивыми показаниями. В правдивых показаниях сообщаемые сведения могут оказаться недостоверными или неполными. Понятие “правдивость” необходимо определять как соответствие высказываний, слов говорящего его мыслям и убеждениям, однако, как писал Селиванов, “убежденность в истинности мысли не может считаться гарантией, критерием истинности мысли. Человек может считать безусловно верным положение, которое на самом деле объективно является ложным в определенном отношении. … Уверенность и истинность далеко не всегда совпадают”. Следовательно, “правда” ограничена субъективными способностями восприятия, особенностями памяти свидетеля, условиями, в которых происходило сохранение информации и последующая ее передача другим лицам. Правдивость показаний равнозначна искренности свидетеля. Это означает, что при наличии противоречий в показаниях свидетелей, их автоматически относят к ложным. В свою очередь объективность информации нельзя отождествлять с ее достоверностью. Объективность означает ее соответствие ранее воспринятому и сформулированному субъективному образу. Когда свидетель чистосердечно раскрывает субъективный образ, его показания являются объективными, но в то же время они могут быть недостоверными вследствие неточного восприятия события.

Определение понятия “добросовестная ошибка” предполагает установление наиболее существенных признаков:

1) несоответствие знания его предмету;

2) расхождение субъективного образа действительности с его объективным прообразом;

3) отсутствие волевого момента (умысла) в искажении показаний.

Добросовестная ошибка – это неумышленное искажение объективной действительности в сознании допрашиваемого в процессе формирования показаний.

Таким образом, эффективность расследования преступления определяется не только своевременным выявлением ложных показаний, но и возможностью обнаружения ошибок в показаниях допрашиваемых, которые также могут стать “камнем преткновения” во время установления истины по делу. В настоящее время данная проблема остается по-прежнему открытой и актуальной. Ее анализ ставит перед криминалистикой ряд сложных вопросов при расследовании преступлений: а) определение причин возникновения добросовестной ошибки; б) диагностика добросовестных ошибок в показаниях; в) выявление добросовестных ошибок в процессе допроса; г) систематизация тактических приемов, направленных на нейтрализацию добросовестных ошибок в показаниях свидетелей.

С.І. Саєнко, викл.

Луганський державний університет

внутрішніх справ

Адміністративна відповідальність юридичних осіб за триваючі адміністративні правопорушення у сфері наркообігу: проблеми законодавчого врегулювання

Незважаючи на те, що питанням адміністративної відповідальності юридичних осіб в адміністративно-правовій доктрині останнім часом приділяється належна увага, залишається законодавчо не вирішеною та потребує наукового обґрунтування проблема адміністративної відповідальності вказаних суб’єктів за триваючі адміністративні проступки.

Найбільш складними за своєю юридичною природою є триваючі адміністративні правопорушення юридичних осіб у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин. Характерним їх прикладом можуть бути факти невжиття заходів щодо знищення дикорослих або незаконно посіяних конопель чи снотворного маку, заходів щодо забезпечення охорони посівів снотворного маку або конопель, місць їх зберігання та переробки тощо. Отже, вирішуючи на законодавчому рівні питання про необхідність встановлення адміністративної відповідальності для юридичних осіб за зазначені види адміністративних правопорушень, слід акцентувати увагу на тому, що адміністративна відповідальність у цьому випадку є різновидом адміністративно-деліктних відносин, яка у своєму розвитку проходить відповідні стадії.

Виділення стадій адміністративної відповідальності юридичних осіб дозволяє розглянути її зміст в якості динамічної системи, виявити процесуальний порядок її реалізації та забезпечити відновлення порушених прав держави і громадян. Адміністративна відповідальність юридичних осіб у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин як вид адміністративно-деліктних відносин, на наш погляд, має три стадії: виникнення; конкретизація шляхом доказування наявності елементів складу наркоделікту; реалізація.

Певними особливостями характеризується стадія виникнення адміністративної відповідальності юридичних осіб. Вона починається з моменту скоєння триваючого проступку у сфері наркообігу й триває до його виявлення органами адміністративної юрисдикції. Реально адміністративна відповідальність за вчинення триваючого проступку для юридичної особи настає лише з моменту виконання нею рішення про застосування адміністративного стягнення, що вступило в законну силу, наприклад, рішення Міністерства аграрної політики України про анулювання ліцензій юридичної особи на провадження господарської діяльності з культивування рослин, що містять наркотичні засоби.

Однак з моменту скоєння триваючого адміністративного правопорушення й до його виявлення правовідносини адміністративної відповідальності вже існують в якості ідеального, формального зв’язку між державою та правопорушником, що, у свою чергу, дозволяє прогнозувати модель їх майбутньої поведінки.

Саме юридичні факти, які передують винесенню та вступу в законну силу акта застосування адміністративного стягнення, саме й наповнюють зміст вказаної стадії. Серед них можна назвати такі, як проведення експертизи та огляд органами внутрішніх справ приміщень юридичних осіб, у яких знаходяться наркотичні засоби чи психотропні речовини.

Виникнення правовідносин адміністративної відповідальності – об’єктивний факт, котрий не залежить від суб’єктивної волі юрисдикційних органів. Факт скоєння адміністративного правопорушення є підставою адміністративної відповідальності та одночасно самим моментом виникнення правовідносин відповідальності, що виникають незалежно від виявлення адміністративного правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин компетентним органом.

Таким чином, момент скоєння триваючого адміністративного правопорушення і момент його виявлення не співпадають у часі до тих пір, поки не розпочнуться активні дії з боку органів адміністративної юрисдикції, направлені на виявлення та припинення триваючого адміністративного правопорушення.

Окремо слід сказати й про строк накладення адміністративного стягнення за триваючий проступок. У ч. 2 ст. 51 проекту Кодексу України про адміністративні проступки (далі – КУпАП) зазначено, що адміністративне стягнення на юридичних осіб при триваючому адміністративному делікті може бути накладене не пізніше шести місяців з дня його виявлення.

На наш погляд, термін “виявлення” – абстрактне, законодавчо не визначене поняття. Вважаємо, що запорукою ефективності діючих правових норм є понятійна визначеність правових категорій, яка дозволяє ототожнювати їх з категоріями фактичними. Пропонуємо в КУпАП закріпити положення існуючої практики, на підставі яких строк адміністративного стягнення за вчинення юридичною особою триваючого проступку буде обчислюватися з моменту складання протоколу (акта) про адміністративний проступок.

Юридична особа, яку притягнули до адміністративної відповідальності за триваючий проступок, зобов’язана вжити всіх залежних від неї заходів, направлених на припинення конкретного порушення закону. Якщо цього не буде зроблено в строки, установлені в приписі державного органу, то поведінка правопорушника набуває більшої суспільної небезпеки, за що він повинен нести підвищену відповідальність. Таким чином, у КУпАП доцільно вирішити питання про можливість притягнення юридичних осіб до адміністративної відповідальності за триваюче адміністративне правопорушення два і більше разів, якщо після першого накладення адміністративного стягнення вчинення адміністративного делікту не було припинено.

Повторність при притягненні юридичної особи до адміністративної відповідальності за триваюче адміністративне правопорушення має розглядатися в якості обставини, що обтяжує її вину. Бажано встановити строк, по закінченню якого допускатиметься повторне притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності за триваючий проступок. На нашу думку, такий строк може вказуватися в приписі державного органу про припинення адміністративного проступку юридичною особою, але в КУпАП доцільно встановити правило, що він не може перевищувати шести місяців. Зазначений строк, по-перше, достатній для прийняття заходів, направлених на припинення триваючих проступків, а по-друге, по його закінченню спливає й строк звернення постанови про накладення стягнення до виконання.

Резюмуючи наведене вище, зазначимо, що реалізація наведених пропозицій на законодавчому рівні, на наш погляд, буде сприяти вирішенню деяких проблем правозастосовчої практики у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин.

Н.Ю. Сакара, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ СТ. 59 КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ У СФЕРІ СУДОВОЇ ЦИВІЛЬНОЇ ЮРИСДИКЦІЇ

Частина 1 ст. 59 Конституції України передбачає, що “кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен вільний у виборі захисника своїх прав”. На рівні галузевого законодавства наведене конституційне положення знаходить певну конкретизацію відповідно до сфери судової цивільної юрисдикції у ст. 12 Цивільно-процесуального кодексу України (далі – ЦПК України), згідно з якою особа, яка бере участь у справі, має право на правову допомогу, що надається адвокатами або іншими фахівцями в галузі права в порядку, встановленому законом. При цьому в контексті конституційних положень під правовою допомогою слід розуміти послуги юридичного характеру або будь-які інші дії, що мають правовий зміст, учиняються визначеними в законі суб’єктами і спрямовані на реалізацію і захист прав, свобод та інтересів особи, яка звертається за допомогою.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що правову допомогу в цивільному процесі надають адвокати або інші фахівці в галузі права в порядку, встановленому законом.

Стаття 2 Закону України “Про адвокатуру” встановлює, що адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України.

Поняття “фахівці в галузі права” у чинному законодавстві не визначено. Проте це питання було предметом розгляду в Конституційному Суді. У справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Г.І. щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 КПК України, ст. 268, 271 КпАП України (справа про право вільного вибору захисника) Конституційний Суд зазначив, що існують такі види суб’єктів надання правової допомоги: державні органи України, до компетенції яких входить надання правової допомоги (Міністерство юстиції України, Міністерство праці та соціальної політики, нотаріат тощо); адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення і надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (ч. 2 ст. 59 Конституції України); суб’єкти підприємницької діяльності, які надають правову допомогу клієнтам у порядку, встановленому законодавством України; об’єднання громадян для здійснення і захисту своїх прав і свобод (ч. 1 ст. 36 Конституції України). Таким чином, “фахівцем у галузі права” є фізична особа, яка надає правову допомогу відповідно до цивільного законодавства. Однак Конституційний Суд України встановив додаткову вимогу, якій мають відповідати особи, щоб бути фахівцями в галузі права, – компетентність. Вони мусять бути приватно практикуючими юристами (абз. 9 п. 5 Рішення Конституційного Суду України). Це положення свідчить, що дані особи повинні отримати юридичну освіту й займатися юридичною практикою.

На нашу думку, перелік суб’єктів надання правової допомоги, зазначений у ст. 12 ЦПК, є неповним, оскільки не враховує, що в цивільному процесі право на правову допомогу втілюється в декількох процесуальних інститутах, які в тій чи іншій мірі сприяють особі в реалізації права на захист: судове представництво (ст. 38-44 ЦПК України); участь у цивільному процесі Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, прокурора, органів державної влади, місцевого самоврядування, фізичних та юридичних осіб, яким за законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб (ст. 45-46 ЦПК); участь особи, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги (ст. 56 ЦПК України). При цьому вказаних осіб не завжди можна віднести до адвокатів або до фахівців у галузі права.

Частина 1 ст. 59 Конституції України закріплює, що у випадках, передбачених законом, правова допомога надається безоплатно. Однак такі випадки щодо сфери цивільного судочинства, а також механізми надання безоплатної правової допомоги в чинному законодавстві не передбачені.

Вбачається, що в даному випадку необхідно виходити з того, що право на правову допомогу в цивільному процесі є складовою стандарту доступності правосуддя. Європейський суд з прав людини виходить з того, що доступність правосуддя залежить від можливості отримання особою правової допомоги в цивільній справі, але обов’язок держави щодо забезпечення її надання повинен встановлюватися в кожному конкретному випадку. Наприклад, держава зобов’язана забезпечити особі надання правової допомоги у випадках, якщо це прямо визначено національним законодавством для певних категорій справ, без чого немає згоди реалізувати право на звернення до суду, або якщо внаслідок складності справи участь особи у процесі без допомоги кваліфікованого юриста може спричинити порушення принципу рівності процесуальних можливостей. Тобто додержання права на справедливий судовий розгляд у контексті обов’язковості правової допомоги повинно оцінюватися виходячи з обставин конкретної справи.

На наш погляд, право на отримання безоплатної правової допомоги в цивільному судочинстві повинно надаватися особі за умов дотримання фінансового критерію та критерію “обґрунтованості вимог”. Крім того, воно повинно також залежати від специфіки конкретної справи, що, у свою чергу, повин-но встановлюватися в кожному випадку, тобто від так званого критерію “бажаності участі представника”. Так, до критеріїв, які можуть бути підставою для визнання за особою права на безоплатну правову допомогу, належать: складність справи (складність питань права або фактів, наявність декількох взаємопов’язаних вимог та ін.), особливе значення права, яке захищається, для особи, специфіка емоційного чи фізичного стану особи (глухий, німий, сліпий та ін.) тощо.

О.О. Сидоренко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Забезпечення виконання рішень,

що набрали законної сили

за новим ЦПК України

Одним з основних принципів судочинства в Україні відповідно до ст. 129 Конституції України є обов’язковість рішень суду. У цьому положенні законодавець закріпив, що судові рішення, які набрали законної сили, – обов’язкові для виконання всіма органами державної влади, місцевого самоврядування, їх посадовими особами, об’єднаннями громадян та іншими організаціями, цивільними і юридичними особами на всій території України. Ці норми містяться в Конституції України, у Законі „Про судоустрій України”, у Цивільному процесуальному кодексі України (далі – ЦПК України) та інших нормативних актах. Виконання судових рішень не менш важливий етап судочинства, ніж їх винесення.

Діяльність по забезпеченню виконання судових рішень у цивільному процесі є одним із видів забезпечувальних проваджень, оскільки завдання останніх – гарантування досягнення кінцевого результату основним провадженням, у даному випадку виконавчим. Забезпечення виконання судових рішень у цивільних справах спрямовано на реалізацію цілі виконавчого провадження, яка полягає у примусовому виконанні рішень, що здійснюється на засадах, способом і в межах повноважень, визначених Законом України „Про виконавче провадження”. Таким чином, забезпечення виконання судових рішень як один із видів забезпечувальних проваджень має власну мету – гарантування реалізації або виконання судових рішень, що набрали законної сили.

Новий ЦПК України уточнив процедури звернення судового рішення до виконання та поворот виконання, які були в попередньому Кодексі 1963 р., і вніс більше ясності і чіткості щодо їх застосування. Розділ VI має назву „Процесуальні питання, пов’язані з виконанням судових рішень у цивільних справах та рішень органів (посадових осіб)”, і перша ж норма його вирішує питання про негайне виконання судових рішень (ст. 367). Негайне виконання – це виконання рішення, яке хоча і не вступило в законну силу, але допущено судом до його примусового виконання після їх постановлення і проголошення. Воно допускається судом у справах про: стягнення аліментів у межах суми платежу за один місяць; присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я чи смертю фізичної особи, у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведення на іншу роботу працівника та в інших випадках, вказаних у Кодексі. Суд, ухвалюючи рішення, може допустити негайне його виконання у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1, 2, і 3 ч. 1 ст. 367 ЦПК України.

Питання, пов’язані зі зверненням судового рішення до виконання, вирішує місцевий суд, який розглянув справу. За кожним судовим рішенням, що набрало законної сили, за заявою осіб, на користь яких воно ухвалено, видається один виконавчий лист. Якщо на підставі ухваленого рішення належить передати майно, що перебуває в кількох місцях, або якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів чи проти кількох відповідачів, суд має право за заявою стягувачів видати кілька виконавчих листів, точно зазначивши, яку частину рішення треба виконати за кожним виконавчим листом. Якщо судом було вжито заходів до забезпечення позову за заявою осіб, на користь яких ухвалено судове рішення, суд разом із виконавчим листом видає копію документів, що підтверджують виконання ухвали суду про забезпечення позову.

Особливістю даного виду забезпечувального провадження є те, що воно може протікати стадійно, а може бути неповним, урізаним провадженням. Наприклад, розпорядчі правомочності сторін щодо заключенню мирової угоди між ними або щодо відмови стягувача від примусового виконання в процесі виконання тягнуть за собою закриття виконавчого провадження (п. 1, 2 ст. 38 Закону України „Про виконавче провадження”). Урегулювання спорів сторін виконавчого провадження шляхом взаємних поступок (мирова угода) і відмова стягувача від примусового виконання оформлюються документом у письмовій формі, який подається державному виконавцю. Далі державний виконавець не пізніше триденного строку передає рішення до суду за місцем його виконання для визнання. Суд розглядає цю мирову угоду або відмову стягувача від примусового виконання і за результатами ухвалює відповідну постанову. Таким чином, при провадженні даних процесуальних дій прослідковуються певні стадії, зокрема стадія судового розгляду. Також постадійним рухом забезпечення виконання рішень, що набрали законної сили, можна вважати відстрочку і розстрочку виконання та вирішення інших питань, які постають під час забезпечення реалізації завдань виконавчого провадження.

Отже, забезпечення виконання судових рішень, що набрали законної сили, є одним із видів забезпечувальних проваджень, який має власну мету, спрямовану на реалізацію завдань виконавчого провадження, передбаченими в ЦПК України способами і у встановленому законом порядку, а також може протікати стадійно (у декілька стадій) або бути урізаним.

Л.Г. Талан, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Форми реалізації судових рішень

Реалізація судових рішень є показником ефективності правосуддя. У юридичній літературі висловлена думка, що на форми реалізації судових рішень впливає характер правовідносин, які виникають при їх виконанні. З урахуванням змісту виконавчої діяльності ці правовідносини поділяють на три групи: процесуальні правовідносини; відносини, що носять цивільно-правовий характер; адміністративні правовідносини. Відповідно до характеру цих правовідносин виділяють три форми реалізації судових рішень: процесуальну, цивільно-правову й адміністративно-правову (Завадська Л.М.).

Такий підхід уявляється спірним, оскільки при виконанні судових рішень виникають процесуальні правовідносини, які не можуть одночасно бути змістом різних процесуальних (процедурних) форм.

Форми виконання судових рішень варто визначати залежно від задач, що постають перед органами по виконанню рішень, та виконуваних ними функцій. За цим критерієм, на наш погляд, можна виділити дві форми виконання судових рішень: основну й альтернативну.

Основна форма реалізації судових рішень – примусове виконання рішень органами державної виконавчої служби в межах виконавчого провадження. У ст.2 Закону України “Про виконавче провадження” закріплено, що примусове виконання рішень в Україні покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції.

Відповідно до цього Закону примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласних, Київського і Севастопольського міських управлінь юстиції, районних, міських (міст обласного значення), районних у містах відділів, державної виконавчої служби.

При основній формі реалізації судових рішень державним виконавцем здійснюється комплекс виконавчих дій, які повинні бути оформлені відповідними актами-постановами державного виконавця (статті 14, 15, 17, 24, 26, 27, 32, 34, 35,36, 37, 39, 41, 42, 46, 76, 87, 88 Закону України “Про виконавче провадження”). Дана форма, як правило, застосовується при реалізації рішень за позовами про присудження, тобто позовів, пов’язаних із передачею коштів або майна.

Крім основної форми, виконання судових рішень може здійснюватися й в альтернативній формі. Зазначена форма характеризується тим, що, по-перше, реалізація рішень суду здійснюється через управлінські акти і дії інших органів, а не органів виконавчої служби; по-друге, у ній відсутній елемент примусу та деталізовані процедури. Ця форма реалізації рішень можлива при виконанні рішень як про присудження, так і про визнання угод недійсними, визнання недійсними правовстановлюючих документів тощо. Крім того, альтернативна форма характеризується багатосуб’єктність органів виконання.

Рішення про визнання спрямовані на підтвердження судом наявності або відсутності спірних правовідносин між сторонами і не зобов’язують відповідача до будь-яких дій на користь позивача.

Хоча виконання рішень про визнання права і регулюється Законом України “Про виконавче виробництво”, однак не так повно, як рішення про присудження. У багатьох випадках судові акти про визнання реалізуються шляхом винесення на підставі рішення суду відповідного акта компетентним органом або посадовою особою (органом реєстрації тощо).

Згідно зі ст.9 Закону “Про виконавче провадження” рішення судів про стягнення коштів (рішення про присудження) виконуються податковими органами, установами банків, кредитно-фінансовими установами. Виконання рішень про стягнення коштів з рахунків, на яких враховуються кошти державного бюджету України та місцевих бюджетних установ, здійснюються органами Державного казначейства України.

Різновидом альтернативної форми є виконання судових рішень про визнання незаконним нормативного акта.

Вбачається, що у даних справах природньо не може бути виконавчого провадження як такого. Це пов’язано з тим, що за наявності рішення про визнання нормативного акта незаконним позивач може безпосередньо на підставі рішення вимагати відновлення порушеного права. Рішення суду про визнання нормативного акта незаконним, по суті, має таку ж силу і такі ж основні характерні риси, як і нормативний акт, і здобуває двоїстий характер: з одного боку, це правозастосовчий акт, а з другого – правотворчий акт, оскільки ним визнається нормативний акт незаконним (нечинним).

При розгляді спору про законність нормативного акта суд, крім того, вирішує тільки питання права: відповідність одного нормативного акта другому. Розглядаючи питання права, суд робить висновок про незаконність нормативного акта, що одночасно підтверджує його виконавчу силу.

Л.М. Калініченко, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПОВНОВАЖЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ТА СУДОВИЙ РОЗСУД

Вирішуючи цивільну справу, суд застосовує ту чи іншу норму матеріального права, гіпотеза та диспозиція якої повинні відповідати підставі позовної вимоги позивача до відповідача, а санкції, інші правові наслідки – предмету позову. У такий спосіб суд першої інстанції здійснює свої правозастосовчі (матеріально-правові) повноваження, які є основними в системі повноважень суду першої інстанції, та визначають зміст правосудної діяльності органів судової влади при розгляді цивільних, господарських та адміністративних справ.

Судові органи здійснюють правозастосовчі повноваження в силу свого положення як органів судової влади і мають певні варіанти можливостей встановлення позовних вимог відповідно до норми матеріального права, що підлягає застосуванню судом у тому або іншому випадку, виходячи з судового розсуду. При цьому можна виділити три способи, за допомогою яких визначається судовий розсуд для суду: проста вказівка закону (дозвіл); використання оціночних категорій; комбінований спосіб (Д.Б. Аболонін).

Сутність простої вказівки закону (дозволу) у відсутності у правовій нормі вказівки на певні юридичні факти, на основі яких приймається рішення суду. При цьому суд кожен раз визначає для даної норми ті факти, яким буде надане юридичне значення. Разом з тим слід зазначити, що відсутність зовнішніх ознак простої вказівки, тобто прямого дозволу (за розсудом суду та інше), не завжди свідчить про відсутність власне самої простої вказівки, тому що нерідко правозастосовчі повноваження суду здійснюються в результаті досить складного тлумачення правових норм, що підлягають застосуванню у справі.

Способом, за допомогою якого законодавець визначає право вибору (розсуду) суду, є використання оціночних категорій та застосування оціночних норм. У правовій нормі, що містить посилання на юридичний факт, виражений оціночною категорією, відсутні точні об’єктивні критерії для його встановлення (під об’єктивними критеріями розуміють обставини, які можуть бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування). Суди при даній формі судового розсуду певною мрою вирішують питання про те, чи підпадає встановлена ними фактина обставина під поняття “оціночна категорія”, чи ні. До зазначеного способу належать і випадки використання при тлумаченні тієї або іншої норми права правових категорій, які не дозволяють суду чітко визначити кола юридично значимих фактів відповідно до норми. Нерідко законодавець використовує наступні вирази: “виходячи з конкретних обставин суд може”, “у виняткових випадках” тощо. Слід відмітити, що такі обставини не можуть бути віднесені до оціночних категорій. Разом з тим вони позбавлені достатньої конкретизації, що дозволяє говорити про застосування судового розсуду.

У правових актах використовується комбінований спосіб, який орієнтує суд на реалізацію судового розсуду при вирішенні справ у випадках, коли разом з оціночними категоріями законодавець використовує так звані управомочуючі правові конструкції.

Доктринальна класифікація способів судового розсуду має певне значення для практики застосування тих чи інших правових норм та розгляду судових справ, але вона не вичерпує всієї проблеми судового розсуду. Дослідженням питань мети судового розгляду, обґрунтуванням прийнятих рішень на підставі судового розгляду також встановлюють механізм реалізації судового розгляду в судочинстві. Крім того, важливе значення мають питання судового розсуду при застосуванні аналогії права та аналогії закону. Окремою проблемою у зв’язку з реалізацією судового розсуду в судочинстві є проблема розподілу тягаря доказування між сторонами та оцінка правомочності меж судового розсуду судами апеляційної та касаційної інстанції.

З метою максимального захисту прав і інтересів як об’єктів судового захисту необхідно найбільш повне, чітке законодавче закріплення усіх відносин, що підпадають під сферу правового регулювання. Разом з тим застосування судового розсуду завжди було і буде інструментом забезпечення визначеності правового регулювання та правових відносин.

І.І. Сіліч, здоб.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інформаційне забезпечення реалізації

прав і свобод громадян

в адміністративному процесі

Здійснення в України конституційної, судово-правової та адміністративної реформ передбачає перетворення на демократичних засадах усіх основних державно-правових інститутів, запровадження нових принципів здійснення державної влади, відповідно до яких на перше місце має бути поставлено створення належних умов для реалізації громадянами своїх прав і свобод. Вирішення цього завдання значною мірою пов’язане з подальшим удосконаленням правового регулювання у сфері адміністративного процесу, оскільки саме ця сфера найбільш наближена до людини, відображає широкий спектр різноманітних відносин, які виникають при вирішенні багатоманітних адміністративних справ органами держави і їх посадовими особами.

У сучасних умовах інформація виступає як найважливіший ресурс життєзабезпечення суспільства, головний чинник його існування й розвитку. Значення інформації у житті суспільства й держави важко переоцінити, оскільки вона являє собою багатофункціональний об’єкт. Вона створюється, обертається й застосовується, по суті, справи у всіх сферах діяльності й забезпечує виконання особистих функцій і завдань, що стоять перед самими різними суб’єктами – органами державної влади, місцевого самоврядування, перед фізичними і юридичними особами, іншими соціальними утвореннями. Проблема належної реалізації функцій усіх складових механізму держави, забезпечення взаємодії з ними громадян – це багато в чому проблема чіткої правової регламентації обігу інформації, забезпечення доступу до неї і максимальних можливостей використання її усіма суб’єктами відповідних правових відносин і насамперед громадянами. Справедливо, що відкритість влади передусім реалізується у взаєминах самої влади й суспільства, що активно вимагає відповідну інформацію й усвідомлює свої права й обов’язки на подібний публічний контроль.

Одним із найважливіших аспектів інформаційного забезпечення громадян в їх стосунках із органами держави є, на наш погляд, питання розподілу обов’язків по витребуванню і одержанню інформації між громадянином і органом держави, який розглядає і вирішує конкретну адміністративну справу. Вбачається, це питання тісно пов’язане із дією низки важливих правових презумпцій, а саме презумпції правомірності дій та правової позиції громадянина та презумпції вірогідності інформації, яка надається громадянами в органи державної влади і яку відповідно отримують громадяни від останніх.

Дія першої із названих презумпцій знаходить свій прояв у тому, що дії і правова позиція громадянина, який звертається до відповідного органу, мають вважатися правомірними доти, доки інше не буде встановлено рішенням по справі, а права і обов’язки щодо доведення правомірності позиції громадянина мають бути відповідним чином розподілені між ним і органом (посадовою особою), який вирішує конкретну адміністративну справу. При цьому обов’язок доведення фактів і обставин, які, наприклад, стали підставою для подання скарги громадянином, повинен покладатися на орган (посадову особу), дії якого оскаржуються, але, враховуючи відповідну зацікавленість громадянина в об’єктивному розгляді справи, він може самостійно представляти докази правомірності своєї позиції. Очевидно, що докази, які обґрунтовують позиції сторін у правовідносинах, що виникли, базуються на певній інформації і самі являють собою відповідну інформацію. Таким чином, реалізація вказаної правової презумпції прямо пов’язана з інформаційним забезпеченням.

З іншого боку, рівень інформаційної забезпеченості визначається не тільки кількісними параметрами, а й відповідними якісними характеристиками. З огляду на це особливого значення набуває у адміністративному процесі дія іншої презумпції – презумпції вірогідності інформації, яку надають чи отримують громадяни від органів державної влади. Суть її полягає в тому, що інформація, яка надається громадянином в орган управління, вважається вірогідною до того часу, поки не будуть встановлені факти, що її заперечують. Щодо інформації, яка надається громадянам, то вона також повинна вважатися вірогідною доти, поки не буде встановлено зворотне.

Ступінь інформаційної забезпеченості взаємовідносин громадян з органами управління у сфері адміністративного процесу прямо залежить від дії ще однієї правової презумпції – презумпції відкритості інформації, відповідно до якої будь-яка інформація повинна вважатися відкритою доти, поки її власник не надасть законних підстав для її закриття.

Вважається, що реальне втілення в життя реалізації приведених правових презумпцій може значно покращити інформаційну забезпеченість громадян у сфері їх взаємовідносин із органами держави, може сприяти налагодженню партнерських взаємовідносин між ними, відігравати важливу гарантуючу роль у забезпеченні реалізації та охорони прав, свобод і законних інтересів громадян в адміністративному процесі.

М.М. Стоянов, асп.

Одеська національна юридична академія

Підстави, порядок і наслідки визнання доказів недопустимими в кримінальному процесі України

При збиранні, перевірці й оцінці доказів обов’язковою представляється необхідність дотримання правових вимог, що забезпечують встановлення істини у справі, виконання задач, поставлених перед кримінальним судочинством.

На жаль, Кримінально-процесуальний кодекс України (далі – КПК України) не містить норми, що закріплювала б підстави визнання доказу недопустимим. У цілому аналіз чинного кримінально-процесуального закону дає підстави говорити про негативний метод регулювання допустимості доказів – установлення приватних основ визнання доказів неприпустимими (ст.ст. 22, 69, 370 КПК України).

Важливою гарантією дотримання прав і свобод людини і громадянина є принцип презумпції невинуватості, викладений у ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Разом з тим на законодавчому рівні не визначено єдиних критеріїв оцінки допустимості, не встановлено процесуального порядку визнання доказів недопустимими в рамках кримінального судочинства, не встановлено переліку процесуальних порушень правил допустимості доказів, правовими наслідками яких є одностайне визнання доказу недопустимим.

Варто підкреслити, що довгий час в юридичній науці і практиці панувала класифікація процесуальних порушень, в основу якої покладений критерій істотності процесуальних порушень. Сьогодні значення подібної класифікації з урахуванням категоричної конституційної заборони у визначеній мірі ставиться під сумнів. Фактично взяла гору позиція ряду вчених щодо поширення положення про недопустимість доказів, отриманих з порушенням процесуальної форми, незалежно від характеру процесуальних порушень.

Однак настільки одностайний висновок слід поставити під сумнів. У розвиток положень акта вищої юридичної сили Пленум Верховного Суду України в постанові від 01 листоп. 1996 р. № 9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” роз’яснив, що докази повинні визнаватися отриманими незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, установленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або неуповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Напрошується висновок: заперечується безумовна недопустимість доказу при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання, їх подальше використання ставиться в залежність від характеру, ступеня порушення, а також критерію (компонента) правил допустимості доказів.

У публікаціях зустрічаються різні пропозиції щодо класифікації вимог допустимості доказів. Допустимість як властивість доказу містить у собі наступні критерії (компоненти, елементи): належний суб’єкт, правомочний проводити процесуальні дії, спрямовані на одержання доказів; належне джерело фактичних даних, що складають зміст доказів; належна процесуальна дія, що використовується для одержання доказів; належний порядок проведення процесуальної дії, що використовується як засіб одержання доказової інформації.

Слід зазначити той факт, що процесуальна форма покликана гарантувати вірогідність отриманих фактичних даних і забезпечити захист законних прав і інтересів особистості. У зв’язку з чим у будь-якому випадку повинні бути визнані недопустимими докази, отримані з порушенням процесуальної форми, що носить злочинний характер. Однозначно не можуть використовуватися фактичні дані, при збиранні яких були допущені порушення конституційних норм щодо гарантованих прав і свобод людини і громадянина. Ідентичними мають бути наслідки порушення основних положень (принципів) кримінального судочинства, викладені в Конституції, міжнародно-правових актах, що складають частину правової системи України, кримінально-процесуальному законі.

Крім того, варто враховувати, що кримінально-процесуальне законодавство прямо вказує випадки, коли визначена інформація не може бути доказом у справі. До числа відомостей, що не мають доказового значення, належить показання свідка (потерпілого), якщо він не може вказати джерело своєї поінформованості, а також показання, у яких висловлюються припущення про ті або інші факти, але не міститься категоричних тверджень щодо цих фактів, тому що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях. Вбачається, що недопустимими безумовно мають визнаватися і докази, отримані на підставі незаконно отриманих, що є від них похідними. “Плоди отруєного дерева” – так образно охрестили американські юристи такі докази.

Кримінально-процесуальне законодавство України, на жаль, не містить регламентованого порядку визнання доказів недопустимими. Вважаємо за необхідне врегулювати на законодавчому рівні зазначене питання. Так, сторона, що знайшла підстави до визнання зібраного у справі на кожній зі стадій доказу недопустимим, повинна мати процесуально закріплене право заявити суб’єктові, що здійснює провадження, відповідне клопотання. А зазначений суб’єкт за наявності підстав мусить винести відповідну постанову (ухвалу).

Очевидним вбачається той факт, що при визнанні доказів недопустимими і подальшому настанні наслідків у вигляді виключення зазначених фактичних даних з розгляду не відбувається їхнього фактичного вилучення, окремого збереження або знищення. Інакше був би порушений принцип повного, всебічного й об’єктивного розгляду кримінальної справи, особи, які беруть участь у справі, були б позбавлені можливості ознайомитися із зібраними матеріалами і, як наслідок, оскарження їх виключення з розгляду.

Усе вищевикладене свідчить про те, що в теорії і правозастосуванні проблема визначення допустимості доказів є далеко неоднозначною, а це підкреслює прикладне значення теоретичних напрацювань у даній сфері.

В.В. Хомінець, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПОНЯТТЯ “ДИФЕРЕНЦІАЦІЯ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ ФОРМИ”

Диференціація кримінально-процесуальної діяльності є складовою кримінально-процесуального права, тому їй притаманні як загальні ознаки, що властиві кримінальному судочинству в цілому, так і такі, що відображають особливості цієї правової категорії.

Загальними ознаками диференціації є: законність, нормативність, системність, єдність кримінально-процесуальної форми.

До власних ознак диференціації належать: наявність визначеної матеріально-правової бази, яка потребує відмінностей у провадженні по окремих категоріях кримінальних справ; існування спеціальних проваджень, які суттєво відрізняються від звичайного провадження; підвищення ефективності кримінального судочинства. Зазначені ознаки потребують більш детального вивчення.

Існування окремих категорій кримінальних справ, які мають певні особливості, визначають необхідність існування спеціальних проваджень. Такі провадження надають можливість більш раціонально досягати цілей кримінального процесу. Підставою для виділення такої категорії, на думку М. Л. Якуба, можуть бути наступні фактори:

– ступень суспільної небезпеки злочину та важкість міри покарання, передбачена законодавством;

– ступень складності справ даної категорії у вирішенні як фактичної, так і правової сторони;

– суспільно-політичне значення справ даної категорії;

– значення злочину для інтересів окремих осіб, тих чи інших установ, підприємств або організацій.

Цю точку зору спростовує Х. У. Рустамов, який вважає можливим виділити тільки дві категорії кримінальних справ. Перша – по яких особливість судочинства полягатиме у наданні додаткових процесуальних гарантій обвинуваченим (підсудним) залежно від особи злочинця (неповнолітні, німі, глухі та ін.). Друга – це особливості провадження по деяких прямо вказаних законодавцем справах (приватне та приватно-публічне обвинувачення). Однак загальним для всіх точок зору є те, що певна категорія кримінальних справ – це сукупність злочинів, які можна об’єднати в окрему групу за певними критеріями, а їх кількість та якість може бути різною залежно від позиції автора.

Враховуючи вищевказане, під поняттям спеціального провадження слід розуміти встановлений кримінально-процесуальним законом порядок діяльності органів дізнання, слідчого, прокурора та суду по окремій категорії кримінальних справ, який суттєво відрізняється від типового (звичайного) провадження даної кримінально-процесуальної форми.

Дещо інша форма здійснення тих чи інших окремих процесуальних дій не надає підстав казати про диференціацію, інакше прийшлося б виділяти дуже велику кількість спеціальних проваджень. Основу виділення спеціального провадження складає існування комплексу суттєвих відмінностей процесуальних процедур, які характерні для всього ходу кримінального процесу.

В.П. Нажимов вважає, що такою суттєвою відмінністю є існування проваджень з різною кількістю стадій. Проте стадія кримінального процесу являє собою закономірний, необхідний етап провадження у справі, який характеризується специфічними кримінально-процесуальними відносинами та обов’язковими підсумковими рішеннями. Тому вбачається, що стадійність кримінального судочинства притаманна і спеціальним провадженням, але форма зовнішнього прояву стадії може бути не схожа на традиційну. Про виділення спеціального кримінально-процесуального провадження можна казати лише тоді, коли сукупність відмінностей надає якісно новий рівень процесуальному судочинству. Такі відмінності можуть проявлятися: у заміні одних процесуальних гарантій, іншими; у зміні форм діяльності правоохоронних органів; зміні правовідносин; навіть у зміні кінцевих цілей кримінального процесу.

Застосовування спеціальних проваджень обумовлено потребою раціонального та ефективного досягнення цілей кримінального процесу. Ми вважаємо, що під підвищенням ефективності кримінального судочинства слід розуміти більш високий ступінь досягнення поставлених перед ним завдань. Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального процесу є швидке і повне розкриття злочинів та забезпечення правильного застосування Закону. На підставі цього можна зробити висновок, що показниками підвищення ефективності будуть: строк розслідування кримінальної справи та судового розгляду; кількість витрат; об’єм роботи органа дізнання, слідчого, прокурора, судді.

Підвищення ефективності кримінального судочинства (одного із видів правозастосовної діяльності), як і ефективне виконання будь-яких інших державних функцій, досягається лише тоді, коли цілі процесу досягнуті з найменшою шкодою для різноманітних соціальних цінностей, з меншими економічними витратами та у найбільш короткий термін.

Отже, на наш погляд, диференціація кримінально-процесуальної форми – це встановлена законом система спеціальних проваджень по окремих категоріях кримінальних справ, у рамках єдиної кримінально-процесуальної форми, які суттєво відрізняються від звичайного провадження і застосовуються для підвищення ефективності кримінального судочинства.

І.Л. Зінченко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Роль практики Європейського суду

з прав людини У формуваннІ

нормативного змісту принципів кримінального процесу України

На сучасному етапі розвитку суспільства у всіх сферах діяльності основним завданням є захист прав та свобод людини і громадянина. Верховна Рада України ратифікувала приблизно чверть від існуючої кількості багатосторонніх міжнародних договорів, укладених у межах Європи, зокрема в 1997 р. Конвенцію про захист прав і основних свобод людині (Рим, 1950 р.), для забезпечення положень якої був створений Європейський суд з прав людини. Кримінальний процес України являє собою специфічну сферу діяльності, яка виникає і розвивається у разі вчинення злочину, тому передбачає застосування заходів примусового характеру, які значно обмежують права людини. Виникає необхідність встановити максимально збалансоване поєднання гарантій прав особи в кримінальному процесі з гарантіями виконання органами, які здійснюють боротьбу зі злочинністю, покладених на них державою обов’язків. Має бути дотриманий принцип пропорційності: враховувати як суспільні інтереси, так і інтереси людини. Виникає необхідність вивести судову систему держави на рівень європейських стандартів.

Головна властивість принципів кримінального процесу – їх нормативність, тобто обов’язкове закріплення в законі. Міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України є частиною національного законодавства. У Конституції України отримали своє закріплення багато принципів та норм Конвенції про захист прав і основних свобод людини:

- принцип особистої недоторканності;

- право на судовий захист прав і свобод;

- принцип гласного судового розгляду;

- презумпція невинуватості.

Рішення Європейського суду, які приймаються стосовно України, обов’язкові для виконання. У тому випадку, коли Європейський суд прийшов до висновку, що певні положення кримінально-процесуального законодавства суперечать нормам Конвенції, суди до внесення відповідних змін у кримінально-процесуальне законодавство України в аналогічних ситуаціях повинні керуватися даним рішенням Європейського суду. Головна і визначальна якість цих вказівок для судів вбачається в тому, що якщо нижчестоящій суд відійде від них і винесе інше рішення по справі, то в кінцевому рахунку Європейський суд забезпечить реалізацію своєї позиції. Однак джерелом кримінально-процесуального права є не тільки закон. Як справедливо зазначає Рене Давід, розвиток джерел права як в країнах континентального, так і в країнах загального права здійснюється під посиленим впливом процесів зближення обох правових систем. Континентальне право виявляє готовність визнати судовий прецедент в якості джерела права.

Донедавна існувала проблема відсутності механізму застосування рішень Європейського суду при відправленні правосуддя судами національної судової системи. Був прийнятий 23 лют. 2006 р. Закон України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, який зазначає, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права. В Україні створено орган представництва відповідальний за забезпечення представництва України в Європейському суді з прав людини та виконання його рішень. Він здійснює юридичну експертизу всіх законопроектів, а також підзаконних нормативних актів на відповідність Конвенції, за результатами якої готує спеціальний висновок. Невідповідність законопроекту Конвенції та практиці Суду є підставою для відмови в його державній реєстрації. Орган представництва забезпечує постійну та періодичну перевірку чинних законів і підзаконних актів на відповідність Конвенції та практиці Суду, за результатами якої подає, у разі необхідності, до Кабінету Міністрів України пропозиції щодо внесення змін до чинних законів та підзаконних актів з метою приведення їх у відповідність до вимог Конвенції та відповідною практикою Суду.

Виходячи з вищезазначеного можна зробити висновок, що практика Європейського суду здійснює безпосередній вплив на національне законодавство України, а, отже, і на формування принципів кримінального процесу України, головною властивістю яких є нормативність.

В.М. Худоба, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

МІЖНАРОДНІ ДОГОВОРИ УКРАЇНИ ЯК ДЖЕРЕЛА ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРАВА

Згідно із ч.1 ст.2 Цивільно-процесуального кодексу України (далі – ЦПК України), цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції і цього Кодексу. У вказаній статті перераховуються нормативні правові акти, що є основними джерелами цивільного процесуального права. Вона містить також положення про те, що у разі, коли міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені чинним Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. У зв’язку із цим актуальним стає питання про міжнародні договори як джерела цивільного процесуального права.

Нині Україна є учасницею міжнародних договорів і угод з питань цивільного процесу. До них можна віднести Конвенцію про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних і кримінальних справах, укладену між державами-учасницями СНД 7 жовт. 2002 р. (м. Кишинів), двосторонні договори про правову допомогу з КНР (1992р.), Молдовою (1993р.), Грузією (1995р.), Литвою (1993р.), Латвією (1995р.), Естонією (1995р.), Вірменією (2001р.), Грецією (2002р.), Кубою (2003р.) та іншими країнами.

До міжнародних договорів також слід віднести двосторонні міжнародні договори колишнього СРСР з питань міжнародного цивільного процесу. Україна згідно зі ст.7 Закону України “Про правонаступництво України” від 12 вересня 1991 р. виступає правонаступницею прав і обов’язків за цими угодами у разі, якщо вони не суперечать Конституції. Зокрема, договір СРСР із Фінляндією про правову допомогу в цивільних, сімейних і кримінальних справах (1978 р.), про правову допомогу в цивільних справах із Республікою Кіпр (1984 р.) та ін.

Конституція України (ч.1, ст.9) проголосила, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Виходячи з даного положення Верховний Суд України у своїй ухвалі “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” від 1 листоп. 1996 р. роз’яснив, що суд не може застосовувати закону, який регулює дані правовідносини інакше, ніж міжнародний договір (п.4).

Таким чином, норми Конституції і ЦПК України про міжнародні договори і їхнє пріоритетне значення в цивільному судочинстві дозволяють зробити висновок, що норми міжнародного права активно впроваджуються у сферу внутрішньодержавних відносин і що в Україні не повинні видавати цивільних процесуальних законів, які суперечать нормам міжнародного права, міжнародним договорам України.

Положення ч.1 ст.9 Конституції України не означає втрати нормою міжнародного права своєї самостійності і відособленості. Дане ж Верховним Судом України роз’яснення (п.4) вказує лише на пріоритет міжнародного права над національним, тобто внутрішньодержавним правом. Проте це зовсім не означає, що норми міжнародного права механічно стають внутрішньодержавними, а міжнародні договори – джерелами внутрішньодержавного цивільного процесуального права.

Норми внутрішньодержавного цивільного процесуального права встановлюються державою і є частиною внутрішньодержавної системи права. Зовнішньою формою їхнього вираження є закон. Норми міжнародного цивільного процесу – елемент системи міжнародного права і встановлюються спільною волею декількох держав. Ця обставина не дозволяє визнати міжнародний договір джерелом внутрішньодержавного права.

Згода Верховної Ради на обов’язковість міжнародних договорів може мати різні форми: “ухвалення”, “утвердження”, “приєднання”. Переважно це відбувається шляхом ратифікації міжнародного договору, яка виражається у формі закону і означає згоду України на обов’язковість для неї міжнародного договору. У Законі України “Про міжнародні договори” від 29 черв. 2004 р. міститься перелік міжнародних договорів, що підлягають обов’язковій ратифікації (ч.2 ст.9). У зв’язку з цим ратифікацію міжнародного договору іноді розглядають як своєрідний акт “трансформації” (перетворення норм міжнародного права на норми внутрішньодержавного права). Проте в акті ратифікації міжнародного договору, на нашу думку, ніякого перетворення немає. Даний акт не вносить змін у внутрішньодержавне право, а лише наділяє міжнародний договір юридичною силою, визнавши його обов’язковість на території України.

Отже, ратифікований міжнародний договір із питань цивільного процесу набуває обов’язкової юридичної сили для суду, якщо в ньому передбачені інші правила, ніж в цивільному процесуальному законі. Проте джерелом внутрішньодержавного цивільного процесуального права він не стає. Міжнародні договори, що містять норми цивільного процесу, є актами виразу злагодженої волі двох або більше держав, тобто джерелами міжнародного права. Вони “вторгаються” у сферу внутрішньодержавних відносин договірних держав на взаємних умовах з питань, за якими досягнуто угоди. Саме тому, на наш погляд, у ст. 2 ЦПК законодавець серед нормативних актів, що входять в систему національного законодавства, відповідно до яких здійснюється цивільне судочинство, не вказав міжнародних договорів.

Слід додати, що між внутрішньодержавним правом і міжнародним правом немає юридичної супідрядності. Це дві різні системи права, що діють у відповідних галузях. Тому міжнародні договори не зовсім обґрунтовано вибудовувати в одну ієрархічну систему з актами внутрішньодержавного права. Вони займають своє відособлене від цієї системи права положення і діють спільно.

Джерелами цивільного процесуального права міжнародні договори стають лише стосовно питань, з яких міжнародним договором України встановлені інші правила, ніж передбачені цивільним процесуальним законодавством. Ці правила обов’язкові для суду за умови ратифікації міжнародного договору Верховною Радою України і тим самим виражено згоду України на обов’язковість для неї міжнародного договору, який стає актом безпосереднього застосування.

Отже, міжнародні договори, виступаючи джерелами цивільного процесуального права, не входять до системи нормативних правових актів і не є формою виразу внутрішньодержавних норм права, займають відособлене положення. Разом з тим вони тісно взаємодіють з нормами внутрішньодержавного права.

Є.О.Шевченко, заступник прокурора

Харківської області

ПІДВІДОМЧІСТЬ СКАРГ ГРОМАДЯН ОРГАНАМ ПРОКУРАТУРИ

Підвідомчістю індивідуальних (колективних) скарг громадян та їх об’єднань розуміють належність спорів про право та інших юридичних справ, які потребують державно-владного вирішення, до відання того чи іншого державного органу. Критерії підвідомчості відображені в нормах права та дозволяють судити про те, до компетенції яких органів віднесено вирішення скарг громадян.

У загальному вигляді критерії розмежування підвідомчості скарг громадян між прокуратурою та судом визначені у ч. 1 ст. 12 Закону України “Про прокуратуру”: прокурор розглядає скарги про порушення прав громадян, крім скарг, розгляд яких віднесено до компетенції суду. Впадає в око, що такий підхід є застарілим і не вирішує потреб практики, оскільки виходячи з положень ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку, кожен має право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин вважає, що їх рішення, дія чи бездіяльність порушують або ущемляють його права і свободи чи перешкоджають їх здійсненню. З іншого боку, на прокурора покладено нагляд за додержанням прав і свобод людини і громадянина, за додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами (п. 5 ст. 121 Конституції України). І в цьому сенсі скарги громадян на порушення закону, що вимагають прокурорського реагування, можуть бути підставою для проведення перевірки виконання закону (ч.2 ст. 19 Закону “Про прокуратуру”).

Виходячи із положень ст.23 п.b Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 19.10.1966 р. вважаємо, що розгляд скарг громадян в органах прокуратури на порушення їх конституційних прав і свобод можна вважати альтернативною формою правозахисної діяльності. Про це свідчать, наприклад, положення ст.267 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до яких адміністративне затримання, особистий огляд, огляд і вилучення речей і документів може бути оскаржено заінтересованою особою до вищестоящого органу, до прокурора або до суду.

Питання розмежування підвідомчості скарг між прокуратурою і судом лежить в площині співвідношення прокурорсько-наглядового та судового способів захисту прав громадян. Для вирішення цього питання треба враховувати, по-перше, межі нагляду за додержанням і застосуванням законів, які визначені: а)колом актів, за дотриманням яких здійснюється нагляд; 2) органами, які піднаглядні прокурору; в) неприпустимістю підміни органів відомчого управління та контролю. По-друге, слід виходити із повноважень, наданих прокурору для виявлення порушень закону, їх усунення та притягнення винних до відповідальності, наприклад, коли йдеться про застосування припису прокурора про усунення порушень закону, які мають очевидний характер і можуть завдати істотної шкоди інтересам громадянина (ст.22 Закону “Про прокуратуру”) або про порушення прокурором кримінальної справи (ст. 97КПК України).

Скарга є приводом для здійснення прокурором представництва інтересів громадянина в суді у випадках, визначених ст. 36-1 Закону “Про прокуратуру”, та в порядку, передбаченому цивільно-процесуальним та адміністративно-процесуальним законодавством.

Виключно прокурору підвідомчі скарги громадян на порушення їх права на інформацію, передбаченого Законами “Про звернення громадян” та “Про інформацію”, оскільки тільки прокурор уповноважений складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Прокурору не підвідомчі скарги на рішення загальних зборів членів колективних сільськогосподарських підприємств, акціонерних товариств, юридичних осіб, створених на основі колективної власності, а також на рішення вищих державних органів, які підлягають вирішенню виключно в судовому порядку (ч.3 ст. 16 Закону “Про звернення громадян”).

У підсумку зазначимо: для того, щоб діяльність прокурора з розгляду скарг громадян була результативною (тобто захищені права та законні інтереси, які дійсно належать заявникові та уражені посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування тощо), положення ч.1 ст. 12 Закону “Про прокуратуру” потребують приведення у відповідність до Конституції України, інших законів, норм міжнародного права та вимог сьогодення.

С.Г. Щербань, здоб.

суддя Червонозаводського районного суду

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ПРАВ НЕПОВНОЛІТНЬОГО ПОТЕРПІЛОГО

У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Тривалий час в юридичній літературі країн СНД обговорюються питання, що стосуються кримінального судочинства відносно неповнолітніх, при цьому особливу увагу приділяють неповнолітнім підозрюваним, обвинуваченим, підсудним. Поміж тим досить незначна кількість авторів звертає увагу на те, що неповнолітні потерпілі, у порівнянні з неповнолітніми підозрюваними (обвинуваченими), мають значно менший обсяг прав, а механізм їх реалізації вкрай недосконалий і потребує значних змін та доповнень.

Важливе значення для вирішення завдань кримінального судочинства має процес створення та становлення в Україні ювенальної юстиції. Разом з тим більшість як вітчизняних, так і закордонних науковців, які розглядають питання, пов’язані із захистом прав, свобод та законних інтересів неповнолітніх, акцентують увагу саме на створенні спеціальних (ювенальних) судів з особливим порядком здійснення правосуддя, забуваючи про те, що вкрай важливе значення мають стадії дізнання та досудового слідства. Можна зауважити, що як в Україні, так і в Росії та інших країнах СНД кримінально-процесуальні кодекси (проект Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК України) хоча окремою главою і регулюють провадження у справах про злочини неповнолітніх, але питання щодо захисту прав неповнолітніх потерпілих зовсім не висвітлені. Зокрема, чинний КПК України передбачає особливості допиту неповнолітнього свідка (ст. 168, 307 КПК України). Неповнолітній обвинувачений має самостійний процесуальний статус, врегульований гл. 36 КПК України (гл. 52 проекту КПК України), а про неповнолітнього потерпілого навіть не згадали. На відміну від неповнолітнього обвинуваченого, неповнолітній потерпілий у кримінальному судочинстві має такий же обсяг прав, як я повнолітній потерпілий, але в силу свого малого життєвого досвіду та обсягу знань, за відсутністю законодавчо врегульованого механізму реалізації цих прав, навіть не може в достатній мірі реалізувати цих прав, а слідчі, які провадять розслідування кримінальної справи, не завжди звертають на це увагу. Інститут законних представників неповнолітнього потерпілого в цьому випадку не завжди спрацьовує, особливо у випадках, коли батьки чи рідні скоїли злочин відносно неповнолітнього, або потерпілий виховується в неблагополучній родині. Необхідно на законодавчому рівні внести зміни до чинного законодавства, закріпивши обов’язкову участь захисника для захисту прав та законних інтересів неповнолітнього потерпілого, хоча б на стадіях досудового розслідування та судового розгляду, у разі зміни прокурором обвинувачення на більш м’яке, або по окремих категоріях справ, з урахуванням суб’єкту злочину (батьки, рідні) та об’єкту (життя, здоров’я, воля, статева свобода та недоторканність тощо).

Також особливої уваги заслуговує проблема забезпечення безпеки неповнолітньому потерпілому, оскільки поширені випадки того, що жертви та свідки злочину (особливо неповнолітні) ще до початку судового слідства нерідко відчувають вплив, а то і насильницькі дії з боку обвинувачених, їх друзів або родичів, у результаті чого процес встановлення істини в суді значно ускладнюється. Заходи забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, встановлені законодавчими актами України, не можуть повною мірою вирішити цих питань тому, що на початку розслідування кримінальної справи не завжди з впевненістю можна сказати, чи буде потребувати особа, яка повідомила про злочин (а в подальшому вона може набути процесуальний статус як потерпілого так, і свідка) заходів по забезпеченню її безпеки, а також нерозголошенні даних про її особу. Натомість закон уже вимагає занесення всіх даних про неї до процесуальних документів, які стають відомі адвокату, відповідно до його права ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення (ст. 49 КПК України), а після закінчення досудового розслідування також і обвинуваченому.

Як свідчить міжнародний досвід, Україна та інші пострадянські республіки не створювали єдиної державної установи, котра займалась б захистом як інтересів неповнолітніх потерпілих, так і забезпеченням безпеки потерпілих та свідків, поклавши ці обов’язки виключно на силові структури, без закладення цих витрат до державного бюджету.

Зважаючи на вищевикладене, з метою ефективного захисту прав неповнолітніх потерпілих, вважаю за необхідне негайно внести відповідні зміни до чинного кримінально-процесуального законодавства, та обов’язково врахувати ці питання при доопрацюванні проекту КПК України.

В.В. Яричевский, соискатель

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО СТАТУСА

НАЛОГОВОЙ МИЛИЦИИ В СИСТЕМЕ ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ УКРАИНЫ

В науке административного права пристальное внимание уделяется проблемам формирования и реформирования правоохранительных органов, а также их структурных подразделений, обеспечивающих специализированные функции, установленные законодательством. Теоретические основания классификации административно-правовых отношений позволили выделить в отраслевой системе правоотношения, которые связаны с регулированием правоохранительной деятельности, названные охранительными правоотношениями. Основными признаками данного вида административных правоотношений признана их связь с правоохранительной деятельностью, осуществляемой путем установления правовых запретов и применения к нарушителям административного принуждения и других мер административного воздействия. Несмотря на значительный вклад отечественной науки административного права в разработку проблем, связанных с функциями налоговой милиции в правоохранительных отношениях, комплексное исследование в данном направлении до настоящего времени не проводилось. Необходимость такой разработки вызвана также изменениями, осуществленными в последнее время в системе правовых норм, обеспечивающих деятельность правоохранительных органов в целом, в том числе и налоговой милиции.

Новые законодательные акты (Закон Украины от 22.02.2006 г. № 3460/ІV “О Дисциплинарном уставе органов внутренних дел”, Указ Президента Украины от 31.01.2006 г. № 80/2006, утвердивший Единую компьютерную систему правоохранительных органов по вопросам борьбы с преступностью, Распоряжение Кабинета Министров Украины от 15.02.2006 г. № 90-р, утвердившее Концепцию развития системы предоставления административных услуг органами исполнительной власти и другие) определяют новые требования к качеству деятельности всей правоохранительной системы.

Одновременно в законодательных актах устанавливается разграничение механизма правового регулирования правоохранительной деятельности различных структурных звеньев единой системы. Применительно к правоохранительной деятельности налоговой милиции данная особенность проявляется в следующих направлениях.

Во-первых, правовая основа правоохранительной деятельности налоговой милиции оказалась разделенной не только по отдельным разделам одного закона, но и по различным законам. В разделе V Закона “О государственной налоговой службе Украины” установлены основные задания налоговой милиции, а также ее основная правоохранительная функция – борьба с налоговыми правонарушениями (ст.19). Полномочия, права и ответственность должностных и служебных лиц налоговой милиции осуществляются, как установлено в ст. 22 данного Закона, “с учетом положений других разделов данного Закона, других законов по вопросам налогообложения”, а также дополняются нормами Закона “О милиции”.

Во-вторых, особенности правоохранительных полномочий налоговой милиции, реализуемые в их актах, по ряду существенных признаков отличаются от актов реализации полномочий другими органами государственной налоговой службы. Установленный в ст. 12 Закона “О государственной налоговой службе Украины” механизм отмены решений данных органов, не применяется к решениям налоговой милиции, что свидетельствует о выделении административно-правовых актов налоговой милиции из юрисдикции налоговых органов.

В-третьих, распространение принципов деятельности милиции (ст.3 Закона “О милиции”) на органы налоговой милиции означает обязательность специального публичного информационного источника, отражающего правоохранительную деятельность милиции в целом и налоговой милиции в том числе не только для милиции как обособленной системы органов. Не подлежат разглашению сведения, составляющие государственную или служебную тайну любого правоохранительного органа. Все остальные сведения должны быть опубликованы. Однако до настоящего времени принцип гласности в деятельности налоговой милиции не применяется. Отсюда возникают затруднения с оценкой реализации принципа законности, так как невозможно осуществить анализ решений налоговой милиции на предмет их законности в связи с отсутствием открытых публикаций этих актов.

Анализ правовых норм, в соответствии с которыми функционирует налоговая милиция, позволяет обратить внимание на ряд признаков, обуславливающих особенности механизма правового обеспечения правоохранительной деятельности данных органов. Эти особенности подчеркивают однородность административной природы правоохранительных отношений, осуществляемых с участием налоговой милиции. На основании теоретического вывода возможно осуществление систематизации правовых норм, разобщенных до настоящего времени в различных законах, посвященных правоохранительным функциям налоговой милиции. В качестве системообразующего акта можно предложить разработку законопроекта, условно названного “О налоговой милиции”.