міністерство освіти І НАУКИ україни

національна юридична академія україни

імені ярослава мудрого

 

 

 

 

 

 

 

 

сучасні проблеми юридичної науки

та практики

 

Тези доповідей та наукових повідомлень

 всеукраїнської науково-практичної конференції молодих учених та здобувачів

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Харків

2007

 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Національна юридична академія україни

імені ярослава мудрого

академія правових наук україни

 

 

 

 

 

 

 

 

 

сучасні проблеми

юридичної науки

та практики

 

Тези доповідей та наукових повідомлень

 всеукраїнської науково-практичної конференції

молодих учених та здобувачів

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Харків

2007

 

 

 

Сучасні проблеми юридичної науки та практики: Тези доповідей та наукових повідомлень всеукраїнської  науково-практичної конференції молодих учених та здобувачів / За заг. ред. проф. М.І. Панова. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. –  349 с.

 

 

 

 

 

 

 

Редакційна колегія: 

проф. М.І. Панов (голова), проф. Ю.В. Баулін, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, проф. Ю.М. Грошевий, проф. І.М. Даньшин, проф. І.В. Жилінкова, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, проф. В.В. Комаров, проф. Л.М. Кри-воченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є. Марочкін, проф. О.В. Петришин, доц. В.О. Ріяка, доц. С.Г. Серьогіна, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга, доц. В.Л. Яроцький.

 

 

 

 

 

 

 

                                               Тези друкуються мовою оригіналу

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                  © Національна юридична академія України, 2007

 

 

 

З м і с т

 

І. Загальнотеоретичні питання правознавства

та формування національної правової системи

 

Григоренко Є.І.

Деякі питання вдосконалення регламентації конституційних обов’язків щодо захисту вітчизни та відбування військової служби відповідно до закону...............................................

 

 

 

3

Євсєєв О.П.

Конституційно-процесуальне право: проблемні питання теорії..............................................

 

6

Лемішко Ю.М.

Проблеми реалізації права громадян на участь у масових публічних заходах................

 

9

Бринь Т.О.

Питання запровадження у правову систему України міжнародних стандартів прав

людини................................................................

 

 

11

Погребняк С.

Ідея свободи і юридичні акти............................

14

Назаренко Я.М.

Парламентський контроль в Україні: проблеми вдосконалення нормативно-правового регулювання........................................................

 

 

18

Уварова О.О.

Роль принципів права у правозастосуванні (постановка питання).........................................

 

21

Бойчук Р.П.

Конституційні засади захисту та охорони прав і законних інтересів суб’єктів господарювання...............................................................

 

 

23

Вовк Д.О.

Проблема співвідношення права і релігії, держави і церкви в творчості В.С. Соловйова

 

26

Тодика О.Ю.

Теоретико-методологічні аспекти становлення і розвитку доктрини народовладдя..............

 

30

Лукашева О.Е.

Конституційно-правові засади бюджетної діяльності в Україні...........................................

 

32

Барабаш Ю.Г.

Питання конституційно-правового статусу народного депутата України в нових політико-правових умовах...........................................

 

 

35

Мунтян О.І.

Деякі методологічні аспекти аналізу професійної правосвідомості юриста.........................

 

39

Олійник О.А.

Права людини та їх захист в умовах європейської інтеграції....................................................

 

42

Дубей В.В.

Право на працю та свобода праці за міжнародними актами та національним законодавством України.....................................................

 

 

45

Дурсунов М.О.

Ветеринарне законодавство у світлі Конституції України.......................................................

 

48

 

ІІ. Проблеми застосування цивільного та міжнародного законодавства. Правове забезпечення розвитку соціально-економічних відносин

 

Бондаренко І.М.

Процесуальне забезпечення виконання податкового обов’язку.........................................

 

40

Шевчик О.С.

До питання розмежування повноважень органів у галузі валютного контролю................

 

51

Мельник М.О.

До проблеми визначення державних видатків.......................................................................

 

55

Анакіна Т.М.

Особливості преюдиційної процедури суду європейських співтовариств...........................

 

57

Якименко Х.С.

Європейський Парламент: особливості правого статусу......................................................

 

60

Письменна К.С.

Господарсько-правові заходи стимулювання розвитку суднобудівної промисловості в Україні...............................................................

 

 

63

Битяк О.

До питання щодо програмного забезпечення розвитку електроенергетики...........................

 

66

Ізмайлова В.В.

Саморегулівні організації в системі правового господарського порядку..........................

 

69

Давидюк О.М.

Державна технологічна політика України: перспективи становлення................................

 

72

Саленков А.В.

Бюджетное возмещение по налогу на добавленную стоимость при пересечении таможенной границы Украины..........................

 

 

76

Степанов В.С.

Акцизный сбор как разновидность косвенного налога........................................................

 

78

Дуравкін П.М.

Правове регулювання пені при забезпеченні податкового обов’язку.....................................

 

81

Чайкін І.Б.

Деякі проблеми класифікації ризиків, що виникають на ринках фінансових послуг......

 

84

Мілаш В.С.

Питання господарсько-правового регулювання договірних відносин у ринковій

царині................................................................

 

 

87

Щокін Ю.В.

Взаємозв’язок основних елементів звичаєвих норм міжнародного права........................

 

90

Стаценко А.В.

Общегосударственная и местная системы налогообложения: их содержание и соотношение.......................................................

 

 

93

Колісникова Г.В.

Зобов’язання по відшкодуванню споживачу шкоди, завданої виробником (продавцем) у зв’язку з недоліками виробленого (проданого) товару неналежної якості..........................

 

 

 

97

Дмитрик О.О.

Деякі аспекти характеристики нормативно-правових актів як джерел фінансового права.

 

98

Масляєва К.В.

Деякі проблеми механізму державного

регулювання сучасного ринку фінансових послуг України.................................................

 

 

101

Зінченко Ю.В.

Договір банківського вкладу: аналіз норм законодавства України відносно обмеження права отримання вкладу за першою вимогою вкладника..................................................

 

 

 

104

Степанюк А.А.

Актуальність дослідження правової політики в міжнародному приватному праві...........

 

108

Товкун Л.В.

Особенности применения налоговой социальной льготы при налогообложении доходов физических лиц.........................................

 

 

111

Александров Д.К.

Нетрадиційні (альтернативні) способи захисту прав на інноваційний продукт..................

 

114

Лехкар О.В.

Договір приєднання як цивільно-правовий договір...............................................................

 

117

Атаманова Ю.

Особливості інноваційних відносин як предмета правового регулювання..................

 

120

Донець А.Г.

До питання правової природи та регулювання деяких окремих видів зберігання за цивільним правом України..............................

 

 

124

Хорт Ю.В.

Деякі аспекти внесення негрошових вкладів до статутного фонду акціонерного товариства......................................................................

 

 

127

Масюк В.В.

Визнання обставин як підстава звільнення їх від доказування............................................

 

130

Сидоренко О.О.

Спірні питання щодо забезпечення позову у новому ЦПК України.......................................

 

133

Курман Т.В.

До питання про планування маркетингу в АПК...................................................................

 

136

Бех Г.В.

Правове регулювання територіальних податкових пільг......................................................

 

139

Дуванський О.М.

Примусові заходи, пов’язані з невиконанням обов’язку зі сплати податків і зборів......

 

143

Комарова Т.В.

Юрисдикція Суду Європейських Співтовариств щодо оскарження актів інститутів ЄС

 

146

Кириченко Д.В.

Деякі аспекти права на справедливий судовий розгляд у цивільному судочинстві..........

 

149

Худоба В.М.

Судова влада і правосуддя..............................

152

Калініченко Л.М.

Розпорядчі дії суду в цивільному процесі.....

154

Дрейзіна Д.В.

Форми надання правової допомоги адвокатом у цивільному процесі................................

 

157

Талан Л.Г.

Исполнительное производство в структуре гражданского судопроизводства....................

 

159

Кулик Д.О.

Правовий режим розрахункового чека за чинним законодавством України....................

 

162

Таш’ян Р.І.

Виконання зобов’язання як односторонній правочин............................................................

 

164

Кулакова Є.В.

Предмети відання обласних рад та обласних державних адміністрацій у сфері господарської діяльності................................................

 

 

167

Колісник О.В.

Проблеми правового регулювання участі народних засідателів у цивільному судочинстві...............................................................

 

 

170

Беркута Н.М.

Дата прийняття на роботу як умова трудового договору...................................................

 

173

 

ІІІ. Правові засади боротьби зі злочинністю

та зміцнення правопорядку

 

Капустіна М.В.

Взаємодія правоохоронних органів та служб залізничного транспорту при розслідуванні крадіжок вантажів............................................

 

 

177

Пономаренко Ю.А.

Щодо співвідношення кримінального права і кримінального закону....................................

 

180

Черненок М.П.

Шляхи реформування кримінально-вико-навчої системи України...................................

 

183

Овчаренко О.М.

Доступ до суду в світлі нового етапу судово-правової реформи........................................

 

186

Іванцова А.В.

Проблеми законодавчого врегулювання форм адвокатської діяльності.........................

 

189

Білова О.В.

Щодо природи органів суддівського самоврядування........................................................

 

192

Калужна О.М.

Криміналістична характеристика злочинів: сучасний стан та тенденції..............................

 

195

Горностай А.В.

Відмежування замаху на злочин від готування до злочину..............................................

 

199

Солодовніков А.Г.

Криміналістичний аналіз нападів, що вчиняються організованою групою з метою заволодіння майном.........................................

 

 

201

Зінченко І.Л.

Змагальність кримінального процесу України

204

Костенко М.В.

Мотиви вчинення вбивств на замовлення.....

206

Шевченко Є.О.

Розгляд прокурором скарг громадян як юридична діяльність........................................

 

209

Остапчук В.В.

Атестування прокурорських працівників як спосіб оцінки їх професійних якостей...........

 

212

Данілін С.В.

Моральні якості прокурора як чинник забезпечення ефективності його діяльності......

 

214

Герасименко В.П.

Заміна покарання у виді штрафу при неможливості його сплатити (ч. 4 ст. 53 КК).........

 

216

Ус О.В.

Провокація хабара: питання кваліфікації......

220

Курман О.В.

Роль дослідчої перевірки у розслідуванні шахрайства з фінансовими ресурсами...........

 

223

Негребецький В.В.

Використання психології підозрюваного при перевірці показань на місці......................

 

227

Павлюк Н.В.

Індивідуально-типологічні та психологічні особливості неповнолітніх та можливості їх використання під час допиту..........................

 

 

230

Панов М.М.

Платіжні картки як предмет злочину, передбаченого ст. 200 КК України.....................

 

233

Лемешко О.М.

Значення вразливого, безпорадного стану або матеріальної чи іншої залежності потерпілої особи для вирішення питання про кримінальну відповідальність.........................

 

 

 

237

Дзюба Ю.П.

Щодо визнання бланків офіційних документів предметом злочину.....................................

 

239

Наден О.В.

До питання про об’єкт і предмет кримінально-правового регулювання..........................

 

242

Затенацький Д.В.

Допит на місці події: сутність та функції......

244

Рєпкіна Ю.М.

Спортивний арбітражний суд: міф або реальність?..............................................................

 

246

Міщенко А.В.

Проблема гармонізації законодавства у сфері транспорту..............................................

 

249

Теремецький В.І.

Правові наслідки відмови від апеляції, поданої на вирок суду, в кримінальному судочинстві України................................................

 

 

252

Триньова Я.О.

Огляд зарубіжного законодавства про припинення життя людини на прохання та можливості його використання в Україні..........

 

 

255

Сеник С.Г.

Фіктивне підприємництво: історичний досвід на допомогу сучасності...........................

 

259

Завидняк В.І.

Деякі способи вчинення злочинів проти інкасації грошових коштів..................................

 

262

Зайда В.В.

Об’єкт злочину “Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок” (ст. 216 КК України)....................

 

 

 

 

264

Кудінов С.С.

Методика розслідування злочинів, що вчинені іноземцями як різновид позавидової криміналістичної методики.............................

 

 

267

 

ІV. Наукове забезпечення вдосконалення

діяльності органів державної влади

 

Донець О.В.

Проблеми визначення (поняття) земель історико-культурного призначення..................

 

271

Лялюк О.Ю.

Принципи та основи організації і діяльності місцевих рад: аспекти співвідношення..........

 

273

Кущ О.Є.

Про  вдосконалення контролю за додержанням правил користування жилими будинками і жилими приміщеннями.................

 

 

276

Михайлов О.В.

Про деякі організаційно-правові аспекти забезпечення прав іноземців, що навчаються в Україні.......................................................

 

 

278

Сидоренко О.О.

Функціонально-компетенційні елементи правового статусу Центральної виборчої комісії................................................................

 

 

280

Лісова Т.В.

Проблеми державного управління у сфері використання та охорони земель в умовах земельної реформи...........................................

 

 

282

Григор’єва Т.В.

Деякі питання правової охорони водних живих ресурсів.................................................

 

285

Соляннік К.Є.

Етика діяльності державних службовців: проблеми правового регулювання.................

 

288

Магда С.О.

До питання про адміністративно-юрисдик-ційну діяльність в умовах дії режиму воєнного стану.........................................................

 

 

291

Сіліч І.І.

Правова допомога і забезпечення прав громадян в адміністративному процесі...............

 

293

Ришкова Л.В.

Актуальні питання законодавчого регулювання відносин щодо особливо цінних земель в Україні...................................................

 

 

296

Шеверєва В.Є

Деякі аспекти правового регулювання фінансування передвиборної агітації по виборах у вищі органи влади..................................

 

 

299

Дарнопих О.Г.

Особливості становлення магдебурзького права в західноукраїнських селах..................

 

303

Стеценко Н.С.

Статус ради судових приставів за судовою реформою 1864 року........................................

 

306

Макух О.В.

Теоретико-правові питання державного фінансового контролю в бюджетному процесі

 

308

Станіславський В.П.,

Рябченко Я.С.

Визначення категорії “екологічного ризику” в нормативно-правовому аспекті...................

 

311

Шахматова Т.П.

Питання реформування місцевих органів влади..................................................................

 

314

Заєць О.І.

Сучасні проблеми системи земельного права України.........................................................

 

318

Краснова М.В.

Науково-правові засади формування положень про компенсацію екологічної шкоди в природоохоронному законодавстві України радянської доби................................................

 

 

 

321

Каменська Н.П.

Деякі проблеми законодавчого регулювання щодо розгляду органами державної податкової служби звернень громадян – платників податків.......................................................

 

 

 

325

Несвіт Є.О.

Дублювання функцій та повноважень суб’єктами протидії відмиванню злочинних доходів через операції з нерухомістю............

 

 

328

Гришина Н.В.

Адміністративне стягнення як міра адміністративної відповідальності.............................

 

331

Панич Н.Ю.

Утворення коронного краю Галичини у складі Австрії...................................................

 

334

Баскакова Ю.В.

Особливості трудових правовідносин з державними службовцями..............................

 

337

 

 

 

І. ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНІ ПИТАННЯ ПРАВОЗНАВСТВА

ТА ФОРМУВАННЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

 

Є.І. Григоренко, асп.

Національна юридична академія України  

ім. Ярослава Мудрого

 

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ВДОСКОНАЛЕННЯ РЕГЛАМЕНТАЦІЇ КОНСТИТУЦІЙНИХ ОБОВ’ЯЗКІВ ЩОДО ЗАХИСТУ ВІТЧИЗНИ ТА ВІДБУВАННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ ВІДПОВІДНО ДО ЗАКОНУ

 

У сучасній Україні так само, як і в інших країнах світу, останнім часом особливої ваги та звучання отримали питання, пов’язані із забезпеченням національної безпеки. І хоча ці проблеми виходять за рамки однієї країни, набуваючи міжнародного масштабу, роль держави та її органів від цього не зменшується. Більш того, якісне функціонування державного механізму, насамперед, Збройних Сил України та інших військових формувань може забезпечити сталість, непохитність і захищеність держави та суспільства від внутрішньої і зовнішньої небезпеки.

Функціонування Збройних Сил України та інших військових формувань, їх належне комплектування особовим складом безпосередньо залежить від  ефективної реалізації конституційних обов’язків по захисту Вітчизни та виконанню військової служби громадянами України, що закріплені ч. 1 та 2 ст. 65 Конституції України. 

Зазначені обов’язки передбачають навчання громадян України військової справи, підготовку до захисту Вітчизни, що в кінцевому пудсумку має забезпечити чітке функціонування  державного механізму існування України як суверенної і незалежної держави, у якій людина, різноманітні прояви її життя, у тому числі безпека, є найвищою соціальною цінністю.

У зв’язку з тим, що ч. 2 ст. 65 Конституції України встановлює, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону, дане конституційне положення стає конституційним обов’язком завдяки наявності відповідних положень у Законі України ”Про військовий обов’язок і військову службу”. Так, у ст. 15 Закону, де зазначено, що на строкову військову службу в мирний час призиваються придатні для цього за станом здоров’я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 25-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу. Отже, саме закон встановлює військовий обов’язок, завдяки реалізації якого здійснюється поповнення лав Збройних Сил України та інших військових формувань, а також навчання громадян військової справи з метою здобуття військово-облікової спеціальності та набуття практичних навичок і вмінь для збройного захисту Вітчизни.

Проте, незважаючи на беззаперечні і позитивні моменти, пов’язані із конституційним закріпленням військового обов’язку,  необхідно прискорити проведення військової реформи, спрямованої на перехід до комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань виключно шляхом прийняття на військову службу громадян України за контрактом.

У конституційній регламентації зазначених обов’язків є певні недоліки, у зв’язку з чим редакцію ст. 65 Конституції України можна було б змінити. По-перше, необхідно вивести в окрему статтю або частину статті положення про конституційний обов’язок щодо шанування державних символів, яке розповсюдити на всіх осіб, що перебувають на території України. Це пов’язано з тим, що конституційні обов’язки по захисту Вітчизни, відбуванню військової служби відповідно до закону, з одного боку, та шанування державних символів – з другого, є обов’язками, хоча й різної юридичної природи, спрямованими на регулювання різних сфер суспільного життя та які мають різний суб’єктний склад їх реалізації і зміст.

Так, конституційні обов’язки по захисту Вітчизни та відбуванню військової служби відповідно до закону абсолютно обґрунтовано розповсюджені виключно на громадян України. Це пов’язано також із тим, що у ч. 1 ст. 17 Основного Закону визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України є не тільки найважливішою функцією держави, а й справою всього Українського народу, під яким слід розуміти громадян України всіх національностей.

Конституційний обов’язок щодо шанування державних символів також, згідно зі ст. 65 Конституції України, стосується виключно громадян України, проте вважаємо, що вказаний обов’язок необхідно розповсюдити не тільки на громадян України, а й на іноземців, біженців, осіб без громадянства, тобто на всіх осіб, що перебувають на території України.

Такий висновок випливає із статей 338 та 339 Кримінального кодексу України, якими встановлено кримінальну відповідальність за крайні прояви неповаги до державних символів України та незаконне їх використання, а саме: за публічну наругу над державними символами України  та незаконне підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні. При цьому необхідно зазначити, що до кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів може бути притягнена будь-яка особа, якій виповнилося 16 років. Отже, Кримінальний кодекс України охороняє державні символи та властивими йому засобами сприяє їх шануванню не тільки громадянами України, а й будь-якими іншими особами. Тобто у даному разі є певна невідповідність між зазначеними нормами Конституції та Кримінального кодексу України, що навряд чи можна вважати припустимим.    

По-друге, зважаючи на  історичні події, що мали місце, наприклад, під час Великої Вітчизняної війни, коли більшість громадян нашої держави розглядала захист власної Вітчизни не стільки як обов’язок, а саме як право і добровільно йшли на фронт, у Конституції України необхідно закріпити його також не тільки як обов’язок, але і як право. Тим більше, що у багатьох конституціях світу застосовується таке формулювання. Враховуючи, що цей обов’язок має моральне підґрунтя, то у зазначеній частині ст. 65 Конституції України його необхідно закріпити як “священний обов’язок”. Захист Вітчизни охоплює діяльність, спрямовану, крім іншого, на забезпечення незалежності та територіальної цілісності України, тому окремого зазначення не потребує. Таким чином, ч. 1 ст. 65 Конституції України можна сформулювати наступним чином: “Захист Вітчизни є правом та священним обов’язком громадян України”.

По-третє, конституційне положення, що закріплене у ч. 2 ст. 65 Основного Закону України, в цілому дуже коректне, проте вважаємо, що нагальної необхідності у його зміні немає, оскільки воно може дозволити здійснити перехід до професійної армії та відміну військового обов’язку без внесення до вказаної частини ст. 65 Конституції України будь-яких змін. Специфіка даного конституційного положення на сьогоднішній день полягає в тому, що його необхідно розглядати як військовий обов’язок, як конституційне право на рівний доступ до військової служби, а також як положення, що визначає конституційні засади проходження військової служби. У разі проведення військової реформи його можна буде розглядати тільки у двох останніх значеннях. Разом з тим, з точки зору юридичної техніки, формулювання “громадяни відбувають військову службу відповідно до закону” можливо було б змінити на інше: “громадяни України проходять військову або альтернативну (невійськову) службу відповідно до закону”, оскільки слово “проходять” у даному контексті та сучасному розумінні більш узгоджується із військовою службою, а також конкретизувати, що її проходять саме громадяни України.

Таким чином, положення ст. 65 Конституції України, що встановлюють  конституційні обов’язки щодо захисту Вітчизни та відбування військової служби, потребують вдосконалення для більш надійної безпеки України  як суверенної та незалежної держави. 

 

 

О.П. Євсєєв, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

КОНСТИТУЦІЙНО-ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПРАВО: ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ТЕОРІЇ

 

Дослідник, що вивчає конституційно-процесуальне право, одразу стикається якнайменше з трьома протилежними підходами до визначення його предмета. Так, одна група авторів (Р.С. Хакімов, А.М. Кокотов, В.В. Бородін) вважає, що предмет даної галузі обмежується процедурою прийняття і внесення змін до Основного Закону країни. Це, мабуть, найбільш вузьке розуміння конституційно-процесуального права. Інші вчені (М.В. Вітрук, Т.Я. Хабрієва, Ж.І. Овсєпян, М.Д. Савенко та ін.) вбачають, що конституційно-процесуальне право – це судове конституційно-процесуальне право, а конституційний процес – це судовий конституційний процес, конституційне судочинство. За такого підходу предмет даної галузі складають ті правові відносини, що виникають у процесі здійснення Конституційним Судом своїх правомочностей. І, нарешті, прихильники широкого розуміння конституційно-процесуального права визначають його як галузь права, що регулює суспільні відносини, які складаються в процесі реалізації матеріальних норм конституційного права. При такому підході предмет даної галузі містить усі конституційно-процесуальні відносини, урегульовані відповідними конституційно-процесуаль-ними нормами.

Вважаємо, що конституційно-процесуальне право не може обмежуватись виключно рамками процедури внесення змін до Конституції чи процедурними аспектами діяльності органу конституційної юрисдикції. У першому випадку поза нашою увагою залишається більшість конституційно-процесуальних відносин, зокрема, конституційне судочинство, виборчий процес, законотворчий процес та багато інших. Якщо ж зупинитися на позиції конституційно-судового трактування, тоді предмет конституційно-процесуального права звузиться до конституційного судочинства. Проте процедурних аспектів у роботі палат парламенту, виборчих комісій тощо не менше, а навіть більше. Отже, найбільш вагомим є третє, широке трактування конституційно-проце-суального права, що охоплює весь комплекс норм і відносин, які виникають у процесі реалізації матеріальних норм конституційного права. Тільки за такого розуміння в предметі даної галузі зосереджуються всі необхідні і достатні суспільні відносини.

На наш погляд, конституційно-процесуальне право являє собою комплексну галузь права, предмет якої складають: а) процедури прийняття і внесення змін до Основного Закону; б) процедури реалізації засад конституційного ладу, тобто кон-ституційних положень, що стосуються розділу І Конституції України; в) статусні процедури (процедури реалізації конституційно-правового статусу особистості); г) інституційні процедури (процедури діяльності органів державної влади і місцевого самоврядування); д) виборчі процедури; е) референдумні процедури;  є) процедури конституційного судочинства; ж) процедури вирі-шення державно-правових конфліктів. Таке вирішення питання про предмет конституційно-процесуального права означає, що, з одного боку, вказані процедури в складі даної галузі не втрачають своєї самостійності, властивих їм характерних рис, а з другого – тісно пов’язуються  одна з одною своїм безпосереднім відношенням до реалізації матеріальних конституційно-правових приписів. Таке розуміння конституційно-процесуального права дозволяє здійснити порівняльне  дослідження  різноманітних  видів конституційно-правових процедур, ліквідувати невиправдані відмінності між ними, посилити їх спільні демократичні засади.

У сумарному вигляді можна зробити наступний висновок про  значення концепції конституційно-процесуального права.

1. Створюються сприятливі умови для інтегрованого дослідження фундаментальних проблем конституційного права в процедурно-процесуальному аспекті. Необхідність такого дослідження усвідомлюється, у цьому напрямку робляться деякі кроки, проте основна робота ще попереду. Зокрема, вкрай необхідна наукова розробка і законодавче закріплення процедур вирішення конфліктів, що виникають у державно-правовій сфері. Адже процедури досягнення консенсусу і компромісу є, насправді, єдиними адекватними правовому суспільству засобами виправлення ситуації, зумовленої розбіжністю інтересів. Останнім часом увага наукової спільноти до вказаного виду конституційно-правових процедур після деякого пожвавлення помітно послабилась, знизилась в якості, втратила свою теоретичну основу. В цілому завдання дослідження процедур у конституційному праві вирішується в Україні вкрай незадовільно. Концепція  конституційно-процесуального права за її правильного розуміння і здійснення допомагає у виконанні цього завдання.

2. Об’єднуються зусилля спеціалістів у галузі референдумного, виборчого, парламентського права і конституційного судочинства з метою дослідження спільних для них проблем. Поряд із спеціалізацією за окремою проблематикою спостерігається зближення  наукової діяльності вчених – юристів з метою обміну досвідом і науковими досягненнями, об’єднання зусиль у науковій і педагогічній діяльності, що є досить плідним.

3. Стимулюється зближення різноманітних процедурних форм реалізації матеріальних норм конституційного права, причому таким чином, що при збереженні специфічних властивостей цих форм одночасно поглиблюються, збагачуються їх спільні риси і принципи, спрямовані на максимально можливе втілення конституційних приписів у дійсність.

4. Концепція конституційно-процесуального права сприяє також зближенню українського законодавства із законодавством країн Європейського Союзу, в якому процедурно-процесуальним питанням завжди приділялась особлива, підвищена увага. Не можна забувати, що при запозиченні правових конструкцій, створених європейською демократичною практикою, необхідно зважувати не лише на матеріально-правовий, а й процедурно-правовий аспект їх функціонування.

 

 

Ю.М. Лемішко, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВА ГРОМАДЯН

НА УЧАСТЬ У МАСОВИХ ПУБЛІЧНИХ ЗАХОДАХ

 

Конституція України визнає за громадянами України “право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації”. Зазначене право сприяє задоволенню потреби бути почутим іншими людьми та органами публічної влади, вияву громадської та політичної активності, накопиченню громадянами досвіду громадсько-політичного спілкування, усвідомленню ними змісту власних прав та обов’язків, формуванню навичок чітко формулювати власні вимоги, реалізації та захисту багатьох інших прав громадян тощо.

Утім поточне законодавство не встановило порядок реалізації громадянами цього права, порядок організації та проведення масових публічних заходів політичного та неполітичного характеру. І це при тому, що масові публічні заходи стали неодмінним атрибутом сьогодення, а засоби масової інформації майже щодня повідомляють про проведення різноманітних масових публічних заходів у різних регіонах держави.

На шляху здійснення зазначеного права виникає ціла низка доволі складних та суттєвих проблем, що потребують подальшого наукового дослідження. По-перше, відсутнє легальне визначення поняття “масові публічні заходи” та їх різновидів, зокрема, таких, як збори, мітинги, демонстрації, походи, пікетування тощо. По-друге, правове регулювання порядку організації та проведення масових публічних заходів є фрагментарним, неузгодженим та непослідовним. По-третє, невизначеними залишаються права, обов’язки і повноваження учасників організації та проведення масових публічних заходів. По-четверте, вкрай неефективною є практика здійснення контролю з боку державних органів за організацією та проведенням масових публічних заходів.

Видається, що конституційно-правовий механізм організації та проведення масових публічних заходів – це сукупність нормативно-правових та інституційно-організаційних елементів, взаємодія яких сприяє здійсненню громадянами контролю за діяльністю органів публічної влади шляхом висування відповідних вимог у процесі проведення масових публічних заходів, вияву їх громадсько-політичної активності та реалізації інших прав і свобод. До першого блоку вказаного механізму слід віднести систему конституційно-правових норм, які встановлюють правові основи та порядок організації та проведення масових публічних заходів. Зазначені правові норми вміщені в Конституції України, міжнародних договорах та інших міжнародно-правових документах, згоду на обов’язковість яких дала Верховна Рада України або до яких приєдналася Україна, окремих законодавчих та підзаконних нормативно-правових актах. Другий блок складають державні та недержавні інституції, на які покладається створення належних умов для реалізації громадянами права на мирні зібрання, а також здійснення контролю за їх проведенням та забезпечення правопорядку, недопущення порушення прав інших осіб в процесі здійснення масових публічних заходів.

Прийняття Конституції України 1996 р. ознаменувало скасування дозвільного порядку організації та проведення масових публічних заходів. Тепер організаторам проведення масових публічних заходів уже не потрібно отримувати дозвіл від відповідних місцевих органів виконавчої влади чи  місцевого самоврядування. Для цього достатньо лише повідомити їх про проведення зазначених заходів завчасно. Однак, що це означає законодавчо не встановлено.

У Рішенні Конституційного Суду України від 19 квіт. 2001 р. зазначається, що положення ч. 1 ст. 39 Конституції України щодо завчасного сповіщення органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про проведення зборів, мітингів, походів і демонстрацій в аспекті конституційного подання треба розуміти так, що організатори таких мирних зібрань мають сповістити зазначені органи про проведення цих заходів заздалегідь, тобто у прийнятні строки, що передують даті їх проведення. Ці строки не повинні обмежувати передбачене ст. 39 Конституції України право громадян, а мають служити його гарантією і водночас надавати можливість відповідним органам виконавчої влади чи органам місцевого самоврядування вжити заходів щодо безперешкодного проведення громадянами зборів, мітингів, походів і демонстрацій, забезпечення громадського порядку, прав і свобод інших людей. Однак і після ухвалення зазначеного Рішення Конституційного Суду України виникла низка запитань, на які поточне законодавство до цього часу не дало відповіді. Що означає Цзаздалегідь”? Які строки слід вважати “прийнятними”? Які саме органи слід сповіщати? Якими критеріями має керуватися суд, вирішуючи питання про заборону проведення мітингу чи демонстрації?

Вважаємо, що прийнятним терміном завчасного повідомлення про проведення масових публічних заходів є чотири доби. Такий термін необхідно встановити для того, щоб дати посадовцям можливість для вивчення змісту такого повідомлення, для звернення у разі потреби до суду з вимогою заборонити проведення відповідного заходу, а також для розгляду справи судом та повідомлення організаторів про ухвалене судом рішення.

 

 

Т.О. Бринь, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Питання запровадження у правову систему України міжнародних стандартів прав людини

 

Права людини і їх гарантії – ключова проблема сучасності. Питання про права і свободи людини і громадянина є складовою проблеми фактичного становища особи в суспільстві і державі. Реалізація приписів Конституції України 1996 р. передбачає забезпечення демократичного вектора розвитку суспільства, створення нормативної і конституційної основи здійснення людиною своїх прав і свобод, бо Конституція проголосила людину, її права і свободи найвищою соціальною цінністю, а забезпечення прав і свобод має стати головним обов’язком держави.

У сучасних умовах орієнтації України на Євросоюз особливо актуальною стає проблема запровадження в правову систему України міжнародних стандартів прав людини. Слушно зауважував Ю.Н. Тодика, що забезпечення прав людини – вирішальний компонент стійкого розвитку. Важливою залишається розробка проблеми конституційно-правового статусу людини і громадянина в Україні, зважаючи на нові умови суспільного розвитку, в тому числі і таких факторів, як глобалізація, вступ України в Раду Європи, членство України у Співдружності незалежних держав (СНД), ратифікація Україною великої кількості міжнародних договорів і необхідність їх дотримання та виконання, створення міжнародної системи моніторингу за дотриманням прав людини з боку міжнародних організацій  тощо.

Конституція України 1996 р., конституційне законодавство з питань прав і свобод людини, зорієнтовані на міжнародно-правові стандарти, знайшли своє закріплення, насамперед, у відповідних міжнародних документах. Зараз планетарного значення набула проблема прав людини, яка із суто внутрішньої стала перетворюватися на міжнародну, внаслідок чого конституційне право стало підпадати під вплив міжнародних стандартів. Нині уже є загальновизнаним, що права людини, де б вона не мешкала, знаходяться під захистом світового співтовариства і є досягненням усієї цивілізації. Обов’язок держави поважати права і свободи людини знайшов своє закріплення насамперед у статуті ООН, далі – в Загальній декларації прав людини, прийнятій 10 груд. 1948 р. Генеральною Асамблеєю ООН, де всі права трактуються як такі, що належать усім людям.

Стаття 1 Декларації гласить, що всі люди народжуються вільними і рівними у своїй  гідності і правах. Вони наділені розумом і совістю і повинні поступати стосовно одне одного  в дусі братства. Європейська конвенція з прав людини (ст.5) вважає, що кожна людина має право на свободу і особисту недоторканність, не може бути позбавлена волі інакше, як у передбачених випадках і відповідно до процедури, встановленої законом. Незважаючи на певний законодавчий прогрес, в Україні продовжують порушуватися загальновизнані норми й принципи щодо прав людини певні статті Європейської конвенції, інших міжнародних документів. В Україні повільно здійснюються законодавчі реформи, хоча не завжди досить  послідовно, відстає реформа галузевого законодавства, відсутні суттєві результати в судовому захисті громадян, майже не працюють механізми відповідальності за їх порушення. Важливо привести всю правозастосовчу практику у повну відповідність до європейських стандартів. Поки що і законодавство, і правозастосовча практика  щодо прав людини ще не зовсім  відповідають міжнародно-правовим стандартам. Як стверджує Уповноважена Верховної Ради України з прав людини, серед порушених громадських прав насамперед йдеться про порушення прав громадян на справедливий судовий захист.

Це оскарження рішень та вироків судів, недотримання процесуальних строків при розгляді справ судами, скарги на дії суддів, неможливість отримати своєчасно копії судового рішення, а також невиконання судових рішень тощо. З прийняттям низки законів, пов’язаних із реформуванням судової системи, кількість звернень громадян з приводу реалізації їх права на справедливий судовий захист не тільки не зменшилася, а, навпаки, збільшилася, що свідчить про незадовільний стан дотримання конституційних прав на справедливий суд.

Державна політика в галузі прав людини має передбачати забезпечення гарантій прав людини. Орієнтуючись на міжнародні стандарти з прав людини, правова політика України не може бути реалізована без зміцнення і підтримання законності, вона має здійснюватися з урахуванням існуючих реалій, конкретних суспільно-політичних обставин. Недопустиме механічне перенесення будь-якої доктрини у правове поле України. На жаль, як стверджує Н. Карпачова, стан дотримання прав і свобод людини в Україні ще залишається далеким від міжнародних стандартів, особливо у порівнянні з вимогами Європейської конвенції про захист прав людини  і основних свобод, що прийнята в Римі 4 листоп. 1950 р., де мова йде про незалежну і неупереджену судову владу і основоположні принципи, на основі яких вона має діяти. В Україні розпочата робота по виявленню прогалин у правовому регулюванні й підготовці законодавчих актів, проводиться ревізія чинного законодавства з огляду його відповідності принципам і положенням Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Проте ця робота ведеться безсистемно, без глибокого наукового підґрунтя, супроводу і забезпечення. Давно існує необхідність запровадити механізм заборони приймати міністерствами і відомствами нормативні акти, що обмежують права і свободи громадян, звужують їх зміст і обсяг. На жаль, продовжує мати місце відомча нормотворчість, яка нерідко прямо суперечить цим конституційним принципам і вимогам. Наприклад, бажання уряду при підготовці проекту бюджету на 2007 р. скоротити розмір пенсій, перенести строки їх виплат тощо. Слушною вважаємо  думку В.Я. Тація, що “пріоритет прав і свобод людини є лакмусовим папірцем для тестування будь-якої держави на відповідність високому статусу правової. Саме права людини роблять людей людьми. Для України це означає, перш за все, потребу всебічної адаптації національного законодавства до стандартів правової системи Європейського Співтовариства”.

 

 

С. Погребняк, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Ідея свободи і юридичні акти

 

Пошук оптимального формату свободи і права є однією з найактуальніших сучасних проблем філософії, юриспруденції, соціології, політології та ін.

У соціальній (індивідуальній) свободі доцільно розрізняти два типи (концепції): 1) негативну свободу, коли зосереджуються на відсутності втручання з боку інших людей, і 2) позитивну свободу, коли увага концентрується на спроможності особи самостійно приймати рішення щодо вчинення власних дій (підхід  І. Берліна).

Негативна свобода (свобода “від”) може бути досить широкою, проте, зіштовхуючись зі свободою інших осіб і іншими суспільними цінностями, вона не може бути необмеженою. Право (юридичні акти) є найбільш прийнятним засобом для встановлення цих меж. Крім того, юридичні акти повинні гарантувати існування мінімальної сфери особистої свободи (окресленої переліком основних (фундаментальних) прав і свобод людини), в яку взагалі не можна втручатися. Свобода в негативному аспекті означає незалежність від сваволі іншого, але за присутності іншого.

Відповідно до позитивної концепції свободи (свободи ”для”) особа є вільною, коли її життя і її рішення залежать від неї, а не від дії будь-яких зовнішніх сил. Вона ніби є власним законодавцем – вона самостійно визначає сферу своєї негативної свободи. Однак її здійснення в умовах суспільства можливе лише через її спільні дії з іншими особами. Поняття позитивної свободи утворює серцевину гасел національного суверенітету, народовладдя, самоврядування, демократії.

Сучасне суспільство неможливо уявити без одночасного існування обох типів свободи. Можна стверджувати, що ми потребуємо свободи “від”, щоб мати свободу “для”, яка у свою чергу забезпечує свободу “від”. Свобода в позитивному і негативному аспектах гарантується поєднанням елементів демократії і правової державності. Важливу роль в її забезпеченні відіграє і громадянське суспільство.

 Для політико-правової сфери принципове значення має також виокремлення “формальної” і “матеріальної” свободи. Формальний аспект зосереджує увагу лише на гарантуванні безперешкодної можливості певної діяльності, а матеріальний аспект відповідає за створення реальних умов особистого розвитку (можливостей освіти, економічних умов набуття благ тощо).

 Право закріплює визнання свободи як однієї з найвищих соціальних цінностей (див., наприклад, преамбули Загальної декларації прав людини 1948 р., Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.). Свобода – одна з основних засад права, вона розглядається як один із його загальнолюдських вимірів. Там, де заперечується свобода, не визнається вільний індивід, там нема і не може бути права, суб’єктів права, правових законів.

 Ідея свободи лежить в основі принципів права, нею має бути проникнутий зміст юридичних актів. Так, ця ідея найбільш яскраво знаходить свій прояв у цивільному праві: вона визначає і зумовлює сенс більшості його загальних засад. Ідея свободи проявляється і в інших галузях права (наприклад, в конституційному, сімейному, трудовому, процесуальному праві).

У сучасному суспільстві право одночасно є основним засобом забезпечення (гарантування) свободи та її обмеження. При цьому співвідношення між забезпеченням і обмеженням свободи має визначатися  правом виходячи з загального припущення на користь свободи (in dubio pro libertate). Отже, там, де немає права (закону), немає і свободи (Д. Локк).

Право в його сучасному тлумаченні має виступати як легітимована міра свободи. Її визначення насамперед передбачає формулювання в юридичних актах переліків дозволеної і забороненої поведінки. У його основу слід покласти певні принципи, зокрема:

– принцип гуманізму. Ідея гуманізму лежить в обґрунтуванні незаперечної цінності свободи, оскільки саме свобода є визначальною характеристикою людської сутності, що відрізняє її від усіх інших живих істот. Цей принцип повинен ураховуватися при визначенні міри свободи в юридичних актах; він може виступати одним з чинників, що обмежують свободу при реалізації права, взаємодіючи з принципом неприпустимості зловживання правом;

– принцип справедливості: додержання вимог справедливості при визначенні міри свободи полягає насамперед в тому, що кожній особі слід надати якнайширшу свободу, яка була б сумісною з подібною системою свободи для всіх (Д. Ролз);

– принцип рівності: взаємодія між свободою і рівністю в процесі правового регулювання має ґрунтуватися на моделі “диференційована рівність у свободі з можливістю позитивних дій”;

– принцип ”дозволено все, що не забороняється законом”, який сприяє  більш повній реалізації особою власної свободи;

– принцип субсидіарності, згідно з яким держава і суспільство покликані лише підтримувати і доповнювати діяльність індивіда, сім’ї та професійного прошарку, однак не мають права ламати і поглинати їх; це захищає свободу окремої людини і малих суспільних груп від надмірних втручань більших суспільних утворень;

– принцип пропорційності, виходячи з якого держава має запроваджувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені легітимною метою обмеження свободи. Якщо принцип субсидіарності відповідає на питання, коли можливе державне втручання, то принцип пропорційності регламентує ступінь його інтенсивності;

– принцип правової визначеності, який вимагає, зокрема, щоб правові акти заздалегідь оприлюднювалися, діяли на майбутнє, були ясними, простими і точними, чіткими, несуперечливими і дійсно зрозумілими для їх адресатів, а застосування цих актів повинне бути передбачуваним; це збільшує автономію особи щодо держави і врешті-решт забезпечує її свободу;

– принцип неприпустимості зловживання правом, який сприяє забезпеченню справедливого балансу між свободою особи та свободою інших, подоланню недоліків правового регулювання.

Право дає можливість особі захищатися від зазіхань на її свободу з боку будь-яких суб’єктів, у тому числі з боку державної влади. Визначальну роль у цьому відіграють конституції, які, окреслюючи межі державної влади і визначаючи завдяки інститутові конституційних прав і свобод сферу “категорично дозволеного”, є головним правовим засобом забезпечення свободи особи.

Безпосереднім виразом свободи в усіх її багатоманітних життєвих проявах є невід’ємні права і свободи людини. Вони надають особі конкретний, реальний статус свободи, захищають її від будь-якого можливого замаху зовні. Конституція не тільки окреслює межі свободи, а й містить низку норм, що сприяють її захисту, зокрема, різноманітні процесуальні гарантії, норми про право на судовий захист.

Забезпечення свободи особи вимагає існування в державі не тільки негативних, а й позитивних правових зобов’язань. Якщо негативні зобов’язання спрямовані, насамперед, на обмеження втручання влади у сферу свободи, то позитивні охоплюють дії, що попереджують порушення, сприяють найповнішій реалізації існуючих можливостей.

Отже, право: 1) ґрунтується на визнанні свободи беззаперечною соціальною цінністю, 2) послідовно втілює її ідею у своїх принципах і інститутах, 3) закріплює легітимовану міру свободи в юридичних актах, 4) за допомогою різноманітних юридичних засобів захищає її від будь-яких порушень. Усе це дає підстави розглядати право як головну інституцію, що забезпечує соціальну свободу, а свободу – як одну з основних ідей, що надихають право.

 

 

Я.М. Назаренко, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Парламентський контроль в Україні: проблеми вдосконалення нормативно-правового регулювання

 

З часу проголошення України суверенною, незалежною, демократичною, правовою державою одним із пріоритетних напрямів вітчизняного державотворення є становлення і розвиток українського парламентаризму, приведення статусу Верховної Ради України до вироблених світовою спільнотою стандартів функціонування парламенту в розвинутих демократичних країнах.

Це питання стало особливо актуальним після набрання чинності з 1 січ. 2006 р. положень Закону України “Про внесення змін до Конституції України” від 8 груд. 2004 р., коли Україна перейшла від президентсько-парламентської республіки до парламентсько-президентської і, відповідно, підвищився статус вітчизняного законодавчого органу. З посиленням ролі Верховної Ради у функціонуванні державного механізму становлення і розвиток українського парламентаризму стають динамічнішими. Провідне місце парламенту в державному механізмі України  визначається його правовим статусом найвищого представницького органу українського народу і єдиного органу законодавчої влади в Україні, який, відповідно до Конституції, здійснює представницьку, номінаційну, законодавчу, контрольну та інші функції.

Інтенсифікація практичної діяльності українського парламенту пов’язується з реалізацією Верховною Радою в повному обсязі всіх її парламентських прерогатив, насамперед, це стосується законодавчої роботи. Проте світова практика парламентаризму свідчить, що належна реалізація парламентом своїх повноважень  переважно залежить від забезпечення і реального здійснення також парламентського контролю за діяльністю органів усіх гілок державної влади, тому однією з пріоритетних функцій національного законодавчого органу вважається і функція парламентського контролю.

Наявність контрольної функції у парламенту об’єктивно зумовлена його правовим статусом: парламент виступає представником народу і виразником його волі, а відтак має володіти комплексом повноважень, які забезпечували б йому можливість контролювати здійснення державної політики.

Контрольна функція Верховної Ради України є досить широкою за напрямками її здійснення і досить розмаїтою за формами реалізації. До найбільш поширених форм, у яких здійснюється контрольна функція українського парламенту відносяться: а) парламентські слухання; б) дні уряду; в) висловлення недовіри (Кабінету Міністрів України, Генеральному прокурору України і т. ін.); г) депутатські запити і звернення; д) створення та діяльність комітетів Верховної Ради України й тимчасових слідчих комісій; е) імпічмент щодо президента; є) діяльність Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; ж) діяльність Рахункової палати тощо.

Проте слід зазначити, що, незважаючи на те, що  нині в Україні в основному сформована система суб’єктів парламентського контролю (Верховна Рада України в цілому, народні депутати, парламентські комітети, тимчасові спеціальні та слідчі комісії, спеціальні контрольні органи – Рахункова палата, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини тощо), діяльність парламенту в зазначеній сфері на практиці є малоефективною. Це стосується і контролю за діяльністю уряду, і контролю в сфері бюджету та фінансів, прав людини і в деяких інших сферах. Серед причин такого стану можна назвати, зокрема, відсутність фундаментальної теорії парламентського контролю, що, у свою чергу, наштовхується на брак необхідного досвіду та напрацьованої практики контрольної діяльності парламенту України в нових соціально-економічних і політичних умовах. До цього слід додати і недосконалість законодавчої регламентації парламентської контрольної функції. Вона врегульована фрагментарно і неповно. Зокрема, відсутність закону, який би регулював цю сферу, не дозволяє зробити парламентський контроль необхідним елементом державної політики.

Тому нагальною потребою часу є розробка і прийняття Закону “Про парламентський контроль в Україні”, в якому було б чітко визначено:

– поняття “парламентський контроль”;

– основні засади здійснення контрольної функції парламенту України;

– методи парламентського контролю;

– мета парламентського контролю та основні завдання парламенту по здійсненню контрольної функції;

– коло суб’єктів, які уповноважені здійснювати контрольну функцію парламенту;

– коло підконтрольних парламентові суб’єктів;

– обсяг контрольних повноважень парламенту;

– процедура здійснення парламентського контролю;

– правові форми, у яких має здійснюватися парламентський контроль в Україні;

– підстави і процедури застосування відповідних санкцій юридичної, у тому числі конституційно-правової відповідальності до підконтрольних парламентові суб’єктів за правопорушення, що виявлені Верховною Радою та її органами в результаті здійснення парламентського контролю. Врегулювати інші питання щодо здійснення цієї функції.

Подоланню недостатньо ефективної реалізації функції парламентського контролю в Україні має сприяти також внесення змін  у цілу низку інших законодавчих актів, які регулюють сферу проведення парламентського контролю, зокрема, такі, як Закон України “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”,  “Про Рахункову палату”, “Про комітети Верховної Ради України”, “Про статус народного депутата України” тощо.

Зокрема, удосконалення парламентського контролю у сфері прав людини має відбуватися шляхом модернізації статусу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини через коригування його моделі у “ширину”, тобто якнайскорішого запровадження представників Уповноваженого на місцях, спеціалізованих його представників чи навіть спеціалізованих уповноважених. Також потребує вдосконалення сама робота українського омбудсмана, чому сприятиме посилення його контрольних повноважень, сили рішень, введення заступника  Уповноваженого тощо.

Нагальною є потреба вдосконалення правового регулювання діяльності Рахункової палати України як вищого органу фінансового контролю. Недосконалість положень, що містяться в Конституції України та профільному законі, тягнуть за собою недосконалість у забезпеченні всебічного парламентського контролю за виконанням Державного бюджету України. Крім того, слід зауважити, що сьогодні в Україні практично немає зовнішнього парламентського контролю за коштами місцевих бюджетів, які є частиною публічних фінансів та становлять більш ніж третину Зведеного бюджету України. Запровадження парламентського контролю за цією частиною публічних фінансів, на нашу думку, є потребою часу.

Вбачається, що модернізація парламентського контролю в Україні зазначеними засобами сприятиме підвищенню авторитету самої Верховної Ради України, матиме наслідком її позитивний і конструктивний вплив на процеси національного державотворення та розв’язання цілої низки проблем, насамперед, тих, що стосуються належного забезпечення прав і свобод громадян нашої країни.

 

 

О.О. Уварова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Роль принципів права у правозастосуванні

(постановка питання)

 

Проблема визначення принципів права, їх особливостей і функцій завжди знаходилась у центрі уваги науковців. У своїх дослідженнях до неї зверталися М. Александров, М. Байтін, В. Баранов, Г. Борисов, В.Бородянський, Є. Бурлай, О. Васильєв, С. Кожевніков, М. Козюбра, О.Колодій, Ю. Кудрявцев, О. Кузнєцов,  В. Основін, С. Погребняк, О. Поляков, В. Ронжин, О. Смирнов,  М. Цвік, Л. Явич. Крім того, різноманітні питання, пов’язані з природою принципів права, розглядалися представниками галузевих наук, зокрема, С. Братусем, В. Грибановим, Р. Лівшицем,  В. Нікітинським, О. Пашерстником, Г. Свердликом та ін. Безперечно, розвитку досліджень у вітчизняній науці сприяли дослідження західних вчених (Ж.-Л. Бержеля, Д. Ллойда, Р. Циппеліуса та ін.).

Проте роль принципів права у правозастосуванні не ставала самостійним предметом дослідження. Усі дослідження природи принципів права, концентруючись  на тих чи інших аспектах, не приділяли достатньої уваги вказаному питанню.

Аналіз досліджень, присвячених проблемам правозастосування, показує, що вони охоплюють значне коло питань, зокрема таких,  як визначальні особливості співвідношення з формами реалізації права, функції та стадії правозастосування тощо. Над цими проблемами працювали С. Алексєєв, І. Дюрягин, І. Ільїн,  М. Коркунов, І. Покровський, М. Козюбра, П. Рабинович,  А. Тамаш, Є. Трубецький та ін. Фундаментальні праці  написані  Є. Васьковським, В. Лазаревим, П. Недбайлом та іншими. Багато вчених зверталося до проблем застосування норм окремих галузей права, зокрема, А. Боннер, М. Вопленко, М. Гурвич, Ю. Калмиков. Але й у цих дослідженнях як єдина юридична основа правозастосування розглядається класична норма права. Розкриття ролі принципів права у правозастосуванні обмежується розглядом питання про їх місце в подоланні прогалин у законодавстві.

Практика єдиного органу конституційної юрисдикції і вищих судових органів України, а також судових органів інших держав, міжнародних судових установ свідчить про значний потенціал принципів права в процесі правозастосування. Принципи права мають відігравати провідну роль не тільки в подоланні прогалин у формальному праві, а й у вирішенні колізій норм права і навіть при звичайному правозастосуванні. Однак відсутність відповідних  теоретичних розробок значно ускладнює завдання правозастосовців. Так, без підтримки теорії права нині не можуть дати одназначної відповіді на  питання про можливість застосування принципів міжнародного права національними судами і їх співвідношення з принципами національного права; визначення правової природи і переліку “загальновизнаних принципів права”; систему правових принципів (тобто принципів, що діють у правовій сфері і не мають виключно юридичного характеру); про місце в ній принципів права, шляхів подолання конфліктів між принципами права при вирішенні конкретної справи; про роль принципів права при вирішенні колізій між нормами права різних національних правових систем тощо.

Перед науковцями стоїть завдання привернути увагу правозастосовців до того факту, що процес правозастосування не може відбуватися поза принципами права, без їх урахування. Саме такий підхід має стати гарантією убезпечення від формалізму в судовій практиці.

 

 

Р.П. Бойчук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Конституційні засади захисту та охорони прав і законних інтересів суб’єктів господарювання

 

У процесі здійснення господарської діяльності проявляються інтереси суб’єктів господарювання, держави, споживачів, приватні інтереси. Виникає необхідність у їх узгодженні, а то і подоланні конфліктів, а отже, і потреба у точному визначенні гарантій прав суб’єктів господарювання, регламентації  використання відповідних правових регуляторів охорони та захисту таких прав. Визначення та систематизація правових  регуляторів охорони та захисту  прав суб’єктів  господарської діяльності, виявлення та встановлення механізму їх регулюючої дії, компетенції уповноважених органів держави на їх застосування надасть можливість точніше прогнозувати результат такого регулюючого впливу для узгодження різних інтересів у процесі господарювання та подолання конфліктів, які можуть виникати.

Говорячи про гарантії, охорону та захист прав і законних інтересів суб’єктів господарської діяльності, необхідно виходити із загальних положень про гарантії, охорону та захист прав і законних інтересів громадян з урахуванням специфіки, пов’язаної з діяльністю господарюючих суб’єктів. Охорона та захист прав і законних інтересів громадян є одним із найважливіших конституційних принципів. Він закріплений у ст. 3 Конституції України, де встановлено, що  людина,  її  життя  і здоров’я,  честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та  їх  гарантії  визначають  зміст  і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за її здійснення.  Утвердження  і  забезпечення  прав  і  свобод людини є головним обов’язком держави. По відношенню до підприємницької діяльності цей принцип конкретизований у статтях 41, 42 Конституції: кожен  має  право  володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Кожен має право на підприємницьку діяльність,  що не заборонена законом.

До поняття охорони прав суб’єктів господарювання включаються їх юридичні гарантії – правові засоби, які забезпечують реалізацію того чи іншого права. Загальною гарантією прав і свобод є такий державний устрій, який ґрунтується на неухильному дотриманні Конституції, законів, на невід’ємності природних прав і загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Ця найвища гарантія опосередковується Конституцією України в системі певних прав громадян і обов’язках держави по забезпеченню прав і свобод, які сформульовані в статтях 3, 5, 8, 13, 16, 17, 19, 22, 23, 24, 26, 27, 38, 40, 41, 42, 55, 56, 66, 67, 68. Охорона законних інтересів особи є найважливішим складовим принципом правової держави. Стаття 8 Конституції України закріплює визнання і дію в Україні  принципу  верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції  України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення  до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Стаття 3 Конституції України визначає захист прав та свобод людини і громадянина конституційно-правовим, міжнародно-правовим обов’язком  держави, який здійснюється за допомогою системи принципів, інститутів, механізмів і процедур, які призначені для цих цілей.

У системі захисту прав  як два взаємопов’язані і взаємозумовлені елементи виділяють, з однієї сторони, право на такий захист, а з другої – відповідний  цьому праву обов’язок державних органів і посадових осіб. Таким чином, у широкому значенні, захист прав і законних інтересів повинен носити публічний характер, здійснюватися і в тому випадку, коли особа  з якихось причин  не звертається за допомогою.  Конституція України, визначаючи, що органи державної влади та  органи  місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на  підставі,  в  межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та  законами України (ст. 19 Конституції), закріплюючи спільну відповідальність держави і громадянина (ст. 3  Конституції України), захищає  суспільство від  свавілля  влади. Однак при цьому не закріплює публічного обов’язку держави різними правовими засобами з використанням всього механізму держави і всіх органів державної влади забезпечувати захист прав і свобод. З цього приводу заслуговує на увагу ст. 45 Конституції Російської Федерації, яка прямо вказує: “Государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется”. Таким чином, закріплений обов’язок держави різними правовими засобами з використанням всього механізму держави і всіх органів державної влади забезпечувати захист прав і свобод.

Конституційне закріплення таких гарантій  уберегло б суспільство, громадян України, суб’єктів господарювання від появи в подальшому фінансових пірамід, деяких явищ у сфері монополізму і недобросовісної конкуренції  та інших галузях.

Говорячи про охорону і захист прав і законних інтересів суб’єктів господарської діяльності, необхідно виходити з того, що в правовій науці прийнято розмежовувати охорону  прав та законних інтересів і захист  прав та законних інтересів. Охорона прав і законних інтересів повинна бути направлена на попередження правопорушень. Державна охорона законних прав та інтересів суб’єктів господарювання має включати всю сукупність заходів правового, економічного, політичного, організаційного та іншого характерів, які забезпечують реалізацію прав і законних інтересів.

Захист законних прав і інтересів є способом відновлення порушених прав та усунення причин, які породили правопорушення.   Під захистом законних прав і інтересів слід розуміти  виключно правові методи, які передбачені законодавством. При цьому законодавець під захистом розуміє  комплексну систему заходів, які застосовуються для забезпечення реалізації суб’єктивних прав і визначаються законодавством. Особливістю господарсько-правового  захисту є те, що його способи і механізми закріплені в господарському та цивільному законодавстві і направлені на захист законних прав і охоронюваних інтересів учасників господарських відносин. Однак при цьому необхідно відрізняти господарсько-правовий захист від господарсько-правового  судового захисту, оскільки останній є видом юрисдикційного захисту, який здійснюється господарським судом.

Предметом захисту  є суб’єктивні  права і охоронювані законом інтереси. Щодо співвідношення понять “право” та “інтерес” серед вчених, фахівців-практиків існують різні точки зору. Так, А.В. Венедиктов, Ю.К. Толстой інтерес розглядають як елемент суб’єктивного права, який при цьому може визнаватися головним або суттю суб’єктивного права. С.М. Братусь, В.П. Грибанов вважають,  що інтерес не є  елементом суб’єктивного права, а становить передумову і  мету суб’єктивного права. Інтерес завжди ґрунтується на бажанні  задоволення  певних потреб, досягненні певної цілі. Втілюючись в юридичній формі, інтерес перетворюється на конкретні права і обов’язки.  Інтерес опосередковується правом особи, а отже, може існувати самостійно.

 

 

Д.О. Вовк, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Проблема співвідношення права і релігії, держави і церкви у творчості В.С.Соловйова

 

Важливим аспектом сучасного праворозуміння є вирішення проблеми співвідношення права і релігії. Актуальність теми підсилюється зростанням рівня релігійності суспільства, що відбувається зараз.

Релігійна тема завжди посідала у російській філософії особливе місце. Релігія обстоювала так звану “особливість російського шляху”, адже саме православ’я стало філософською та ідеологічною базою концепції “Москва – третій Рим”; релігія на тлі завжди жорстокої і дуже часто несправедливої держави і усього, що з нею пов’язано, цементувала й утримувала у спокої суспільство; нарешті, сама православна релігія (мається на увазі, зокрема, відома антитеза візантизму і євангелізму) зумовила існування того, що Ю.М. Лотман називав “принциповим дуалізмом російської цивілізації”. Достатньо згадати, що у католицтві потойбічний світ складається з трьох сфер – раю, чистилища і пекла, яким відповідає три типи людської поведінки: безумовно грішна, безумовно свята і проміжна, яка допускає спасіння після певного очищення. Православ’я наполягало на членуванні потойбіччя на рай і пекло. Це розповсюджувалося і на позацерковні поняття. Так, державна влада та її закони могли трактуватися як божественні або диявольські, проте ніколи – як нейтральні щодо цих понять.     

Тому велика кількість проблем нормативного регулювання суспільного життя (зокрема, правового) мала вирішуватися з урахуванням релігійного чинника. А через це співвідношення релігії і права – одна з центральних тем російської філософії права з часів „Закону і благодаті” Іларіона, яка набуває свого розквіту в кінці ХІХ ст. Особливо це помітно у творчості філософів, які розвивали ідеї природного права на релігійній основі (В.С. Соловйов, М.О. Бердяєв, Б.П. Вишеславцев, І.О. Ільїн, С.Л. Франк).

У цілому можна виділити два протилежні підходи при вирішенні питань взаємодії і взаємовпливу релігії і права: дуалістичний (право і релігія мають бути розділені), серед представників якого були М.О. Бердяєв, Б.П. Вишеславцев, С.Л. Франк, і моністичний (право і релігія повинні існувати в єдності), позиції якого відстоював, зокрема, І.О. Ільїн. Проте спільною рисою зазначених вище авторів є те, що всі вони, розробляючи власну концепцію, зазнали впливу поглядів В.С. Соловйова, розуміння яких, враховуючи, що протягом усієї історії Україна світоглядно, психологічно та ідеологічно відчуває вплив у першу чергу православ’я, є однією з основ для будь-яких подальших досліджень вітчизняної науки в цій сфері.

Одну з основ філософії моралі В.С.Соловйова становить думка про те, що суспільна організація і правові установи, безумовно, потрібні для морального прогресу. Як пише П.І. Новгородцев, “роль права у людському житті постала для нього (В.С. Соловйова) у світлі його вищого ідеального призначення. Слугувати цілям морального прогресу, допомагати моральному началу розповсюджуватися серед людей – ось те вище завдання права, яке Соловйов підкреслює”. Необхідно зауважити, що, за В.С. Соловйовим, сама категорія “моральність” має яскраво виражений релігійний, християнський характер, а тому встановлення зв’язків між правом і моральністю у цього автора є фактично одним з аспектів розгляду співвідношення права і релігії.

Думку російського філософа щодо ролі права як одного з чинників, засобів морального вдосконалення, допоміжного фактора яскраво ілюструють форми суспільства, розроблені В. Соловйовим у праці “Філософські начала цільного знання”.

Першою формою є суспільство економічне. Первісним елементом такого суспільства є родина, яка, на думку Соловйова, мала і продовжує мати (з урахуванням посилення моральної складової) переважно економічне значення.

Друга основна форма суспільства визначає ставлення людей одне до одного і має своїм предметом самих людей у їх взаємодії як членів певного цілого. Це є суспільство політичне, або держава. Основним природним принцип цього суспільства виступає законність, або право як вираз справедливості. При цьому Соловйов песимістично додає, що окремі форми цього принципу, а саме права і закони, чинні у конкретних політичних суспільствах, мають відносний, тимчасовий характер, оскільки визначаються різноманітними та такими, що постійно змінюються, історичними умовами (тобто виникнення права В.Соловйов трактує в дусі історичної школи права). Усі діючі правові установи, якщо їх піддати критерію абсолютних начал правди і блага, є ненормальними, і усе політичне існування людства видається якоюсь спадковою хворобою.

Ліками від такої хвороби є перехід до третьої форми суспільства, що визначається релігійним характером людини. Остання бажає не тільки матеріального існування (суспільство економічне) і не тільки правомірного існування (суспільство політичне), вона бажає ще й абсолютного існування – повного і вічного. Тільки це є для людини верховним благом, щодо якого матеріальні блага, отримані працею, і формальні блага, отримані через діяльність політичну, виступають як засоби. Оскільки досягнення абсолютного існування, або вічного і блаженного життя, є вищою метою, однаковою для всіх, то вона і стає необхідним принципом суспільного союзу, який можна назвати духовним або священним суспільством (церквою).

Цікавим є той факт, що така принципова реабілітація права була одночасно і реабілітацією лібералізму, який сприймався В.Соловйовим як програма боротьби за права людини, надані їй Богом. Принциповою поступкою лібералізму було визнання автономної цінності права і, відповідно, відмежування права від моральності.

Для відмежування права і моральності Соловйов використовує відомий принцип Шопенгауера  – “нікому не завдавай шкоди, але усім скільки можеш допомагай”. Перша його частина “нікому не завдавай шкоди” визначає сферу  права, тобто сферу, негативно сприйнятої справедливості, що забезпечує свободу і формальну рівність, друга його частина – “усім скільки можеш допомагай” – відноситься до моральності, тобто сфери позитивних обов’язків, що регулюються християнським ідеалом любові.

Згодом у роботах 90-х рр. ХІХ ст. концепція В.С. Соловйова, у тому числі з розглядуваних питань, дещо змінюється, що пояснюється розчаруванням філософа у власній теократичній утопії, проте ці зміни не є настільки радикальними, як іноді стверджується у літературі. Розгляд співвідношення права і моральності доповнюється такими положеннями: по-перше, вимоги права строго обмежені, тоді як чисто моральні вимоги (наприклад, християнська новозавітна любов до ворогів) є за своїм змістом необмеженими і всеосяжними; по-друге, хоча вимоги права у порівнянні з вимогами моральності є мінімальними, однак воно орієнтує на обов’язкову реалізацію мінімального добра в суспільному житті (право як мінімум моральності); по-третє, виконання вимог моральності є добровільним, тоді як право допускає і навіть вимагає примус.

Певних змін зазнає і бачення філософом іншої сторони взаємодії права і релігії – відносин держави і церкви, які мають бути такими: держава визнає за вселенською церквою вищій духовний авторитет, який визначає загальний напрям доброї волі людства і кінцеву мету її історичної дії, а церква надає державі усю повноту влади для узгодження законних мирських інтересів і політичних справ з цією вищою волею і вимогами кінцевої мети, так щоб у церкви не було ніякої примусової влади, а примусова влада держави ніяк не зачіпала сферу релігії. Такий підхід, по-перше, є революційною або принаймні дуже сміливою спробою започаткувати процес відмежування держави від церкви; а по-друге, як справедливо зауважує В.С. Нерсесянц, він  став фактично обґрунтуванням теорії соціальної держави (у її християнсько-моральному трактуванні).

Дослідження концепції В.С. Соловйова щодо права і релігії, держави і церкви є ключовим не тільки для розуміння подальшого розвитку російської православної філософії, а й для ефективного вирішення зазначених вище проблем  у сучасному суспільстві і державі Україна.

 

 

                     О.Ю. Тодика, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Теоретико-методологічні аспекти становлення  і розвитку

доктрини народовладдя

 

На сучасному етапі суттєво зростає значущість методології аналізу державно-правових явищ, чіткого визначення понять, їх співвідношення. Нині помітно підвищується інтерес до доктрини як вчення, що базується на фундаментальній теорії, а деякими авторами доктрина розглядається як вторинне джерело права. Доктрину також розуміють як систематизоване вчення, цілісну концепцію, сукупність принципів, які використовуються як основа програмної діяльності державних інституцій, як система офіційних положень з відповідного питання державного життя.  Вважаємо, що доктрина – це наукова теорія, яка, будучи втіленою в програмних документах, у нормативно-правових актах, особливо Конституції, у рішеннях органів державної влади і органів місцевого самоврядування, набуває офіційного характеру.

Початок формування доктрини в такій якості починається зі Стародавнього Риму, коли погляди і концепції відомих юристів, яким було надано право давати офіційні консультації, мали таку ж юридичну силу, що й тлумачення імператора, і були обов’язковими для суддів. Сучасні фахівці з теорії держави і права, філософії, конституційного права все частіше застосовують такі поняття, як “правова доктрина”, “державно-правова доктрина”, “доктрина поділу влад”, “доктрина національної безпеки” тощо. Це свідчить про багатоаспектність категорії ”доктрина”, значущість доктрин для наукового обґрунтування, формування на нових засадах правової системи в пострадянських країнах і втілення концептуальних ідей в нормативно-правових актах, у тому числі конституційного рівня, в політико-правових документах, у тому числі в деклараціях. Доктрина – невід’ємний структурний елемент правової системи.

Доктрина народовладдя – це система політико-правових теорій і концепцій, ідей щодо становлення і розвитку інституту народовладдя на різних етапах функціонування держави і суспільства. З часом роль цієї доктрини буде посилюватися у зв’язку з необхідністю підвищення ролі народу у вирішенні концептуальних проблем розвитку держави  і суспільства. Особливо це важливо в умовах поширення глобалізаційних процесів, неоднакового праворозуміння, наявності у світі відмінних одна від одної правових систем і політичних традицій. У цьому аспекті, наприклад, європейський і ісламський досвід між собою суттєво відрізняються. Доктрина в її європейському варіанті покликана, насамперед, забезпечити єдині підходи щодо нормативно-правового закріплення інституту народовладдя. Юридична природа доктрини народовладдя визначається політико-правовим характером відносин у системі народовладдя, де право і політика найбільш тісно взаємопов’язані. І в цьому специфіка цієї доктрини. Будучи закріпленою на рівні конституції, доктрина народовладдя є базою діяльності законодавчого органу у сфері регулювання відносин народовладдя, функціонування різних суб’єктів конституційно-правових відносин. Вона з таким підґрунтям слугує утвердженню ідеї верховенства влади народу, її втіленню на практиці. Доктрина впливає на позицію законодавця, на правозастосовувача, інтерпретатора правових норм у цій сфері. До доктрини звертаються парламентарі в процесі законотворчої діяльності, судді органів конституційної юрисдикції при тлумаченні норм конституції і законів. Особливо суттєвий вплив доктрини на законодавчий, в цілому на правотворчий процес, на правозастосовчу практику відбувається у випадках, коли є прогалини в нормативному регулюванні відносин народовладдя.

Світовий досвід конституціоналізму свідчить, що у сфері народовладдя деякі доктрини майже відмерли (доктрина самодержав’я), деякі не були втілені на практиці (анархізм) або суттєво змінені (наприклад, теорія народного суверенітету Ж.-Ж.Руссо), призводили до  руйнівного результату або  до побічних негативних явищ, які ніхто не передбачав і не бажав (наприклад, теорія державного соціалізму). З привабливих ідеалів  і доктрин, які були теоретично сконструйовані у відриві від реальних політико-правових процесів, в історії країн і народів виникало чимало проблем. Особливо коли суспільство, державу і право намагалися жорстко перебудувати за допомогою влади і примусу. Негативні наслідки доктринальних помилок особливо масштабні. Отже, конституційний текст повинен ґрунтуватися  на доктринах, які на момент прийняття конституції, визнаються істинними і які слугують прогресивному розвитку держави і суспільства, забезпеченню прав і свобод людини і громадянина. Тому необхідна селекція доктрин, відбір тих, які апробовані європейським і світовим конституціоналізмом, носять усталений характер і відповідають специфіці національної правової системи. В історії людства реалізовано десятки соціальних експериментів, у тому числі й конституційних реформ, накопичено суттєвий досвід, внаслідок чого встановлено коло діючих доктрин у системі відносин народовладдя. До таких, насамперед, належить доктрина поділу влад як елемент більш широкої доктрини – доктрини народовладдя.

Конституційна доктрина народовладдя є стабілізуючим чинником відносин у сфері реалізації волі народу. Це зумовлено тим, що доктринальні положення змінюються не так швидко у порівнянні з нормами конституції і законів. Виключенням з цього можна вважати Конституцію США. Існуючі доктрини, якщо вони знайшли втілення в конституційному тексті, навряд чи зникнуть у державно організованому суспільстві. Вважаємо, що доктрина поділу влад, як невід’ємна складова доктрини народовладдя, не буде відкинута у конституційному будівництві пострадянських країн. Хоча її реалізація може мати різні варіанти, що  значною мірою визначається формою правління. Одна з актуальних проблем – забезпечити на практиці дієздатність доктрин у практиці державотворення, проте це зробити нелегко.

 

 

О.Е. Лукашева, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Конституційно-правові засади

бюджетної діяльності в Україні

 

Практичне втілення ідеї побудови в Україні соціальної, демократичної, суверенної та правової держави безпосередньо залежить від стану державних фінансів. Реалізація функцій і завдань держави та місцевого самоврядування потребує великого обсягу фінансових ресурсів, які спрямовуються на задоволення публічних потреб. Публічна важливість фінансової діяльності держави передбачає необхідність закріплення низки норм, що визначають її правові засади саме на конституційному рівні. Слід наголосити на тому, що конституція будь-якої країни має містити лише найбільш принципові, сутнісні положення щодо регулювання відносин у різних сферах життєдіяльності держави та суспільства.

Сукупність норм Конституції України, що визначають правові засади фінансової діяльності держави, представляє собою конституційно-правовий інститут. У структурі зазначеного інституту, на наш погляд, можливо виділити кілька відносно відокремлених груп конституційних норм, які регулюють окремі сфери фінансових відносин. Однією з таких сфер є бюджетна діяльність. Питанням правового регулювання бюджетної діяльності присвячені статті 95-98 Конституції України.

Стаття 95 Конституції України містить низку норм, які за своїм змістом є принципами правового регулювання бюджетної діяльності. Зокрема, в частині першій закріплено один із принципів побудови бюджетної системи України: “бюджетна система України будується на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами і територіальними громадами”. Ця норма отримала закріплення також у ст. 7 Бюджетного кодексу України саме як принцип бюджетної системи України.

У частині 2 ст. 95 Конституції України закріплено норму щодо виключного визначення Законом про Державний бюджет України будь-яких видатків держави на загальносуспільні потреби, розмір і цільове спрямування цих видатків. З цієї норми випливає імперативна вимога стосовно того, що жоден інший закон або нормативно-правовий акт не може містити норм щодо державних видатків на загальносуспільні потреби.

Особливо слід звернути увагу на норму, що закріплена в ч. 3 ст. 95 Конституції України: “Держава прагне до збалансованості бюджету України”. У цій нормі сформульована ідея, що має важливе значення для всієї організації бюджетної діяльності – ідея збалансованості бюджету. З такої редакції конституційної норми випливає, що збалансованість бюджету є, насамперед, орієнтиром, досягнення якого прагне держава. Збалансованість – один із принципів бюджетної системи України, встановлених ст. 7 Бюджетного кодексу України, зміст якого полягає в тому, що повноваження на здійснення витрат бюджету повинні відповідати обсягу надходжень до бюджету на відповідний бюджетний період. Однак, зважаючи на сучасні економічні реалії, законодавець у ст. 15 Бюджетного кодексу України визначив джерела фінансування дефіциту бюджету.

У Конституції України закріплені повноваження вищих органів державної влади, які є учасниками бюджетного процесу. Зокрема, відповідно до п. 4 ст. 85 Конституції України до повноважень Верховної Ради України належить затвердження Державного бюджету України та внесення змін до нього, контроль за виконанням Державного бюджету України, прийняття рішення щодо звіту про його виконання. Крім цього, ст. 96 Основного Закону передбачає, що Державний бюджет України затверджується щорічно Верховною Радою України на період з 1 січня по 31 грудня, а за особливих обставин – на інший період.

До конституційних повноважень Кабінету Міністрів України у сфері бюджетного процесу слід віднести наступні. Згідно з ч. 2 ст. 96 Конституції України Кабінет Міністрів України не пізніше 15 вересня кожного року подає до Верховної Ради України проект закону про Державний бюджет України на наступний рік. Разом із проектом закону подається доповідь про хід виконання Державного бюджету України поточного року. Основним Законом також встановлено обов’язок Кабінету Міністрів України щодо подання до Верховної Ради України звіту про виконання Державного бюджету України.

Бюджетна діяльність, як і будь-яка інша сфера фінансової діяльності держави, об’єктивно вимагає створення ефективної системи фінансового контролю, є формою реалізації контрольної функції фінансів. Саме тому логічним і доцільним вбачається закріплення в Конституції України норм, що визначають повноваження спеціальних органів державного фінансового контролю. Таким органом державного фінансового контролю спеціальної конституційної компетенції в Україні є Рахункова палата. Відповідно до ст. 98 Конституції України, “контроль від імені Верховної Ради України за надходженням коштів до Державного бюджету України та їх використанням здійснює Рахункова палата”. У такій редакції ст. 98 Конституції України викладено відповідно до Закону України “Про внесення змін до Конституції України” від  8 груд. 2004 р. № 2222-ІV. Первісна редакція зазначеної конституційної норми закріплювала повноваження Рахункової палати виключно щодо контролю за використанням коштів Державного бюджету України.

Розширення сфери контрольних повноважень Рахункової палати відповідає Лімській декларації керівних принципів контролю державних фінансів. Відповідно до ст. 20 цієї Декларації,  “вищий орган контролю державних фінансів повинен мати повноваження щодо максимально широкого контролю за надходженням податків та з цією метою мати доступ до податкових декларацій та документів”. У Декларації підкреслюється, що “контроль за надходженням податків – це, передусім, контроль законності та правильності. Проте вищий орган контролю державних фінансів повинен також оцінювати економічну ефективність та організацію системи адміністрування податків, виконання плану надходжень доходів та у разі потреби надавати відповідні пропозиції до законодавчого органу”.

Зміна обсягу контрольних повноважень Рахункової палати є логічним кроком, оскільки у такий спосіб законодавець сформував конституційні підстави для оптимізації системи контролю у сфері бюджетної діяльності.  Зважаючи на внесені зміни до ст. 98 Конституції України, необхідним вбачається внесення змін до Закону України “Про Рахункову палату” в частині визначення механізму реалізації контролю Рахункової палати за надходженням коштів до Державного бюджету України. 

 

 

Ю.Г. Барабаш, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Питання конституційно-правового статусу народного депутата України в нових

політико-правових умовах

 

Після набуття чинності Законом про внесення змін до Конституції № 2222-IV змінилася не тільки правова природа депутатського мандату,  змінився й склад суб’єктів парламентського процесу, а також засади їх утворення та функціонування. Насамперед, йдеться про депутатські фракції та коаліцію депутатських фракцій. Можна зазначити, що відтепер (після конституційної реформи) фракції стали чи не найвизначальнішим суб’єктом у діяльності загальнонаціонального представницького органу – з огляду на те, що діяльність народних депутатів поза межами фракції є неможливою, оскільки інакше вони будуть позбавлені спеціального статусу парламентаря. Таке об’єднання парламентарів є звичним для практики українського парламентаризму з часів отримання нашою державою незалежності, особливо після прийняття Регламенту Верховної Ради України 27 лип. 1994 р. Однак, як ми вже наголошували, суттєво змінилася правова природа цього об’єднання. Разом з тим чи не вперше депутатські фракції згадуються на конституційному рівні, тоді як раніше термін “депутатські фракції” використовувався окрім Регламенту ще й в спеціальних законах, присвячених статусу народних депутатів, парламентських комітетів тощо.

Щодо коаліції депутатських фракцій, то попри формальне визнання існування цього суб’єкта на рівні Основного Закону та закріплення за ним низки повноважень у сфері формування уряду, детальні правила утворення і функціонування коаліції відносяться Конституцією до предмета регулювання парламентського Регламенту (ч.9 ст. 83 Конституції).

Одним із нагальних питань є конституційність положень ч.5 та 6 ст.13 Закону України “Про статус народних депутатів України” та ч.4 ст. 61 Регламенту ВР України щодо права позафракційного депутата за особистою заявою увійти до складу коаліції депутатських фракцій.

Необхідно розглянути правову природу мандату народного депутата України в аспекті проведеної конституційної реформи. Слід зазначити, що до внесення змін до Конституції парламентський мандат можна було на всі сто відсотків охарактеризувати як “вільний”. Встановлення ж нової підстави дострокового припинення повноважень, пов’язаної з обов’язковим перебуванням депутата в лавах фракції політичної партії, за виборчим списком якої його було обрано, значним чином обмежило свободу поведінки парламентаря, однак не зробила його мандат імперативним, оскільки народний депутат не зв’язаний політичними зобов’язаними політичної партії перед виборцями, а також не може бути відкликаний ані виборцями, ані політичною партією, яку він представляє у стінах парламенту (достатньо проаналізувати присягу народного депутата України (ч.2 ст. 79 Конституції).

Системний аналіз положень статей Розділу IV Конституції, присвяченого правовому статусу парламентарів, дозволяє зробити висновок, що діяльність народного депутата України поза межами фракції неможлива. Окрім наявності спеціальної підстави дострокового припинення повноважень парламентаря, об’єднання депутатів у фракції чи у коаліцію фракцій є обов’язковою (правда, з певними застереженнями) умовою подальшого функціонування самого парламенту. Справа в тому, що згідно з п.1 ч.2 ст. 90 Основного Закону несформування парламентської коаліції протягом одного місяця є підставою для ухвалення Президентом рішення про розпуск Верховної Ради.

У цьому зв’язку зазначимо, що несформування коаліції фракцій чи неутворення  фракції, що буде мати більшість у парламенті, є підставою для імовірного рішення глави держави про припинення діяльності Верховної Ради, а отже, і всіх народних депутатів, обраних до її складу; невходження (вихід) депутата із фракції є підставою для безумовного обов’язкового прийняття рішення про припинення повноважень останнього. Такий висновок випливає з того, що згідно з ч.2 ст. 90 Конституції Президент має право (тобто може, за власним розсудом) припинити повноваження парламенту у вказаних випадках, тоді як у разі настання обставин, передбачених ч.2 ст. 81, у тексті Конституції практично не міститься альтернативи – припиняти чи ні повноваження парламентаря. “Практично”, тому що слід акцентувати, по суті, на нерівнозначності підстав дострокового припинення повноважень депутата з точки зору процедури втрати мандату, а точніше, критеріїв, якими потенційно може керуватися відповідний орган, що прийматиме рішення про позбавлення мандату.

Так, у разі порушення депутатом вимог несумісності (п.5 ч.2 ст.81 Конституції) рішення про дострокове припинення повноважень ухвалюється судом, який є органом правосуддя і виносить рішення виключно на підставі закону. Тоді ж як у разі подання депутатом особистої заяви його подальша доля буде вирішуватися самим парламентом, і потенційне рішення може не відповідати логіці законодавця. Більш складною виглядає ситуація, якщо депутатом порушено правила фракційної дисципліни, коли право ухвалення остаточного рішення надається вищому керівному органу партії, за виборчим списком якої депутата було обрано (ч.6 ст.81 Конституції). Тобто, знову ж таки потенційно, вищий орган цього інституту громадянського суспільства може ухвалити рішення про збереження за депутатом мандату.

Повертаючись до предмета дослідження, підсумуємо, що така категорія, як “позафракційні депутати” не може існувати  в чинному українському законодавстві в силу формальної і фактичної відсутності у народного депутата можливості здійснювати свої повноваження поза межами фракції політичної партії, від якої його було обрано.

Детального розгляду потребує категорія “коаліція депутатських фракцій”, яка використовується одразу в декількох статтях Основного Закону. Важливо поставити питання про можливість позафракційних депутатів входити до складу коаліції. Незважаючи на попередньо висловлене зауваження відносно відсутності конституційних підстав для існування такого явища, як позафракційні депутати, зазначимо наступне. Виходячи із семантичного тлумачення терміна “коаліція фракцій”, можемо зробити висновок, що йдеться про суб’єкт, який складається   із декількох об’єднань депутатів. При цьому принципово суттєвим є утворення коаліції на базі фракцій, кількісний склад яких перевищує половину від конституційного складу парламенту. Коаліцією можна вважати не просто об’єднання фракцій, а таке, що ґрунтується на узгодженні політичних позицій (ч.6 ст.83 Конституції). Тобто основою формування фракцій є політична партія, яку представляють парламентарі, що входять до складу відповідної фракції. Отже, “узгодження політичних позицій” може мати місце в разі співпраці декількох депутатських об’єднань, що мають власну політичну платформу.

На підставі ч.10 ст.83 Конституції до коаліції депутатських фракцій прирівнюється депутатська фракція, до складу якої входить більшість народних депутатів України. Отже, на конституційному рівні встановлюється, що мандатом на висунення кандидата на посаду Прем’єра наділене лише депутатське об’єднання, створене на партійно-політичній основі. Це може бути або об’єднання депутатів у формі фракції чи об’єднання фракцій у формі коаліції.

Підсумовуючи, зазначимо, що позафракційні депутати (з урахуванням сумнівної “конституційності” інституту позафракційних депутатів) не можуть входити до складу коаліції депутатських фракцій.

 

 

О.І. Мунтян, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ДЕЯКІ МЕТОДОЛОГІЧНІ АСПЕКТИ АНАЛІЗУ ПРОФЕСІЙНОЇ ПРАВОСВІДОМОСТІ ЮРИСТА

 

Філософсько-правовій науці властиво не відділяти правосвідомість від такого феномену суспільного життя, як право, оскільки останнє є однією з форм утілення громадської свідомості. Між тим у науці до цього часу відсутнє єдине розуміння сутності правової свідомості. Правова свідомість може сприйматися як частина ідеології, індивідуальної чи громадської психології, які містять оціночне ставлення людей не тільки до чинного права, а й до колишніх правових систем та їхні погляди на перспективи правового розвитку в майбутньому. Деякі наукові школи, вказує  О.С. Гречін, не вбачають різниці між філософським світоглядом людини та правосвідомістю фахівця; представники юридичних наукових шкіл частіше вважають, що вона є відбиттям як правових, так і політичних практик чи поглядів, або розуміють правосвідомість як елемент системи моральної свідомості, співвідносячи її з ідеями моральності й справедливості тощо.

На нашу думку, у контексті філософсько-правової парадигми правосвідомість слід вважати складовою частиною і формою суспільної свідомості, а саме: сукупністю поглядів, уявлень і переконань, теорій та ідей, які відбивають той бік суспільної дійсності, що охоплюється державно-правовими відносинами і зв’язками. Останні становлять як суттєву сторону буття людини, так і онтологічний зміст фахової діяльності юриста, реальні процеси його буття. Розвиваючи цю ідею, доцільно припустити, що правосвідомість фахівця-юриста відбиває правову дійсність у вигляді спеціальних юридичних знань, правових уявлень і почуттів, оціночних ставлень до права (здатність аналізувати, порівнювати та вибирати) і практики його застосування; водночас вона визначає модель (стереотип) правової поведінки правника в юридично значущих ситуаціях та можливості її коригування.

Предметом філософсько-правового аналізу правосвідомості  може бути її стан та різні версії (моделі), що розрізняються між собою за ступенем інтенсивності та тривалістю впливу на правову поведінку людей. Щоб точно кваліфікувати зміст і стан правової свідомості, необхідно мати інформацію щодо того, які погляди та ідеї, почуття та уявлення, оцінки й думки займають в сукупності домінуюче положення в апараті мислення людини, відповідно,  як вважає В. Щегорцов,  можна судити про спрямованість і стан правосвідомості у певний момент часу. Більшість дослідників, які працювали в цій галузі (І. Фарбер, В. Чефранов,  А. Ратинов), у головному, сходяться  щодо визначення структури правосвідомості. Узагальнивши ці позиції, можна відзначити її змістовні елементи й деякі різновиди.

Так, залежно від способу відбиття правових явищ, виокремлюють пізнавальну частину правосвідомості, тобто ідеї, знання, концепти (можливі також версії – “правова ідеологія”, “правосудження”) та соціально-психологічну (настанови, переживання), що є правовою психологією. Ці дві складові правосвідомості містять (хоч і в різному співвідношенні) як інтелектуальні, так і емоційні елементи, а також істинні, вірні та помилкові знання, уявлення про правову реальність. Правова ідеологія за суттю більш відповідає системі поглядів і переконань, які в теоретичній формі відображають правові явища громадського життя і демонструють свідоме ставлення до права. Правова ж психологія є стійкою сукупністю почуттів, звичок, настроїв і традицій, в яких виражається ставлення певних соціальних груп чи окремих індивідів до права, законності, системи юридичних установ і механізмів, що функціонують у суспільстві.

Зміст правових поглядів і уявлень дозволяє більш детально виділити структурні елементи в змісті правосвідомості. Передусім, інформаційний чи когнітивний елемент, який свідчить про рівень знання права в суб’єктивному й об’єктивному зрізі (орієнтація в законодавстві, поінформованість щодо точного змісту правових норм, процесуальних механізмів тощо), він є особливо значущим для кваліфікації рівня правової культури юриста. Інший – оціночний, або аксіологічний елемент правосвідомості, що показує, наскільки цінними є для суб’єкта права, носія правосвідомості вимоги норм закону, характеризує ступінь заінтересованості правника у підтримці стану правопорядку, точному виконанні чинного законодавства. Емоційна сфера правосвідомості відіграє специфічно важливу роль, адже нею в значній мірі зумовлена правова поведінка індивіда. Регулятивний елемент правосвідомості – це настанова на стереотип поведінки чи конкретної правової дії, вчинку (схильність, готовність виконувати чи, навпаки, порушувати приписи юридичних норм).

 Згідно з критерієм глибини відбиття правових явищ, вирізняють повсякденну й теоретичну правосвідомість. Перший тип породжується здебільшого повсякденними обставинами життя, носить емпіричний, дещо поверхневий характер і обмежується усвідомленням соціально-правових практик окремої людини чи групи. Теоретична правосвідомість найбільш притаманна фахівцю-юристу, вона свідчить про знання чи здатність вивчати закономірності правових процесів і явищ, включає пізнання сутності правових феноменів шляхом абстрактно-логічного аналізу фактів, їх систематизацію та узагальнення на ґрунті певної методології.

 Показник широти розповсюдження тих чи інших стереотипів правосвідомості дозволяє характеризувати її різновиди як масову (інколи групову), спеціалізовану,  локальну та індивідуальну правосвідомість.

Перший вид – це правові погляди, що поділяються великими соціальними спільнотами (класами, народом) чи певними групами суспільства. Масова правосвідомість містить зазвичай правові ідеї та думки, розповсюджені в даному суспільстві, і відбиває типові ознаки його правової дійсності. Особливості групової правосвідомості пов’язані з певними чинниками: всередині певної спільноти (групової ідентичності) часто формується специфічна правова субкультура, що впливає на оцінки її членами чинної юридичної системи; відмінності в інтересах груп, що пов’язані з нерівністю їх місця (впливу) в соціальній структурі, системі розподілу власності й влади, що позначається на ставленні до державного ладу і норм законодавства.

Спеціалізована правосвідомість властива окремим категоріям фахівців, насамперед, юристам, публічним політикам, держслужбовцями тощо у зв’язку з виконанням їх професійних функцій чи відповідною політико-правовою діяльністю. Локальна ж правосвідомість – це різновид, який має територіально обмежений характер, певні субкультурні якості та зумовлений місцевими чи регіональними (етнічними, культурними, релігійними та ін.) особливостями.

Зрештою, індивідуальна правосвідомість є результатом правової соціалізації окремої людини (суб’єкта права), опанування нею правових цінностей групи чи суспільства через опосередкування їх змістом і досвідом її життєвого шляху. Для зростання рівня індивідуальної правосвідомості юриста-фахівця, безперечно, слід стимулювати гносеологічний напрям розвитку його професійного мислення: у теоретичному аспекті – через поглиблення ерудиції та перетворення знань на узагальнені поняття і концепції, формування юридичного мотиву щодо вдосконалення законодавства; у практичному (раціональному) – через володіння основами правової культури закріплювати демократичні принципи діяльності державних установ, правоохоронних органів та сприяти гідній практиці реалізації норм права.

 

 

О.А. Олійник, асп.

НДІ державного будівництва

та місцевого самоврядування

АПрН України

 

ПРАВА ЛЮДИНИ ТА ЇХ ЗАХИСТ В УМОВАХ

ЄВРОПЕЙСЬКОЇ ІНТЕГРАЦІЇ

 

Як відомо, демократична держава та її органи знаходять виправдання лише у тому випадку, коли їх діяльність підпорядкована захисту, охороні прав людини, адже людству невідома ситуація, коли б не існувало потреби в їх забезпеченні. Захист прав людини є конституційно-правовим і міжнародно-правовим обов’язком сучасної демократичної, правової держави, який реалізується за допомогою системи принципів, інститутів, механізмів і процедурно-правових правил, які передбачені для цих цілей.

Проблематика прав людини в цілому отримала належне висвітлення в сучасній юридичній літературі, проте у відповідних дослідженнях, як правило,  відсутні наукові розробки питань, пов’язаних із особливостями реалізації їх захисту в умовах  європейської інтеграції. Отже, існує потреба в розширенні та поглибленні досліджень даної проблеми, особливостей її вирішення, зважаючи на її важливу теоретико-пізнавальну та практичну цінність.

Унаслідок розвитку європейської інтеграції створено Європейський Союз та Раду Європи. Захист прав людини передусім здійснюється Радою Європи, діяльність якої об’єктивно сприяє процесу оновлення та уніфікації національного і європейського законодавства  в контексті принципів демократії, прав людини і верховенства права; підвищення ефективності діяльності органів правосуддя; пошуку спільних рішень правового характеру шляхом прийняття норм, які відповідають проблемам і викликам сучасного суспільства. Можна стверджувати, що діяльність Ради Європи, яка є однією з форм європейського інтеграційного процесу, що має міжурядовий характер, у свою чергу,  значною мірою зумовлює позицію Європейського  Союзу у сфері захисту  прав людини.

Безумовно, важливе значення для поширення інтеграційних ініціатив на сферу захисту прав людини мала ідея запровадження громадянства ЄС, унаслідок чого громадяни отримали широкий перелік додаткових прав  і свобод:  право обирати і бути обраним на виборах до Європарламенту; право обирати і бути обраним на місцевих виборах; право особи на добросовісне управління, право кожної особи мати доступ до матеріалів своєї справи при дотриманні законних інтересів, право на відшкодування Союзом будь-якої шкоди, спричиненої діяльністю інститутів чи їхніми службовцями під час виконання своїх функцій, а також право звертатися до Інститутів Союзу однією з мов Конституції та отримати відповідь тією ж мовою; право подання петицій до Європейського парламенту; право вільно пересуватися і проживати  у межах території держав-членів, а також колективно здійснюване право на громадянську ініціативу – право не менш одного мільйона громадян ЄС, що представляють значне число держав-членів, запропонувати Комісії в рамках її повноважень подати пропозиції стосовно питання щодо необхідності видання правового акта Союзу з метою застосування Конституції та інші.

Аналіз цих прав свідчить, що це дійсно нові права, які суттєво розширюють правові можливості громадян ЄС, залучають їх до політичного життя об’єднаної Європи, надають можливості впливати на формування представницького органу влади Союзу (Європарламенту) та певним чином контролювати діяльність його інститутів.

На рівні Європейського Союзу нині створено необхідні правові передумови для здійснення ефективного захисту прав людини. Разом з тим, як відомо, дієвість і реальність прав людини залежить не лише від їх проголошення, а й від їх забезпечення відповідними юридичними гарантіями, тобто засобами захисту на випадок їх порушення. На  рівні Євросоюзу для  його громадян і будь-якої фізичної чи юридичної особи, що проживає або має зареєстрований офіс у державі-члені, створено систему таких гарантій, яка забезпечується роботою таких органів та  інститутів:

1. Система судів, у якій особливе місце посідає єдиний і постійно діючий Європейський Суд з прав людини, рішення якого набувають значення прецеденту, яким повинні керуватися національні суди.

2.                  Європейський парламент, до якого можна звернутися з петицією з питань, які входять до сфер діяльності Співтовариства і які стосуються його або її безпосередньо.

3.                  Загальноєвропейський омбудсман, зі скаргою до якого звертаються у випадку неналежного управління в діяльності інституцій або органів Союзу.

4.                 Дипломатичні представництва, захистом яких користуються громадяни ЄС за його кордонами.

Оцінюючи роль Євросоюзу у сфері захисту прав і свобод людини, слід визнати, що такий захист за допомогою права ЄС не витискує і не підміняє собою відповідні правові механізми держав-членів. Захист прав людини на рівні Союзу – це  ще один додатковий правовий механізм, який одночасно уніфікує існуючі національні системи захисту прав і свобод, об’єднує їх з чинними міжнародно-правовими актами і при цьому  існує паралельно з ними, не виключаючи їх, а логічно доповнюючи.

З метою забезпечення входження України до ЄС, гармонізації законодавства України з його нормами та стандартами вітчизняному законодавцю потрібно звернути увагу на підвищення ефективності судової системи та удосконалення чинного законодавства у сфері захисту прав і свобод людини.

 

 

В.В. Дубей, здобувач

Національної юридичної академії України

ім. Ярослава Мудрого

 

Право на працю та свобода праці

за міжнародними актами та національним законодавством України

 

Проголошення ст. 43 Конституції України права кожного на працю,  що  включає  можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на  яку вільно погоджується, зумовлює аналіз співвідношення понять “право на працю” та “свобода праці”.

Право на працю ставало предметом дослідження  науковців набагато частіше, ніж свобода праці, оскільки воно (як і обов’язок працювати) не тільки визнавалося радянською правовою доктриною протягом багатьох десятиліть, а й закріплювалося на конституційному рівні. Так, ст. 12 Конституції УРСР 1937 р. встановлювалося, що праця в УРСР є обов’язком і справою честі кожного здатного до праці громадянина за принципом: “хто не працює, той не їсть”. Конституція УРСР 1978р. у ст. 38 закріпила право на працю як право на одержання гарантованої роботи з оплатою  праці  відповідно  до  її кількості та якості і не нижче встановленого державою мінімального розміру, включаючи право на вибір професії, роду занять і роботи відповідно  до  покликання,  здібностей,  професійної  підготовки, освіти та з урахуванням суспільних потреб.

Фахівці трудового права давно визначилися в тому, що свобода особи у державно організованому суспільстві не може існувати без вільної праці, а свобода праці нерозривно пов’язана з договірною формою залучення людей до праці. Вільна праця неможлива, якщо держава виходить із принципу загальності праці, установлюючи у Конституції і законах обов’язок кожного працювати, а за його невиконання вводить адміністративну та кримінальну відповідальність. Саме тому у визначенні права на працю у  Конституції України 1996 р., яка створювалася в нових соціально-економічних умовах, треба було враховувати загальнолюдські цінності, визнані міжнародною спільнотою та закріплені належним чином.  Перш за все, це норми ст. 23 Загальної декларації прав людини 1948 р. (кожна людина має право на працю,  на вільний вибір роботи, на  справедливі  і  сприятливі  умови  праці та  на  захист   від  безробіття, на рівну оплату за рівну працю, на справедливу  і  задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування її самої  та її сім’ї) та аналогічні за змістом норми статей 6 та 7 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права 1966 р.

Оскільки декларація 1948 р. не містить визначення  право на працю, його зміст можна виводити із тексту ст. 23, де послідовно закріплено право на працю, право на вільний вибір роботи, право на справедливі й сприятливі умови праці, право на захист від безробіття. Таким чином, у змісті права на працю можна виділити  свободу вибору праці, захист від безробіття та право на справедливі й сприятливі умови праці. Міжнародний пакт також визнає право на працю, де вільна праця виступає одним з його елементів.

Убачается, що зміст права на працю не слід виводити тільки з ч. 1 ст. 43 Конституції,  у якій закріплено принцип свободи праці як продовження права на вільний розвиток (статті 21 та 23 Конституції) та вільний порядок залучення до праці. Крім право на вільне волевиявлення особою бажання працювати, право на працю містить й інші елементи:  право на належні, безпечні і здорові  умови  праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (ч. 4 ст. 43); заборону використання праці жінок і неповнолітніх на  небезпечних  для їхнього здоров’я роботах (ч. 5  ст. 43).  А от передбачену ч. 6 ст. 43 Конституції можливість захисту  від  незаконного звільнення слід розглядати не як елемент права на працю, а як гарантію реалізації права на працю.

Окремої уваги заслуговує редакція частин 6 та 7 ст. 43 Конституції. По-перше, важко погодитися, що захист  від  незаконного звільнення гарантується  тільки громадянам, оскільки право на працю не обмежується громадянством, і, відповідно, його мають всі, хто  на законних підставах перебуває на території України. По-друге, ч. 7 ст. 43 можна трактувати і так, що законом захищається тільки право на своєчасне одержання винагороди за працю, а насправді  законом захищаються всі соціальні права, у тому числі й право на своєчасне та у повному обсязі одержання винагороди за відповідну працю. По-третє, своєчасна виплата не завжди означає (і не включає) виплату заробітної плати у повному обсязі. Вважаємо, що ці недоліки можна виправити під час внесення змін до Конституції або підготовки її нової редакції.

Ще одним питанням у регулюванні права на працю та свободи праці є співвідношення Конституції та законів. Рівень права на працю як одного із визначальних прав людини зумовлює його належне закріплення саме в Конституції. На рівні кодексу мають встановлюватися механізми реалізації, а не саме право на працю. Тому існування у чинному Кодексі законів про працю ст. 2 із назвою “Основні трудові права працівників” виглядає не тільки недоречним, а й неприпустимим. По-перше, право на працю там закріплено тільки для громадян України; по-друге, його викладення не відповідає конституційному змісту, оскільки в Конституції право на працю не закріплено як право на одержання роботи. 

Продовження цієї традиції в новому проекті Трудового кодексу (законопроект 0913 від 25 трав. 2006 р.) теж викликає заперечення як із зазначених вище причин, так і по формі. На наш погляд, ст. 26 проекту із назвою “Основні права працівника” містить такі неточності. По-перше, працівник – це той, хто вже знаходиться в трудових правовідносинах, а право на працю поширюється на тих осіб, які ще не вступили в трудові відносини. По-друге, зазначене у п. 1 цієї ст. “право відмовитися від трудових відносин” є вигаданим, оскільки для такого застереження потрібен зовнішній вплив у вигляді нав’язування трудових відносин, чого в чинному законодавстві немає. Принаймні нинішня Конституція України, на відміну від попередніх, не закріплює обов’язку працювати, а кримінальне законодавство не встановлює відповідальність за дармоїдство. 

 

 

М.О. Дурсунов, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Ветеринарне законодавство у світлі Конституції України

 

Законодавче регулювання ветеринарної справи, її організаційна побудова, раціональне використання кадрів, ефективність ветеринарних заходів щодо охорони здоров’я людини і тварини ґрунтуються, в першу чергу, на положеннях Основного Закону України. Згідно з  Конституцією України закони та інші нормативно-правові акти мають відповідати її основним положенням (розд.I, ст.8).

У Конституції зазначено, що людина, її життя і здоров’я визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю (розд. I, ст.3); держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпекою продукції (розд. 2, ст.42); забезпечує екологічну безпеку подолання наслідків Чорнобильської катастрофи (розд. I, ст.16). Конституцією гарантується право вільного доступу інформації про стан довкілля, якість харчових продуктів. Чільне місце у виконанні зазначених положень Конституції України належить ветеринарній справі.

Законодавче регулювання у сфері охорони тварин від хвороб, насамперед, спільних для тварин і людей, права та обов’язки ветеринарних фахівців у сфері науки, освіти і практики, вимоги щодо ветеринарно-санітарної якості та безпеки продукції тваринного походження, повноваження державних органів, права та обов’язки юридичних і фізичних осіб, відповідальність за порушення законодавства ґрунтуються на основних положеннях Конституції. Закон України ”Про ветеринарну медицину”, прийнятий у 1992 р., визначає загальні правові, організаційні та фінансові засади функціонування ветеринарної медицини, зумовлює комплексне законодавче регулювання ветеринарної справи в Україні. Законодавчо закріплюються ветеринарні правовідносини як у сфері державного ветеринарного обслуговування, так і в підприємницькій діяльності.

Можна стверджувати, що виклад основних положень Закону України “Про ветеринарну медицину” свідчить про відповідність законодавчого регулювання ветеринарної справи Конституції України. Проте на кожному історичному етапі функції кожної галузі та її правове забезпечення обов’язково ускладнюються, коригуються відповідно до існуючої соціокультурної ситуації, соціально-політичного, економічного життя суспільства. Ця обставина сприяє появі нових проблем, зумовлених реальними потребами суспільства, їх різноманітністю, що потребує змін у законодавстві. Тому постає завдання вивчення відповідності законодавчого регулювання ветеринарної справи протягом історичних етапів розвитку української державності соціокультурним змінам в Україні.

 

 

ІІ. ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ ЦИВІЛЬНОГО

ТА МІЖНАРОДНОГО ЗАКОНОДАВСТВА.

ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ РОЗВИТКУ

СОЦІАЛЬНО-ЕКОНОМІЧНИХ ВІДНОСИН

 

І.М. Бондаренко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Процесуальне забезпечення виконання

податкового обов’язку

 

Конституція України встановлює обов’язок щодо сплати податків відповідно до чинного законодавства. Аналізуючи сучасне українське податкове законодавство та ґрунтуючись на теоретичних розробках з цього питання, можна зробити висновок, що податковий обов’язок складається з наступних елементів: податкового обліку, звітності та сплати податків та зборів. Нинішнє практичне застосування норм податкового законодавства визначає потребу в проведенні системного аналізу процесуальних аспектів правового регулювання. Наявність податкового процесуального законодавства та наука податкового права не дають цілісного уявлення про податковий процес як повністю сформоване явище.

Податкове процесуальне законодавство закріплює основні елементи владної діяльності: послідовність здійснення суб’єктами податкових правовідносин певних дій; принципи та цілі діяльності; коло суб’єктів податкових процесуальних правовідносин, їх права та обов’язки; гарантії додержання податкових процесуальних норм; санкції за порушення законодавства про податки та збори.

Ґрунтуючись  на аналізі існуючих у науці підходів до розуміння  податкового процесу як юридичного, можливо виділити наступні його  ознаки:  податковий процес являє собою сукупність послідовно здійснюваних юридично значущих дій; здійснюється тільки компетентними суб’єктами, які наділені відповідними владними повноваженнями; складається  зі стадій,  на кожній з яких учасниками процесу здійснюються юридичні дії та здобувається певний результат;  являє собою форму діяльності, що об’єктивно  потребує процесуальної регламентації.

Названі ознаки характеризують податковий процес як юридичний. Найбільш важливими характерними рисами податкового процесу виступають наступні: податковий процес має динамічний характер, тобто являє собою розгорнуту в часі діяльність; становить собою систему послідовно здійснюваних юридично значущих дій, що пов’язані певною метою. Елементами податкового процесу виступають: податковий правотворчий процес, податковий правоохоронний процес, податкове провадження та юридичні процедури. Суб’єктом податкового процесу обов’язково повинен виступати владний суб’єкт.

Важливою ознакою податкового процесу є правова регламентація. По-перше, податковий процес закріплюється та регламентується законами та підзаконними нормативними актами. Так, наприклад, Закон України від 21 груд.  2000 р. № 2181 “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” регламентує  процедури обчислення та сплати податків, процедури  застосування заходів податкового примусу та ін. По-друге,  податковий процес являє собою встановлений нормами права порядок здійснення правотворчої та охоронної діяльності суб’єктів податкового процесу. По-третє, юридичні процедури виступають гарантом законності та результативності діяльності суб’єктів податкового процесу. У більшості випадків недотримання процедури приводе до визнання таких дій незаконними.

Наголошуючи на виділенні податкових процесуальних правовідносин,  необхідно виокремити їх ознаки:

а) призначення податкових процесуальних правовідносин  виявляється в забезпеченні матеріальних правовідносин. Податкові процесуальні правовідносини є вторинним,  похідним явищем та мають характер підпорядкування;

б) податкові процесуальні правовідносини повинні виступати тільки у формі правових, їх фактичний зміст створюється нормами податкового права;

в) особливістю податкових процесуальних правовідносин є їх владно-публічний характер, оскільки  вони породжуються  відповідно  до державних чи суспільних інтересів та забезпечуються примусовою силою держави;

г) податкові процесуальні правовідносини мають подвійну юридичну природу: опосередковують процес реалізації матеріальних норм  та є результатом реалізації процесуальних норм податкового права.

Специфіка податково-правових відносин зумовлює необхідність трактування  податкового процесу в широкому розумінні, не зводячи його до провадження щодо податкових правовідносин чи податкового судочинства. Податковий процес становить собою врегульовану процесуальними нормами діяльність державних уповноважених органів у сфері оподаткування, що спрямована на встановлення правових засад формування податкових доходів, забезпечення належної поведінки щодо виконання податкових обов’язків, розв’язання податкових спорів.

 

 

О.С. Шевчик, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ДО ПИТАННЯ РОЗМЕЖУВАННЯ ПОВНОВАЖЕНЬ ОРГАНІВ У ГАЛУЗІ ВАЛЮТНОГО КОНТРОЛЮ

 

Проблема щодо розмежування повноважень органів у галузі валютного контролю не є новою, проте і на сьогоднішній день не втрачає актуальності. Певною мірою це зумовлюється відсутністю єдиного нормативного акта, який визначав би єдину систему валютного контролю із зазначенням сукупності всіх органів даного контролю, ієрархію контрольних органів, порядок проведення співпраці між ними та здійснення взаємовідносин з органами влади, коло об’єктів контролю та підконтрольних суб’єктів, перелік форм, методів, прийомів, що можуть бути застосовані конкретними суб’єктами контролю та інших складових контролю.

Для аналізу і відповідного розмежування повноважень органів у галузі валютного контролю необхідно з’ясувати саме теоретичне визначення терміна “валютний контроль” та визначити суб’єктів такого контролю.

Щодо з’ясування терміна “валютний контроль”, на нашу думку, найбільш точним є визначення, надане професором  М.П. Кучерявенком, відповідно до якого під валютним контролем розуміється комплекс заходів, що здійснюють спеціально вповноважені державні органи та інші суб’єкти, спрямованих на забезпечення дотримання учасниками валютних правовідносин валютного законодавства України під час проведення валютних операцій.

До кола суб’єктів, що здійснюють валютний контроль, насамперед, належать спеціальні органи, діяльність яких пов’язана із здійсненням контролю за дотриманням валютного законодавства під час проведення валютних операцій. Проте, виходячи з того, що, як зазначає російський дослідник В.П.Бєляєв, сам контроль є невід’ємною функцією та однією з головних стадій управління, його слід також розглядати як невід’ємний елемент управління переміщення валютних цінностей під час проведення валютних операцій. Ось чому до органів валютного контролю необхідно відносити й ті, що здійснюють валютний контроль під час управління переміщенням валютних цінностей.

Перелік органів, наділених функціями щодо валютного контролю, наведено в ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лют. 1993 р. з наступними змінами та доповненнями (далі –  Декрет). Через нормативну невизначеність правового статусу вищезгаданих суб’єктів у галузі валютного контролю та враховуючи, що на сьогодні основним нормативним актом, який визначає порядок здійснення валютного контролю, є Декрет, вбачається, що саме вказані в цьому нормативному акті органи і є  спеціально вповноваженими державою органами, діяльність яких спрямована на забезпечення дотримання учасниками валютних правовідносин валютного законодавства України під час проведення валютних операцій. Це: а) Національний банк України; б) уповноважені банки; в) Державна податкова адміністрація України; г) Міністерство зв’язку України; д) Державний митний комітет України.

Так, Національний Банк України (далі – НБУ) посідає особливе місце серед органів, що здійснюють валютний контроль. Він відповідно до Закону “Про Національний банк України” суміщає функції органу валютного контролю та органу валютного регулювання. Як  орган валютного регулювання НБУ: а) визначає структуру валютного ринку України та організовує торгівлю валютними цінностями на ньому відповідно до законодавства України про валютне регулювання; б) забезпечує накопичення та зберігання золотовалютних резервів, здійснення операцій з ними та банківськими металами; в) визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті;

Як орган валютного контролю організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій.

Державна податкова адміністрація України  відповідно до п.1 ст.8 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”  як безпосередньо, так і шляхом організації роботи державних податкових адміністрацій та державних податкових інспекцій виконує функції, пов’язані зі здійсненням контролю за додержанням законодавства про валютні операції. Державна митна служба України контролює додержання правил переміщення валютних цінностей через митний кордон України, а Міністерство зв’язку України – додержання правил поштових переказів та пересилання валютних цінностей через митний кордон України.

Спільним для охарактеризованих вище суб’єктів є те, що вони належать до  державних органів, мають власну компетенцію й певне спеціальне призначення, діють на підставі закону. Вони вправі в межах своєї компетенції видавати нормативно-правові акти, які в тому числі регулюють і порядок здійснення валютного регулювання та контролю, а також застосовувати до порушників відповідні санкції. Діяльність цих органів суворо регламентована з боку держави й направлена на виконання поставлених перед нею завдань, які, насамперед, полягають у здійсненні контролю за дотриманням учасниками валютних правовідносин валютного законодавства України.

Повноваження уповноваженого банку в системі валютного контролю має певні особливості і визначаються його статусом агента валютного контролю, який підзвітний НБУ. При цьому банки виступають і як активні, і як пасивні учасники валютних правовідносин. Як активний учасник уповноважений банк наділяється контрольними повноваженнями щодо своїх клієнтів. Як пасивний учасник уповноважені банки (як агенти валютного контролю) виступають самі суб’єктами контролю з боку НБУ.

Повноваження в галузі валютного контролю виконують і інші органи, які прямо Декретом не передбачені.

Так, у складі Міністерства фінансів України відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України від 28 квіт. 2000 р. № 732 створено спеціалізовану контрольну службу – Державну пробірну службу. Відповідно до своєї компетенції  Державна пробірна служба бере участь у реалізації державної політики у сфері державного пробірного контролю за якістю дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, виробів з них та матеріалів, що містять дорогоцінні метали, і за здійсненням операцій із зазначеними цінностями.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку та її відповідні територіальні органи здійснюють контроль за випуском та обігом цінних паперів (за винятком приватизаційних).

Функцією Фонду державного майна України є здійснення контролю за обігом приватизаційних паперів, а Антимонопольного комітету України – контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при обігу цінних паперів.

Зважаючи на різноманітність валютних операцій, вбачається, що і наведений перелік суб’єктів, що мають повноваження щодо валютного контролю під час переміщення валютних цінностей, є невичерпним. Для забезпечення чіткого розмежування повноважень органів у галузі валютного контролю, а також для попередження дублювання виконуваних ними функцій доцільно вдосконалити національне законодавство.

 

 

М.О. Мельник, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

До проблеми визначення державних видатків

 

Проблеми визначення, класифікації, а також першочерговості, пріоритетності та доцільності здійснення тих чи інших видатків державою завжди були вкрай актуальними і привертали увагу багатьох вчених. Особливого сенсу вони набувають сьогодні, коли Україна в умовах  браку фінансових ресурсів, попри все, активно створює ринкову економіку, вдосконалює господарську діяльність, прагне поліпшити виконання соціальних, культурних та інших функцій. Тому для покриття зростаючих з кожним роком видатків державі необхідно мати величезні суми грошових коштів.

Державні видатки являють собою планову діяльність органів держави та місцевого самоврядування щодо цільового використання публічних коштів. Загальновідомо, що саме видатки примушують державу відшукувати доходні джерела. Однак об’єктивно  існуючий закон випереджаючого зростання видатків над доходами держави, який відкрив Адольф Вагнер, примушує державу і органи місцевого самоврядування, які представляють публічний фінансовий інтерес, ретельно розподіляти одержані доходи з тим, щоб була змога покривати першочергові, пріоритетні видатки.  

Спроб вирішити вказані питання було безліч. Наприклад, наприкінці Х1Х ст. М.М. Алексєєнко пропонував обов’язково з’ясовувати: “1) чи дійсно ці потреби відповідають даному суспільному ладу, чи ж вони є вигаданими, уявними, 2) чи необхідно потребу покладати на державу; 3) нагальність потреби; 4) чутливість видатків для платіжної спроможності громадян”. А видатний російський реформатор М.М. Сперанський вказував, що правильно встановлені видатки повинні мати: а) постійний їх поділ за ступенями потреб, простором їх предметів і постійним чи надзвичайним їх рухом; б) правильне призначення, що  властиве кожному поділу. Як вбачається, пропозиції цих відомих учених і сьогодні є особливо актуальними, оскільки й у нинішніх умовах  при здійсненні державних видатків необхідно чітко визначити мету використання фінансових ресурсів; обґрунтувати необхідність здійснення саме таких видатків і саме в цей період; визначити, з яких фондів вони здійснюватимуться; встановити порядок їх витрачання, форми й методи фінансового контролю за цільовим і ефективним використанням коштів; закріпити відповідальність за нецільове і несвоєчасне виконання цих приписів.

Здійснення державних видатків для вирішення завдань і функцій держави і потреб суспільства можливе за рахунок коштів, зосереджених у різних публічних фондах – як у централізованих, так і децентралізованих, а саме: державних та місцевих бюджетах, позабюджетних фондах, власних коштів державних і комунальних підприємств, установ, організацій. Необхідно зауважити, що, оскільки видатки держави опосередковують її функціонування, велика їх частина покривається за рахунок саме бюджету. Але при цьому необхідно чітко розмежовувати державні видатки й видатки бюджету, які є нетотожними. Поняття видатків держави ширше за поняття видатків бюджету, останні є найбільш значимою частиною державних видатків. Незважаючи на те, що видатки консолідованого бюджету складають левову частину видатків держави, вони залишаються частиною загальних видатків держави.

Класифікувати державні видатки можливо за різними критеріями: а) за характером участі в суспільному виробництві – основні кошти, оборотні кошти, резерви; б) за джерелом одержання і використання – централізовані (фінансуються з державного і місцевого бюджетів і державних позабюджетних цільових фондів) й децентралізовані (фінансуються державними або муніципальними підприємствами за рахунок власних коштів, залишених у їх розпорядженні); в) за цільовим призначенням – на заробітну плату, на господарські витрати, на поточний ремонт  тощо.  При цьому у фінансово-правовій літературі наголошується, що особливий інтерес становить класифікація залежно від функціональної ознаки, тобто відповідно до функцій діяльності держави. Так, можна виділити наступні основні напрямки витрат на: економіку держави, національну оборону, соціально-культурну сферу, науку й освіту, державне управління і місцеве самоврядування, правоохоронну систему, судову систему, охорону здоров’я, обслуговування державного боргу, міжнародну діяльність тощо.

 

 

Т.М. Анакіна, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ОСОБЛИВОСТІ ПРЕЮДИЦІЙНОЇ ПРОЦЕДУРИ СУДУ ЄВРОПЕЙСЬКИХ СПІВТОВАРИСТВ

 

Найважливішу роль у процесі застосування та забезпечення однозначного тлумачення права Європейського Союзу (далі – ЄС) покликана здійснювати преюдиційна процедура. Вона полягає в праві національних судових органів у випадках, коли при розгляді конкретних справ виникають сумніви щодо розуміння норми права ЄС, яка підлягає застосуванню, або щодо правомірності і дійсності нормативно-правового акта вторинного права ЄС, звертатися до Суду ЄС з метою отримання його висновку з цього запитання.

Взаємодія правової системи ЄС та національних правових систем відбувається на основі принципу верховенства права. Але у взаєминах між судами, що забезпечують застосування права ЄС, принцип верховенства права не застосовується. Тому необхідним є механізм, який би дозволив уникнути конфлікту між судовими установами різних рівнів і в той же час забезпечив їх співробітництво. Саме такою є преюдиційна процедура. Варто згадати, що принципи верховенства права ЄС, прямої дії актів вторинного права, відповідальності Співтовариств та держав-членів за порушення цього права й низка інших були сформовані переважно в рішеннях преюдиційного характеру. Нині спостерігається стійка тенденція щодо збільшення кількості справ, розглянутих Судом ЄС в преюдиційному порядку.

Особливості преюдиційної процедури визначаються  ст. 234 Договору, що засновує Європейське Співтовариство, зокрема, Суд Правосуддя має юрисдикцію виносити преюдиційні постанови, що стосуються: а) тлумачення цього Договору; b) дійсності та тлумачення актів інституцій Співтовариства та Європейського Центрального Банку; с) тлумачення статутів органів, створених актом Ради, якщо такі статути це передбачають.

У разі порушення одного із зазначених питань перед будь-яким судовим органом держави-члена, то такий судовий орган може, якщо вважає, що рішення з цього питання є необхідним для винесення ним присуду,  звернутися до Суду Правосуддя із запитом про винесення постанови з цього приводу. Коли будь-яке таке питання порушено у справі, що розглядається судовим органом держави-члена, проти рішень якого не існує судового засобу захисту згідно з національним правом (йдеться про національний суд останньої інстанції), такий судовий орган передає справу до Суду Правосуддя.

Необхідними підставами для розгляду справи за змістом ст. 234 є: 1) виникнення спору в ході процесу в національному судовому органі держави-члена; 2) необхідність преюдиційного рішення для національної судової установи з метою винесення рішення по суті головного позову (тобто в даному разі подається непрямий позов, проте преюдиційне рішення Суду ЄС є вкрай необхідним для вирішення основного спору, що розглядається національним судовим органом).

Умовами звернення до Суду ЄС є: 1) нерозривність з розглядом конкретної справи в національному суді, причому необхідність запиту має випливати з обставин справи; 2) суттєва важливість  для вирішення спору в національному суді (якщо запит є достатньо зрозумілим та не вимагає особливого тлумачення, а також якщо Суд ЄС вже відповідав на аналогічний запит, то такий запит буде відхилено).

Обов’язковість звернення національного суду до Суду ЄС залежить від рівня суду в національній судовій системі. Якщо йдеться про суд, рішення якого можуть бути оскаржені (тобто нижчих рівнів), звернення є факультативним. Щодо вищих національних судових установ, то ст. 234 закріплено своєрідний конституційний обов’язок по зверненню із запитом до Суду ЄС. Проте в разі, якщо тлумачення норми права ЄС або визнання чи невизнання чинності нормативно-правового акта вторинного права необхідні для прийняття рішення за основним спором, відповідний судовий орган зобов’язаний призупинити його розгляд і звернутися до Суду ЄС. Так само, якщо має місце запит про дійсність нормативно-правового акта Співтовариства, національний суд зобов’язаний звернутися до Суду ЄС, оскільки йому не надано повноважень щодо визнання недійсності акта ЄС.

 Суб’єктами звернення є виключно національні судові установи держав-членів. На практиці таке звернення може ініціюватися як однією із сторін, так і обома сторонами в судовому процесі, проте безпосередньо звернутися до Суду ЄС вони не вправі. 

Органами, що розглядають справи в преюдиційному порядку, є Суд Європейських Співтовариств та Суд І інстанції. Більшість справ розглядається Судом ЄС. Суд І інстанції має юрисдикцію розглядати та вирішувати питання в особливих галузях, встановлених Статутом. У разі, якщо існуватиме серйозна загроза цілісності і узгодженості права ЄС, Суд може переглянути рішення, винесене Судом І інстанції.

У праві ЄС відсутня вимога щодо форми звернення національного суду до Суду ЄС. Проте у зверненні повинні бути детально описані основні обставини справи, а також сформульовані основні питання, які ставляться перед Судом ЄС.

Стаття 234 Договору, що засновує Європейське Співтовариство, визначає компетенцію Суду тільки щодо тлумачення положень законодавства ЄС, а не національного законодавства країн-членів. Якщо законодавство ЄС було інкорпороване у національне законодавство держави-члена, то право його тлумачення належить Суду ЄС, а не національним судам.

У процесі відсутні сторони – позивач та відповідач, але всі заінтересовані особи вправі представляти свої зауваження. Справа не має характеру спору. До уваги не беруться фактичні матеріали справи, а лише питання права. Не встановлено строку позовної давності та не передбачено певного строку  розгляду справи.

З моменту звернення в преюдиційному порядку розгляд справи в національному суді призупиняється на весь період процесу в Суді ЄС. Після винесення рішення Судом ЄС розгляд справи в національному суді поновлюється. Залежно від обставин справи національний суд не завжди зобов’язаний застосовувати для вирішення основного спору право ЄС. Але у всіх випадках, коли це право застосовується і було зроблено запит про тлумачення або чинність норми права ЄС, рішення Суду ЄС є обов’язковим і остаточним для національної судової установи. Рішення Суду ЄС отримують властивості прецеденту, тому національні суди інших держав-членів повинні враховувати їх у своїй діяльності.

Преюдиційна процедура у справах щодо віз, притулку, еміграції та інших питань, пов’язаних з вільним пересуванням осіб, має свої особливості: 1) вона розповсюджується лише на питання тлумачення, а не дійсності актів; 2) суб’єктами звернення є не національні судові органи, а Рада, Комісія і держави-члени;  3) сам запит не пов’язаний з розглядом судового позову, а має характер прямого і безпосереднього звернення до Суду ЄС.

З набранням чинності Амстердамським договором преюдиційні повноваження Суду було розширено на т.зв. ІІІ опору Союзу. Зокрема, передбачено можливість контролю в преюдиційному порядку з боку Суду ЄС у справах поліцейського та судового співробітництва у кримінальних справах. Відповідно до ст. 35 Договору про ЄС Суд має юрисдикцію виносити преюдиційні постанови щодо дійсності та тлумачення рамкових рішень та рішень щодо тлумачення конвенцій, розроблених згідно з цим розділом, а також щодо дійсності та тлумачення заходів, що їх імплементують. На відміну від І опори, суб’єктом звернення може бути будь-який національний суд, у тому числі суд нижчих інстанцій. У цьому разі держава-член ЄС укладає декларацію, в якій обговорює право національного суду певного рівня звертатися з преюдиційним запитом.

Як бачимо, преюдиційна процедура Суду ЄС робить вагомий внесок у однакове застосування норм наднаціонального правопорядку на всьому просторі Європейського Союзу; за допомогою преюдиційної процедури вирішуються найважливіші, а іноді й принципові питання формування та розвитку правової системи ЄС.

 

 

Х.С. Якименко, асп.

НДІ державного будівництва

та місцевого самоврядування

АПрН України

 

Європейський Парламент: особливості правового статусу

 

На певному етапі розвитку Європейських Співтовариств як організації наднаціонального характеру держави-члени усвідомили необхідність доповнення економічної інтеграції політичною складовою. Одним із наслідків цього рішення стало створення Європейського Парламенту, який безпосередньо обирають громадяни держав-членів.

Поділ влади в Євросоюзі відбувається за оригінальною, раніше не відомою схемою, яка знаходиться в постійному розвитку й удосконаленні. Це зумовлює необхідність уточнення правового статусу і місця Європарламенту серед інститутів Європейського Союзу.

Залежно від здійснюваних функцій інститути ЄС прийнято поділяти на: законодавчі (Європарламент і Раду), виконавчий (Комісію), судовий (Суд ЄС) і контрольні (Рахункову Палату й Омбудсмана). Слід зазначити, що саме правовий статус Європейського Парламенту протягом всієї історії інтеграційного процесу зазнавав найбільших змін.

Історія загальноєвропейського парламенту бере свій початок з 1952 р., коли було сформовано Загальну асамблею Європейського об’єднання вугілля та сталі. Делеговані державами-членами парламентарі були наділені виключно функціями громадського контролю над виконавчими органами Об’єднання. Однак поступово правовий статус Парламенту змінювався. Так, у 1957 р. Римський договір закріпив за Парламентом статус консультативного та контролюючого органу, а у 1979 р. прийнято історичне рішення про формування Європарламенту шляхом загальних прямих виборів. Як наслідок, Європейський Парламент став єдиним інститутом Союзу, який обирається безпосередньо громадянами ЄС.        

У 1986 р. Європарламент набув права запроваджувати “процедуру спільного рішення”. Маастрихтський договір (1992) ще більше розширив його повноваження, зробивши згоду Парламенту умовою призначення президента Комісії. Активізація критики ЄС за дефіцит демократії сприяла  подальшому розширенню повноважень Парламенту – Ніццький договір (2001) посилив його позицію стосовно спільного з Радою здійснення законодавчої функції.

Визначення правового статусу Європарламенту передбачає дослідження його компетенції. Найбільш значущими повноваженнями Європарламенту є бюджетні, законодавчі, зовнішньополітичні, контрольні і консультативні. Щороку Європарламент схвалює або відхиляє бюджет Союзу, а також здійснює контроль за його виконанням Комісією. За рекомендацією Ради Європарламент констатує факт виконання бюджету Комісією. Якщо бюджетна процедура дає Європарламенту можливість вносити зміни та доповнення до проектів бюджету Комісії, то здійснення контролю за виконанням бюджету дозволяє Парламенту інтенсифікувати  нагляд за діяльністю Комісії, зміцнюючи власний вплив і владу.

Аналіз законодавчих повноважень змушує констатувати, що, як і раніше, компетенція Європарламенту сьогодні залишається досить обмеженою. На момент створення він лише інформувався про нормативні акти, які приймаються, і лише в окремих випадках від нього вимагали консультативного висновку. Однак поступово роль Європарламенту у цій сфері поступово збільшувалась. Єдиний Європейський Акт (1986) запровадив процедуру співробітництва, згідно з якою підготовлений Комісією і схвалений Радою законопроект виносився на читання у Європарламент. Маастрихтський та Амстердамський договори пішли далі, запровадивши процедуру спільного прийняття рішень Європарламентом і Радою. У результаті помітно розширилася сфера, у межах якої Рада не вправі видавати законодавчі акти без попередньої консультації з Європарламентом. Отже, законодавча процедура в ЄС поступово наближається до тієї, що здійснюється національними парламентами. Щоправда, вона поки застосовується не до всіх, а лише до окремих випадків обговорення і прийняття законодавчих актів Союзу.

У сфері проведення загальної зовнішньої політики та політики безпеки ЄС компетенція Європарламенту є обмеженою. Лише в окремих випадках для Ради отримання консультативного висновку Європарламенту з приводу заключення міжнародної угоди є обов’язковим. Зазначимо як позитивну тенденцію той факт, що коло міжнародних угод, з приводу яких потрібен консультативний висновок Парламенту, постійно розширюється.

Як і національні парламенти, Європарламент здійснює контрольну функцію. Політичний контроль Європарламенту зосереджується насамперед на Європейській Комісії. Найважливішою формою опосередкованого контролю є право Європарламенту в межах своєї компетенції створювати тимчасові слідчі комісії для вивчення скарг про грубі порушення або погане управління в галузі права ЄС. Контрольні повноваження Європарламенту розширюються також за рахунок діяльності Омбудсмана.

Таким чином, повноваження Європейського Парламенту в законотворчому процесі, у сфері здійснення контролю та у зовнішньополітичній діяльності поступово розширюються, як і активізується його взаємодія з національними парламентами держав-членів ЄС. Це покликано забезпечити демократичну легітимацію інтеграційних процесів. Тому немає сумнівів, що подальше реформування інституційної системи Європейського Союзу закономірно призведе до подальшого розвитку і втілення принципів парламентаризму в спільноті європейських народів.

 

 

К.С. Письменна, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Господарсько-правові заходи стимулювання розвитку суднобудівної промисловості

в Україні

 

Важливим завданням господарсько-правової науки є конструювання законодавчого механізму формування, закріплення й реалізації економічної політики. Однією зі складових економічної політики держави є структурно-галузева, як необхідна передумова вдосконалення й розвитку господарського законодавства. Згідно з п. 4 ст. 9 Господарського кодексу  України (далі – ГК України), основні напрями економічної політики держави реалізуються шляхом прийняття державних програм економічного розвитку. На рівні окремих галузей економічна політика здійснюється через галузеву промислову політику. Цей напрям, згідно зі ст. 10 ГК України, розкривається через включення до програми довгострокового розвитку економіки шляхів структурної перебудови матеріального виробництва з орієнтацією на сучасні досягнення науково-технічного прогресу.

Економічна політика втілюється через прийняття державою програм економічного розвитку. Проблеми структурної перебудови економіки на сучасному етапі повинні стати провідними напрямами економічної політики в Україні, в яких центральне місце зайняли б галузеві інвестиційні програми, що  об’єднували б державний та приватний капітал.

До числа першочергових дій треба віднести заходи щодо вибору і прямої державної підтримки порівняно невеликої кількості пріоритетних напрямів у сфері виробництва.

Такими галузями, на нашу думку, повинні стати суднобудування та судноремонт, які володіють достатньо потужним виробничим та інноваційним потенціалом. Крім того, у діяльності суднобудівної промисловості бере участь велика кількість суміжних галузей та видів виробництв, тому вони можуть створювати ефект мультиплікатора, стимулюючи розвиток промисловості регіону в цілому.

Найбільш вагомою для суднобудування є підтримка, яка здійснюється в межах прийнятих державою програм розвитку суднобудування або наукових досліджень. Ці програми можна поділити на види: загальні програми економічного розвитку, в яких законодавець визначає основні напрями економічної політики для всіх галузей економіки на певний період; галузеві – визначення розвитку окремих галузей, зокрема суднобудування. Але істотним недоліком правового забезпечення є відсутність так званих підгалузевих програм економічного розвитку. Суднобудування є комплексною галуззю промисловості, яка складається з будування різних за типом суден, таких, як будування танкерів, сухогрузів, суден рибопромислового флоту, науково-дослідницьких суден, пасажирських, суден для туризму та відпочинку тощо. Усі названі підгалузі відрізняються певними технічними особливостями, рівнем складності виконуваних робіт, матеріалоємністю та ін. Тому підхід держави до стимулювання зазначених галузей промисловості не може бути уніфікованим.

Створення так званих підгалузевих програм економічного розвитку є необхідним для ефективного стимулювання розвитку як суднобудівної промисловості, так і економіки країни в цілому. На нашу думку, необхідно створення багаторівневої системи державного стимулювання  суднобудівної промисловості, яка б складалася з Державної програми економічного розвитку суднобудівної промисловості (яка є базовим документом у системі нормативно-правових актів, які регулюють розвиток суднобудування в Україні), а також програм державної підтримки окремих галузей суднобудування (стимулювання виробництва танкерів, сухогрузів, суден пасажирського флоту та ін.). Ці програми повинні стати спеціальними по відношенню до базової.

Першим кроком держави у напрямку державного стимулювання суднобудівної промисловості в Україні було прийняття з ініціативи Міністерства аграрної політики Закону України “Про національну програму будування суден рибопромислового флоту України на 2002-2010 роки”. Позитивним у цій програмі є розробка режиму спеціального кредитування, який передбачає за рахунок Держбюджету України часткову компенсацію ставок за кредитами на модернізацію або будівництво суден рибопромислового флоту вітчизняними суднобудівними підприємствами. За змістом програму важко назвати оптимальною, враховуючи її абстрактний характер і відсутність реальних механізмів впливу на господарські відносини. Основним засобом стимулювання суднобудування законодавець вважає спрямування коштів Держбюджету, що повністю не вирішує проблему фінансування. Як вбачається, було б доцільним створення стимулюючих механізмів для залучення внутрішніх інвестицій. Таким чином, локальний характер програми та її невизначеність у конкретних напрямах законотворчої діяльності ставить питання про необхідність подібних програм для інших галузей суднобудування, які врахували б економіко-правову специфіку будування танкерів, сухогрузів, їх ремонт та ін.

На реалізацію п. 1 ст. 328 ГК України,  18 квіт. 2006 р. Постановою Кабінету Міністрів України затверджено Державну програму розвитку машинобудування на 2006-2011 рр. Проте, на нашу думку, ця програма лише декларує, проте не вказує реальних законодавчих шляхів поліпшення стану машинобудівної галузі. Законодавець вважає спрямовані кошти Державного бюджету та власні кошти підприємств основними засобами реалізації програми. Але тільки за рахунок вказаних коштів неможливо “провести модернізацію існуючих моделей машинобудівної продукції та підвищити її якість, створити нові конкурентоспроможні види техніки із застосуванням  проривних  технологій  та  освоїти  їх ефективне виробництво”, яке планується здійснити на першому етапі програми з 2006 по 2008 рр. 

Одним із пунктів Програми є вдосконалення нормативно-правового забезпечення. Це положення, власне, має бути одним з найголовніших механізмів у реалізації програми, оскільки лише через зміни у правовому полі функціонування суспільних відносин можна розраховувати на зміни їх результативності.  Розробники програми фактично проігнорували правові механізми її впровадження. Законодавча підтримка держави не отримала скільки-небудь чітких імпульсів.

Не можна не звернути увагу на те, що об’єктом державного регулювання є тільки суднобудівна галузь, стану судноремонтної галузі законодавець не приділяє уваги взагалі. На нашу думку, судноремонт не є різновидом суднобудування,  його можна вважати окремою галуззю промисловості, яка має певну специфіку, зокрема короткостроковість, меншу матеріалоємність, технологічні особливості. Більш того, в умовах відсутності державного замовлення на будування суден, а також обмеженість коштів вітчизняних замовників все більшого значення набуває судноремонт як спосіб оновлення українського флоту. Судноремонт є більш дешевим у порівнянні з будуванням нового судна. Тому в сучасних умовах більшість суднобудівних підприємств перекваліфіковано на судоремонтні. Судноремонт не підпадає під дію Закону України “Про заходи державної підтримки суднобудівної промисловості”. Таким чином, вважаємо за доцільне визнати на законодавчому рівні судноремонтну галузь окремою галуззю економіки. Прийняття Державної програми розвитку судноремонтної галузі та надання пільг та гарантій стосовно цієї галузі може поліпшити стан судноремонтних підприємств. Допомога може надаватися або верфі, яка використовує її для зменшення ціни, або покупцю.

Таким чином, пропонуємо прийняття зазначених державних програм економічного розвитку суднобудівної промисловості як підґрунтя для програми розвитку галузі, прийняття підгалузевих програм для будування окремих типів суден та Програми розвитку судноремонтної промисловості.

 

 

О. Битяк, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

До питання щодо програмного забезпечення розвитку електроенергетики

 

Сьогодні великого значення набувають питання не тільки кількісного зростання виробництва електроенергії в Україні, а й якісного складу, особливо стану структури виробництва електроенергії, забезпечення генеруючих компаній енергоносіями, впливу на навколишнє середовище тощо. Особливе місце належить проблемам впровадження інноваційних технологій вироблення та передачі електричної енергії, оскільки електроенергетика стала в сучасних геополітичних та геоекономічних умовах головною складовою забезпечення енергетичної незалежності й економічної безпеки України. У цьому контексті  законодавчого врегулювання вимагають відносини щодо забезпечення ефективності функціонування ринку електроенергії в умовах різкого зростання цін на енергоносії. Основні напрями  економічної політики визначені у ст. 10 Господарського кодексу України (далі – ГК України). Це політика: структурно-галузева (промислова, аграрна, будівельна тощо); інвестиційна; амортизаційна; інституційних перетворень; цінова; антимонопольно-конкурентна; бюджетна; податкова; грошово-кредитна; валютна; зовнішньоекономічна. Передумовою формування такої політики та вирішення завдань у сфері електроенергетики стала розроблена і затверджена Енергетична стратегія України на період до 2030 року як складова енергетичної політики держави.

На наш погляд, приписи ст.10 ГК України  відповідно до Енергетичної стратегії доцільно доповнити положенням стосовно нового напряму економічної політики – енергетичної, яка за сучасних умов стає важливою складовою господарської діяльності у сфері суспільного виробництва, виготовлення продукції, виконання робіт чи надання послуг, впливовим елементом ефективності підприємницької діяльності, реально позначається на економічних і соціальних результатах, прибутку, а відповідно, відрахуваннях  до державного бюджету. Ця пропозиція, як вбачається, підтверджується і економічною стратегією держави, обраним курсом економічної політики, розробленим на тривалу перспективу для вирішення крупномасштабних економічних та соціальних завдань, завдань культурного розвитку, забезпечення економічної безпеки держави, збереження і примноження її економічного потенціалу і національного багатства, підвищення народного добробуту. Економічна стратегія містить визначення пріоритетних цілей народного господарства, засобів та способів їх реалізації, виходячи зі змісту об’єктивних процесів і тенденцій, що мають місце в національному та світовому господарстві, та враховуючи законні інтереси суб’єктів господарювання за умов різкого підвищення ціни на енергоносії, газ, нафту та інші сировинні й енергетичні ресурси. Економічна стратегія має включати до пріоритетних і енергетичні інтереси суб’єктів господарювання,  всіх громадян України.

На основі економічної стратегії, у тому числі  в галузі електроенергетики, визначається її економічна тактика  – сукупність найближчих цілей, завдань, засобів і способів їх досягнення для реалізації стратегічного курсу економічної політики в конкретних умовах, що складаються в поточному періоді розвитку народного господарства.

З економічною політикою тісно пов’язана промислова політика, яка, як і економічна, здійснюється шляхом визначення засад внутрішньої і зовнішньої політики,  прогнозів, запровадження  програм економічного і соціального розвитку України та окремих її регіонів, програм діяльності Кабінету Міністрів України, цільових програм економічного, науково-технічного і соціального розвитку, а також відповідних законодавчих актів (ч.4 ст.9 ГК України).

Надзвичайно важливим кроком у напрямку оптимізації усього механізму правового регулювання промислової політики, енергетики та, зокрема, електроенергетики, а також посилення ролі стратегії держави в цій сфері та її можливостей по здійсненню державного регулювання є підвищення місця власне державних програм розвитку електроенергетики. З огляду на це слід звернути увагу, що Законом України “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України” не передбачене розроблення та прийняття як окремого виду програмної діяльності – програми енергетичного розвитку економіки України, незважаючи на постійні посилання офіційних джерел на кризову ситуацію в цій сфері.

Складовими такої програми як цілісної системи, на думку фахівців, мають бути програми розвитку ядерної енергетики, гідроенергетики, альтернативних видів виробництва електроенергії, енергозбереження, мереж електропостачання тощо. Деякі з них прийняті і функціонують, проте відсутня єдина програма енергетичного розвитку, яка повинна бути спрямована не просто на упорядкування господарської діяльності, а розрахована на перспективу отримання системних, синергетичних ефектів.

Разом з тим енергетична залежність держави, згідно зі ст.1 Закону України “Про основи національної безпеки України”, становить загрозу національній безпеці, її наявні та потенційно можливі явища і чинники створюють небезпеку життєво важливим національним інтересам України. Закон визначає основні загрози національній безпеці України у сферах: зовнішньополітичній, державної безпеки, у воєнній та сфері  державного кордону України, у внутрішньополітичній, економічній, в науково-технологічній,  екологічній сфері та в інформаційній. Безумовно, загрози в зовнішньополітичній, внутрішньополітичній, інформаційній та інших сферах є небезпечними для національної безпеки України. Проте економічні загрози, у тому числі енергетична, можуть суттєво вплинути на стан виробництва, соціальну сферу, а відповідно, на  рівень життя людей. Обмеженість у  енергоресурсах, неефективність їх використання веде до послаблення економіки, негативно позначається на всіх сторонах суспільного життя – обороні, внутрішніх справах, соціальній сфері тощо.

Незважаючи на те, що зазначені загрози національній економічній безпеці стосуються всієї економіки України як такої, більшість з них належать безпосередньо і до сфери енергетики, зокрема, до  електроенергетики. Закон України “Про основи національної безпеки України” встановлює шляхи подолання вказаних загроз.

Концепція функціонування та розвитку оптового ринку електричної енергії України та Енергетична стратегія України на період до 2030 року передбачають шляхи енергетичного забезпечення та енергетичної безпеки нашої держави. Але залишається невизначеним юридичне (правове) значення цих документів, а також суб’єкти, що відповідальні за їх реалізацію. Тому  розробка та затвердження Програми розвитку електроенергетики як загальнодержавної вбачається своєчасною і актуальною.

 

 

В.В. Ізмайлова, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Саморегулівні організації в системі правового господарського порядку

 

Зміст чинного законодавства Украйни за останні п’ять років, особливо у сферах професійної діяльності на ринках нерухомості,  фінансових послуг і деяких інших, дозволяє встановити в законотворчій діяльності, зокрема у сфері регулювання господарських відносин, тенденцію до звернення законодавця до феномену саморегулівної організації. Окремі питання організаційно-правової форми, функціонального навантаження, порядку створення та функціонування таких організацій передбачені в Законах України “Про цінні папери та фондовий ринок”, “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”, “Про оцінку майна”, “Про кредитні спілки”, “Про недержавне пенсійне забезпечення”, а також у великій кількості інших нормативно-правових актів.

Слід зазначити, що саморегулівні організації у системі правового господарського порядку дійсно можуть і мають зайняти дуже важливе місце, враховуючи концептуальне положення ст. 5 Господарського кодексу України щодо “правового господарського порядку”, який формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання і державного регулювання макроекономічних процесів. Фактично правовий господарський порядок є макроправовим механізмом регулювання економічних відносин, який призначений відтворити певну економічну модель – систему функціонування економічних відносин у тих кількісно-якісних параметрах, що політично визнаються оптимальними.

Ринкове регулювання існує на підставі функціонування ринкових економічних законів та реальних умов здійснення підприємницької діяльності. За своїм змістом ринкове регулювання в ідеалі – це механізм урівноваження споживчого попиту та пропозиції на рівні встановленої рівноважної ціни на відповідний товар чи послугу. Головними суб’єктами ринкових відносин в цьому форматі є суб’єкти господарювання та споживачі. Саморегулівна організація, особливо у випадку, коли їй делеговано право застосовувати окремі засоби державного регулювання за рахунок поєднання інтересів учасників таких організацій та публічних інтересів, що виникають з приводу функціонування ринку, уособлює в собі окремий тип функціонування правового господарського порядку. Слід зазначити, що в науковій літературі виокремлюється така форма реалізації державної економічної політики, що передбачає гармонізатором економічних інтересів саме механізм саморегулівної організації. Це сфера переважно приватноправового регулювання, де держава, однак, стимулює створення суб’єктами господарювання саморегулівних організацій з делегуванням їм окремих регулятивних повноважень, що зазвичай притаманні компетенції відповідних органів державної виконавчої влади.

Вивчення зазначеної проблематики, зважаючи на її початковий етап наукового освоєння, потребує ретельного попереднього аналізу чинного господарського законодавства, що в тій чи іншій мірі зачіпає питання діяльності саморегулівних організацій, з тим щоб з’ясувати позиції законодавця з цього приводу. Таких нормативно-правових актів можна назвати близько двохсот. Слід зазначити, що тільки в Законах України “Про цінні папери та фондовий ринок”, “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, “Про інститути спільного  інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”, “Про оцінку  майна”, “Про кредитні спілки” та “Про недержавне пенсійне забезпечення” ці аспекти отримали більш-менш конкретне правове наповнення.

Зауважимо, що понад десять років тому, 22 вересня 1995 р., Постановою Верховної Ради України була схвалена “Концепція функціонування та розвитку фондового ринку України”, в якій уперше в систему українського законодавства введено поняття “саморегулівні організації”, а також поставлено завдання сформувати умови і здійснити організаційну допомогу щодо створення саморегулівних організацій як важливого елементу фондового ринку як такого.

Огляд нормативно-правового матеріалу, ступінь його змістовної уніфікованості та деталізованості щодо діяльності названих організацій як юридичних осіб дозволяє зробити певні попередні висновки. По-перше, законодавець на сьогодні не визначився із концептуальними положеннями щодо обов’язковості та актуальності реального створення та функціонування таких організацій в системі відповідних ринкових відносин.

По-друге, законодавець також не визначився з організаційно-правовою формою таких організацій, яка може бути, з одного  боку, використанням існуючих видів юридичних осіб з окремими правовими особливостями, а з другого – результатом законотворчого конструювання абсолютно нової організаційно-правової форми, виходячи із специфіки функціонального навантаження. Не можна виключати також і можливості використання декількох основних організаційно-правових форм стосовно різних секторів ринку або видів професійної та підприємницької діяльності.

По-третє, зрозуміло, що названі організації можуть бути розділені щонайменше на дві категорії: ті, що передбачають адекватну внутрішню структурну побудову саме для делегування владних повноважень з державного регулювання господарських відносин від окремих органів державної влади, а також ті, що обмежуються функціями саморегулювання, координації переважно приватних інтересів самих учасників таких організацій. Відповідно, суттєво різною, на наш погляд, має бути і їх правова природа.

По-четверте, немає чіткої відповіді   на питання про масштаб охоплення такими   організаціями   суб’єктів   господарювання   та   суб’єктів   професійної діяльності того чи іншого виду. Видається, що організації, яким делеговані державою повноваження із  застосування  тих чи  інших засобів  державного регулювання, повинні мати стовідсоткове охоплення  суб’єктів. Відповідно, саморегулівні організації іншого типу можуть функціонувати   навіть на альтернативній основі, будучи в першу чергу засобом підвищення конкурентоспроможності суб’єктів, об’єднаних у такі організації.

Тому наукові дослідження, спрямовані  на господарсько-правове забезпечення всіх  аспектів  упровадження  саморегулівних організацій задля ефективного правового господарського порядку, потребують активізації зусиль науковців і практиків.

 

 

О.М. Давидюк, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ДЕРЖАВНА ТЕХНОЛОГІЧНА ПОЛІТИКА УКРАЇНИ:

ПЕРСПЕКТИВИ СТАНОВЛЕННЯ

 

У сучасних умовах розвитку суспільних відносин, пов’язаних із здійсненням господарювання, ринкових та економічних механізмів його регулювання явно стає недостатньо. Отже, виникає гостра необхідність у здійсненні регулювання з боку держави. Воно відбувається як за допомогою прямих,  так і непрямих форм, способів, методів.

Важко не погодитись із точкою зору Д.В. Задихайло, який вказує, що вся державна політика у сфері економіки реалізується через застосування державою окремих, відносно усталених комплексів засобів приватноправового та публічно-правового регулювання, серед яких виділяються:

– сфери, де переважає приватноправове регулювання. При цьому публічно-правове регулювання виявляється через встановлення державою законодавчого забезпечення такого регулювання і зведено до мінімуму;

– сфери переважного приватноправового регулювання, де державою стимулюється створення саморегулівних організацій, яким держава при цьому передає частину своїх повноважень, які вона, як правило, надає тільки державним органам;

– сфери, де існує необхідність створення спеціальних інститутів, за допомогою яких утворюється складна інфраструктура ринку окремих послуг, лише завдяки якій вони можуть функціонувати;

– сфери, у яких державна політика реалізується спеціальними органами державної влади, яким надаються владні повноваження та ставляться відповідні завдання;

– сфер, де застосовуються публічно-правові засоби. Йдеться про ті засоби, що перелічені у ст. 12  Господарського кодексу України та нормативно-правових актах спеціального законодавства.

– сфери, у яких державна політика здійснюється безпосередньо через створення державних підприємств, які наділені виключним правом здійснювати в них господарську діяльність.

При цьому слід наголосити на тому, що всі наведені сфери при їх практичній реалізації можуть поєднуватися одна з одною.

Вибір конкретного напряму державної політики та засобів її реалізації в кінцевому результаті залежатиме від того, у якій сфері, з наведених, вона буде реалізовуватись.

Проте, незважаючи на зазначене, можливо виділити певні особливості державної політики взагалі і технологічної політики зокрема.

Так, головним і визначальним напрямом державного впливу на всі суспільні відносини є створення та реалізація положень національного законодавства. Прийняття нормативно-право-вих актів передбачає, що  компетентні державні органи встановлюють загальні ”правила гри” для всіх суб’єктів та учасників таких відносин. При цьому державою може бути встановлено як жорсткі вимоги до здійснення господарської діяльності, так і диспозитивні засади. Від характеру чинного законодавства залежатиме в майбутньому і та сукупність інших заходів,  і загальна спрямованість державної політики.

Зважаючи на положення чинного законодавства України, можна виокремити загальний перелік заходів, за допомогою яких держава реалізує політику, направлену на впровадження до виробничої сфери народного господарства нових технологій:

– визначення і підтримка пріоритетних напрямів діяльності, пов’язаної із упровадженням нових технологій, на загальнодержавному, регіональному, місцевому рівнях, а також у конкретній галузі (ях);

   формування й реалізація загальнонаціональних, регіональних, місцевих та галузевих програм по впровадженню нових технологій;

   створення нормативно-правової бази та економічних механізмів для підтримки й стимулювання такої діяльності;

    захист прав та законних інтересів суб’єктів технологічної діяльності;

   фінансова підтримка виконання проектів по впровадженню нових технологій;

   стимулювання комерційних банків та інших фінансово-кредитних установ, що кредитують реалізацію проектів, пов’язаних із упровадженням нових технологій;

   встановлення режиму пільгового оподаткування для суб’єктів, що впроваджують нові технології;

   підтримка функціонування і розвитку інфраструктури ринку технологій.

При цьому перелік конкретних способів та методів впливу держави на процеси, пов’язані із трансфером технологій, не є і не може бути вичерпним. При появі необхідності в досягненні певного результату, який становить певний інтерес для держави, остання може застосовувати майже всі наявні в її арсеналі засоби впливу на такі суспільні відносини.

Проте, як показує практика реалізації правових норм, пов’язаних із тривалими процесами оздоровлення національної економіки України, головною причиною, що стає на заваді здійснення майже всіх стратегічних планів економічного розвитку є нестабільність та постійна зміна векторів розвитку національного законодавства. Тобто, іншими словами, ми часто можемо спостерігати ситуацію, коли через особисту заінтересованість політичні сили в державі після приходу до влади починають кардинально змінювати стратегічні напрями розвитку народного господарства України. При цьому ті державні програми, які фінансувалися в рамках минулих пріоритетів, стають неактуальними, а всі ті надбання, що були досягнуті, втраченими.

Головним завданням у реалізації державної політики у сфері впровадження нових технологій є мінімізація зовнішніх факторів впливу на таку політику. А отже, актуальною і необхідною є зміна законодавства, що регулює відносини, пов’язані із створенням, затвердженням та реалізацією державних програм економічного розвитку таким чином, щоб прийнята одним складом Кабінету Міністрів України загальнонаціональна програма технологічного розвитку України не була змінена чи скасована наступним складом Кабінету Міністрів України чи Верховною Радою України. При цьому повинна бути нормативно закріплена можливість оперативно реагувати на всі процеси, пов’язані з реалізацією такої програми, щоб у разі виникнення необхідності внесення відповідних коригувань, вони були зроблені. Тобто загальнодержавна програма впровадження нових технологій за процедурою внесення змін до її змісту щодо коригування особливостей реалізації її положень повинна бути “м’якою”, і одночасно у вирішенні питання, пов’язаного із її скасуванням, – “жорсткою”.

Тоді ж виникає необхідність всебічного ґрунтовного високопрофесійного планування самої програми, щоб не допустити підтримки й затвердження програм, які потенційно не можуть дати соціально необхідного результату.

Проте завжди основною умовою, від якої буде залежати реалізація тієї чи іншої програми і досягнення після цього певного результату, є стабільність чинного законодавства та чітка реалізація його положень.

Державі має належати провідна роль на ринку технологій України. Без відповідної державної підтримки, наявності належної інфраструктури не буде створено відносин, що визначаються і регулюються процесами попиту і пропозиції, тобто не буде самого ринку технологій. Без цього не буде залучено приватний капітал та виділено фінансування, а отже, неможливе широкомасштабне технологічне оновлення національної економіки України.

 

А.В. Саленков, соискатель

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

        

Бюджетное возмещение по налогу

на добавленную стоимость при пересечении таможенной границы Украины

 

Использование налога на добавленную стоимость в Украине предполагает существование довольно специфического механизма соотнесения налогового обязательства, возникающего у плательщика при покупке товаров (работ, услуг) и при их продаже. Положительное или отрицательное значение их соответствия друг другу и порождает конструкцию налогового кредита или бюджетного возмещения. Бюджетное возмещение представляет собой сумму, подлежащую возврату плательщику налога на добавленную стоимость из бюджета в связи с избыточной уплатой налога. Данный избыток может образоваться при сопоставлении суммы налога на добавленную стоимость, уплаченного плательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), и суммы налога на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг), в производстве или в осуществлении которых  участвовали товары (работы, услуги), приобретенные или полученные им. Отклонение при сопоставлении данных сумм и приводит либо к налоговому кредиту, либо к бюджетному возмещению.

Образование отрицательной разницы при исчислении налога на добавленную стоимость делегирует налогоплательщику право на возмещение подобной разницы за счет того фонда, куда направляется сумма от уплаты налога – государственного бюджета. Абсолютно аргументированно обращают внимание на то, что подобное возмещение внешне схоже с процедурой возврата излишне уплаченных сумм налога. Однако природа возникновения предпосылок и обязательства перечисления плательщику сумм из бюджета имеют принципиально иную природу. Подтверждает это и тот факт, что Налоговым кодексом Российской Федерации данные процедуры регулируются разными нормами.

На действующий порядок исчисления налога на добавленную стоимость и определения бюджетного возмещения существенно повлияли  изменения, внесенные Законом Украины “О внесении изменений в Закон Украины “О Государственном бюджете Украины на 2005 год” и в некоторые другие законодательные акты и, соответственно, – в Закон Украины “О налоге на добавленную стоимость”. С введением этих изменений новый механизм возмещения действует с 1 июня 2005 года. В то же время новый порядок возмещения и новая форма декларации еще не разработаны. И наконец, в новой редакции Закона Украины “О налоге на добавленную стоимость” исключена ст. 8, которой регулировался порядок проведения экспортного возмещения. Поэтому расчет и порядок возмещения не будут зависеть от вида осуществляемых плательщиком операций (экспортных и осуществляемых на территории Украины), которые облагаются налогом на добавленную стоимость по нулевой ставке.

Бюджетное возмещение осуществляется в течение периода, на протяжении которого из Государственного бюджета Украины в соответствии с решением плательщика перечисляется надлежащая ему сумма налога на добавленную стоимость. Сумма  налога, подлежащая уплате  (перечислению)  в бюджет или  бюджетному возмещению, определяется  как  разница между  суммой  налогового обязательства  отчетного налогового периода и суммой налогового кредита такого отчетного налогового периода. При положительном значении такой суммы она подлежит уплате (перечислению) в бюджет в сроки, установленные для соответствующего налогового периода. При отрицательном значении такая сумма учитывается  в уменьшение суммы  налогового долга по этому налогу, который возник за предыдущие налоговые периоды (в том числе рассроченного  или отсроченного), а при его отсутствии – зачисляется в состав налогового кредита следующего налогового периода.

Налогоплательщик может принять самостоятельное решение о зачислении  принадлежащей ему полной суммы бюджетного возмещения в уменьшение  налоговых обязательств по этому налогу следующих налоговых  периодов. Указанное решение отражается налогоплательщиком в налоговой декларации, которую он представляет  по результатам  того отчетного периода, в котором возникает право на подачу заявления о получении бюджетного возмещения. При  принятии такого  решения  указанная сумма не учитывается  при расчете сумм бюджетного возмещения  следующих налоговых периодов.  

Налогоплательщик, имеющий право на получение бюджетного возмещения и принявший решение о возврате полной суммы бюджетного возмещения, представляет соответствующему налоговому органу налоговую декларацию и заявление о возврате полной суммы бюджетного возмещения, которая  отражается в налоговой  декларации.  При этом налогоплательщик в пятидневный срок после представления декларации налоговому органу представляет органу Государственного казначейства Украины  копию  декларации  с отметкой налогового  органа о ее приеме для ведения реестра налоговых деклараций. К декларации  прилагаются: расчет суммы бюджетного возмещения, копии погашенных налоговых векселей (в случае их наличия) и оригиналов пяти  основных листов (экземпляров декларанта) грузовых таможенных деклараций (в случае наличия экспортных операций). 

Плательщик налога, который осуществляет операции на таможенной территории Украины, облагаемые по нулевой ставке, имеет право на получение бюджетного возмещения на протяжении месяца, следующего после представления декларации за отчетный период, в котором были осуществлены такие операции. По операциям, которые облагаются налогом по полной ставке, сумма возмещения (после погашения налоговой задолженности прошлых отчетных периодов) засчитывается к уменьшению налоговых обязательств плательщика налога на протяжении трех следующих отчетных периодов. Остаток непогашенной суммы подлежит возмещению из Государственного бюджета Украины на протяжении месяца, следующего после представления декларации за третий отчетный период после возникновения отрицательного значения налога.

 

 

В.С. Степанов, соискатель

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

 

Акцизный сбор
как разновидность косвенного налога

 

Природа акцизного сбора позволяет прийти к выводу, что этот платеж, представляя единый по своей правовой природе механизм, соединяет, тем не менее, несколько специфических, своеобразных каналов поступления средств в доходную часть бюджетов. Поступление от реализации алкогольной продукции, табачных изделий, нефтепродуктов, транспортных средств отличаются каждый некоторым своеобразием, которое, безусловно, требует и адекватного законодательного регулирования. Специфика данных разновидностей в определенной мере требует обособленного реагирования законодателя при взимании акцизного сбора.

Акцизы определяются законодательствами чаще всего как косвенные налоги на определенные товары, включаемые в цену товара и оплачиваемые покупателями. Так, в соответствии со ст. 1 Декрета Кабинета Министров Украины “Об акцизном сборе” акцизный сбор представляет собой косвенный налог на отдельные товары (продукцию), определенные законом как подакцизные, которые включается в цену этих товаров (продукции). В данной редакции законодатель отказался от попытки определить, что же относится к монопольным и высокорентабельным товарам. Избран более простой путь – закрепление перечня подакцизных товаров.

Содержание акцизного сбора отличается тем, что он так же, как и все другие налоги, реализует прежде всего фискальную и регулирующую функцию. Однако акцизный сбор специфически сочетает в себе как фискальную функцию налогов, так и регулирующую функцию, влияя на ценообразование. Последняя корректирует спрос и предложение, увеличивая цену товара за счет акциза либо уменьшая путем исключения из перечня подакцизных товаров. В данном случае вполне уместна аналогия с таможенной пошлиной, когда увеличение ее до определенных пределов по отдельным товарам может прекратить ввоз или вывоз их на таможенную территорию Украины.

Современное состояние налогового законодательства позволяет выделить несколько существенных признаков акцизного сбора, который:

– является косвенным налогом;

предполагает налоговую обязанность только по специфическим товарам (продукции), определенным как подакцизные;

– включается  в цену  реализации  подакцизных товаров (продукции);

– является общегосударственным налогом.

Акцизный   сбор,   как   и   налог  на  добавленную  стоимость,  является косвенным  налогом,  включается  в  цену товара  и  в  итоге уплачивается потребителем, а не производителем товара. Однако акцизный сбор имеет свою специфику: уплачивается по нескольким группам ставок, дифференцированным по отдельным видам товаров. Акцизный сбор очень похож на налог на добавленную стоимость. Действительно, это косвенные налоги: оба включаются в цену товара, и тот, и другой оплачивается потребителем.

Законодательное регулирование данного элемента правового механизма акцизного сбора в Украине носит незаконченный, в определенной мере противоречивый характер. Статья 3 Декрета Кабинета Министров Украины “Об акцизном сборе” определяет объект налогообложения, фактически, осуществляет это через конструкцию базы налогообложения. Определение  объекта налогообложения акцизным сбором уже осуществляется с учетом стоимостных, количественных характеристик объекта, что, собственно, и выражает содержание базы налогообложения. Это и приводит к тому, что обороты от реализации подакцизных товаров, их стоимость закрепляются как объект налогообложения, хотя, по сути, речь идет о разновидностях базы налогообложения акцизного сбора.

При детализации особенностей определения налоговой базы нередко применяются отсылочные конструкции, исходящие из учета иных норм налогового законодательства. К таким, например, относится понятие рыночной цены. Таковой в целях налогообложения признается цена товаров, указанная сторонами сделки. В данном случае вряд ли можно иметь в виду, что мы сталкиваемся с договорными началами регулирования императивной конструкции правового механизма налога, а точнее, такого его элемента, как база налогообложения. Возможность сформировать цену на условии договора, а затем определить базу налогообложения обеспечивается безусловной императивной обязанностью налоговых органов контролировать данный процесс ценообразования.

Особенностью закрепления акцизного сбора является отсутствие базовой ставки и использование целой системы конкретных ставок для отдельных товаров. Перечень подакцизных товаров и ставок сбора не только довольно подвижен, но и выделенные в нем товары не всегда однозначны. Законами Украины определен перечень подакцизных товаров, по которым установлены фиксированные ставки акцизного сбора, согласно кодам изделий по Гармонизированной системе описи и кодирования товаров в абсолютных величинах — с единицы реализуемых товаров (продукции); в процентных величинах — к обороту с продаж по товарам, реализуемым на территории Украины.

Законодательное регулирование ставок акцизного сбора в Украине пошло по преимущественному выделению и закреплению второго подхода дифференциации ставок. В разных вариациях и наборах национальные налоговые законодательства используют именно твердые и процентные ставки. Следует согласиться, что в большинстве случаев основной упор делается на применение специфических налоговых ставок. Это объясняется прежде   всего тем, что в данном  случае  обеспечивается  относительная простота контроля за исчислением и уплатой налога, что особенно важно, когда речь идет о начислении акциза при пересечении подакцизными товарами таможенной границы. Акциз при этом уплачивается в системе обязательных платежей, связанных с этим событием (ввозной таможенной пошлины и т.д.). Разграничить при этом налоговые и таможенные обязанности не всегда просто, и закрепление упрощенного способа расчета акциза при этом является одним из существенных условий налогового регулирования. Кроме того, использование специфических (твердых) ставок акциза позволяет довольно четко и устойчиво увязать дифференциацию типов подакцизных товаров с особенностями установления налоговой обязанности, сформировать возможность детальной гармонизации уплаты акциза с отдельного вида подакцизного товара, как при ввозе их на таможенную территорию, так и при непосредственной их реализации.

 

 

П.М. Дуравкін, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПЕНІ

ПРИ ЗАБЕЗПЕЧЕННІ ПОДАТКОВОГО ОБОВ’ЯЗКУ

 

Податкове право становить собою складний інститут фінансового права, що передбачає об’єднання правових норм у базові податково-правові інститути. Базовий, або субінститут може являти собою асоціацію правових норм чи декілька однопорядкових нормативних приписів. Одним із таких інститутів виступають способи забезпечення виконання податкового обов’язку.

Відсутність у податковому законодавстві України єдиної норми, яка б закріплювала вичерпний спосіб забезпечення виконання податкового обов’язку змушує визнати, що на сьогоднішній день цей субінститут становить собою декілька однопорядкових нормативних приписів. Вважаємо за необхідне закріпити в податковому законодавстві України вичерпний перелік способів забезпечення податкового обов’язку як основної (генеральної) норми, яка б конкретизувалась через варіантні приписи по кожному окремому способу. Крім того, перелік має доповнювати родове поняття способів забезпечення, яке б закріплювало загальні ознаки, притаманні кожному з них.

Нарахування та стягнення пені зумовлюється певним функ-ціональним навантаженням, яке покладається на неї для забезпечення виконання податкового обов’язку. Звідси і наявність двох функцій пені: стимулюючої та компенсаційної. У деяких наукових працях з податкового права виокремлюються й інші функції (захисна, поновлення, превентивна, правовідновлювальна тощо), проте зауважимо, що фактично це їх окремі прояви та особливості.

У цивільному праві пеня становить собою грошову суму, яка обчислюється у відсотках від розміру несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання. Податковий обов’язок у вузькому розумінні являє собою сплату податку, однією з ознак якого є грошова форма. Тому пеню, передбачену податковим правом, можна розглядати як сукупність грошових коштів, що обчислюється у відсотках від суми податкового обов’язку або його частини, який несплачений у встановлений податковим законодавством строк.

У податковому законодавстві, яке регулює порядок застосування пені, остання визначається як плата. У зв’язку з цим та на підставі класифікації доходів бюджету, закріплених у ст. 9  Бюджетного кодексу України, пеню можна віднести до податкових або неподаткових надходжень. Податковими визнаються загальнодержавні і місцеві податки, збори та інші обов’язкові платежі. Тому більш прийнятним є віднесення пені до неподаткових надходжень, а саме до так званих “інших неподаткових надходжень”.

Хоча пеня не належить до податкових надходжень, тим не менш вона пов’язана з податковим обов’язком. Законодавче визначення останнього, а також пені та податкового боргу свідчить про те, що пеня виступає своєрідним доповненням, надбудовою до податкового обов’язку, яка створюється після його перетворення на податковий борг. Ґрунтуючись на законодавчому визначенні податкового боргу, можна сказати, що він складається з двох елементів: податкового обов’язку (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), не сплаченого у встановлений строк, та пені, нарахованої на суму такого податкового обов’язку.

Перший елемент податкового боргу – не сплачений у встановлений строк обов’язок – є конкретно визначеною, сталою сумою грошових коштів, що підлягає сплаті до відповідного бюджету. Другий елемент – нарахована на не сплачений у встановлений строк обов’язок пеня – є непостійною величиною, сумою грошових коштів, розмір якої постійно змінюється.

Отже, видається доцільним виключити пеню з поняття податкового боргу, адже, за визначенням, це плата, яка нараховується на суму податкового боргу, хоча й без урахування пені. Крім того, механізм погашення податкового боргу (його частини) передбачає обов’язковий розподіл сплаченої суми на дві частини. Платіж у рахунок погашення податкового боргу в будь-якому випадку розподіляється на суму, яка спрямовується на погашення податкового боргу (його частини)  та суму, яка спрямовується на сплату пені.

Отже, щоб розмежувати різнозначні поняття та уникнути підміни понять, більш природним було б охопити поняттям податкового боргу лише суму не сплаченого у встановлений строк податкового обов’язку або його частини. Пеня, відповідно, буде платою, яка обчислюється в процентах від суми податкового боргу або його частини і справляється з платника податків разом зі сплатою податкового боргу або його частини.

Таким чином, пеню можна визначити як спосіб забезпечення виконання податкового обов’язку, що становить собою плату (сукупність грошових коштів), розмір якої зумовлюється процентним співвідношенням до розміру не сплаченого у встановлений строк податкового обов’язку або його частини (податкового боргу), яка справляється з платника податків разом із сплатою податкового боргу (його частини).

 

 

І.Б. Чайкін, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Деякі проблеми класифікації ризиків,

що виникають на ринках фінансових послуг

 

Проблема класифікації ризиків, що виникають на ринках фінансових відносин, тобто фінансових ризиків, є невирішеною, отже, потребує вивчення й аналізу. Так, М. Клапків визначає щонайменше три основні напрямки у поглядах на сутність і зміст фінансового ризику і певною мірою на підставі класифікації.

Щодо першого напрямку, то до нього відносять практично всі майнові ризики, зважаючи, що наслідком завжди є фінансові збитки. Ліквідація цих збитків (виплата відшкодувань) здійснюється в процесі фінансових взаємовідносин. При цьому фінансовий характер мають як майнові збитки, що виникли у зв’язку з пошкодженням майна, так і з настанням матеріальної відповідальності.

Другий підхід ґрунтується на нормативному матеріалі. Згідно з цією класифікацією фінансові ризики визначаються законодавчими актами.

Третій підхід є найвужчим викладом змісту поняття “фінансовий ризик”, яке зводиться лише до кредитних ризиків та ризиків гарантій.

Аналізуючи наведену класифікацію, можна піти далі і розглянути ринки товарів та послуг, на яких виникають ці ризики, що дасть уявлення про межі їх дії. Отже, можна виокремити такі групи: а) кредитних ризиків, для яких характерними є неплатоспроможність суб’єктів будь-якого ринку (загальна); експортний кредит – для ринків фінансових послуг та товарного ринку; кредит з погашенням в розстрочку – для ринків фінансових послуг та товарного ринку; застави – товарний ринок; сільськогосподарський кредит – фінансові ринки та товарні; б) ризиків порук: порука пряма та  непряма – для будь-якого ринку; в) різноманітні фінансові втрати: ризики з працевлаштування – ринок праці; недостатність доходу (загальна) – будь-який ринок; ризик впливу несприятливих кліматичних умов – сільськогосподарський ринок; втрата пільг – будь-який ринок; тривалі загальні витрати – для будь-якого ринку; непередбачувані торговельні витрати – товарний ринок; втрата ринкової вартості – товарний ринок; втрати ренти або надходжень – фінансовий ринок; непрямі торговельні витрати, інші ніж ті, що зазначені вище – товарний ринок; інші фінансові втрати (не торговельні) – будь-який ринок, окрім торговельного; інші форми фінансових витрат – будь-який ринок. 

Разом з тим ст. 6 Закону України “Про страхування” виділяє аналогічні три види страхування, які мають чітко виражений фінансовий зміст: страхування кредитів (у тому числі позичальника за непогашення кредиту), страхування інвестицій, страхування фінансових ризиків. На наш погляд, застосування такої системи видів страхування не є за своєю природою науковою класифікацією, оскільки не дає зрозуміти її підстави і може використовуватися лише в практичній діяльності. Слід запровадити детальну регламентацію видів страхування ризиків, що виникають на ринках фінансових послуг. Це дозволить запобігти плутанині та невизначеності як на практиці, так і в правовому регулюванні цих відносин.

Сутність викладеного дає підстави стверджувати, що запропонована законодавцем система страхування ризиків на ринку фінансових послуг не враховує дійсне положення на вітчизняному ринку. 

Зазначимо, що страхування на ринках фінансових послуг включає в себе як страхування фінансових ризиків, тобто які притаманні лише фінансовим установам, так і опосередкованих. Останні, хоч напряму і непов’язані з ринком фінансових послуг, несуть небезпеку втрат для їх учасників. Отже, є підстави для розгляду таких ризиків, оскільки вони можуть наражати учасників ринку фінансових послуг на збитки не менші ніж прямі фінансові ризики.

Необхідно підкреслити, що прямі фінансові ризики характерні для фінансової діяльності, тоді як опосередковані фінансові ризики притаманні кожному виду господарської діяльності.

Так, ст. 259 Господарського кодексу України встановлює основу для класифікацію видів господарської діяльності, а саме: класифікацію видів економічної діяльності (КВЕД).

Відповідно до цієї класифікації види економічної діяльності розподілено за такими галузями сфери матеріального виробництва і невиробничої сфери: сільське господарство, мисливство та лісове господарство; рибне господарство; добувна промисловість; обробна промисловість; виробництво електроенергії, газу та води;будівництво; оптова і роздрібна торгівля, торгівля транспортними засобами, послуги з ремонту; готелі і ресторани; транспорт; фінансова діяльність; операції з нерухомістю, здавання під найм та послуги юридичним особам; державне управління; освіта; охорона здоров’я та соціальна допомога; колективні, громадські та особисті послуги; послуги домашньої прислуги; екстериторіальна діяльність.

Із сказаного виходить, що прямі фінансові ризики будуть притаманні для правового регулювання фінансової діяльності, а саме: 1) фінансам і банківській сфері; 2) страхуванню; 3) посередництву у здійсненні операцій з цінними паперами, фондовій біржі. Опосередковані фінансові ризики, у свою чергу, притаманні іншим видам економічної діяльності: 1) господарсько-торговельній діяльності; 2) комерційному посередництву у сфері господарювання; 3) перевезенню вантажів; 4) капітальному будівництву;  5) інноваційній діяльності; 6) аудиту; 7) комерційній концесії; 8) зовнішньоекономічній діяльності тощо.

Кожен з цих видів діяльності утворює власний ринок товарів та послуг з особливим режимом правового регулювання та особливими страховими ризиками. Ці дані свідчать про те, що в основу класифікації страхових ризиків може бути покладено вид діяльності, який їх опосередковує, або ринок товарів та послуг, на якому вони виникають.

 

 

В.С. Мілаш,  канд. юрид. наук,

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Питання господарсько-правового регулювання договірних відносин

У ринковій царині

 

Господарсько-правове регулювання ринкових відносин складається з двох етапів: правовстановлення –  який утворено трьома рівнями: а)  надзаконодавчим  (складовими якого є  як загальноправові, так і міжгалузеві й галузеві  принципи правового регулювання); б) нормативно-законодавчим (складовими якого є норми позитивного права);  в)  індивідуальним, тобто саморегулюванням (складовими якого є мікронорми, передусім, ті, що об’єктивуються в  позаюридичних формах права), та правореалізації.

Процес удосконалення господарсько-правового регулювання ринкових відносин має дві взаємопов’язані між собою сторони – змістовну та технічну. Змістовна сторона вдосконалення господарсько-правового регулювання спрямована на подальший розвиток господарсько-правових норм, забезпечення їх відповідності принципам господарсько-правового регулювання; технічна – на раціональне викладення правових інститутів, норм і статей у господарсько-правових актах, засноване на використанні правил законодавчої техніки.

Подальший розвиток положень Господарського кодексу України (далі – ГК України) в частині нормування договірних відносин потребує здійснення наступних кроків. Так, необхідно чітко визначити об’єкти (сфери) господарсько-правового впливу, якими в контексті ст. 3 ГК України, вважаємо, слід визнати господарсько-виробничі, господарсько-споживчі, організаційно-госпо-дарські, господарські організаційно-управлінські, а також внутрішньогосподарські відносини, що зумовлює коригування змісту означеної статті:

“Господарсько-виробничими є майнові відносини, що виникають між суб’єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності.

Господарсько-споживчими є відносини, які виникають з приводу реалізації господарюючими суб’єктами  результатів їх виробничої діяльності споживачам.

Організаційно-господарськими є відносини, які виникають з приводу заснування господарських організацій (об’єднань), а також у зв’язку із встановленням інших організаційних  зв’язків у  сфері господарювання.

Господарські організаційно-управлінські є відносини, які виникають між учасниками відносин у сфері господарювання та  органами  державної  влади,  місцевого самоврядування у процесі управління господарською діяльністю

Внутрішньогосподарськими є відносини, що складаються між структурними підрозділами суб’єкта господарювання чи його органами, а також відносини суб’єкта господарювання з його структурними підрозділами”.

Важливим є нормативне відбиття змістового навантаження категорій “суб’єкт підприємницької діяльності”, “суб’єкт некомерційного господарювання”, “негосподарюючий суб’єкт”, “споживач”.

Офіційного  визнання потребують позаюридичні форми господарського, зокрема, господарського договірного права (визнання регулюючого впливу мікронорм, які складають їх зміст) та перейменування ст. 7 ГК України “Нормативно-правове регулювання господарської діяльності” на “Правове регулювання господарської діяльності” (урізноманітнення форм договірного права); закріплення в означеній статті норм-дефініцій, які розкривають зміст понять “звичай”, “звичаєння”, “заведений порядок”, а також умов  застосування названих правових засобів у господарській практиці.

Необхідно розвинути гл. 20 ГК України “Господарські договори”, яка має відбивати основи правового регулювання господарсько-договірних відносин та яку у зв’язку із цим пропонуємо перейменувати на “Загальні положення про господарські договори”. У межах означеного пропонуємо:

а) здійснити класифікацію господарських договорів за допомогою “ступінчатого” методу, який передбачає виокремлення договірних типів (якими пропонуємо визнати виробничий та невиробничий договори), договірних видів у межах кожного договірного типу (у межах виробничого: комерційний договір, господарський некомерційний договір; господарсько-виробничий договір  за участю підприємця, зокрема господарсько-споживчий договір, державний контракт тощо; у межах невиробничого: господарський організаційний договір, господарський організаційно-управлінський договір, інвестиційний невиробничий договір, та різновидів договорів – за ринковими секторами;

б) надати нормативні визначення всім господарським договірним видам, а також категорії “господарсько-договірна правосуб’єктність”, визначити передумови її набуття, а також визнати істотною умовою комерційних договорів “застереження про господарсько-договірну правосуб’єктність”;

в) на нормативному рівні відбити зміст таких понять, як “об’єкт договору” та “предмет договору”, “оборотоздатність” і “товароздатність”, “чинність господарського договору,  “дійсність господарського договору”;

г) здійснити чітке виокремлення різновидів нечинного та недійсного господарських договорів; відповідно, провести розмежування нікчемних та оспорюваних господарських договорів за матеріальним (а не процесуальним) критерієм з обов’язковим виокремленням підстав нікчемності, оспорюваності та визнання неукладеними господарських договорів, а також наслідків цього;

д) закріпити за відповідними суб’єктами організаційно-господарських повноважень обов’язок затвердження змісту проформ, розроблених монопольними утвореннями та суб’єктами господарювання, які використовують у виробничому процесі  стратегічні або обмежені ресурси, як основи договору приєднання;

е) виключити з п. 2 ст. 207 ГК України положення,  за якими недійсною (за наявності відповідних умов) у судовому порядку може бути визнано умову типових договорів (у такому разі мова повинна йти не про визнання недійсною окремої умови конкретного договору, укладеного на підставі типового, а про заміну самої “проформи” як певної конфігурації договірних умов, що покладено в основу типового договору;

є) узгодити окремі положення ГК України в частині регулювання договірних відносин між собою (подолання внутрішньогалузевих колізій), передусім, шляхом нормативного відбиття тільки однієї із правових іпостасей господарського договору, якою, вважаємо, має стати юридичний факт – акт згоди суб’єктів господарського права щодо встановлення, зміни або припинення їх взаємних прав та обов’язків у сфері господарювання задля досягнення господарської мети (цілей);

ж) доповнити нормативний перелік підстав визнання недійсними умов господарського договору (ст. 207 ГК України) частиною  наступного змісту: “недійсною в судовому порядку може бути визнано  умову  договору, яка  не пов’язана з його предметом та загальним змістом і є невиправдано обтяжливою для однієї із сторін”;

з) визнати підставами розірвання (зміни) господарського договору  в судовому порядку: істотну зміну обставин, у яких має відбутися його виконання; істотне порушення договору. Пропонуємо вітчизняному законодавцю взяти за зразок положення, що містяться у Принципах міжнародних комерційних договорів УНІДРУА.

Вважаємо за необхідне забезпечити в кожному законодавчому акті, спрямованому на нормування виробничих відносин у межах окремого ринкового сектора, наявність окремої статті “Особливості укладення та виконання договорів у межах …”.

 

 

Ю.В. Щокін, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Взаємозв’язок основних елементів

звичаєвих норм міжнародного права

 

Відповідно до п. 1 (b) ст. 38 свого Статуту Міжнародний Суд ООН, поряд з іншими джерелами міжнародного права, застосовує “міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правова норма”. Виходячи із цього формулювання у доктрині виділяють два основних елементи міжнародно-правового звичаю: власне практику та opinio juris sive necessitatіs (переконаність у правомірності й необхідності; скор. – opinio juris). Перший являє об’єктивну (матеріальну) сторону звичаю, другий – суб’єктивну (психологічну).

Крім зазначених у наукових працях іноді виділяють також такі елементи міжнародно-правових звичаїв: загальність визнання, однаковість застосування, сукупність прецедентів, фактор часу (тривалість застосування) та ін. Як свідчить практика міжнародних судових органів і, у першу чергу, Міжнародного Суду ООН, що пов’язана із установленням і застосуванням звичаєвих норм, зазначені елементи повністю охоплюються змістом основних елементів і тому навряд чи доцільно їх самостійне виділення.

Стосовно основних елементів існують найрізноманітніші підходи до їх тлумачення, які свідчать, що їх розбіжності між собою не є настільки очевидними, як це може здатися на перший погляд. Сутність наявних протиріч полягає у тлумаченні об’єктивного елементу – практики. Одні вчені розглядають цей елемент вельми широко, інші – вузько.

У широкому тлумаченні поняття “практика” охоплює будь-яку діяльність суб’єктів міжнародного права. До неї належать: фактичні діяння (дії і бездіяльність), офіційні позиції держав, міжнародних організацій, національно-визвольних рухів, що виражені в різних документах. Дана точка зору знайшла саму широку підтримку у світовій доктрині міжнародного права, вона також була домінуючою в радянській науці.

У вузькому розумінні поняття “практика” охоплює тільки фактичні діяння (дії і бездіяльність) суб’єктів міжнародного права, що, на наш погляд, є сумнівним.

Разом з тим перша позиція створює значні труднощі в розмежуванні змісту елементів міжнародно-правових звичаїв. Внаслідок цього виникають складності у встановленні наявності міжнародно-правових звичаїв. Як наочний приклад проблем, з якими неминуче доведеться зіштовхнутися, якщо дотримуватись першої точки зору, можуть бути звичаєві норми такої найсучаснішої галузі міжнародного права, як міжнародне космічне право.

У той час як “безмежні космічні простори борознить” ще досить невелика кількість космічних кораблів, причому переважна більшість з них дистанційно пілотуються із Землі, а заселення планет інакше як наукова фантастика або досить віддалене майбутнє не сприймається, у доктрині міжнародного права вже склалося уявлення про існування деяких міжнародно-правових звичаїв. Найчастіше такими називають норму про заборону поширення державного суверенітету в будь-якій формі на космічний простір, норму про свободу дослідження й використання космічного простору та норму про використання космічного простору тільки в мирних цілях. Ідеологічно появу цих норм пов’язують із концепцією загальної спадщини людства.

Учені, які переконані в існуванні зазначених космічних звичаїв (І.П. Бліщенко, Г.В. Ігнатенко, М.В. Буроменський, В.М. Постишев, А.Г. Ляхів, П.В. Саваськов та ін.), вважають достатнім для встановлення наявності цих норм прийняття Генеральною Асамблеєю ООН низки резолюцій, на основі яких був розроблений Договір про космос 1967 р. Мова йде, насамперед, про резолюції 1721 (XVI) від 20 груд. 1961 р., 1802 (XVII) від 14 груд. 1962 р. і 1962 (XVIII) від 13 груд. 1963 р. З них особливо виділяють останню резолюцію, яка називається “Декларація правових принципів, що регулюють діяльність держав з дослідження й використання космічного простору”. Одноголосне прийняття цих резолюцій надало прихильникам даної позиції підстави стверджувати про наявність у них особливих юридичних наслідків, які у контексті теми, що розглядається, означають підтвердження наявності космічних звичаїв.

Із цією точкою зору важко погодитися хоча б тому, що держави – члени ООН, визначаючи метод прийняття рішень Генеральною Асамблеєю, звичайно, припускали, що деякі з цих рішень можуть бути прийняті не тільки більшістю голосів, а й одноголосно, однак разом з тим вони зовсім не передбачали в останньому випадку будь-яких “особливих” правових наслідків, крім тих, які визначені в Статуті ООН і в Правилах процедури Генеральної Асамблеї.

Одноголосне прийняття рішень Генеральною Асамблеєю свідчить про політичну єдність, що панувала серед держав – членів ООН на початку 60-х років. І це не дивно, оскільки предметом розгляду була та сфера міжнародних відносин, залучення до якої для переважної більшості держав і в цей час залишається в розряді незбутніх мріянь.

Так чи можуть мрії ставати звичаєвими нормами міжнародного права? Можуть, але тільки в тому випадку, якщо одержать своє підтвердження в реальних фактичних правовідносинах. Тобто, наприклад, норма, що забороняє поширювати державний суверенітет у будь-якій формі на космічний простір, лише тоді одержить своє реальне наповнення, коли перші космічні переселенці, влаштувавшись на інших планетах і відкривши там неосяжні родовища корисних копалин, подолають власні егоїстичні мотиви, що будуть спонукати  їх до  привласнення результатів їхньої праці з розвідки й  розробки копалин, та сприймуть як керівництво до дії ідеї про загальну спадщину людства. До цього моменту ця норма буде не більш ніж благим побажанням.

Тому вважаємо, що все-таки важливо розрізняти наміри суб’єктів міжнародного права з формування якихось норм і реалізацію цих намірів у реальному житті. Тим більше, коли мова йде про міжнародно-правові звичаї, які за своєю природою являють собою прагнення суб’єктів міжнародного права надати правового  характеру саме фактичним відносинам, що мали місце більш-менш тривалий час. І лише в деяких випадках – навпаки. Проте й тут фактичне застосування рекомендованих норм стає вирішальною перевіркою на їх життєвість.

Виходячи з викладеного вище, практика і opinio juris є взаємодоповнюючими й невід’ємними один від одного елементами міжнародно-правових звичаїв. У кожного з них є власний значеннєвий зміст, що дозволяє кваліфікувати наявність звичаєвої норми. Практика – це фактичні діяння (дії та бездіяльність). Opinio juris – ментальне ставлення до практики, що виражається через політичні заяви, декларації, рекомендаційні резолюції міжнародних організацій тощо.

 

 

А.В. Стаценко, асп.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

 

Общегосударственная и местная системы налогообложения: их содержание и соотношение

 

Формирование основного капитала государства – государственного бюджета – имеет специфическую систему, которая предусматривает четкое размежевание прав и обязанностей органов власти в сфере формирования доходов бюджетов. Можно выделить  два уровня регулирования налоговых потоков: верхний – который составляет основу поступлений в  Государственный бюджет, и нижний – формирующий поступление в местные бюджеты.

Анализ налогового регулирования в странах с развитой рыночной экономикой позволяет установить условия соотношения бюджетных поступлений и налоговых платежей: а) четкое разделение компетенции между органами власти на центральном и местном уровнях; б) самостоятельность бюджетов и наличие в них независимых источников доходов; в) отсутствие устойчивых каналов перечисления средств из нижестоящих бюджетов в  государственный.

В целом можно выделить два типа отношений между органами власти при распределении компетенции по налоговому регулированию. Первый тип предполагает оказание решающего влияния центрального органа государственной власти на сферу налоговой инициативы. Такие отношения характерны для США.

 Второй тип характеризуется долевым участием органов власти, при котором доля каждого уровня власти в налогах определяется их компетенцией (что характерно для многих европейских стран).

В первом случае свобода местных органов в сфере налоговой политики варьируется в определенных рамках, однако это же приводит и к определенной нестабильности налоговой базы и, соответственно, к нестабильности поступлений в доходную часть бюджета. Во втором случае устойчивость налоговых поступлений сочетается с ограничением самостоятельной налоговой политики регионов. Вероятно, наиболее оптимальным является компромисс – смешанный вариант этих двух типов, отражающий специфику бюджетной и налоговой системы государства.

Можно выделить несколько подходов к ориентированию налоговой компетенции в системе налогообложения: 

– различные налоги – в их основе лежит механизм самостоятельного введения налогов соответствующим уровнем власти (государство – местные органы власти);

– различные ставки – при реализации этой формы основные условия взимания конкретного налога устанавливает центральный орган власти, а местные органы определяют ставки налога, по которым налоги зачисляются в местный бюджет;

– различные доходы – свобода местных органов власти в данной форме незначительна, так как между бюджетами различных уровней делятся суммы уже собранного налога.

В Украине законодатель использует понятие “система налогообложения” как совокупность налогов и сборов (обязательных платежей) в бюджеты и государственные целевые фонды, которые уплачиваются в установленном законами Украины порядке. Это один из редких примеров, когда законодательно определено понятие “система налогов и сборов”. Однако при этом хотелось бы обратить внимание на соотношение понятий “налоговая система” и “система налогообложения”. Если исходить из действующего налогового законодательства Украины, то они совпадают. Однако вряд ли это самая удачная норма Закона Украины “О системе налогообложения”. Представляется, что понятие системы налогообложения более многоаспектно и содержательно чем просто совокупность налогов и сборов. Если налоговая система действительно охватывает подобную совокупность платежей налогового характера, то система налогообложения должна включать целый ряд составляющих. Налоговая система представляет собой совокупность налогов, сборов (обязательных платежей), законодательно закрепленных и обязательных к уплате на территории государства. Система же налогообложения помимо налоговой системы включает в себя и достаточно широкий спектр отношений, связанных с реализацией процессов налогообложения

 Таким образом, система налогообложения представляет собой совокупность законодательно установленных  налогов, сборов, обязательных платежей; принципов, форм и методов их установления, изменения или отмены; способов обеспечения; действий, обеспечивающих уплату и контроль за своевременным и полным поступлением средств от налогов и сборов в бюджеты и целевые фонды.

Классификация налогов и сборов является предметом многих исследований. К  общегосударственным относятся налоги и сборы, устанавливаемые высшим органом государственной власти, вводимые в действие исключительно законами и действующие на всей территории государства. В то же время  местными являются налоги и сборы, перечень которых устанавливается высшим органом государственной власти и которые вводятся в действие актами представительских органов местного самоуправления и действуют на территории  соответствующих территориальных громад.

Необходимо иметь в виду, что применение местных налогов и сборов довольно детально регламентируется Верховной Радой Украины при определенной  свободе местных органов самоуправления. Во-первых, Верховной Радой Украины устанавливается исчерпывающий перечень местных налогов и сборов, которые могут устанавливаться на территории Украины. Во-вторых, ч. 3 ст. 15 Закона Украины “О системе налогообложения” устанавливается императивное требование по введению большей части местных налогов и сборов на территории соответствующих регионов Украины. И только часть из них вводится по усмотрению местных органов самоуправления. В-третьих, основные элементы и наиболее важные дополнительные правового механизма каждого местного налога и сбора опять-таки установлены актом высшей юридической силы, и положения местных советов по введению того или иного налога или сбора должны разрабатываться на основании соответствующих норм Декрета Кабинета Министров Украины “О местных налогах и сборах”.

Структура бюджетной системы Украины определяется ст. 5 Бюджетного кодекса Украины и состоит из государственного бюджета и местных бюджетов. Местные бюджеты включают бюджет Автономной Республики Крым, областные, районные бюджеты, бюджеты районов в городах и бюджеты местного самоуправления (бюджеты территориальных громад сел, поселков, городов и их объединений).

В соответствии с данным критерием налоги и сборы можно классифицировать на следующие группы:

а)  государственные – налоги, полностью поступающие в  государственный (центральный) бюджет;

б) региональные – налоги, полностью поступающие в бюджеты субъектов административно-территориального устройства государства;

в) местные – налоги, полностью поступающие в местные бюджеты;

г) пропорциональные – налоги, которые распределяются между различными видами бюджетов в определенной пропорции;

д) внебюджетные – налоги, поступающие в определенные фонды (с учетом тех случаєв, когда, они должны пройти через бюджет).

 

 

Г.В. Колісникова,  здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Зобов’язання по відшкодуванню споживачу шкоди, завданої виробником  (продавцем)

у зв’язку з недоліками виробленого

(проданого) товару  неналежної якості

 

У період  переходу до ринкових відносин реформування  економіки України здійснюється  за допомогою правових норм, спрямованих, перш за все, на захист прав громадян, що виступають споживачами товарів, робіт чи послуг. Це положення  закріплено у ст.4 Конституції України. В основі всебічного  законодавчого забезпечення  такого захисту  лежить Закон України  “Про захист прав споживачів”  у редакції від 1 груд. 2005 р.

У разі  виявлення протягом  встановленого гарантійного строку істотних недоліків,  які виникли  з вини виробника  товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтвердженої за необхідності висновком експертизи, споживач у порядку  та у  строки, що встановлені законодавством, і на підставі обов’язкових для сторін правил чи договору має право за своїм вибором  вимагати  від продавця або виробника розірвання договору та повернення грошової суми, заміни товару на такий же товар або аналогічний  з числа наявних у продавця (виробника) товару.

Продавець, виробник (інша особа, яка задовольняє вимоги споживача) зобов’язані прийняти  товар неналежної якості  у споживача і  задовольнити  його  вимоги. Доставка великогабаритних товарів вагою понад п’ять кілограмів продавцю, виробнику  (підприємству, що задовольняє вимоги споживача) та їх повернення  споживачеві  здійснюється  за рахунок  продавця, виробника (підприємства, що задовольняє вимоги споживача).

Пред’явлені споживачем вимоги про безплатне усунення  недоліків товару  повинні  бути усунені протягом 14 днів з дати їх пред’явлення або за згодою сторін в інший строк. На письмову згоду споживача на час ремонту йому надається (зобов’язання  виробника задовольнити вимоги споживача та надати товар з доставкою) товар  аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (інша особа, яка задовольняє вимоги споживача) зобов’язані  створювати (мати) обмінний фонд товарів. Використання такої термінології, як “створення  фонду”, на нашу думку, є не зовсім вдалим, доречнішим  буде використати в законодавстві “обов’язок  продавця передбачити обмінний фонд товарів”.

Споживач має право пред’явити виробнику (продавцю) вимогу про безплатне усунення недоліків товару після закінчення гарантійного строку. Ця вимога може бути пред’явлена протягом установленого строку служби, а якщо такий не встановлено – протягом десяти років, якщо у товару було виявлено недоліки (істотні недоліки), допущені з вини виробника.

 

 

О.О. Дмитрик, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Деякі аспекти характеристики нормативно-правових актів як джерел фінансового права

 

У сучасному фінансовому праві пануючою формою (джерелом) права є саме нормативно-правові акти, що приймаються компетентними органами держави і є офіційною формою вираження фінансово-правових норм. У порівнянні з іншими джерелами права, нормативно-правові акти більш традиційні й зручні для правової системи України. Це пов’язано з їх певними перевагами: орієнтованістю на численне застосування у зв’язку з абстрактністю формулювань приписів; безліччю видів і визначеністю ієрархії в їх системі; значимістю регульованих питань або проблем; зручністю застосування й контролю за їх застосуванням. Серед нормативно-правових актів домінуюче місце належить законам, як актам вищої юридичної сили.

З набуттям Україною незалежності з’явилася ціла низка нових нормативно-правових актів, що регулюють фінансові відносини. Зокрема, прийнято закони й інші нормативно-правові акти, якими врегульовано практично всі інститути фінансового права: Бюджетний кодекс України, Закон України “Про систему оподаткування”, Закон України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами й державними цільовими фондами”, Закон України “Про банки й банківську діяльність”, Декрет Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання й валютного контролю”, Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, Закон України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” тощо.

Разом з тим необхідно визнати як одну з найактуальніших проблему пріоритету закону в системі нормативно-правових актів, що регламентують фінансову діяльність у державі. Співвідношення закону й підзаконних актів залишається гострим питанням. Норми закону часто порушуються й ігноруються. Між тим мова повинна йти про сувору орієнтацію всіх державних та інших структур на виконання законів, про перенесення центру ваги у діяльності органів виконавчої влади на організацію їх виконання й контроль, про прийняття рішень у межах законно встановленої компетенції  органів, про відміну та зміну управлінських актів відповідно до нового закону, про відповідальність за похибки та порушення законності.

Однак необхідно зауважити, що значні кроки щодо вирішення цієї проблеми вже зроблені. Про це свідчить Конституція України, де в ч. 2 ст. 92 відбився принцип верховенства закону в системі інших нормативно-правових актів. Зокрема, зазначено, що виключно законами України встановлюються: Державний бюджет і бюджетна система України; система оподаткування, податки й збори; засади створення й функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків; статус національної, а також іноземних валют на території України; порядок утворення й погашення державного внутрішнього й зовнішнього боргу; порядок випуску й обігу державних цінних паперів, їх види й типи.  Отже, у такий спосіб конституційною нормою визначене коло фінансових відносин, регулювання яких повинне здійснюватися виключно законом.

Саме закони як нормативно-правові акти, що виходять від вищого органу законодавчої влади – парламенту – і наділені вищою юридичною чинністю, а не підзаконні акти повинні стати основним джерелом права у сфері фінансової діяльності держави й місцевого самоврядування. Всі інші підзаконні нормативні акти повинні бути видані виключно на підставі закону й обов’язково йому відповідати. Неодмінною  вимогою, пропонованою до будь-якого нормативно-правового акта, поряд з необхідністю його видання в рамках компетенції відповідного державного органу, його суворої визначеності тощо, є вимога суворої відповідності актам вищих органів, тобто вимога обов’язкового проходження принципу ієрархічності, за допомогою якого в праві досягаються єдність численних правових актів (норм) і їх погоджена дія.

Проте на практиці не завжди законам відведено провідну роль в урегулюванні фінансових відносин, наприклад, таким, як Указ Президента України “Про Державне казначейство України”, Указ Президента України “Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва” і т.д. Більше того, положення, що закріплені у законах доволі часто змінюються або розширюються у підзаконних актах. Прикладів тому є безліч. Так, численні накази Державної податкової адміністрації України змінюють, доповнюють приписи низки нормативних актів, у тому числі й законів.

Поряд з тим відмовитися від видання підзаконних нормативних актів неможливо й недоцільно. На це звертають увагу багато науковців. По-перше, законодавець не має можливості передбачити і регламентувати всю сукупність різних залежних від умов місця і часу суспільних відносин, які цього потребують. По-друге, підзаконні акти здатні значно оперативніше, ніж закони, реагувати на зміни в об’єкті правового регулювання і через це дозволяють зі значно меншими втратами подолати прогалини у законі до його доповнення законодавцем. По-третє, спроба обійтися у правовому регулюванні без підзаконних актів спричинила б не лише надмірне навантаження на законодавчі органи і, відповідно, уповільнення темпів обговорення та прийняття законів, а й негативно вплинула б на  саму якість законів. По-четверте, виконавча влада за відсутності нормотворчих повноважень просто не зможе функціонувати. Отже, зважаючи на це, подолати таке явище, як вбачається, можливо лише за умови побудови упорядкованої ієрархічної системи джерел фінансового права й системи нормативно-правових актів та обов’язкового глибокого переосмислення значення підзаконних правових актів у ній.

Таким чином, в умовах реформуванням багатьох сфер життєдіяльності України, у тому числі й правової, особливої ваги набуває питання щодо нормативно-правових актів як джерел фінансового права, а також підвищення ефективності дії законів, що регулюють здійснення фінансової діяльності, без чого неможливе проведення ні економічних, ні політичних, ні інших перетворень.

 

 

К.В. Масляєва, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ МЕХАНІЗМУ ДЕРЖАВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ СУЧАСНОГО РИНКУ ФІНАНСОВИХ ПОСЛУГ УКРАЇНИ

 

Найважливіша роль в активізації процесу розвитку фінансового сектора належить державі в особі її відповідних регулятивних органів. Діючий механізм державного регулювання ринку фінансових послуг України являє собою закріплений у чинному законодавстві комплекс певних засобів державного впливу (методів та інструментів державного регулювання), що застосовується відповідними компетентними органами державної влади до діяльності суб’єктів ринку фінансових послуг з метою забезпечення оптимального співвідношення приватних і публічних інтересів у цій сфері.

Слід зазначити, що вказаний вище механізм характеризується деякою складністю, яка пояснюється відсутністю єдиного державного органу з чітко визначеною компетенцією у даній сфері. Сьогодні повноваження з регулювання діяльності конкретних суб’єктів фінансового сектора розподілені між трьома самостійними регуляторами.

Так, Національний банк України (далі – НБУ) покликаний здійснювати нагляд за банківським сектором. Основним напрямом регуляторної діяльності Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку України (далі – ДКЦПФР України) є діяльність професійних учасників вітчизняного ринку цінних паперів. Нещодавно створено Державну комісію з питань регулювання ринків фінансових послуг України (далі – Держфінпослуг України), що наділена повноваженнями з регулювання діяльності всіх небанківських фінансових установ, за винятком інститутів спільного інвестування, які залишилися у наглядовій компетенції ДКЦПФР України.

З моменту прийняття Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від  12 лип. 2001 р. № 2664-ІІІ, який уперше закріпив триланкову систему органів державного регулювання фінансового сектора, перед державою постало нелегке завдання – повноцінна реалізація положень вищезазначеного акта. Правильне використання закріплених за даними регуляторами на законодавчому рівні методів та інструментів державного впливу й реальна взаємодія між ними становить запоруку подальшого ефективного розвитку такого стратегічного сектора вітчизняної економіки, як ринок фінансових  послуг.

Зазначене завдання остаточно не вирішене, що пояснюється рядом стримуючих факторів.

Зокрема, через недостатньо ефективну законодавчу базу, а в деяких випадках – повну її відсутність. Так, загальним напрямом державного регулювання діяльності небанківських фінансових установ залишається прийняття законодавчих актів, спрямованих на регламентацію діяльності ломбардів і довірчих товариств. Ломбарди наразі діють у рамках законодавчого вакууму, їх діяльність не врегульована належним чином. Вирішенням цієї проблеми було б прискорення процесу прийняття Закону України “Про ломбарди та ломбардну діяльність”.

Довірчі товариства функціонують на підставі Декрету Кабінету Міністрів України “Про довірчі товариства” № 23-93 від  17 берез. 1993 р., основні положення якого перестали відповідати сучасним економічним реаліям вітчизняного ринку фінансових послуг і вимагають їх перегляду та суттєвого доопрацювання.

Нагально необхідним є вдосконалення законодавчої бази щодо страхових компаній, які досі очікують на прийняття нової редакції Закону України.

Наступними суб’єктами, що потребують оптимізації законодавчого поля, виступають інститути спільного інвестування (далі – ІСІ) та недержавні пенсійні фонди (далі – НПФ). Це пов’язано із законодавчим встановленням надто суворих норм вкладень у деякі класи активів. Яскравим прикладом такої ситуації є вкладення грошових коштів у цінні папери, що котируються на організованому ринку, доля якого є мізерною. Поки що компанії, які управляють порівняно невеликими об’ємами активів ІСІ та НПФ, не мають проблем з тим, куди їх інвестувати. Однак незрозуміло, що їм робити у разі збільшення розміру накопиче них вкладів за умов фактичної відсутності організованого фондового ринку.

Наступним стримуючим фактором підвищення ефективності механізму державного регулювання ринку фінансових послуг є відсутність багаторічного досвіду ефективного співробітництва між вказаними вище трьома регуляторами. Суттєвим кроком у вирішенні цієї проблеми стало укладення НБУ, ДКЦПФР України та Держфінпослуг України Меморандуму про співпрацю і координацію їх діяльності, визначення форм співробітництва та обов’язків

Ще одним тісно пов’язаним із попереднім негативним фактором виступає нечітке розмежування компетенції цих органів державного регулювання. Яскравим прикладом цього служить проблема подвійного ліцензування небанківських фінансових установ. Так, у ч. 3 ст. 47 Закону України “Про банки і банківську діяльність” зазначається, що інші юридичні особи мають право здійснювати операції, визначені пунктами 2, 3 ч. 1 цієї статті на підставі ліцензії на здійснення банківських операцій, що видається НБУ. Разом з тим у пп. 8 п. 4 Положення про Держфінпослуг України вказується, що остання здійснює в установленому порядку ліцензування діяльності фінансових установ, затверджує ліцензійні умови провадження діяльності з надання фінансових послуг і порядок контролю за їх додержанням. Існуюча законодавча колізія потребує обов’язкового її вирішення.

Відсутність культури цивілізованих відносин між представниками державного контролю та учасниками ринку фінансових послуг України також негативно впливає на функціонування фінансового сектора. Так, останнім часом простежується тенденція до використання Держфінпослуг України максимально розширеної трактовки поняття “фінансова послуга”. Одним з прикладів цього було намагання фінансового регулятора віднести операції з адміністрування придбань у групах до фінансових послуг. Така спроба Комісії взяти під свій контроль новий вид послуг викликала багато нарікань з боку діючих суб’єктів фінансового ринку. Вказане зіткнення приватних інтересів з публічними може бути вирішено шляхом деталізації передбаченого чинним законодавством переліку характеристик, за якими ту чи іншу послугу можна віднести до розряду фінансової.  

Світові тенденції побудови ефективних систем регулювання фінансового сектора зумовили активне обговорення ідеї створення мегарегулятора, що буде відповідати за консолідований нагляд за всіма суб’єктами ринку фінансових послуг. Сьогодні в Україні процес “регулятивного інтегрування” обмежився лише сферою небанківських фінансових установ. Питання про можливість і доцільність об’єднання всіх регулятивних органів в єдину структуру поки що є передчасним, оскільки рівень якості та зрілості як самих ринків, так і їх наглядових органів значно відрізняється і потребує додаткових зусиль по їх реформуванню та вирівнюванню.

Створення трьох фундаментальних, якісних та незалежних органів регулювання сфери фінансових послуг є одним з необхідних етапів, що здатні наблизити український фінансовий сектор до європейських  та світових стандартів. Безвідкладне забезпечення ефективного функціонування органів державного регулювання ринку фінансових послуг, досягнення дієвості механізму їх співпраці дозволить найближчим часом стабілізувати фінансовий сектор, підвищити його прозорість та збільшити довіру як вітчизняного, так і зарубіжного інвесторів. 

 

 

Ю.В. Зінченко,  здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Договір банківського вкладу:

Аналіз норм законодавства України

відносно обмеження права отримання вкладу

 за першою вимогою вкладника

 

Як відомо, договір банківського вкладу укладається на умовах видачі вкладу на першу вимогу (вклад на вимогу) або на умовах повернення вкладу зі спливом встановленого договором строку (строковий вклад).

Законодавець передбачає за договором банківського вкладу, незалежно від його виду, зобов’язання банку видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника, крім вкладів, зроблених юридичними особами на інших умовах повернення, які встановлені договором.

Проте чи завжди дане право вимоги вкладника своїх грошових коштів є таким безумовним? Якою б універсальною, з точки зору захисту прав вкладників, дана буква закону не була, у праві ще достатньо колізій норм, у тому числі й випадків, коли на практиці дане право фізичної особи може бути обмежене.

Так, чинне процесуальне законодавство передбачає можливість вжиття низки заходів по забезпеченню позову. Стаття 152 Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК України) одним із засобів забезпечення позову передбачає накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб. Аналогічна норма знайшла своє відображення і в ст. 67 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України).

За загальним правилом, до відносин банку та вкладника за рахунком, на який внесено вклад, застосовуються положення про договір банківського рахунка (гл. 72 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), якщо інше не встановлено цією главою або не випливає із суті договору банківського вкладу (ч.3 ст. 1058 ЦК  України).

У свою чергу, ст.1074  гл. 2 ЦК України зазначає, що обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду у випадках, встановлених законом. Дане обмеження здійснюється у разі прийняття судом рішення про арешт коштів або при примусовому виконанні рішення суду про стягнення коштів.

Слід звернути увагу, що ЦК України з цього приводу містить загальні положення, а безпосередньо механізм та порядок деталізований низкою спеціальних норм, однією з яких є Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затверджена постановою Правління Національного банку України від 21 січ. 2004  р. № 22.

Глава 10 даної Інструкції закріплює порядок виконання банками заходів щодо арешту коштів на рахунках клієнтів, де п.10.3 вказує, що арешт може бути накладений на всі кошти, що є на всіх рахунках клієнта банку, без зазначення конкретної суми, або ж на певну суму, що конкретно визначена в постанові державного виконавця.

Таким чином, за наявності рішення суду та постанови органу державної виконавчої служби банк обмежує права клієнта щодо розпоряджання коштами, що зберігаються на його рахунку чи здійснює зупинення або заборону виконання операцій за рахунком клієнта на цілком законних підставах.

Ще одна причина, через яку вкладник не в змозі реалізувати надане право на отримання свого вкладу за першою вимогою випливає з аналізу гл. 49 ЦК України та чинного законодавства у сфері застави майна.

Стаття 576 ЦК України встановлює, що предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення, причому майнові права на депозит в даному випадку не є виключенням і також можуть бути предметом  застави.

Застава майнових прав за депозитним договором може бути використана, наприклад, як засіб забезпечення виконання обов’язків позичальника за кредитним договором чи інших договірних зобов’язань. Майнові права за депозитним договором в заставу може передавати як позичальник, якщо він є вкладником за  депозитним договором, так і третя особа, у разі якщо вона є майновим поручителем особи, яка є вкладником за депозитним договором.

Слід також зауважити, що з метою захисту інтересів кредитора та упередження заходів позичальника щодо повторного передання у заставу за іншими зобов’язаннями коштів на депозитному рахунку, йому (кредитору) відповідно до Закону України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” надано право накладення обтяження на предмет застави. Порядок його здійснення передбачений Інструкцією про порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна та заповнення заяв.

Отже, внаслідок аналізу виявлено суперечність: з одного боку, загальна норма передбачає видачу вкладу або його частини на першу вимогу вкладника, проте, з другого – дане право обмежується дією інших правових норм.

За загальним правилом, у разі невиконання зобов’язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави. Тобто за рахунок переданих кредитору прав за договором банківського вкладу він має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’язання, а також витрат, понесених у зв’язку із пред’явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (ст. 589 ЦК України).

Чинне законодавство передбачає й інші можливі випадки обмеження права вкладника на отримання грошових коштів з депозиту за першою вимогою.

Згідно із ст. 47 Закону України “Про банки і банківську діяльність” банки мають виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати такі банківські операції, як приймання вкладів (депозитів) від фізичних та юридичних осіб, відкриття та ведення банківських рахунків, розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Таким чином, прийняття коштів на депозит та їх повернення вкладнику є банківською операцією, правила проведення якої відповідно до ст. 7 Закону України “Про Національний банк України” встановлюються Національним банком.

Чинне банківське законодавство, а саме ст. 56 Закону України “Про Національний банк України”, закріпило за Національним банком право надавати рішенням НБУ значення обов’язкових правил поведінки шляхом їх закріплення в підзаконих нормативно-правових актах.

Використовуючи надані законодавством повноваження, 30 листоп. 2004 р. Правлінням НБУ була прийнята постанова  № 576 “Про тимчасові заходи щодо діяльності банків”. Згідно з п.7.7. даної постанови банкам була заборонена дострокова виплата юридичним та фізичним особам коштів за депозитними договорами, строк виконання зобов’язань за якими ще не настав.

Отже, чинне законодавство отримало ще одну колізію норм, невідповідність нормативних актів один одному. З одного боку, банк, дотримуючись вимог банківського законодавства, порушував загальні положення цивільного.

З другого – навпаки, здійснюючи свою діяльність, керуючись положеннями  ЦК України та видаючи кошти за банківськими вкладами, порушував норми ст.56 Закону України „Про Національний банк України” в частині обов’язковості для виконання нормативно-правових актів НБУ.

Необхідно також зробити акцент на тому, що у разі порушення банками вимог банківського законодавства та нормативно-правових актів НБУ або здійснення ними ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, Національний банк застосовує відповідні заходи впливу.

Так чи інакше більшість вкладників держави на період чинності постанови Правління НБУ № 576 була позбавлена свого права, закріпленого ст. 1060 ЦК України.

Зважаючи на сказане вище, пропонуємо при наступному внесенні змін до ЦК України доповнити абз.1 ч.2. ст.1056 ЦК України фразою: “якщо інше не встановлено законом”.

 

 

А.А. Степанюк, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

АКТУАЛЬНІСТЬ ДОСЛІДЖЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЛІТИКИ

В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

 

Однією із сучасних проблем юридичної науки є дослідження правової політики в міжнародному приватному праві, що викликано багатьма факторами.

 Так, незважаючи на постійну зміну законодавчої бази, укладання різноманітних міжнародних договорів, сучасне українське суспільство, особливо та його частина, що має контакти з іноземними правопорядками, потребує стабільності, сталості, ясності, зрозумілості і визначеності у питаннях правового регулювання приватно-міжнародних відносин, що виникають. Очевидно, що постійна, а подекуди  кардинальна зміна правової регламентації цих суспільних відносин не може привнести перелічених вище необхідних якостей міжнародного приватного права.

У межах правової системи України починає спостерігатися потреба у побудові узгодженого і злагодженого, гармонійного механізму правового регулювання, фундаментом якого має бути чітко сформована стратегія і тактика подальшого розвитку із залученням перевіреного часом і практикою досвіду (у тому числі іноземного) щодо упорядкування відносин, що опосередковуються міжнародним приватним правом. Згубність відсутності систематичної правової політики проявляється у плутанині і неупорядженості правового регулювання, соціальній недоцільності існування окремих засобів міжнародного приватного права (наприклад, заборони обходу закону, проголошенні колізійної взаємності принципом міжнародного приватного права).

Сучасні приватно-міжнародні суспільні відносини, що чимдалі диверсифікуються й ускладнюються, ставлять вимоги по віднайденню і розробці нових адекватних правових засобів, які повинні оперувати  новітніми процесами взаємодії суб’єктів різних юрисдикцій, що мають проходити визначеними, легальними правовими коридорами. Для цього видається можливим заснування універсального механізму долання прогалин при регламентації приватно-міжнародних суспільних відносин, які прямо не передбачені в законодавстві шляхом вироблення легальної позиції щодо допуску гнучких механізмів, звичаїв, засобів так званого недержавного регулювання і т. ін.

Важливість розробки теорії правової політики викликана необхідністю передбачуваності правового розвитку, загальновизначеності правопорядку, доступності правової інформації щодо регламентації приватних суспільних відносин, пов’язаних з двома або декількома правопорядками, причому не тільки в межах внутрішнього законодавства, а особливо в аспекті міжнародних договорів, актів міжнародних організацій.

Означене завдання зумовлено необхідністю удосконалення політико-правових підходів у сфері міжнародного приватного права, подолання закритості суспільства і правового регулювання, зміцнення позицій України у відстоюванні національних інтересів при міжнародно-договірному регулюванні, прийнятті на себе зобов’язань у зв’язку зі вступом до міжнародних організацій.

Викликані зміною історичної обстановки фактори спричинили появу нових акцентуацій правового регулювання міжнародного приватного права, пріоритетами якого стають права і свободи людини, вільний розвиток особистості, захист права власності, що, безумовно, схвалюються суспільством у цілому. Одночасно спостерігається орієнтація держави на забезпечення власних інтересів і потреб у гарантуванні безпеки, суверенітету, територіальної цілісності тощо. Необхідність сполучення цих факторів збільшує вагомість і підсилює значення розробки правової політики в міжнародному приватному праві.

Побудова теорії правової політики є важливою з огляду на світові процеси глобалізації, що призводять до підвищення значущості міжнародного приватного права для окремих громадян, юридичних осіб, суспільств, держав, що повинно вирішувати чимдалі складніші правові проблеми. За таких умов посилюється роль правової політики у сфері міжнародного приватного права, яка має бути зорієнтована на поєднання національних інтересів держави і інтересів окремих осіб з факторами зовнішнього середовища, якими можна вважати інтеграційні світові процеси глобалізації.

Розробка теорії правової політики у міжнародному приватному праві вкрай необхідна через різноманітність цінностей і принципів окремих видів діяльності, що охоплюються правовою політикою в міжнародному приватному праві. Особливо відчутною в цьому контексті є важливість їх узгодження, підпорядкування, що дозволить досягти більшої злагодженості в упорядкуванні приватно-міжнародних відносин.

Теорія правової політики у міжнародному приватному праві необхідна з огляду на пріоритетність побудови правової держави, втілення демократичних цінностей та ідеалів, які привносить приватне право у формування громадянського суспільства.

Значимість побудови теорії правової політики в міжнародному приватному праві проявляється через процес відмови чи перегляду колишніх превалюючих концепцій, моделей, наукових підходів і методів дослідження, що не витримали іспиту на універсальність і випробування часом. Якщо раніше для науки міжнародного приватного права було достатнім описання певних явищ чи процесів, що загалом відповідало вимогам часу і потребам правового регулювання, то нині через еволюцію приватних суспільних відносин, пов’язаних з двома або декількома правопорядками, актуальними стають новітні методологічні прийоми пізнання. Тому теорія правової політики в міжнародному приватному праві може бути методологічним засобом дослідження правових явищ у царині регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин.

Окреслене завдання науки міжнародного приватного права сприятиме здійсненню організаційних заходів, пов’язаних з підготовкою професійних кадрів, профілюванням вузівської освіти, зорієнтує подальші наукові пошуки, сприятиме розбудові інституційних напрямів дослідження в межах міжнародного приватного права. Без належної систематичної цільової уваги до проблем освіти і науки у сфері міжнародного приватного права годі сподіватись на нормальний, позитивно прогресуючий розвиток правового упорядкування приватно-міжнародних відносин.

Теорія правової політики міжнародного приватного права має стати фундаментом для формування відповідної Концепції як легального орієнтиру правової еволюції, яка  спрямувала б органи державної влади і суспільство на майбутній розвиток розглядуваної царини.

Таким чином, актуальність дослідження правової політики у міжнародному приватному праві є очевидною.

 

 

Л.В. Товкун, канд. эконом. наук, доц.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

 

ОСОБЕННОСТИ  ПРИМЕНЕНИЯ НАЛОГОВОЙ

СОЦИАЛЬНОЙ ЛЬГОТЫ ПРИ НАЛОГООБЛОЖЕНИИ

ДОХОДОВ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ

 

Налоговые и другие обязательные платежи и сборы, являясь основным источником образования государственных доходов, присущи всем государственным системам как рыночного, так и нерыночного типа хозяйствования. Система общественных отношений  в сфере  налогообложения является одной из самых  динамичных общественных систем. Вместе с развитием общества меняется налоговое законодательство, в связи с чем должны быть обеспечены гарантии участников налоговых  отношений и определенная  стабильность этих отношений.

В действующей налоговой системе Украины одно из центральных мест занимает налог с доходов физических лиц, взимание которого урегулировано Законом Украины ”О налоге с доходов физических лиц” от 22 мая 2003 г. № 889. Несмотря на достаточно стабильный характер отработки ряда элементов правового механизма  налога, некоторые положения данного закона  характеризуются, с одной стороны, новизной и, с другой – неопределенностью. Это  в полной мере относится к  такому элементу налога, как налоговая льгота, в частности, налоговая социальная льгота.

Законодатель не дает четкого определения налоговой льготы, так как до сих пор  отсутствует единый нормативный акт, который  регулировал  бы понятие, виды, механизм  предоставления льгот, перечень категорий плательщиков, которым эти льготы должны предоставляться. Между тем, на наш взгляд, под налоговой льготой должно пониматься  любое изменение налогово-правовой обязанности участника налогового правоотношения (в нашем случае, физического лица),  направленное на уменьшение  суммы уплаты налога. Она может предоставляться в части  не только конкретного налога, но и изменения общего режима налогообложения, например, в части налогового контроля.

 С принятием Закона Украины № 889 законодателем установлена практически новая система  налоговых льгот. Данный закон немного суживает  предоставление льгот по профессиональным признакам, а также  физическим лицам, имеющим достаточные доходы. Вместе с тем он сохраняет и даже расширяет перечень льгот социально  незащищенным категориям плательщиков.

С принятием Закона № 889 принцип предоставления льгот по данному налогу не изменился (по-прежнему льготой считается уменьшение налогооблагаемого дохода). Изменился порядок предоставления  льгот, что связано с изменением  определения  размера льгот.  Он теперь определяется исходя из размера  минимальной заработной платы, а не на основе необлагаемого налогом минимума доходов граждан.

Налоговая социальная льгота позволяет уменьшить для целей обложения налогом с доходов физических лиц сумму налогооблагаемого дохода в виде  заработной платы работника, именно  заработной платы, а не всех доходов, получаемых физическим лицом. Постоянным упоминанием о применении  льгот к доходам в виде заработной платы Закон № 889 фактически определил отсутствие права на льготы при выплате дохода в виде дополнительных благ. Исходя из этого доход, полученный от работодателя как дополнительное благо, облагается налогом в полном объеме.

Важным в применении налоговой социальной льготы следует считать установленный лимит по заработной плате, который позволяет работнику  претендовать на данную льготу. На любую из налоговых социальных льгот (общую или повышенную) имеет право претендовать только тот работник, заработная плата которого, по одному из мест работы, по которому  он намеревается применять налоговую социальную льготу, не превышает расчетную величину, равную прожиточному минимуму на одно трудоспособное лицо “Х” на 1,4 и округленную до  ближайших 10 грн.

Закон № 889 не исключает, что плательщик налога может  иметь право на применение налоговой социальной льготы по двум и более основаниям. Считается, что в этой ситуации можно применять наибольшую  льготу. Но ограничение суммы  заработной платы, по которой применяется налоговая  социальная льгота, полностью распространяется и на применение повышенной льготы. Поэтому если заработная плата лиц, имеющих право на повышенную льготу, превышает установленный размер на конкретный год, то ни повышенная, ни обычная льгота в таком случае не применяется.

Проще обстоит ситуация с применением налоговой  социальной льготы предпринимателями:  применять данную льготу к доходам от  предпринимательской деятельности запрещено. Также нельзя применять льготы и к другим доходам  частного предпринимателя.

Каждый работодатель, применяющий налоговую социальную льготу, вынужден осуществлять перерасчет сумм доходов, начисленных плательщику налога в виде заработной платы, а также сумм  предоставленных льгот. Но проблема в том, что Закон № 889 не содержит механизм такого перерасчета, что не позволяет работодателю выполнить требования закона.

Таким образом, отмечены особенности применения налоговых социальных льгот физическими лицами. Некоторые из них  были и остаются проблемными во взаимоотношениях между налогоплательщиками и налоговыми органами. Это определяет необходимость внесения  изменений в действующее законодательство по налогообложению физических лиц.

 

 

Д.К. Александров, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Нетрадиційні (альтернативні)

Способи захисту прав на інноваційний продукт

 

Дослідження нетрадиційних (альтернативних) механізмів захисту прав на інтелектуальний продукт як одного з важливих елементів захисту прав на об’єкти інтелектуальної власності (далі – ОІС), а разом з цим і на інноваційний продукт є важливим механізмом захисту прав власника інновацій на тлі недостатньої ефективності національної судової системи. У першу чергу дослідженню підлягає міжнародний досвід нетрадиційного захисту прав на інтелектуальний продукт з метою його подальшого впровадження і практичного використання в Україні.

Так, найбільш відомим нетрадиційним (альтернативним) способом захисту прав на ОІС на міжнародному рівні є третейське судочинство. Переваги третейського розгляду очевидні: швидкість, з яким виноситься рішення; порівняно невисока плата за розгляд; менший формалізм; можливість вибору арбітрів; практично повна гарантованість неупередженості судді; конфіденційність фактів, що стали відомими в ході розгляду в силу нечисленності осіб, що мали відношення до спору.

З прийняттям 11 травня 2004 р. Закону України “Про третейські суди” захист прав на ОІС у третейському суді став більш реальним, але не досить популярним, що, зважаючи на вищевикладені позитиви, не повинно залишатися без уваги як держави, так і власників прав на ОІС.

Ще 20 березня 1883 р. було прийнято Паризьку конвенцію про охорону промислової власності, яка заклала основи сучасної міжнародної патентної системи. З того часу міжнародна патентна система постійно прогресує в бік розширення свого “ареалу” шляхом збільшення переліку спеціальних конвенцій по об’єктах охорони і росту числа користувачів її послуг.

Довіра, що користувачі виявляють до патентної системи, підтверджується безпрецедентним збільшенням числа заявок, поданих в усьому світі.

Найбільш розповсюдженими серед безлічі альтернативних способів, що застосовуються у даній сфері, є також арбітраж, примирна процедура й експертне рішення.

Як свідчить практика  США, більшість спорів щодо порушення прав на ОІС просто не потрапляють до суду. Сторони, домовившись, приймають рішення про зняття справи з судової процедури. Зауважимо, що примирення найефективніше тоді, коли обидві сторони конфлікту прагнуть зберегти налагоджені між ними господарські зв’язки і вирішити питання шляхом домовленості між собою. Ця форма припускає вибір або призначення примирного посередника, який надає допомогу сторонам у врегулюванні їх суперечки.

Безумовний інтерес становить експертне рішення, що часто зустрічається як окрема умова в текстах договорів про передачу технологій і що також може бути застосоване до інноваційних продуктів. Так, сторони домовляються передавати будь-яку суперечку щодо технічного питання експертові з відповідної галузі, здатному швидко зрозуміти суть суперечки і вирішити її по справедливості.

Не можна сказати, що два зазначених способи альтернативного врегулювання є найпоширенішими. Все-таки основна маса спорів вирішується у формі традиційного арбітражу. У цьому напрямку діє підрозділ ВОІС – “Центр ВОІС по арбітражу та посередництву” (або “Арбітражний центр ВОІС”), що розглядає спори між приватними сторонами – різними фірмами й організаціями.

23 вересня 1993 р. Генеральна Асамблея ВОІС схвалила створення Центра ВОІС по арбітражу та посередництву (далі – Центр). У рамках цього рішення було створено Контрольну раду ВОІС по арбітражу, покликану стежити за діяльністю в даній сфері, узагальнювати виконану роботу і давати рекомендації на перспективу.

За час свого існування Центр перетворився на “провайдера” широкого спектра послуг по врегулюванню спорів, обсяг яких постійно збільшується.

Певний інтерес становлять прийняті в Центрі форми і методи врегулювання спорів, які узагальнено можна назвати процедурами з врегулювання спорів, чотири з яких виокремимо як  основні: посередництво, арбітраж, посередництво з наступним арбітражним врегулюванням у випадку невдачі та прискорений арбітраж.

Посередництво – процедура, у якій незалежний посередник, що не має повноважень нав’язувати рішення, намагається на прохання сторін допомогти їм оцінити положення кожної сторони в суперечці і досягти взаємоприйнятного рішення.

Арбітраж – процедура, що передбачає передачу спору за згодою сторін на розгляд арбітра або арбітражної колегії, обраного (-них) або схваленого (-их) сторонами, для врегулювання суперечки відповідно до закону на основі винесеного обов’язкового рішення, що виконується сторонами.

Посередництво з наступним арбітражним врегулюванням у випадку невдачі є комбінованою процедурою, у якій сторони, що сперечаються, на самому початку погоджуються спробувати вирішити суперечку за допомогою посередництва. Якщо посередник не зуміє вирішити спір, то кожна зі сторін може висловити бажання про те, щоб суперечка була передана в арбітраж для ухвалення обов’язкового рішення.

Прискорений арбітраж – процедура, аналогічна арбітражеві, за винятком того, що правила арбітражу складаються так, що обмежуються можливості альтернативного поводження сторін і вибору, який має арбітр при звичайному арбітражі. Це дозволяє зменшити вартість і прискорити процес розгляду спору. Тобто ця процедура може виявитися привабливою для сторін у разі незначних  суперечок з приводу інтелектуальної власності, передача яких у традиційний арбітраж є сумнівною з огляду на неефективність використання фінансів та часу.

Послуги самої ВОІС досить різноманітні і крім створення організаційних і технічних умов для проведення процедур альтернативного врегулювання вони передбачають надання сторонам на їх вимогу документів, необхідних для передачі суперечки на врегулювання за однією з описаних нами процедур, а також виконання арбітражно-адміністративних процедур.

Таким чином, ВОІС докладає чимало зусиль для підвищення ефективності діяльності свого Центру і застосовуваних ним заходів щодо альтернативного врегулювання спорів. Універсальність альтернативних способів врегулювання спорів і ефективність діяльності Центру дозволяють цій міжнародної організації здійснювати спроби поширити апробовані в приватних відносинах правові інструменти на публічні відносини за участю держав і міждержавних організацій.

Підводячи підсумок, слід зазначити, що, на жаль, ні третейський спосіб рішення спорів, ні арбітраж, а тим більше інші зазначені нами способи (механізми) захисту прав на ОІС не одержали належного розвитку в Україні. Більш того, деякі з них  взагалі невідомі українському законодавству. Безумовно, що це є негативним чинником, що не сприяє розвиткові інноваційної, а разом з нею інтелектуальної сфери українського права. Зважаючи на це, законодавцеві потрібно більше уваги приділити нормативному врегулюванню способів захисту прав на ОІС, що містить міжнародне законодавство, шляхом його популяризації, перевірки на практиці та імплементації в українське право.

 

 

О.В. Лехкар, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ДОГОВІР ПРИЄДНАННЯ ЯК ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИЙ ДОГОВІР

 

У цивілістичній науці ще з часів існування римського пра-ва пануючим є положення про багатозначність терміна “договір”, що знаходить своє відображення в чинному цивільному законо-давстві. Цей термін охоплює такі правові явища, як юридичний факт, що є підставою виникнення цивільних прав та обов’язків, договірне зобов’язання, породжуване укладеним договором, а також документ, у якому фіксується факт виникнення зобов’язань. Аналіз нового для українського законодавства договору приєднання, уперше передбаченого  ст. 634 Цивільного кодексу України, стане повним та всебічним, якщо здійснювати його крізь призму комплексного розуміння цивільно-правового договору.

Характеризуючи договір приєднання як підставу виникнення цивільних прав і обов’язків, можна вказати на таке. Договір – це вольовий юридичний акт, який виражає в єдиному волевиявленні загальну волю суб’єктів, спрямовану на настання певних юридичних наслідків. На спільну думку багатьох дослідників, договір як юридичний факт має дві ознаки: по-перше, наявність єдиного волевиявлення двох або більше осіб, що виражає їх спільну волю; по-друге – спрямованість спільних дій сторін на досягнення певних цивільно-правових результатів.

Серед усіх юридичних фактів правочинам (у тому числі й договорам) належить центральне місце, що пов’язується з юридичною рівністю його суб’єктів, яка знаходить свій прояв у їх однопорядковій правоздатності.

Процес формування єдиного волевиявлення, що виражає загальну волю сторін договору приєднання, має свої особливості. Специфіка договору приєднання полягає в тому, що при єдиному волевиявленні сторін договору частка волі кожної із них є різною. Більшою мірою в спільному волевиявленні сторін відображена воля лише однієї сторони – за договором тієї, яка розробила та запропонувала до укладення договір. Воля іншої сторони обмежилася згодою на укладення договору на запропонованих умовах. Іншими словами, в єдиному волевиявленні сторін договору приєднання (тобто в зовнішньому вираженні волі) має місце більше волі однієї сторони (як внутрішнього змісту домовленості) аніж іншої. І на противагу загальновизнаній тезі про єдність в договорах суб’єктивного елементу – волі та об’єктивного – волевиявлення вказується навіть, що в договорах приєднання зберігається лише зовнішня форма домовленості, оскільки вільною в цьому випадку є воля сторони, яка використовує для укладення договору формуляр.

Такий правовий феномен пояснюється так: якщо вільне волевиявлення логічно випливає з юридичної рівності сторін договору та їх ініціативності, які притаманні цивільно-правовим відносинам в цілому, то ступінь присутності волі кожної із сторін в спільному волевиявленні залежатиме від міри економічної нерівності цих сторін: воля економічно залежної сторони зводиться лише до однієї можливості – укладати чи ні запропонований договір. Такий дисбаланс волі сторін договору приєднання при формулюванні спільного волевиявлення слід враховувати при тлумаченні змісту конкретного договору приєднання.

 Цивільно-правовий договір, у тому числі й договір приєднання, визначає конкретний зміст прав і обов’язків учасників створюваних ним відносин. Аналізуючи договір приєднання в контексті триваючого зобов’язального правовідношення, слід зазначити  такі його особливості.

Загальновідомо, що договірне зобов’язання є різновидом відносного правовідношення, оскільки встановлює правовий зв’язок лише між сторонами договору. Вказана теза складає першу ознаку договору як правовідношення. Аналогічне правило можна застосувати й щодо договору приєднання, однак з суттєвим доповненням. Особливість договорів приєднання полягає в тому, що правовий зв’язок, який виникає між сторонами конкретного цивільно-правового договору, укладеного шляхом приєднання, має аналогічний зміст у разі укладення цим суб’єктом інших (тотожних) договорів приєднання, але виникає вже з іншою стороною. Таким чином, унаслідок укладення цивільно-правових договорів як договорів приєднання виникає багато незалежних один від одного правових зв’язків тотожного змісту з однією змінною – стороною, яка приєдналася до запропонованого до укладення формуляру.

Другу ознаку договору-правовідношення складає характер опосередковуваних відносин. Договірні зобов’язання мають переважно майновий характер, оскільки їх головною метою є опосередкування відносин економічного обороту, що зумовлює їх оплатність. Ця ознака притаманна також договорам приєднання. Договірні зобов’язання, які виникають з договорів приєднання, не можуть мати немайного характеру, як не можуть бути безоплатними. Така особливість пов’язана з тим, що окрім того, що договори приєднання – це цивільно-правові договори, ці договори  ще є і підприємницькими.

З другої ознаки договору-правовідношення логічно випли-ває третя: договірні зобов’язання передбачають здійснення боржником активних дій, спрямованих на виконання покладених на нього обов’язків. Про договірні зобов’язання як зобов’язання з позитивним змістом можна говорити і стосовно договору приєднання.

Аналізуючи договір як документ, слід зазначити, що дого-вір належить до юридичних документів, які фіксують факти – волевиявлення суб’єктів права. Цивілістична доктрина передбачає різні форми, у яких може бути укладено договір, – усній, пись-мовій, шляхом здійснення конклюдентних дій або шляхом мов-чання. Як вірно зазначає М. М. Сібільов, про договір як документ може йтися лише у випадках, якщо він згідно з домовленістю сторін або вимогами закону укладений в письмовій (простій чи нотаріально посвідченій) формі.

Якщо вести мову про договір приєднання як документ, то, виходячи з даного законодавцем визначення цього договору у ст.634 ЦК України, можна однозначно стверджувати, що договір приєднання може бути укладений лише в письмовій формі, яка набуває ознак стандартизованості. Таким чином, вираз “договір-документ” у першу чергу стосується договорів приєднання.

 

 

Ю. Атаманова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Особливості інноваційних відносин

як предметА правового регулювання

 

Обраний державою курс на формування інноваційної моделі економіки вимагає розроблення та запровадження ефективного механізму правового регулювання національної інноваційної системи, що неможливо без проведення ретельного дослідження відносин, що складаються у зв’язку зі створенням, упровадженням та комерціалізацією інновацій. Однак у вітчизняній науці господарського права фактично відсутні комплексні правові дослідження правової природи, особливостей та класифікації інноваційних відносин, що не можна вважати задовільним, зважаючи на завдання створення ефективного механізму правового регулювання національної інноваційної системи.

Інноваційні відносини за своєю природою є економічними відносинами, що мають об’єктивний характер. Головними у їх регулюванні спочатку були такі неправові соціальні регулятори, як технічні норми, норми ділової моралі, внутрішньоорганізаційні норми. Надання їм правової форми стало вторинним механізмом соціального регулювання, що зумовлено їх стратегічним значенням для держави та високим інтересом з боку суб’єктів господарювання. Іншими словами, історично матеріальний зміст інноваційних правовідносин, який виявився у прямій поведінці суб’єктів з розробки, впровадження та комерціалізації інновацій, передував оформленню їх юридичного змісту у вигляді законодавчо закріплених суб’єктивних прав та обов’язків, пов’язаних із здійсненням інноваційної діяльності. Однак необхідність виконання державою покладених на неї функцій (перш за все, безумовно, внутрішніх: економічної, соціальної, екологічної), що вимагає здійснення правового регулювання найважливіших соціально-економічних процесів на випередження, зумовило виникнення інноваційних відносин, а також внаслідок безпосередньої законотворчої діяльності на підставі правових норм, що регулюють інноваційні процеси в країні.

Загальними началами виникнення інноваційних правовідносин виступають такі конституційні суб’єктивні права, як право на результати інтелектуальної, творчої діяльності (ст. 54 Конституції України) і право на підприємницьку діяльність (ст. 42 Конституції України). Одночасне їх використання призводить до виникнення та розвитку відносин з приводу використання об’єктів інтелектуальної власності в площині їх доведення до стану інноваційних продуктів, комерціалізації та впровадження в реальному секторі економіки як інновацій. Зауважимо, що механізм реалізації зазначених загальних суб’єктивних прав належить до різних галузей права: до цивільного права, яким регулюються відносини, що виникають з приводу створення результатів творчої, інтелектуальної діяльності, а також у зв’язку з володінням та розпорядженням виключними правами на об’єкти інтелектуальної власності, та господарського права, до сфери дії якого належать відносини, пов’язані з реалізацією конституційного права на підприємницьку діяльність. Отже, правове регулювання інноваційних правовідносин здійснюється через застосування як норм цивільного, так і господарського права, тобто носить дуалістичний характер. Якщо цивільним законодавством у сфері інтелектуальної власності,  в основному, вирішуються питання статики, тобто належності відповідних немайнових та майнових прав, порівняно з їх обігом, то господарське право, яке за своєю сутністю призначене для визначення, структурування та врегулювання відносин, що складаються при здійсненні діяльності у сфері господарювання, робить основний акцент на вирішенні “динамічних” проблем, що виникають в ході господарської діяльності.

Поєднання права інтелектуальної власності і права на підприємницьку діяльність у єдині засади здійснення інноваційної діяльності зумовлює таку особливість інноваційних правовідносин, як наявність в них елементів як цивільно-правового, так і господарсько-правового характеру. Якщо перші, як правило, пов’язані зі створенням та використанням об’єктів інтелектуальної власності, які становлять центральний елемент будь-яких інновацій, то другі – з їх впровадженням у вигляді інновацій та залученням у сферу господарського обігу. Тому вважаємо, що в загальному вигляді інноваційні відносини мають змішану природу.

Інноваційне правовідношення як врегульований нормами права суспільний зв’язок, пов’язаний із створенням, реалізацією та комерціалізацією інновацій, є комплексним, який об’єднує низку простих, однорідних відносин, які взаємопов’язані, взаємозумовлені та взаємопідпорядковані єдиній меті – ефективному та оптимальному впровадженню інновацій, хоча конкретні завдання на різних етапах інноваційного циклу ставляться різні. Серед таких простих відносин, що складаються та входять до складу інноваційних відносин, слід назвати відносини щодо виключних прав на об’єкти інтелектуальної власності, відносини щодо виконання патентно-ліцензійних, науково-дослідних та/або дослідно-конструкторських, інженерних, проектних робіт, щодо здійснення оціночних, юридичних послуг, послуг з сертифікації продукції  та інші.

Інноваційні правовідносини складаються в рамках національної інноваційної системи та підлягають правовому регулюванню на різних рівнях: а) здійснення інноваційної діяльності (реалізації інноваційного циклу), б) функціонування інноваційної інфраструктури, в) діяльності на інноваційному ринку. Серед інноваційних відносин, що складаються протягом реалізації інноваційного циклу, доцільно виокремити три основні групи  відносин, що  пов’язані: 1) зі створенням об’єкта інтелектуальної власності, який надалі становить основу інновації; 2) з доведенням об’єкта інтелектуальної власності до стану інноваційного продукту; в) з безпосереднім упровадженням інновацій у виробничій сфері.

Інноваційні відносини, що складаються протягом здійснення інноваційного циклу, набувають, як правило, характеру горизонтальних або внутрішньоорганізаційних. Однак їх зміст не вичерпується ними – публічний інтерес у стимулюванні інноваційних процесів зумовлює активну участь держави у регулюванні інноваційної діяльності та контролі за її результатами, внаслідок чого виокремлюється така група відносин, як відносини вертикального типу, або організаційно-господарські, які мають місце при здійснені управління діяльністю суб’єктів господарювання, залучених до інноваційних процесів. Таким чином, відносини, які складаються протягом здійснення інноваційного циклу, є господарсько-правовими, які, однак, пов’язані та переплітаються з цивільно-правовими відносинами щодо прав на об’єкти інтелектуальної власності. Вони існують в усіх трьох формах, визначених Державним кодексом України: господарсько-виробничих, органі-заційно-господарських та внутрішньогосподарських відносин.

Інноваційні відносини, що складаються на рівні функціонування інноваційної інфраструктури, доцільно класифікувати на певні групи, основними серед яких є: 1) інноваційно-інвестиційні; 2) інноваційно-інформаційні; 3) інноваційно-посередницькі; 4) інноваційно-консалтингові; 5) інноваційно-навчальні, а також інші інноваційні відносини. Такі інноваційні правовідносини носять комплексний характер та одночасно виступають предметом регулювання різних інститутів господарського права, а іноді навіть і інших галузей права.

Що стосується інноваційних правовідносин, що складаються на інноваційному ринку, то вони пов’язані з обігом прав на інноваційні об’єкти (за широкого підходу й об’єктів інтелектуальної власності). Однак наразі українським законодавством проблема врегулювання відносин на інноваційному ринку фактично зводиться до врегулювання питань розпорядження лише майновими правами на об’єкти інтелектуальної власності. Щодо обігу прав на інноваційні об’єкти, які здатні становити самостійні об’єкти господарського обороту, то зараз для них не передбачено спеціальних правових норм, які б встановлювали окремі правила та вимоги до розпорядження ними, що є необхідним, зважаючи на складну, комплексну їх природу.

Таким чином, підсумовуючи викладене, можна зазначити, що інноваційні правовідносини є окремим різновидом господарсько-правових відносин, пов’язаних із розробленням, створенням, впровадженням та комерціалізацією інновацій, що носять комплексний, змішаний характер.

 

 

А.Г. Донець, асп.

Національна юридична академія України 

ім. Ярослава Мудрого

 

До питання правової природи та регулювання деяких окремих видів зберігання

за цивільним правом України

 

Однією з новел чинного Цивільного кодексу України (далі – ЦК) є закріплення положень, які покликані регулювати відносини, що виникають на підставі здійснення окремих видів зберігання (§3 гл.66 “Спеціальні види зберігання”). Серед норм, що містяться у вказаному параграфі, ст. 971, 972 викликають у нас деякі запитання. Так, відповідно до положень указаних статей, які регулюють договори про надання індивідуального банківського сейфа, що не охороняється банком, та зберігання речей у автоматичних камерах схову самообслуговування (далі – АКСС) організацій, підприємств транспорту (ч.6 зазначеної статті), законодавець розповсюджує у певних межах дію положень гл. 58 ЦК “Найм” (оренда). Розглянемо ці питання.

Якщо зазначені договірні відносини регулюються положеннями про найм (оренду), але все ж таки знаходяться в главі, що регулює відносини зберігання, чи застосовуються до них субсидіарно й норми останньої? Адже ні в ст. 971, ні в ст. 972 ЦК нічого про це не сказано. Які ж  відносини виникають на підставі згаданих статей – відносини оренди,  зберігання, змішані?

Безсумнівно, що такі договори мають ознаки договору оренди майна, у даному випадку оренди певного пристрою для зберігання речей. Однак чи містять вони елементи договору зберігання? Поки що єдиним придатним визначенням терміна зберігання, яке закріплене на законодавчому рівні, є те, що дається у Законі України “Про зерно та ринок зерна”: “Зберігання зерна – комплекс заходів, які включають прийняття, доробку, зберігання та відвантаження зерна”. Тут знайшли відображення характерні, конститутивні для зберігання як загального поняття ознаки: прий-няття та відвантаження (повернення) майна. Справа у тому, що для здійснення усіх своїх обов’язків за договором зберігач повинен, як це зазначено у ст. 942 ЦК, забезпечити схоронність майна та, згідно зі ст. 936 ЦК, повернути його поклажодавцеві. Із суті поняття “зберігання” випливає, що зберігач має піклуватися про майно, тримати його у доброму стані, намагатися залишити незмінним, не давати зникнути, оберігати від псування, руйнування тощо. На нашу думку, здійснення усіх зазначених заходів неможливе без факту обізнаності зберігача стосовно того, що саме він зобов’язується зберегти, характерних ознак та властивостей майна, що здається на зберігання. Такі висновки підтверджуються, зокрема, положеннями ст.959, 967 ЦК (“Огляд товару” при зберіганні на товарному складі та “Зберігання речей у ломбардах” щодо обов’язку зберігача страхувати майно, що здається на зберігання) та підтримуються науковцями (Г.Ф. Шершеневич, М.І. Брагін-ський, В.В. Вітрянський).

Отже, можна стверджувати, що відносини зберігання виникають при наявності факту обізнаності зберігача стосовно майна, що він зберігає, який забезпечується діями зберігача з прийняття цього майна. Відсутність таких дій із боку зберігача стає причиною необізнаності останнього щодо природи майна та його специфічних властивостей, позбавляє його можливості належним чином виконати свій обов’язок по забезпеченню схоронності такого майна. Це дає підставу заперечувати наявність відносин зберігання у тих випадках, коли договором або законом не передбачаються дії такого роду. У свою чергу, це унеможливлює використання конструкції – договір зберігання без відповідальності зберігача за вміст сейфу, камери схову тощо.

Повертаючись до договорів, передбачених ст. 971 та ч.6 ст. 972 ЦК, можна дійти висновку, що вони не є договорами зберігання, тому до них не можна застосовувати положення гл. 66 ЦК.  

Чи не містять дані договірні конструкції елементів будь-яких інших договорів, крім майнового найму? Маємо на увазі відносини охорони, які, на нашу думку, присутні у вказаних кон-струкціях та складають разом із елементами договору оренди змішаний договір. Що спонукає власника залишити своє майно, яке потребує забезпечення схоронності саме у банківському сейфі або в АКСС?  Вбачається, що таким чинником слугує впевненість у схоронності свого майна, яка ґрунтується на обов’язку чи то банку, чи то організації, підприємства транспорту охороняти приміщення, де знаходяться сейфи та АКСС. Такий обов’язок, наприклад, організації, підприємства транспорту закріплений у п.2 ч.3 ст. 1 “Інструкції по експлуатації автоматичних камер схову самообслуговування на залізничних вокзалах” (затв. наказом Міністер-ства транспорту України від 10.07.1996 р. № 230), згідно з яким на адміністрацію станції (вокзалу) покладається охорона секцій автоматичних камер схову з речами та контроль за справністю пристроїв комірки. У даному випадку є законодавчо закріплений обов’язок власника АКСС забезпечити охорону камер схову, які здаються в оренду, що дає  підстави стверджувати про наявність елементів договору охорони у досліджуваних відносинах.

Однак чи можна стверджувати аналогічне стосовно договорів за ст. 971 ЦК, адже сама назва цієї статті “Договір про надання індивідуального банківського сейфа, що не охороняється банком” говорить протилежне? На нашу думку, така назва не відповідає дійсності. Аргументом “за” слугують норми “Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових доз-волів та ліцензій на виконання окремих операцій” (затв. поста-новою Правління Національного банку України № 275 від 17.07.2001 р.), відповідно до яких на банки покладається обов’я-зок організації охорони банківських приміщень. Таку ж позицію поділяють і деякі з  науковців, які зазначають, що у даному випад-ку на банк покладається обов’язок сторони за договором охорони, підкреслюючи, що такі сейфи повинні надаватися у банківських сховищах.

Таким чином,  існування даного договору як договору про  надання банком сейфу, що не охороняється, сумнівне, на що вказується у доктрині й з’ясовується шляхом системного тлума-чення чинного законодавства.

Підсумовуючи викладене, можна зробити такі висновки:

– договори, зазначені у ст. 971 ЦК та ч.6 ст. 972 ЦК, є змішаними договірними конструкціями, які містять у собі елементи як договору майнового найму (оренди), так і договору охорони;

– оскільки відносини охорони є відносинами з надання послуг, до них необхідно застосовувати відповідні загальні поло-ження гл. 63 ЦК;

– існуюча у доктрині точка зору, що договір охорони – це самостійний тип договору про надання послуг, а не спеціальний вид договору зберігання, як це закріплено на рівні ЦК України, який потребує спеціального врегулювання, не може, на наш пог-ляд, у повному обсязі вирішити питання, пов’язане з регулюван-ням досліджуваних договорів. Вважаємо, що норм ст. 978 ЦК замало, щоб врегулювати охоронну складову цих договорів. Тому за наявності певного сегмента однотипних договірних відносин, зокрема тих, що вказані нами, необхідно розробити та доповнити законодавче поле положенями, які повною мірою врегулювали б охоронні складові цих договорів;

– у зв’язку з термінологічою несумісністю назви і змісту ст. 971 ЦК та з фактом  існування спецефічного об’єкта оренди – сейфа, що не може не охоронятися банком, запропонувати змінити назву зазначеної статті на „Договір про надання індивідуального банківського сейфа без відповідальності банка за його вміст”.    

 

 

Ю.В. Хорт, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ВНЕСЕННЯ НЕГРОШОВИХ

ВКЛАДІВ ДО СТАТУТНОГО ФОНДУ

АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА

 

Основним обов’язком учасників акціонерного товариства (далі – АТ) є обов’язок вносити вклади у розмірі, способами і в строки, які передбачені статутом. Відповідно до ч.2 ст.115 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) вклади можуть вноситись як у грошовій, так і негрошовій формі. Якщо ж грошова форма оплати акцій, як правило, не викликає заперечень, то оплата акцій негрошовими засобами протягом досить тривалого часу була і залишається предметом дискусії учених. На нашу думку, можливість оплати статутного капіталу негрошовими засобами не повинна викликати сумнівів, оскільки вона є необхідною потребою сучасних ринкових відносин.

Тому викликають подив норми проекту закону України “Про акціонерні товариства”  від 21 жовт. 2005 р. 8326, якими передбачається оплата акцій виключно грошовими коштами, за винятком випадків, коли засновником виступає держава, яка наділяється правом здійснювати оплату акцій також у негрошовій  формі. Крім того, прийняттям такої норми законодавець порушить один із основних принципів господарських правовідносин – рівний захист усіх суб’єктів господарювання, передбачений ст.6 Господарського кодексу України (далі – ГК).

Вбачається, що завданням законодавця має бути не заборона внесення до статутного капіталу негрошових вкладів, а передбачення таких норм, які б робили неможливим внесення неліквідних активів та встановлювали б вимоги щодо належної оцінки майна, що вноситься до статутного фонду, і головне – відповідальність осіб, які здійснююють таку оцінку.

Частково цю проблему законодавець намагався вирішити, закріпивши у  новому ЦК вимогу щодо внесення до статутного капіталу АТ лише таких вкладів, які мають грошову  оцінку (ч.2 ст.115 ЦК). Однак фактично ця норма не є дієвою, оскільки грошову оцінку може мати будь-який товар. Більш правильним було б встановлення вимоги щодо ринкової вартості майна, як це пропонується у вказаному вище проекті Закону України “Про акціонерні товариства” (ст.5).

Виходячи із тлумачення ст. 115 ЦК, можна дійти виснов-ку, що статутний фонд АТ може бути повністю сформованим із негрошових вкладів. Суперечки навколо цього питання тривають вже протягом століття, актуальним воно є і нині. Деякі вчені  (В.В. Долінська, І.В. Спасибо-Фатєєва та ін.) пропонують передбачити співвідношення між грошовими та негрошовими вкладами, як це здійснено в російському банківському законодавстві; вносити  до статутного фонду лише таке майно, операції з яким входили б до завдань цього товариства, або яке можна використати для організації чи подальшої діяльності АТ, як це було закріплено ЦК УРСР 1922 р. Проте при цьому вчені не звертають уваги на той факт, що уведення цієї норми протирічило б принципу  загальної правоздатності юридичних осіб, як це вказано у ч.1  ст. 91 ЦК.

Чинне законодавство України не передбачає оприлюднення інформації про вклад та оцінку вкладів, що вносяться до статутного фонду АТ. У юридичній  літературі вже неодноразово зверталася увага на цю проблему (О.М. Вінник, О.Р. Кібенко,  Ю.А. Тарасенко та ін.). У статуті товариства зазначається лише розмір статутного капіталу (ч.2 ст.154 ЦК), а детальний опис вкладів залишається невідомим. Розмір і порядок оплати акцій визначається установчим договором, який припиняє свою чинність  у момент реєстрації товариства, а також договором про підписку. Оцінка вкладів зазначається у протоколі установчих зборів,  який не є відкритим для сторонніх осіб, а іноді й прихованим від акціонерів.

Не визначено чинним законодавством і належних вимог щодо оцінки негрошових вкладів. Відповідно до ч.2 ст.115 ЦК грошова оцінка вкладу, що вноситься до статутного фонду АТ, здійснюється за згодою учасників товариства з наступним затвер-дженням установчими зборами АТ і лише у випадках, встанов-лених законом, вклад підлягає незалежній експертній перевірці. Згідно з ч.2 ст.86 ГК, ст. 13 Закону України “Про господарські товариства” від 19 верес. 1991 р. № 1576 порядок оцінки вкладів визначається в установчих документах господарського товарист-ва, якщо інше не передбачено законом. Тобто цією нормою надано право самим засновникам  (учасникам) господарських товариств визначати критерії, за якими провадитиметься оцінка їх внесків (договірна оцінка).

Обов’язкове проведення оцінки передбачено лише ч.2 ст.7 Закону України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 12 лип.2001 р. № 2658 щодо майна, угоди, які зачіпають інтереси держави (наприклад, ство-рення підприємств, господарських товариств на базі державного майна або майна, що є у комунальній власності; також визначення вартості внесків учасників та засновників господарського това-риства, якщо до цього товариства вноситься майно господарських товариств із державною часткою), та ст.2 Закону України “Про режим іноземного інвестування” від 19 берез. 1996 р. № 93 щодо іноземних інвестицій у вигляді прав інтелектуальної власності, включаючи легалізовані на території України авторські права та права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо.

Важливою гарантією захисту інтересів кредиторів є притягнення до відповідальності осіб, які провадять оцінку вкладів. У юридичній літературі (Л.І. Петражицький, Г.Ф. Шершеневич та ін.) справедливо звертається увага на те, що засновники повинні відповідати за збитки, спричинені внесенням ними немайнових вкладів (неналежної якості, у неналежному стані, непридатних до використання чи із завищеною вартістю  тощо).

Однак оцінка може здійснюватися не лише засновниками, а й оцінювачами. Відповідальність експертів за порушення вимог щодо належної оцінки майна встановлюється у ст.32 Закону України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціноч-ну діяльність в Україні”, але вид, порядок притягнення до неї ним не визначений. Таким чином, ця норма є лише декларативною.  

Як бачимо, ані ЦК, ані ГК, Закон України “Про господарські товариства” не містять норм, які передбачали б унесення лише ліквідних активів та справедливу і належну оцінку вкладів, які передаються до статутного фонду, і цим створюють широкі можливості для зловживань.

 

 

В.В. Масюк, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Визнання обставин як підстава звільнення

їх від доказування

 

Нині в науці цивільного процесуального права не спостерігається єдності думок у питаннях теорії доказування та щодо формулювань. Зважаючи на зазначену обставину, пріоритетним, на наш погляд, повинна бути доктринальна розробка основних концептуальних положень теорії доказування, що вимагає ретельного аналізу та дослідження зазначеної проблематики всією процесуальною наукою з урахування реального вітчизняного та зарубіжного досвіду.

Обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, в науці цивільного процесуального права називають безспірними. Проте під останніми також можуть розумітися факти визнані, або визнані й неоспорювані сторонами факти, або ті, що не підлягають доказуванню. Таке твердження ґрунтується на різному змісті, який укладається у поняття “безспірний факт”. Таким чином, у науці цивільного процесуального права існує розуміння безспірних фактів у широкому та вузькому сенсі.

Відповідаючи на питання щодо можливості відносити неоспорювані факти до безспірних, К.С. Юдельсон дає негативну відповідь, оскільки у цивільному судочинстві не передбачено надання пасивній поведінці сторони юридичного значення. Пасивна поведінка сторони не створює презумпцію проти неї. Хоча, як зазначає учений, є винятки, наприклад, неявка до суду. Таким чином, неоспорюваність, мовчання не є визнанням факту, а відповідно, і не створює існування безспірного факту.

Безспірність факту ґрунтується на активній заяві особи, яка бере участь у справі, й, відповідно, прийнята судом. Визнання обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторони з метою подальшого їх звільнення від доказування, має бути занесено до журналу судового засідання або викладено в письмовій формі й долучено до матеріалів справи. За дотримання таких умов, увстановлення того чи іншого факту і покладення його в основу рішення по справі може відбутися без дослідження доказів, які його підтверджують.

Однією з проблем, яка виникає під час вирішення питання щодо віднесення визнаних обставин до не потребуючих доказування, має бути питання щодо суб’єктів визнання. Особливе місце в теорії доказування займає визнання певних фактів одним із процесуальних співучасників чи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Щодо цього питання, тут біль-шість учених сходяться на думці, що визнання певних фактів одним із відповідачів і заперечення іншим не є безумовною підставою для суду визнати, що усі співвідповідачі визнають зазначений факт. Однак, якщо К.С. Юдельсон мотивує це тим, що зазначене визнання фактів одним із співучасників повинно бути зроблено з урахуванням усіх інших обставин справи і лише стосовно особи, яка визнає існування факту, то  В.Л. Ісаченко пояснює це тим, що кожен із співучасників має неоспорюване право розпоряджатися своїми процесуальними правами на власний розсуд, проте це право належить особі до тих пір, доки ним не порушується право інших, і поступитися своїм правом на шкоду як собі, так й іншим є актом нікчемним. Визнання певних фактів представником сторони, третьої особи, прокурором слід вирішувати виходячи з тих  міркувань, що суб’єкт визнання повинен бути учасником тих правовідносин, які він має намір посвідчити, а це, у свою чергу, певною мірою позбавляє таких осіб визнавати відповідні факти.

У свій час Я.Л. Штутін  судове визнання визначав як вид пояснення сторін. Учений не вважав за можливе робити висновок про те, що безспірність факту автоматично виключає його з предмета доказування, оскільки пояснення сторін, у тому числі й коли вони збігаються за змістом, є засобом доказування. Так,  Л.П. Смишляєв, досліджуючи визнані обставини, також не вважав їх розпорядчими діями сторони, а говорив про них як про доказ. Докази ж, у свою чергу, мають іншу характеристику, ніж розпорядчий акт особи, яка бере участь у справі. Він наголошував, що не слід розглядати визнані обставини крізь призму обставин, які не входять до предмета доказування, це необхідно робити в контексті дослідження окремих видів доказів.

У чинному Цивільному процесуальному кодексі України можна спостерігати певне протиріччя між ст. 57, 59, 61 та 62. Закон передбачає, що пояснення сторін може бути підставою для встановлення фактичних даних, за допомогою яких суд установлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, лише за умови, коли вони допитані як свідки. А тому постають запитання стосовно того, під яким кутом слід розглядати обставини, що визнані сторонами, які допитані як свідки та сторонами, які не допитані як такі. По-перше, чи слід вважати доказом визнання обставин стороною, яка допитана як свідок, та не виключати ці обставини з предмета доказування. По-друге, чи можна визнання обставин стороною, яка не допитана як свідок, вважати розпорядчим актом із відповідним виключенням із предмета доказування.

Вважаємо, що визнання обставини за будь-яких умов не є доказом, оскільки тоді, з урахуванням правила, закріпленого ч.1 ст. 61 ЦПК, потрібно буде визнати прерогативу одних доказів над іншими, що відповідно до вимог ст. 212 ЦПК є неприпустимим, бо жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Визнання є розпорядчим актом осіб, внаслідок якого визнані обставини не потребують доказування. Таким чином, обставини, визнані сторонами, яких не допитано як свідків, повинні визнаватись безспірними, і за ст. 61 ЦПК вони можуть бути покладені в основу рішення. Хоча все ж таки зазначене питання потребує спеціального дослідження.

Слід зауважити, що по великому рахунку, якщо обставини, які визнаються особами, що беруть участь у справі, не були б такими, то вони становили б собою факти предмета доказування, однак у силу того, що особи визнають їх існування, виконуючи вимоги процесуальної економії, ці факти виключаються з нього і не потребують доказування.

Природа інституту визнання фактів має визначатися з урахуванням таких наріжних принципів цивільного процесуального судочинства,  як диспозитивність, гласність та змагальність.

Отже, існування у цивільному судочинстві інституту звільнення від доказування є виправданим. Наявність однакового підходу у законодавчому закріпленні до обставин, що не потребують доказування у цивільному, адміністративному та господарському судочинствах, а також відповідні науково-теоретичні дослідження дають привід ставити питання стосовно можливості створення єдиного процесуального кодексу.

 

 

О.О. Сидоренко, асист.  

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Спірні питання

щодо забезпечення позову

у новому ЦПК України

 

У зв’язку з прийняттям нового ЦПК України від 18 берез. 2004 р. певні зміни відбулися в інституті забезпечення позову, що є традиційним інститутом цивільного процесуального права України. На відміну від попереднього кодексу 1963 р., у чинному ЦПК норми, що присвячені забезпеченню позову, розташовуються у  гл. 3, що знаходиться в розд. ІІІ, який має назву “Позовне провадження”. У попередньому кодексі аналогічні норми містилися у розд. “Провадження справ у суді першої інстанції”, який включав до себе і позовне провадження, і провадження по справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, і окреме провадження. Постає запитання: чи можна за чинним ЦПК в структурному аспекті поширювати дію даного інституту на всі стадії цивільного процесу і інші види судочинства, встановлені ЦПК України? У даному випадку можливе використання двох підходів, кожний з яких приведе до діаметрально протилежної відповіді. Маються на увазі засоби тлумачення правових норм, серед яких виділяють граматичний та систематичний засоби. Суть граматичного засобу тлумачення правових норм полягає в аналізі тексту правових приписів з точки зору загальноприйнятих семантичних, лексичних, морфологічних та синтаксичних правил мовознавства. Систематичний засіб виражається в аналізі сенсу та змісту норми шляхом визначення її місця у системі зіставлення з іншими нормами, у  встановленні об’єктивно існуючих зв’язків між ними. У випадку тлумачення норм інституту забезпечення позову у цивільному процесі у відповідності до граматичного засобу (ст. 151 ЦПК) можна зробити висновок про можливість розповсюдження заходів забезпечення позову на весь цивільний процес, на всі його стадії. При використанні систематичного засобу тлумачення, встановлюється протилежне.

На думку деяких вчених, ЦПК України не передбачає конкретних підстав, що зобов’язують суд забезпечувати позов, зокрема, не вимагає в якості умови забезпечення позову його обґрунтованість представленими доказами. Навряд чи  ця думка відповідає чинному процесуальному законодавству, оскільки підстави для забезпечення позову безпосередньо вказані у ст. 151 ЦПК України. Скоріше необхідно відмітити, що у кодексі не передбачені умови для вжиття заходів забезпечення позову, тобто очевидне змішування двох різних понять: підстави та умови. Серед можливих значень – підстава, це те, що складає ядро чого-небудь, є вихідним матеріалом для створення чого-небудь; основа. Умова, в свою чергу, означає правило, встановлене в той чи іншій сфері життя, діяльності, що забезпечує нормальну роботу чого-небудь; передумова для чого-небудь. На підставі викладеного,  доцільно використовувати в науковому обороті такі категорії, як підстави для забезпечення позову та умови для вжиття заходів забезпечення позову.

ЦПК вперше закріпив положення про те, що у разі постановлення ухвали про забезпечення позову без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходів забезпечення позову, копія ухвали надсилається особі, щодо якої вжито заходів забезпечення позову, негайно після її виконання (ч. 7 ст. 153 ЦПК). Також негайно копія ухвали після її постановлення надсилається заявнику та заінтересованим особам (ч. 5 ст. 153 ЦПК). Це має важливе значення, оскільки у раніше діючому ЦПК передбачалось, що оскарження ухвали про забезпечення позову, постановленої в присутності заявника, починається з наступного дня після її постановлення. Якщо ж заявник не був присутній при цьому, а також особа, щодо якої вжито заходів забезпечення позову, то строк для оскарження такої ухвали починається з наступного дня після того, як вони отримали таку ухвалу (ст. 157 ЦПК 1963 р.). На користь цього положення виступає і те, що ч. 4 ст. 154 ЦПК передбачає, що особа, щодо якої вжито заходів забезпечення позову без її повідомлення, протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали може подати до суду заяву про її скасування, яка розглядається судом протягом двох днів. Таким чином, ухвала суду про забезпечення позову може бути скасована як вищестоящим судом, так і самим судом, що виніс ухвалу. Правильність останнього положення про можливість скасування такої ухвали судом, що сам її постановив, уявляється спірною, і можливо відповідь на це питання дасть практика застосування норм ЦПК.

 

 

Т.В. Курман, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України 

ім. Ярослава Мудрого

 

До питання про планування маркетингу в АПК

 

У сучасних умовах становлення ринкових відносин важливого значення для сільськогосподарських товаровиробників набуває проблема збуту виробленої товарної аграрної продукції і сировини рослинництва і тваринництва. На відміну від планового розподілення продукції, що мало місце за часів адміністративно-командної системи, зараз, згідно з чинним законодавством України, сільськогосподарські товаровиробники самостійно здійснюють реалізацію виробленої ними продукції, ведуть пошук шляхів її збуту та покупців, укладають із ними відповідні договори, створюють власні канали збуту аграрної продукції (наприклад, фірмові магазини) тощо. Як свідчить практика, аграрні підприємства, що створили у себе добре відлагоджений збутовий апарат, розробили обґрунтовану маркетингову стратегію, володіють перевагами у конкурентній боротьбі.

Між тим сучасний стан економіки України характерний тим, що країна знаходиться на етапі становлення ринкових відносин і продукція, яка виробляється аграрними підприємствами, має високу собівартість, а це ускладнює її збут. У результаті сільськогосподарські товаровиробники, не маючи змоги реалізувати вирощену та виготовлену ними продукцію, змушені продавати чи обмінювати її за цінами, значно нижчими від затрат. Як наслідок, згортаються м’ясне і молочне скотарство, птахівництво, відмовляються аграрні товаровиробники від овочівництва. Здебільшого засівають земельні площі зерном, яке потім також не можуть продати. Отже, проблема збуту продукції для сільськогосподарських товаровиробників є нагальною і вирішити її аграрним підприємствам, на нашу думку, може допомогти своєчасне і обґрунтоване планування маркетингу.

План маркетингу є невід’ємною складовою бізнес-плану підприємства. Бізнес-план – це найважливіший комплексний документ, що регламентує виробничо-господарську і комерційну діяльність сільськогосподарського підприємства, характеризує усі основні аспекти цієї діяльності, містить аналіз проблем (наприклад, маркетингу), з якими може зіткнутися підприємство, і визначає способи їх вирішення, розробляється на рік і на перспективу. Однією з основних цілей розробки бізнес-плану в умовах становлення ринкових аграрних відносин є пошук покупців аграрної продукції рослинного і тваринного походження, що виробляється підприємством, виявлення запитів і потреб споживача, організаційно-правове забезпечення збуту сільгосппродукції власного виробництва, рентабельність виробництва тощо. Тобто бізнес-план допомагає вирішити, крім інших проблем, ще і визначення складу маркетингових заходів із вивчення ринку, стимулювання продажу, ціноутворення тощо. Без розробки стратегічного плану маркетингу в структурі бізнес-плану підприємства і тактики втілення його в життя неможливі залучення інвестицій, а також санація підприємства АПК, що передбачено Постановою Кабінету Міні-стрів України від 16.06.1998 р. “Про особливості проведення санації підприємств агропромислового комплексу”.

Вбачається, що план маркетингу як важлива складова бізнес-плану сільськогосподарського підприємства не тільки необхідний і має велике значення для внутрішньої організації господарської діяльності підприємства, але й одночасно є основою взаємовідносин аграрного товаровиробника як з контрагентами за договорами, так і з можливими інвесторами. Не можна погодитися з тим, що в умовах ненасиченого продовольчого ринку при розробці бізнес-планів не слід приділяти особливої уваги маркетинговим факторам, бо головним зараз є питання ефективного використання виробничих ресурсів, ціноутворення, якості продукції та залучення капіталу під конкретний бізнес-план. Безумовно, перелічені чинники надзвичайно важливі, однак забезпечення збуту виробленої аграрної продукції (особливо такої, що швидко псується) також має суттєве значення як для організації нормального функціонування сільськогосподарського товаровиробника будь-якої форми власності та організаційно-правової форми, так і  для підвищення ефективності його виробничої та комерційної  діяльності.

Планування маркетингу є ключовим етапом у процесі бізнес-планування. Результати планування маркетингу беруться за основу при плануванні інших напрямків господарської діяльності сільськогосподарських підприємств (наприклад, плану виробництва, фінансового плану тощо). Планування маркетингу безпосередньо стосується маркетингу як виду діяльності підприємства, важливість якого полягає, насамперед, у тому, що функції маркетингу спрямовані на пошук оптимального вирішення завдання, що дає відповідь на запитання: як привести у відповідність очікування споживачів та ресурси підприємства?

У зв’язку з цим план маркетингу можна визначити як план заходів по досягненню наміченого обсягу продажу товарної аграр-ної продукції рослинного і тваринного походження та отриманню максимального прибутку шляхом задоволення потреб ринку у ній.

У даному розділі бізнес-плану необхідно відобразити маркетингову стратегію розвитку підприємства. Розробляючи вказану стратегію, доцільно врахувати вплив зовнішніх обставин (тенденцію зміни технологій (у самому аграрному виробництві, в обробці сільськогосподарських земель тощо), запитів і мотивації споживачів і т. ін.) з метою адаптації сільськогосподарського підприємства до мінливих умов ринку шляхом розробки комплексу маркетингу, що включає до себе товарну, цінову і збутову політику підприємства. Особливої уваги заслуговує описання методів, що використовуватимуться підприємством для збуту и розповсюдження продукції рослинництва і тваринництва. Зокрема, тут висвітлюються: шляхи надходження та транспортування аграрної продукції на ринок; вид транспорту і його власник; територіальне розташування складської й торговельної мережі відносно ринку; вид торговельної мережі; перелік спеціальних вимог до транспорту,  торговельного обладнання; порядок вибору посередників і торговельних представників, регіони їх діяльності, обсяги продажу. Якщо сільськогосподарське підприємство має власну торговельну мережу чи пункт (магазин, кіоск тощо), слід відобразити її структуру, графік роботи і кошторис витрат. Крім того, успіх продажу продукції тісно пов’язаний із рекламною діяльністю підприємства, бо реклама поступово втягує потенційних покупців у коло клієнтів підприємства, тобто не зайвим було б передбачити і рекламне забезпечення реалізації продукції, що виробляється,  та сировини, якщо у підприємства є така можливість. Тут також доцільно визначити і засоби стимулювання продажу, до яких можна віднести участь у ярмарках-продажах, матеріальне стимулювання праці робітників, зайнятих у процесі реалізації сільськогосподарської продукції тощо.

Таким чином, конкурентоспроможність вироблюваної сільськогосподарським підприємством товарної аграрної продук-ції рослинного і тваринного походження, її якість, правильна цінова політика підприємства, результативні заходи з просування вказаної сільськогосподарської продукції на ринки збуту, визначення цільової групи потенційних споживачів, обсягів запланованих продажів, що розраховані на цільову аудиторію, загальна місткість ринку – все це чинники, які повинні стати визначальними для плану маркетингу як невід’ємної складової частини бізнес-плану будь-якого сільськогосподарського підприємства, і які необхідно у ньому відобразити. А своєчасне і обґрунтоване планування маркетингу як основа формування маркетингової стратегії допоможе сільськогосподарським товаровиробникам вирішити одну з найважливіших проблем – забезпечення збуту виробленої товарної аграрної продукції рослинного і тваринного походження і, як наслідок, підвищити ефективність своєї господарської діяльності в цілому.

 

 

   Г.В. Бех, канд. юрид. наук, доц.

   Національна юридична академія України

   ім. Ярослава Мудрого

 

Правове регулювання територіальних податкових пільг

 

Одним із додаткових елементів податкового механізму є пільги. Вони можуть надаватися як фізичним, юридичним осо-бам, так і окремим територіям. В основу територіальних подат-кових пільг покладено принцип податкового суверенітету держави, на основі якого формується національна податкова система, що відрізняється від інших своїми специфічними підходами. Окремі оподатковувані суб’єкти не можуть забезпечити надходження до свого бюджету необхідних коштів за рахунок постійного справляння податків через їх низький податковий потенціал. Саме тому держава, як правило, вимушена встановлювати режим пільгового оподаткування на своїй території або її частині. Вказані території називаються зонами пільгового оподаткування, спеціальними (вільними) економічними зонами або оффшорами.

Згідно із Законом України “Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” спеціальна (вільна) економічна зона є частиною території України, на якій встановлюються та діє специфічний правовий режим економічної діяльності та порядок застосування і дії законодавства України. На території специфічної (вільної) економічної зони  запроваджується пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності національних та іноземних юридичних та фізичних осіб. У світі діє від 700 до 3000 вільних економічних зон у 81 країнах. В Україні визначними у справі формування зазначених зон стали: 1992 р., коли було прийнято Закон України “Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон”, пізніше 1999 р. – Програма розвитку в Україні спеціальних (вільних) економічних зон, 16 січ. 2003 р. – прийняття Господарського кодексу України.

Метою створення спеціальних (вільних) економічних зон є залучення іноземних інвестицій та сприяння їм, активізація спільно з іноземними інвесторами підприємницької діяльності для нарощування експорту товарів і послуг, поставок на внутрішній ринок високоякісної продукції та послуг, залучення і впровадження нових технологій, ринкових методів господарювання, розвитку інфраструктури ринку, поліпшення використання природних і трудових ресурсів, прискорення соціально-економічного розвитку України. Однією з форм реалізації державної політики відкритої економіки є створення вільних економічних зон, де суб’єкти підприємницької діяльності здійснюють свою господарську діяльність на умовах, що суттєво відрізняються від загальнонаціональних. Закон України “Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” визначає порядок створення та ліквідації і механізм функціонування вільних економічних зон на території України, загальні правові й економічні основи їх статусу, а також загальні правила регулювання відносин суб’єктів економічної діяльності цих зон із місцевими радами, органами державної виконавчої влади. На території даних зон створюються сприятливі валютно-фінансові  умови для розвитку банківсько-кредитної системи, страхування та системи державного інвестування. Статус та територія вільної економічної зони, а також строк, на який вона створюється, визначається Верховною Радою України шляхом прийняття окремого закону про створення конкретної зони. На території України можуть створюватись вільні економічні зони різних функціональних типів: вільні митні зони та порти, експортні, транзитні зони, комплексні виробничі зони, туристично-рекреаційні, страхові, банківські та ін.

Необхідно зазначити, що Законом України від 23 груд. 2004 р. “Про Державний бюджет України на 2005 рік” запроваджується мораторій на створення нових і розширення діючих спеціальних (вільних) економічних зон та встановлення спеціальних режимів інвестиційної діяльності на нових територіях, а також створення нових технологічних парків; розгляд та схвалення (затвердження) нових інвестиційних й інноваційних проектів у спеціальних (вільних) економічних зонах і на територіях із спеціальним режимом інвестиційної діяльності. Водночас Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” та деяких інших законодавчих актів України” від 25 берез. 2005 р. скасовано пільгові митні та податкові умови економічної діяльності у вільних економічних зонах  та внесено зміни до усіх нормативних актів, що стосуються діяльності вільних економічних зон в Україні.

Для прийняття такого рішення були вагомі підстави, бо  існуючий режим оподаткування цих зон став причиною багатьох зловживань.  Однак резонанс, який виник внаслідок цього, посіяв сумніви щодо стабільності інвестиційного клімату в державі. Була зроблена спроба виправити ситуацію. Так, Постановою Кабінету Міністрів України “Деякі питання ввезення (пересилання) товарів у спеціальні (вільні) економічні зони та вивезення товарів за їх межі” поширено дію на товари, що ввозяться у вільні економічні зони, на території яких запроваджено митний режим спеціальної митної зони. Однак вільна економічна зона та вільна митна зона  поняття нетотожні, а тому виконувати вимоги зазначеного акта  навряд чи можливо. Більше того, якщо в частині, що стосується режиму спеціальної митної зони, її положення все-таки спробують застосувати, то замість очікуваного зниження податкового тягаря ефект для суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності буде прямо протилежний. Мабуть, саме для того, щоб хоч якось компенсувати втрату скасованих пільг, Кабінет Міністрів України  і звернувся до поки ще не поширеного митного режиму спеціальної митної зони. Вимоги чинного законодавства щодо функціонування вільної митної зони мають бути конкретизовані як щодо кожної вільної економічної зони, так і операцій, які дозволено здійснювати на території цих зон стосовно ввезених до них товарів. Однак коли суб’єкт  планує свою роботу на території вільної економічної зони, то бажано звернутись до органу господарського розвитку і управління цієї зони, який має облаштовувати територію відповідно до вимог законодавства. До загальних особливостей вільної митної зони можна віднести: обмежений доступ, необхідність здійснення митного контролю з поданням вантажної митної декларації, постійний  нагляд митних органів тощо. Саме тому вільна митна зона відрізняються від уже діючої вільної митної зони. До  того ж процедура, визначена Митним кодексом України, визначає, що вільна митна зона може створюватися лише шляхом прийняття відповідних законів, а поки що жодного закону для спеціальної митної зони прийнято не було. Спроби поєднати вільну економічну зону  та вільну митну зону матимуть негативні наслідки, оскільки вільні економічні зони займають значну територію України і у разі їх огородження та встановлення митного контролю за переміщенням товарів та транспортних засобів по суті всередині України, назвати вільними економічними зонами їх можна буде лише умовно. 

Отже, намітилася тенденція до закриття вільних економічних зон, тому що після скасування в них пільгових митних та податкових умов їх привабливість для іноземного інвестора знижується. Це відбувається тому, що зазначені території мало чим  відрізняються від решти територій України. Однак треба підкреслити, що вільні економічні зони потрібні державі, бо тоді скасовується можливість отримувати іноземні інвестиції. Має сенс і вжиття заходів щодо подальшого функціонування вільних економічних зон України, а також надання сприятливих умов інвесторам, спрощення процедури реєстрації інвестиційних проектів, звітності, створення інфраструктури та її вдосконалення тощо.

 

 

   О.М. Дуванський, здобувач

   Національна юридична академія України

   ім. Ярослава Мудрого

 

Примусові заходи, пов’язані з невиконанням обов’язку зі сплати податків і зборів

 

Закріплення в Конституції України обов’язку кожного сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених за-коном, свідчить про важливість податкових надходжень для формування бюджетів і державних цільових фондів. Однією з найбільш актуальних проблем у сфері оподаткування є неналежне виконання платниками податків конституційного обов’язку зі сплати податків і зборів, що призводить до виникнення податкового боргу. Визначення податкового боргу сформульовано в  п. 1.3. ст. 1 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2000 р. № 2181-ІІІ: “податковий борг (недоїмка) – податкове зобов’язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), самостійно узгоджене платником податків або узгоджене в адміністративному чи судовому порядку, але не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого податкового зобов’язання”.

Із наведеної нормативної дефініції випливає, що наслідками виникнення податкового боргу є штрафні санкції та пеня. Законодавець у п. 1.5. ст. 1 цього Закону визначає, що штрафною санкцією (штрафом) є плата у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від суми податкового зобов’язання (без урахування пені та штрафних санкцій), яка справляється з платника податків у зв’язку з порушенням ним правил оподаткування, визначених відповідними законами.  За п. 1.4. ст. 1 зазначеного Закону пеня – це плата у вигляді відсотків, нарахованих на суму податкового боргу (без урахування пені), що справляється з платника податків у зв’язку з несвоєчасним погашенням податкового зобов’язання. Однак аналіз норм Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” дозволяє дійти висновку, що порушення встановленого порядку виконання обов’язку зі сплати податків і зборів є підставою виникнення низки несприятливих наслідків.  Такими наслідками, крім уже вказаних штрафу та пені, можна вважати податкову заставу, адміністративний арешт активів платника податків та примусове стягнення активів платника податків. Безумовно, що не всі такі заходи застосовуються до платника податків одночасно, а лише у визначеному законом порядку. Проте спільною рисою всіх цих заходів є їх примусовий характер.

Примус у сфері оподаткування зумовлений необхідністю забезпечення виконання платниками податків покладених на них законом обов’язків. Застосування примусових заходів логічно випливає із владно-майнової природи податкових відносин та імперативного методу їх регулювання. Особливістю примусових заходів, у тому числі й податково-правового примусу, є те, що їх застосування є наслідком невиконання або неналежного виконання платником податків обов’язків та не залежить від волевиявлення такого платника податків.

Система примусових заходів, що застосовується до платників податків у зв’язку із невиконанням ними обов’язку зі сплати податків і зборів,  включає до себе заходи податкової відповідальності (штраф), забезпечувальні заходи (податкова застава, адміністративний арешт активів, пеня). Податкова порука також є забезпечувальним заходом, але її не можна включати до числа примусових, оскільки платник податків добровільно укладає договір податкової поруки.

Застосування податкової застави регулюється ст. 8 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, положення якої деталізуються в Порядку застосування податкової застави органами державної податкової служби, затвердженому наказом Державної податкової адміністрації України від 28.08.2001 р.  № 338. Законодавець визначає податкову заставу як спосіб забезпечення податкового зобов’язання платника податків, не погашеного у строк. Проте фактично податкова застава є способом забезпечення погашення податкового боргу. Особливістю забезпечувального механізму податкової застави є встановлення передбачених законом обмежень відносно розпорядження майном, що перебуває у власності (повному господарському віданні) платника податків. Закон України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” (п.1.17 ст.1) встановлює, що податкова застава виникає в силу закону. Через податкову заставу орган стягнення має право в разі невиконання забезпеченого податковою заставою податкового зобов’язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами у порядку, встановленому законом.

Принципово іншу конструкцію податкової застави передбачено ст. 73 Податкового кодексу Російської Федерації, головною особливістю якої є те, що між платником податків і податковим органом укладається договір про заставу майна в разі зміни строку виконання обов’язку зі сплати податків і зборів. Враховуючи договірну природу відносин з приводу застави майна платника податків, цей забезпечувальний захід має диспозитивний характер. У цьому полягає принципова відмінність правового режиму податкової застави за законодавством України та Російської  Федерації.

Відповідно до п. 9.1.1. п. 9.1. ст. 9 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” адміністративний арешт активів платника податків є виключним способом забезпечення можливості погашення його податкового боргу. Арешт активів полягає у забороні вчиняти платником податків будь-які дії щодо своїх активів, які підлягають такому арешту, крім дій з їх охорони, зберігання та підтримання у належному функціональному та якісному стані. Арешт може бути накладено на будь-які активи юридичної особи, а для фізичної особи – на будь-які її активи, крім тих, що не підлягають арешту згідно із законодавством.

Окреме місце в системі заходів податково-правового примусу займає примусове стягнення, під яким відповідно до п.1.6. ст.1 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” слід розуміти звернення стягнення на активи платника податків у рахунок погашення його податкового боргу, без попереднього узгодження його суми таким платником податків. Важливою гарантією права власності платника податків є судовий порядок прийняття рішення про примусове стягнення активів платника податків.  

 

 

Т.В. Комарова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Юрисдикція Суду Європейських Співтовариств

щодо оскарження актів інститутів ЄС

 

Європейський Союз (ЄС) має розгалужену інституційну структуру. В цій структурі Суд Європейських Співтовариств (Суд ЄС) займає особливе місце, має визначену юрисдикцію, яка спрямована на дотримання права при тлумаченні та застосуванні Договору про Європейське співтовариство (Договір про ЄСпв), забезпечення інституційного балансу в Співтоваристві та недопущення зловживання владою іншими інститутами.

За ст. 230 Договір про ЄСпв держави-члени, інститути ЄС та фізичні або юридичні особи можуть звернутися до Суду для визнання недійсними актів, спільно прийнятих Європейським  Парламентом і Радою, актів Ради, Комісії та Європейського Центрального Банку, що не є рекомендаціями і висновками, а також актів Європейського Парламенту, спрямованих на створення правових наслідків для третіх сторін. Тим самим до юрисдикції Суду ЄС належить розгляд справ у зв’язку з оскарженням будь-яких правових актів Співтовариства, що мають обов’язкову силу.  

У ст. 249 Договору про ЄСпв дає перелік актів, які можуть ухвалюватися інститутами Співтовариства. Це – регламенти, директиви, рішення, рекомендації та висновки. Оскільки рекомендації та висновки не мають обов’язкової сили, вони не підлягають оскарженню до Суду.

У практиці Суду можна спостерігати, на перший погляд, певне розширення його юрисдикції, тому що у своїх рішеннях він  установив, що предметом оскарження можуть бути акти, які не мають форми актів, передбачених ст. 249. Разом із цим, Суд виходить із такого визначального положення, що головне при кваліфікації актів як об’єктів судового контролю, – це характер правової дії цих актів, а не відповідність формі. За своєю суттю така позиція Суду відображує принцип неформального підходу щодо визначення своєї юрисдикції та кваліфікації таких актів, як актів sui generis. Така кваліфікація, наприклад, була надана Протоколу наради Ради, який інкорпорував резолюцію щодо процедури приєднання держав-членів до Європейської дорожньо-транспортної угоди, і який жодним чином не підпадав під ознаки актів, передбачених ст. 249 Договору. Тобто Суд ЄС при визначенні того, чи може бути оскаржений відповідний акт, виходить із його конкретного змісту, а форма та назва не мають визначального характеру для з’ясування  природи акта.

Для визначення предметної юрисдикції Суду щодо вимог ст. 230 Договору необхідно, щоб акт, який оскаржується, був актом інституту Співтовариства. Так, у справі Parliament v Council (Lome Convention) Парламент вимагав визнання недійсним фінансового Регламенту Ради ЄС щодо надання допомоги на розвиток. У ході судового розгляду з’ясувалося, що  підставою такої допомоги була угода, укладена представниками урядів держав-членів ЄС, місцем зустрічі котрих була Рада ЄС. Суд визнав, що цей регламент не підлягає оскарженню у Суді ЄС та позов був визнаний неприйнятним через видання його не інститутом ЄС.

Не можуть бути оскаржені на підставі ст. 230 Договору про ЄСпв також акти Європейської Ради та Комітету постійних представників (КОРЕПЕР) через неінституційний статус цих органів.

До певного часу не можна було оскаржувати до Суду акти Парламенту, оскільки він мав тільки консультативні та політичні функції і не був наділений повноваженнями ухвалювати акти, які мали б юридичну силу для третіх сторін. Однак у свій час Суд ЄС дійшов висновку, що це положення порушувало принцип інституційного балансу та положення ст. 220 Договору про ЄСпв. Суд ЄС ухвалив принципове рішення у справі Les Verts, зазначивши, що дії Європейського Парламенту в контексті Договору про Європейське економічне Співтовариство могли б посягнути на права держав-членів та інших інститутів чи перевищити встановлені межі компетенції Парламенту, якщо б не існувало можливості оскарження їх у Суді ЄС. Тому слід зробити висновок, що проти дій, прийнятих Європейським Парламентом та призначених для розповсюдження правової дії на третіх осіб, може бути поданий позов про скасування.

При укладанні Маастрихтського договору були враховані рішення Суду ЄС щодо положення Парламенту та статусу його актів і Договір про ЄСпв був доповнений положеннями  про можливість оскарження актів цього органу, а також про можливість самого Парламенту бути позивачем. Таким чином, Парламент став як пасивним  учасником (lйgitimation passive), так і активним учасником (lйgitimation active) процесу оскарження актів Співтовариств. Ця обставина слугує яскравим прикладом правотворчості Суду ЄС та свідчить про його унікальний внесок у інституційний розвиток Співтовариства, авторитетне положення Суду ЄС та вплив його рішень на розвиток інтеграційного правопорядку.

Згідно зі ст. 35 Договору про ЄС держави-члени або Комісія можуть оскаржити відповідно до ст. 230 Договору про ЄСпв також рамкові рішення та рішення ЄС у сфері боротьби зі злочинністю. Тобто ст. 35 має спеціальний характер стосовно ст. 230 Договору та поширює юрисдикцію Суду на третю опору Союзу. При цьому особливістю такого юрисдикційного повноваження Суду є те, що воно виводить юрисдикцію Суду за межі Співтовариства і частково поширюється на Європейський Союз.

Договір про ЄСпв встановив систему засобів правового захисту і процедур, призначених для здійснення юрисдикції Судом ЄС. Цими засобами можуть бути як пряме оскарження актів Співтовариства (ст. 230 Договору про ЄСпв), так і опосередковане оскарження цих актів через національні суди держав-членів за преюдиційною процедурою (ст.234 Договору про ЄСпв). 

Скористатися прямим способом оскарження актів інститутів Співтовариства можуть три групи позивачів. Перша група – так звані привілейовані позивачі, які можуть захищати будь-чиї прерогативи і не зобов’язані доказувати, що вони зацікавлені у предметі оскаржуваного акта. До неї входять держави-члени ЄС та інститути Співтовариства. У випадку оскарження  актів такими позивачами діє  презумпція наявності у них інтересу до контролю  законності актів Співтовариств.

Друга група позивачів з’явилася з Маастрихтським договором. До складу входять Рахункова Палата та Європейський Центральний Банк. Цих позивачів можна назвати напівпривілейованими, оскільки вони можуть оскаржувати акти Співтовариств з метою захисту лише своїх прерогатив, на відміну від суб’єктів першої групи. Виходячи зі свого статусу ця група позивачів має доказувати, які прерогативи і яким чином були порушені.

Третю групу позивачів складають фізичні або юридичні особи, тобто приватні позивачі. Вони подають позови до Суду першої інстанції (СПІ), на відміну від інших суб’єктів, які подають позови до Суду ЄС. Така диференціація позивачів почалася з 1989 р., коли справи по оскарженню приватними особами рішень Комісії щодо конкурентного права були передані до розгляду СПІ. З червня 1993 р. СПІ були передані усі скарги, подані фізичними та юридичними особами, крім антидемпінгових справ. Однак у березні 1994 р. і ці справи були передані до СПІ. Приватні позивачі є непривілейованими позивачами, бо  можуть подавати позови до СПІ лише проти рішення, адресованого такій особі, або проти рішення, яке, хоча і має форму регламенту або рішення, адресованого іншій особі, прямо і персонально стосується першої особи. Не виникає жодних непорозумінь, якщо акт адресований конкретній особі чи групі осіб. В усіх інших випадках приватні особи, крім наведення підстав для оскарження акта, кожен раз мають доводити, що цей акт зачіпає їх безпосередньо та індивідуально.  Це є досить складним завданням, оскільки як Суд ЄС, так і СПІ неохоче допускають приватних осіб до оскарження актів Співтовариства і тим самим дотримуються рестриктивного тлумачення  ст. 230 Договору.

Можливість оскарження актів приватними особами у міжнародному праві та у національних правових системах є революційною. Існування такої можливості у рамках ЄС ще раз підтверджує його особливу правову природу як міждержавного утворення, що  має свій особливий інтеграційний правопорядок. 

 

 

Д.В. Кириченко, здобувач  

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ПРАВА НА СПРАВЕДЛИВИЙ СУДОВИЙ РОЗГЛЯД У ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

 

Стаття 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Конвенція) передбачає право на справедливий судовий розгляд. Європейський Суд з прав людини  (ЕСПЛ) постійно демонструє  особливо важливе місце в демократичному суспільстві права на справедливий судовий розгляд.  Найбільш важливими аспектами права на справедливий судовий розгляд є доступність правосуддя, розумні строки судового розгляду, незалежність і безсторонність суду та своєчасне виконання судових рішень у цивільних справах.

Стаття 55 Конституції України зазначає, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Ця конституційна норма реалізується, передусім, через цивільну юрисдикцію та загальнодозвільний характер права на звернення у різні судові інстанції та передбачені, перш за все, ст. 3 та 15 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК), які є похідними від конституційних норм (ст. 55, 124).

Доступність правосуддя покладає на суди обов’язок не відмовляти у розгляді справ і у захисті порушених прав особи, що віднесені до їхньої юрисдикції. Однак розширення обсягу юрисдикції судів, існування спеціалізованих (господарських, адміністративних) судів породило проблему конкуренції юрисдикції, що не може не впливати на доступність судочинства. При розгляді питання конкуренції юрисдикції слід виходити із того, що ст. 15 ЦПК закріплює пріоритет юрисдикції цивільних судів.

Розширення обсягу цивільної юрисдикції призвело також до перевантаження судової системи, що створює перешкоди для доступу до правосуддя. Зокрема, про це свідчить наявність декількох десятків тисяч справ, що знаходяться на розгляді у Верховному Суді України.

Стаття 6 Конвенції гарантує кожному судовий розгляд протягом “розумного строку”. Значення критерію “розумного строку” полягає в  гарантуванні винесення судового рішення протягом розумного терміну для усунення стану невизначеності, в якому знаходиться та чи інша особа у зв’язку з розглядом у суді цивільної справи.

Кожен громадянин має право на захист своїх прав і свобод  незалежним та неупередженим  судом. Поряд із Конвенцією, згідно з Основними принципами незалежності судових органів, схваленими резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй 29 листоп. та 13 груд. 1985 р., на кожну державу – члена ООН покладається зобов’язання гарантувати незалежність судових органів і закріплення її в Конституції або законах країни. Усі державні та інші установи зобов’язані поважати незалежність судових органів і дотримуватися її. Пункт “б” ч. 2 принципу 1 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи щодо незалежності судочинства від 13 жовт. 1994 р. зазначає, що виконавча та законодавча влади повинні забезпечити незалежність суддів і протидіяти будь-яким спробам позбавити їх незалежності.  Існує також широка практика ЄСПЛ. Відповідно до ст. 6 Конвенції ЄСПЛ у справі “Рінгайзен проти Австрії” 16 лип. 1971 р. ухвалив, що судовий орган повинен бути незалежним як від виконавчої влади,  так і сторін у справі.

У зв’язку з посиленням незалежності суддів, на наш погляд, потребує обговорення питання колегіального розгляду справ та розширення участі народних засідателів, а також удосконалення процесуальних механізмів розподілу справ між суддями та   процедури відводів, оскільки у даний час ще залишається суттєвою  роль голів судів у цих питаннях. Так, відповідно до ЦПК, питання про відвід судді вирішує сам суддя. У господарському  судочинстві питання про відвід вирішує голова суду. Перший варіант викликає сумніви щодо об’єктивності вирішення питання про відвід з огляду на загальновідомий базовий принцип “ніхто не може бути суддею у своїй справі”.  Другий варіант взагалі є недопустимим, оскільки голова суду не може мати додаткових процесуальних прав у порівнянні з іншими суддями.  Суддя, що займає адміністративну посаду, не має втручатися у вирішення справ іншими суддями.

Більшість справ, що надходять до ЄКПЛ, стосуються питань дотримання національними судами ст. 6 Конвенції в частині тривалості виконання судових рішень національних судів, винесених на користь заявників. Практика свідчить, що у більшості справ на тривалість виконання рішень національних судів впливає порушення провадження у справі про банкрутство підприємства-боржника. В Україні ситуація ускладнюється мораторієм на банкрутство підприємств із державною часткою власності.

 У своїх рішеннях ЄСПЛ зазначає, що, не виконуючи рішення суду, державні органи позбавляють положення п. 1 ст. 6 Конвенції будь-якого сенсу. Так, у справі “Шмалько проти України” Європейський Суд наголосив, що п. 1 ст. 6 гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обов’язків. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов’язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін. Було б незрозуміло, якби ст. 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд і, водночас, не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити ст. 6 Конвенції як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б призводити до ситуацій, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов’язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, для цілей ст. 6 Конвенції виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина “судового розгляду”.

 Невиконання судових рішень кваліфікується ЄСПЛ не лише як порушення ч.1 ст.6 Конвенції, але і як порушення інших конвенційних прав. Так, у справі “Войтенко проти України” Суд знайшов порушення п. 1 ст. 6, ст. 13 та ст. 1 протоколу № 1 Конвенції. Він зазначив, що рішення українського суду залишалось невиконаним через відсутність бюджетних коштів та законодавчих заходів. Суд констатував, що неможливість заявника домогтися виконання його рішення протягом чотирьох років, крім порушення ст. 6, становить втручання у його право на мирне володіння майном у сенсі п. 1 ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції. Як наслідок, заявникові було присуджено 2 000 євро на відшкодування немайнової шкоди та 33 євро на відшкодування витрат.

 

 

В.М. Худоба, асист.

Кримський юридичний інститут

 

СУДОВА ВЛАДА І ПРАВОСУДДЯ

 

Згідно зі ст. 124 Конституції України правосуддя здійснюється виключно судами, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Ці приписи містяться у розд. VIII “Правосуддя”.

Сутність діяльності судів полягає в тому, що вони здійснюють  судову владу при розгляді конкретних справ у порядку, передбаченому законом. Правосуддя здійснюється у формах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного та кримінального судочинства. Наведені положення виводять на проблему співвідношення понять “судова влада” та “правосуддя”.

Деякі вчені вважають, що “судова влада” і “правосуддя” виражають одне і те ж поняття. Однак дана позиція не є загальновизнаною і тому потрібно визначити співвідношення цих понять і, передусім, з’ясувати сутність судової влади.

Як відомо, будь-яка державна влада реалізується у тих або інших організаційних формах, що складають механізм державної влади. У даний час в основу цього механізму покладена концепція поділу влади. Так, Верховна Рада УРСР 16 лип. 1990 р. прийняла Декларацію “Про державний суверенітет України”, у якій чітко сказано: “Державна влада в республіці здійснюється за принципом розподілу на законодавчу, виконавчу та судову”. У Конституції України 1996р. також закріплено, що “державна влада в Україні здійснюється на засадах поділу на законодавчу, виконавчу та судову”.

Визначальним у  концепції поділу влади є те, що кожна гілка влади є уособленою і самостійною в межах наданих їй повноважень. Відповідно до конституційної норми про поділ влади законодавча влада – це делегована народом своїм представникам у парламенті державна влада, що займається законотворчістю. Виконавча влада – це влада, що має право безпосереднього керування державними справами. Носієм цієї влади у масштабах усієї країни є уряд, що забезпечує виконання законів й інших актів законодавчої влади. Що стосується судової влади, то тільки вона, але ніяк не законодавча або виконавча,  відправляє правосуддя.

За своєю сутністю судова влада – це здійснення повноважень судами відповідно до процесуальних законів у формах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного та кримінального судочинства. Судова влада здійснюється судом – органом, що займає особливе місце в державному апараті і використовує притаманні йому можливості й процесуальний інструментарій розгляду юридичних справ у межах юрисдикції судів. Отже, судова влада здійснюється тільки судом у встановленій законом процесуальній формі.

Реалізація судової влади зводиться до реалізації своїх повноважень у цілому, серед яких переважне місце займає правосуддя. Воно здійснюється тільки судом і виступає, на наш погляд, генеральною функцією суду.

Говорячи про правосуддя, варто відзначити, що в юридичній літературі це поняття також трактується неоднозначно. Одні автори вважають, що правосуддя – це розгляд і вирішення у судових засіданнях цивільних, кримінальних та інших справ. Інші вважають, що правосуддя – це здійснювана судом діяльність по розгляду і вирішенню цивільних і кримінальних справ тощо при неухильному дотриманні вимог закону і встановленого ним порядку, що забезпечують верховенство права, законність, обґрунтованість, справедливість і загальнообов’язковість судових рішень.

Наведені визначення відрізняються одне від одного лише ступенем детальності. З урахуванням висловлених позицій більш правильним, на наш погляд, є визначення, що трактує правосуддя як учинену в порядку, визначеному процесуальним правом, правозастосовну діяльність суду по розгляду і вирішенню цивільних, господарських,  адміністративних і кримінальних справ із метою охорони прав та інтересів громадян, організацій, суспільства і держави. Як бачимо, у такому визначенні підкреслюються публічно-правові та приватноправові аспекти інституту правосуддя.

Здійснення правосуддя є основною функцією судової влади. Судова влада, крім правосуддя, охоплює також розгляд суддею адміністративних правопорушень, контроль за законністю діяльності державних органів, виконання судових рішень, дачу судових доручень у судових справах тощо.

Таким чином, розгляд питань про співвідношення понять судової влади  і правосуддя дозволяє дійти висновку, що сутність судової влади відбивається у її специфічних повноваженнях щодо розгляду конкретних справ, а правосуддя є формою реалізації судової влади. Оскільки правосуддя є формою реалізації судової влади, то воно має відбивати систему процесуальних цінностей і як інтегральну характеристику – вимогу справедливого судочинства.

 

 

Л.М. Калініченко, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Розпорядчі дії суду в цивільному процесі

 

В усіх випадках прийняття процесуальних рішень із питань процесуального права суд застосовує норми цивільного процесуального права і здійснює розпорядчі дії. Ці дії суду безпосередньо або опосередковано містять у собі елемент примусу, який  виявляється  по-різному. Деякі розпорядчі дії є засобом безпосереднього процесуального примусу (застосування заходів процесуального примусу). Такими заходами, як зазначено в ст. 90 ЦПК України, є процесуальні дії, що застосовуються судом до осіб, які порушують встановлені у суді правила або протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства. До них відносять попередження, видалення із залу судового засідання, тимчасове вилучення доказів для дослідження судом, привід.  Інші розпорядчі дії тільки містять можливість застосування процесуального примусу, до тих учасників процесу, які можуть ухилитися від виконання процесуальних обов’язків. На відміну від заходів процесуального примусу вони виступають способом позитивного впливу і спрямовані на підтвердження, реалізацію суб’єктивних прав і обов’язків учасників процесу та організацію належного здійснення цих прав і обов’язків. Ці дії сприяють визначеності цивільних процесуальних правовідносин і тим самим мають регулятивний вплив.

Розпорядчі дії суду можуть бути засобом реалізації прав одних учасників судочинства та одночасно підставами виникнення суб’єктивних обов’язків інших осіб у межах і в порядку, визначених нормами цивільного процесуального права. У цьому відображується механізм примусового впливу більшості розпорядчих дій суду. Так, ухвалою про відкриття провадження у справі (ч.4 ст.122 ЦПК України) підтверджується право позивача на пред’явлення позову. Разом із тим, ця ухвала суду є юридичним фактом, який спричиняє виникнення цивільних процесуальних правовідносин між судом і відповідачем, а також іншими особами, які вказані у позовній заяві. При вирішенні суддею питань, пов’язаних із витребуванням письмових і речових доказів, викликом свідків, призначенням експертизи, відводом судді, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача, заміною неналежного відповідача тощо також має місце певний примусовий вплив суду.

Розпорядчі дії з будь-якого процесуального питання можуть бути здійснені суддею одноособово чи судом у колегіальному складі. Вони можуть бути оформлені  окремим процесуальним документом чи зафіксовані в  журналі судового засідання.  У будь-якому випадку розпорядчі дії – це акти органу влади – суду при здійсненні правосуддя щодо вирішення певного процесуального питання і фіксування наявності чи відсутності відповідних правових обставин, що впливають на зміст цивільних процесуальних правовідносин.

Здіснення розпорядчих дій – правозастосовчих актів є процесом взаємодії з іншими  процесуальними діями суду, які є способом звичайної реалізації норм цивільного процесуального права та судових повноважень. До них належать організаційно-виконавчі й роз’яснювальні дії суду, які при розгляді цивільної справи виконують, на відміну від розпорядчих, інші  функції. Зокрема, ці дії можуть бути способами здійснення пізнавально-посвідчувальної діяльності суду та реального забезпечення учасниками цивільного процесу прав і законних інтересів. Так, згідно зі ст.144 ЦПК України  експертиза призначається ухвалою суду. При визначенні об’єктів та матеріалів, що підлягають передачі на експертизу, суд у необхідних випадках вирішує питання про відібрання відповідних зразків. Якщо цього вимагають особливі обставини справи, суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з’ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням дати відповідні роз’яснення щодо сформульованих питань. Про вчинення цих дій повідомляються особи, які беруть участь у справі, та мають право брати участь у їх вчиненні.

Як бачимо, у цілому процесуальна діяльність суду – це система розпорядчих, організаційно-виконавчих та роз’ясню-вальних дій. Хоча правові наслідки окремих процесуальних  дій суду  різні, між ними існує тісний зв’язок, оскільки всі вони взаємообумовлені й утворюють єдиний юридично-фактичний склад цивільного процесу.

Владні розпорядження суду пов’язані із застосуванням норм цивільного процесуального права і втілюються у відповідних актах-документах. Розпорядчі дії суду  як акти застосування норм цивільного процесуального права відрізняються один від одного характером примусової дії, а від інших видів процесуальних дій – функціональним призначенням і процесуально-документальним оформленням. Організаційно-виконавчі дії готують прийняття процесуального рішення і забезпечують  його реалізацію. Роз’яснювальна діяльність суду сприяє процесуальній активності учасників справи і є безпосередньою гарантією законності й обґрунтованості процесуальних рішень.

 

 

Д.В. Дрейзіна, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ФОРМИ НАДАННЯ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ АДВОКАТОМ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

 

Конституція України згідно зі ст. 39 гарантує право кожної особи на правову допомогу при розгляді справ у судах. Цивільне процесуальне законодавство передбачає, що надання правової допомоги у цивільному процесі має здійснюватись адвокатами або фахівцями у галузі права (ст.12 ЦПК України). За ст. 12, 40 і 56 ЦПК України реалізація права на отримання правової допомоги здійснюється у формі судового представництва та участі у  процесі спеціального суб’єкта – особи, що надає правову допомогу. Тобто адвокат може надавати правову допомогу в двох формах: 1) діяти як судовий представник у цивільному процесі згідно зі ст. 40 ЦПК України; 2) бути особою, що надає правову допомогу за ст. 56 ЦПК України.

Відповідно до ст. 5 Закону України “Про адвокатуру” діяльність адвоката може  здійснюватись таким чином: надання консультацій і роз’яснень із юридичних питань, усних та письмових довідок щодо законодавства; складання документів правового характеру; представництво у суді та інші види правової допомоги. У випадках, коли адвокат бере участь у процесі як представник сторони або третьої особи, то він отримує процесуальне становище особи, що бере  участь у справі, і має права та обов’язки, передбачені ст. 27 ЦПК України. Крім того, маючи повноваження на ведення справи у суді, адвокат-представник може виконувати всі процесуальні дії, як і його клієнт.

За умови надання правової допомоги (ст. 56 ЦПК України) адвокат має статус іншого учасника цивільного процесу. Таке процесуальне становище не дозволяє адвокату  впливати на перебіг процесу у цивільній справі. Надаючи правову допомогу у такій формі адвокат може тільки знайомитись із матеріалами справи, робити з них виписки, знімати копії документів, бути присутнім у судовому засіданні.  Як випливає із ЦПК України та Закону України “Про адвокатуру”, реалізація функцій адвоката у такій формі можлива шляхом надання консультацій і роз’яснень з юридичних питань, усних та письмових довідок щодо законодавства, складання документів правового характеру.

Викладене свідчить про наявність проблеми співвідношення процесуально-правового статусу адвоката як судового представника і як особи, що надає правову допомогу. Процесуальний статус адвоката чітко визначений ст.40  ЦПК України і Законом України “Про адвокатуру”. Однак ст. 56 ЦПК України, яка передбачає можливість участі адвоката в якості іншого учасника процесу, не вказує на підстави надання правової допомоги.

Також постає питання, якщо адвокат, присутній у судовому засіданні, надає правову допомогу за ст. 56 ЦПК України, то коли і яким чином він буде надавати консультації і роз’яснення своєму клієнту? Від особи, що бере участь у справі, закон вимагає здійснення певних дій, причому вони мають бути виконі невідкладно: подання клопотання, усні пояснення, запитання протилежній стороні та свідкам тощо. Виходить, що особа, яка користується послугами адвоката, який не є судовим представником, постійно повинна просити суд надати час на спілкування зі своїм консультантом щодо значення тих чи інших процесуальних дій у судовому засіданні. У такому разі виконання адвокатом своїх правозахисних функцій у якості особи, що надає правову допомогу, є  недоцільним і не досягає мети участі адвоката у цивільному  процесі.

На наш погляд, для диференціації форм надання правової допомоги треба визначити, які саме суб’єкти можуть виступати як особи, що надають правову допомогу за ст.56 ЦПК України, розширити права особи, що надає правову допомогу, та закріпити порядок надання правової допомоги адвокатом саме у цій формі. Можна припустити, що законодавець бачить у якості особи, що надає правову допомогу, не адвоката, а фахівця у галузі права, але це лише припущення і воно не випливає із законодавства.

Певною проблемою є також порядок вступу у справу особи, яка надає правову допомогу. Згідно зі ст. 56 ЦПК України особа, що надає правову допомогу, допускається ухвалою суду за заявою особи, що бере участь у справі.

Вважаємо, що законодавець передбачив для такої особи більш суворі умови вступу у справу, ніж для договірного представника. Відповідно до ст.40 ЦПК України представником може бути адвокат або інша особа, яка має процесуальну дієздатність і належним чином завірені повноваження на здійснення представництва у суді. Маємо нелогічну ситуацію з огляду на те, що суд повинен перевірити, чи є особа, яка надає правову допомогу, адвокатом або фахівцем у галузі права і чи має вона право на надання правової допомоги, а тоді вже допускати її до процесу за наявності клопотання відповідної сторони тощо.

Уявляється також недоцільним словосполучення „допус-кається ухвалою суду”. Особа, яка надає правову допомогу, не виконує процесуальних дій, які б могли перешкоджати процесу. Вона не має обов’язків перед судом як інші учасники (секретар, перекладач тощо), а лише сприяє у захисті прав, свобод та інтересів певних осіб. Зважаючи на цілі процесуальної участі особи, яка надає правову допомогу, можна використовувати конструкцію “вступає у процес за ухвалою суду при наявності заяви особи, яка бере участь у справі”.

Отже, можна зауважити, що: 1) у законодавстві не має чіткого визначення правового статусу особи, яка надає правову допомогу, і підстав участі фахівців у галузі права у такій якості; 2) надання правової допомоги адвокатом у цивільному процесі потребує більш детальної регламентації і диференціації статусу осіб, що надають правову допомогу за ст. 12 ЦПК України;  3) недостатньо врегульований порядок вступу в справу особи, яка надає правову допомогу.

 

 

Л.Г. Талан, соискатель

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

 

Исполнительное  производство  в  структуре гражданского судопроизводства

 

Согласно ст. 124 Конституции Украины правосудие в Украине осуществляется только судом.

Вопрос о понятии правосудия в законодательстве и науке в течение долгого времени остается спорным. Один из аспектов этой проблемы – входит ли в состав правосудия по гражданским делам и гражданского процесса исполнительное производство? Правильный ответ на этот вопрос связан с пониманием сущности и границ правосудия.

Некоторые авторы под правосудием понимают только разбирательство дел в судебных заседаниях. По их мнению, исполнение судебных решений находится за пределами правосудия и является самостоятельным видом процессуальной деятельности (О.И. Исаенкова, В.И. Тертышников, М.К. Юков и др.). Другая группа ученых высказывает противоположную точку зрения, суть которой сводится к тому, что по своей природе исполнение судебных решений, будучи средством реализации актов правосудия, является его продолжением, а потому не может быть отделено  от правосудия (А.Т. Боннер, В.В. Комаров, Д.Я. Малешин,  М.И. Штефан и др.).

На наш взгляд, исполнение судебных решений не относится к составу правосудия, однако оно является органической частью гражданского процесса как единой процессуальной формы разрешения гражданских дел судами и реализации судебных решений. При этом понятия правосудия и гражданского процесса не совпадают (В.В. Комаров). Такая интерпретация соотношения гражданского процесса и исполнительного производства созвучна с позицией Европейского Союза по правам человека при применении ст.6 Европейской Конвенции о правах человека и основных свобод. С учетом особой роли принудительного исполнения для реализации судебных решений и достижения целей правосудия Европейский Суд по правам человека, руководствуясь п.1 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в решении от 11 янв. 2005 г. по делу Дубенко против Украины, квалифицировал исполнение решения как составляющую часть “судебного разбирательства” Это устоявшаяся практика данного суда, который исходит из того, что право на судебную защиту стало бы иллюзорным, если бы правовая система государства позволяла, чтобы окончательное, обязательное судебное решение оставалось недействующим в ущерб одной из сторон, а исполнение решения, вынесенное любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть “суда”.

Таким образом, методологически не точным есть вывод о самостоятельности исполнительного производства лишь на том основании, что правосудие в исполнительном производстве  не осуществляется. Интересным в этом отношении является постановление № 1-П от 25 янв. 2001 г. Конституционного Суда Российской Федерации, предметом рассмотрения которого стала норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1070 ГК Российской Федерации. Конституционный Суд констатировал, что под осуществлением правосудия понимается не все судопроизводство, а лишь та его часть, которая заключается в принятии актов судебной власти по разрешению подведомственных суду дел, то есть судебных актов, разрешающих дело по существу.

Из этого следует, что хотя в состав правосудия входит только разрешение споров о праве и, соответственно, действия по реальному установлению результатов разрешения спора, принудительное исполнение судебного решения в общем механизме судебного осуществления является заключительным этапом.

Методологически связь исполнительного производства с предшествующими стадиями судебного процесса определяется единством целей, закрепленных законом для всего судопроизводства в целом. Процесс защиты права после вынесения решения и вступления его в законную силу как бы проецируется на форму исполнительного производства как заключительную стадию гражданского процесса. При этом не имеет принципиального значения, каким образом закреплены в действующем законодательстве правовые нормы, регулирующие процессе исполнения, изложены ли они как соответствующие главы ГПК или же обособлены в самостоятельном нормативном акте (Закон Украины “Об исполнительном производстве”). Главное состоит в том, что они должны составлять органическое целое с процессуальным законодательством, регулирующим деятельность органов гражданской юрисдикции, дополняя его соответствующими правовыми процедурами и механизмами, способными обеспечить реальное выполнение предписаний, изложенных в исполнительном документе.

Изложенное выше позволяет высказать такие аргументы в пользу концептуального включения исполнения решений судов в состав гражданского процесса. Первым аргументом является, как отмечалось, связанность исполнительного производства с предшествующими стадиями гражданского процесса, которая предопределяется общностью целей, указанных в ГПК, для всего судопроизводства, и заключаются в защите нарушенных, непризнанных или оспариваемых прав, свобод или интересов физических лиц, прав и интересов юридических лиц, интересов государства, и моментом завершения процесса защиты права.

Вторым аргументом в пользу включения исполнения судебных решений в состав гражданского процесса является то, что действия по исполнению судебных решений совершаются в процессуальной форме. Поэтому вопрос о квалификации исполнительного производства в рамках гражданского процесса – это вопрос о сохранении гарантий прав всех лиц, соприкасающихся с деятельностью по исполнению.

Третьим аргументом обоснования исполнительного производства как стадии процесса служит то, что при исполнении судебных решений суд остается главным и активным его участником и наделен полномочиями по разрешению процессуальных вопросов, связанных с исполнением судебных решений по гражданским делам, и решений других органов (должностных лиц), а также судебному контролю за исполнением судебных решений.

 

 

Д.О. Кулик, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ПРАВОВИЙ РЕЖИМ РОЗРАХУНКОВОГО ЧЕКА

ЗА ЧИННИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ

 

Згідно з положеннями ст. 1102 Цивільного кодексу Украї-ни розрахунковий чек – це документ, що містить нічим не обумовлене письмове розпорядження власника рахунку (чекодавця)  банку переказати вказану у чеку грошову суму одержувачеві (чекодержателю). Видача розрахункового чека  надає чекодержателю право на одержання визначеної його реквізитами грошової суми від чекодавця, забезпечуване шляхом списання банком-емітентом коштів із рахунку чекодавця. Предметом чекових правовідносин є грошове зобов’язання чекодавця перед чекодержателем, що реалізується останнім за допомогою третьої особи – банківської установи, яка обслуговує рахунок чекодавця. Вказане визначає його природу як різновиду  платіжних засобів.

У відповідності з положеннями ч. 6, 7 ст. 1102 ЦК України чек має відповідати певній нормативній формі та містити необхідні реквізити, що зазвичай характерно для цінних паперів. Однак види цінних паперів, порядок їх обігу та інші особливості визначеного для них правового режиму встановлюються законом  (ч. 2 ст. 195 ЦК України). За законодавством України розрахунковий чек не віднесений до цінних паперів. Разом із тим, за законодавством більшості європейських країн, а також Росії (ст. 43 ЦК РФ) на чек поширюється правовий режим цінних паперів. З урахуванням тенденції гармонізації чинного законодавства України і країн Євросоюзу необхідно на нормативному рівні закріпити віднесення  розрахункового  чеку  до різновидів цінних паперів.

Можливість і необхідність віднесення розрахункового чека до різновиду цінних паперів обґрунтовується, передусім, наявністю тісного правового зв’язку, що існує між ним як документом і посвідченим ним майновим правом (право на одержання коштів). Залежність між розрахунковим чеком і посвідченим ним майновим правом полягає у тому, що без  належного оформлення й видачі документа не можуть виникнути  майнові права, що визначають основний зміст правовідносин між банківською установою і його пред’явником.

Чек є документом, що посвідчує майнове право боргового змісту, бо звернене до банку-емітента право вимоги  чекодержателя отримати платіж за рахунок коштів чекодавця ґрунтується на боргових відносинах. Виникнення та розвиток боргових зобов’язальних правовідносин між чекодавцем і чекодержателем не впливає на абстрактність розрахункового чека. При цьому право чекодержателя вимагати від чекодавця платежу у випадку несплати чека банком-емітентом засноване на каузальних правовідносинах між ними.

Віднесенню розрахункового чека до різновидів цінних паперів не суперечить наявність правовідносин між чекодавцем і банком-емітентом. Адже дії по належному оформленню та видачі   розрахункового чека є необхідним елементом юридичного складу, наявність якого призводить до виникнення чекових правовідносин. Вони засновані як на укладенні договору  банківського рахунку, так і на належному оформленні та видачі розрахунковго чека як платіжного засобу, на який має поширюватися правовий режим цінних паперів.  

Отже, розрахунковий чек на доктринальному рівні (зважаючи на його правову природу) підлягає розгляду як цінний папір, що посвідчує право вимоги чекодержателя передачі визначеної суми коштів. Це право вимоги звернене до банку-емітента, що за дорученням чекодавця забезпечує здійснення платежу за розрахунковим чеком. Згідно з його правовою природою як документа, що має складатись у певній нормативно визначеній формі, з урахуванням обов’язкових відомостей (реквізитів), які посвідчують майнове право (право вимоги передачі певної грошової суми), розрахунковий чек підлягає віднесенню до боргових неемісійних цінних паперів.

 

 

Р.І. Таш’ян, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ

ЯК ОДНОСТОРОННІЙ ПРАВОЧИН

 

Важливе місце у цивільному праві посідає інститут виконання зобов’язання. У зв’язку з цим виникає питання щодо юридичної природи дій із виконання цивільно-правового зобов’язання.

У цивілістичній літературі не викликає сумнівів думка про те, що виконання зобов’язання є юридичним фактом, бо з ним пов’язуються певні юридичні наслідки і, перш за все, припинення зобов’язання. Проблема полягає в іншому: до якого саме виду юридичних фактів можна віднести виконання зобов’язань?

Щодо цього питання у науці існують дві точки зору. Згідно з першою – виконання зобов’язання є юридичним вчинком. Інша полягає у тому, що виконання зобов’язання – це правочин. Так, ще римські юристи розглядали виконання зобов’язання  (solutio) по переносу власності (dare) як юридичний правочин.

Для того, щоб правильно вирішити цю проблему, необхідно виходити з відмінностей між юридичним вчинком та правочином. У правочині воля особи спрямована на настання певних правових наслідків. Здійснюючи ж юридичний вчинок, особа може взагалі не передбачати їх настання, вчинок викликає правові наслідки незалежно від волі суб’єкта.

У цій площині можна вважати, що виконання зобов’язання має ознаки правочину. Це пояснюється тим, що здійснюючи певні дії щодо виконання свого обов’язку, боржник усвідомлює, внаслідок чого він звільняється на майбутнє від свого боргу. Зрозуміло, що особа не завжди думає про те, що її дії припиняють зобов’язання, викликають у кредитора обов’язок прийняти належне виконання тощо. Більше того, далеко не кожна особа усвідомлює юридичну сутність зобов’язання, весь спектр прав і обов’язків, що належать його учасникам. Однак право і не вимагає, щоб особа досконало це усвідомлювала. Достатньо того, щоб вона у загальних рисах розуміла свої основні права, обов’язки та наслідки своїх дій.

До ознак правочину, які також притаманні виконанню зобов’язання, належать ще дві, а саме: вольовий момент та правомірність дій боржника. Будь-яке виконання зобов’язання є актом свідомої вольової поведінки особи та таким, що відповідає нормам права та договору.

Зазначені риси свідчать про те, що виконання зобов’язання можна розглядати як самостійний вид правочину. Однак не можна не помітити тієї обставини, що воно не має самостійного значення. Виконання зобов’язання нерозривно пов’язане із правочином, на виконання якого воно власне і спрямоване. У зв’язку з цим у літературі виконання зобов’язання розглядається як правочин, що має допоміжний характер, так би мовити правочин другого рівня.

Отже, виконання зобов’язання є правочином, а тому постає питання, яким саме – одностороннім чи двостороннім?

Для того, щоб на нього відповісти, необхідно визначитися, що розуміти під виконанням – тільки дії боржника чи також і дії кредитора. Слід вирішити, яким же чином ці дії пов’язані між собою, як відбувається їх погодження.

На думку одних правників, виконання зобов’язання є двостороннім правочином, що виконує „транспортну” функцію. Тобто дії сторін зобов’язання пов’язані між собою і утворюють одне ціле. Структура правовідносин схожа на покриття оферти акцептом, внаслідок чого укладається договір.

Існує й інша точка зору. Наприклад, у літературі традицію розглядали як два ізольованих акти сторін зобов’язання – боржника й кредитора. У ст. 527 ЦК України йдеться про обов’язок боржника виконати зобов’язання. Кредитор же зобов’язаний прий-няти виконання. Безперечно, ці дії узгоджені між собою, адже сторони зобов’язання домовляються про час, місце виконання й умови. Однак така координація  відбувається на рівні первісного правочину (наприклад, договору купівлі-продажу). Кожна із сторін вчиняє виконання відповідно до його умов.

Тому більш обґрунтованим видається розуміння виконання зобов’язання як одностороннього правочину. Це не виключає у деяких випадках необхідності зустрічних дій кредитора, які теж можуть бути одностороннім правочином. Так, передача речі боржником та її прийняття кредитором будуть двома односторонніми правочинами.

На користь такого бачення говорить і те, що виконання зобов’язання може бути вчинено не тільки боржникові. Адже річ можна здати перевізнику, гроші, цінні папери – внести до депозиту нотаріуса.

Крім власне виконання односторонніми правочинами, можуть бути так звані сурогати виконання, наприклад, залік зустрічних однорідних вимог. Як належне виконання, так і сурогат виконання об’єднує те, що вони призводять до одних і тих же юридичних наслідків – припинення зобов’язання. Відмінність між цими односторонніми правочинами полягає у тому, що вчинити належне виконання боржник зобов’язаний, а здійснити сурогат виконання – має право.

Отже, дії боржника з виконання зобов’язання і дії кредитора з прийняття виконання можна розглядати як ізольовані односторонні правочини, що мають вторинний характер щодо основного зобов’язання.

Практичним наслідком такого розуміння природи виконання зобов’язання є, зокрема, можливість визнавати виконання недійсним у випадках, передбачених законом. Наприклад, особа може оспорити таке виконання внаслідок вад волі (помилка, обман) і вимагати повернення предмета виконання.

 

 

Є.В. Кулакова, асп.

Донецький національний ун-т

 

Предмети відання обласних рад та обласних державних адміністрацій

У сфері господарської діяльності

 

Розглядаючи питання про господарську компетенцію того чи іншого органу, необхідно визначитись із предметами відання, властивих їм. Так, під предметом відання як одним зі складових господарської компетенції пропонується вважати вплив певних органів влади на коло суспільних відносин, що стосуються господарської діяльності, мають господарське спрямування та на які спрямована регулювальна діяльність указаних органів.

При зіставленні предметів відання обласних рад та облас-них державних адміністрацій, визначених як основні питання Конституцією України (ст. 43, 119), наявні деякі з них, в тому числі господарської спрямованості, що дублюють один одного. Нечіткий розподіл предметів відання, а звідси і повноважень обласних державних адміністрацій та обласних рад призводить до умовного застосування визначенння “делеговані повноваження” і сприяє нечіткості, розмитості відповідальності зазначених органів.

В Україні організація публічної влади на місцях здійсню-ється за континентальною моделлю, коли у середніх ланках адміністративно-територіального устрою співіснують місцеві органи державної влади і органи місцевого самоврядування. Це обумовлює необхідність тісної взаємодії, зокрема, між обласними державними адміністраціями та обласними радами. Необхідною передумовою такої взаємодії є чітке розмежування компетенції між указаними органами.

У Концепції адміністративної реформи способом розмежування повноважень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування передбачається поділ “сфер компетенції”. Однак подальший аналіз тексту дозволяє зробити висновок, що під “сферами компетенції” в зазначеній Концепції маються на увазі предмети відання, які пропонується розмежувати, зокрема, до компетенції органів місцевого самоврядування у сфері господарської діяльності віднести: місцеві фінанси, економічний розвиток, управління об’єктами комунальної власності тощо. А підставою для виділення сукупності предметів, які перебуватимуть у віданні обласних державних адміністрацій, пропонується принцип, за яким цим органам будуть належати “питання, не віднесені Конституцією і законодавством України до компетенції органів місцевого самоврядування”. Отже, при запровадженні Концепції адміністративної реформи у віданні обласних державних адміністрацій майже не залишиться предметів відання у сфері господарської діяльності, цей орган матиме переважно наглядові та контрольні функції. 

Європейська хартія місцевого самоврядування передбачає відокремленість місцевого самоврядування від державної влади, повну  незалежність і самостійність у здійсненні покладених на нього функцій та завдань у межах своєї компетенції. Така самостійність визначає особливості предметів відання, тому пропонується виділити особливості предметів відання обласних рад, а саме вони: стосуються, насамперед, питань місцевого значення; спрямовані на виконання колективних інтересів; виражають не державні інтереси, а, передусім, інтереси територіального утворення (в нашому випадку – області); близькі до населення порівняно з місцевою державною виконавчою владою.

Визначаючи господарську компетенцію обласних рад та їх предмети відання, останні можна розуміти як сукупність питань місцевого значення, що мають господарське спрямування, віднесені Конституцією та законами України до вирішення обласних рад.

Конституція України у своїй ст. 143 містить основні питання, віднесені до відання місцевого самоврядування у загаль-ному вигляді, а Закон України “Про  місцеве самоврядування в Україні”  містить гл. 4 “Повноваження районних і обласних рад”,  деякі з пунктів зазначених актів законодавства повністю повторю-ються. Таке дублювання предметів відання та повноважень є недоцільним, бо навіть з термінологічного визначення предметів відання та повноважень зрозуміло, що перші мають більш широке значення за своєю природою та окреслюють сфери державного і суспільного життя у загальному вигляді, а повноваження  – вказу-ють саме на дії того чи іншого органу з приводу його предметів відання, а саме: керує, управляє, координує, вказує тощо.

Отже, можна встановити, що предметами відання облас-них рад у сфері господарської діяльності є: обласний бюждет; програми соціально-економічного розвитку області; цільові програми області тощо. Пропонується закріпити у Законі України “Про місцеве самворядування в Україні” в частині, що регулює функціонування обласних рад, окремий перелік предметів відання відповідних рад, що дозволить  окреслити в загальному вигляді компетенцію даних органів.

Указані  предмети відання обласних рад багато в чому збігаються з предметами відання обласних державних адміні-страцій, що обумовлюється  взаємодією зазначених органів на території області. Щодо предметів відання обласних державних адміністрацій у сфері господарської діяльності, то їх можна визначити як сукупність питань місцевого значення, що мають господарське спрямування, віднесені Конституцією та законами України до вирішення обласних державних адміністрацій.

Обласні державні адміністрації є державними органами влади, на відміну від обласних рад, що визначає особливості характеру предметів їх відання. Таким чином, особливостями предметів відання обласних державних адміністрацій пропонується вважати такі, що виражають, насамперед, державні інтереси; питання місцевого значення не віднесені до сфери їх регулювання; дистанційовані від населення відповідного регіону; спрямовані на виконання державних функцій.

Установивши особливості предметів відання указаних органів, неможна не назвати їх спільні риси, зокрема: офіційний, юридично закріплений порядок їх функціонування; діяльність органів носить безперервний універсальний характер; предмети відання мають управлінський вплив відносно осіб, які мешкають на території області; видання нормативно-правових актів (підзакон-них), що містять правила поведінки загального характеру. Таким чином, наявність спільних рис у предметах відання досліджуваних органів підкреслюють тісний взаємов’язок та взаємовплив обласних рад та обласних державних адміністрацій.

Предмети відання обласних державних адміністрацій, як було зазначено вище, визначаються Конституцією України. А Закон України “Про місцеві державні адміністрації” містить главу, що має назву “Основні повноваження місцевих державних адміністрацій”, тобто Законом не окреслено загальні предмети відання адміністрацій. Серед повноважень місцевих державних адміністрацій, що містяться в зазначеному Законі, господарське спрямування мають повноваження у галузях: соціально-економіч-ного розвитку; бюджету, фінансів; управління майном, привати-зації, підприємництва; міжнародних та зовнішьоекономічних відносин. Дані повноваження перелічені у Законі постатейно, і кожна зі статей дає більш детальну регламентацію кожному з них, умовно кажучи, одне загальне повноваження розбито на декілька детальних. Доцільніше було б окремо виділити предмети відання місцевих державних адміністрацій, якими і були вказані вище повноваження, а ретельна регламентація кожного з видів повно-важень, по суті, й була б змістом діяльності даних органів, тобто повноваженнями. Так, згідно з пропонованим до предметів відан-ня обласних державних адміністрацій у сфері господарської діяль-ності можна віднести: соціально-економічний розвиток області; обласний бюджет, фінанси; управління майном, приватизацію, підприємництво на території області; міжнародні та зовнішьо-економічні відносини.

Указані предмети відання обласних рад та обласних державних адміністрацій як складові елементи їх господарської компетенції позначають господарські сфери суспільних відносин, на які розповсюджуються права та обов’язки зазначених органів та спрямовується їх регулювальна діяльність.

 

 

О.В. Колісник, молод. наук. співроб.

НДІ державного будівництва  

та місцевого самоврядування

АПрН України

 

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ УЧАСТІ

НАРОДНИХ ЗАСІДАТЕЛІВ

У ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

 

Уперше народні засідателі залучалися до відправлення правосуддя на підставі Декрету про суд № 1 від 24 лист. 1917 р. Вони брали участь у розгляді справ за особливими списками, що складалися Радами – органами влади на місцях. У 1960 р. було прийнято Положення про порядок обрання суддів та народних засідателів. Відповідно до ст. 58 Закону “Про вибори районних (міських) народних судів УРСР” від 5 черв. 1981 р. народних засідателів обирали на загальних зборах трудових колективів. Тоді вважалося, що ніхто так не знає про моральні, ділові та інші якості й можливості кандидата в народні засідателі, як колектив, у якому він працює. Однак була й інша точка зору, згідно з якою на зборах трудового колективу обирали тих, хто був менше потрібен виробництву, а не вчених чи артистів, директорів чи журналістів. Народні засідателі брали участь у розгляді усіх справ і були обов’язковими членами складу суду. У 1992 р. 17 червня народні засідателі з цивільного процесу були “вилучені”, і лише 16 березня 2004 р. з прийняттям нового ЦПК інститут народних засідателів було поновлено.

Згідно зі ст. 127 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють професійні судді та у визначених законом випадках народні засідателі й присяжні. Таке формулювання зобов’язує законодавця передбачити і в цивільному, і в кримінальному судочинстві участь як народних засідателів, так і присяжних. Однак відповідно до ЦПК України у цивільному судочинстві участь беруть тільки народні засідателі. Деякі вчені пропонують замінити цей інститут на інститут присяжних, називаючи такі переваги останнього, як широка колегіальність, менший ризик допущення судової помилки, демократизм, народність, гласність, посилення змагальності.

У ч. 4 ст. 234 ЦПК України зазначено, що народні засідателі беруть участь при розгляді таких справ окремого провадження, як справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання її недієздатною, поновлення цивільної дієздатності фізичної особи; визнання безвісно відсутньою чи оголошення померлою; про усиновлення; надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку; про обов’язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу. Як бачимо, участь народних засідателів зумовлена тим, що саме при вирішенні таких категорій справ людина, її права, інтереси є найбільш уразливими, особливо потерпають її честь, гідність, свобода та незалежність. Видається доцільним розширити перелік категорій справ за участю народних засідателів ще й такими справами позовного провадження, як справи про: позбавлення батьківських прав; розлучення осіб, що мають неповнолітніх дітей; стягнення аліментів; виселення тощо.

У Верховній Раді України знаходиться законопроект “Про внесення змін до деяких законів України”, яким пропонується передбачити у ЦПК України право осіб, що беруть участь у справі в суді першої інстанції, подавати клопотання щодо участі у розгляді справи народних засідателів. Як вбачається, прийняття проекту Закону надасть можливість посилити громадський контроль за діяльністю суддів і зменшити можливість упередженого вирішення спорів на користь однієї зі сторін. Крім того, таке клопотання розширить процесуальні гарантії фізичних осіб на неупереджений та об’єктивний судовий захист.

За статтею 72 Закону України “Про судоустрій України” народні засідателі мають такі самі права, як і професійний суддя. Однак народні засідателі – це особи, які не знають ані матеріаль-ного, ані процесуального закону. Тому народний засідатель буде неспроможним навіть оформити окрему думку як процесуальний документ, що відповідав би усім вимогам закону. Щоб народний засідатель міг користуватися рівними правами з суддею, він повинен детально з ними ознайомитися, для чого пропонуємо передбачити проходження народними засідателями коротко-строкових курсів по ознайомленню з правами судді та проце-дурою розгляду справи як обов’язкову умову для допущення їх до виконання своїх обов’язків.

За ст. 65 ч. 3 Закону “Про судоустрій України” списки на-родних засідателів формуються головою місцевого суду і по-даються до місцевої ради для затвердження. Однак Закон не виз-начає, за якими критеріями голова суду має здійснювати підбір кандидатів у народні засідателі. На нашу думку, положення Зако-ну УРСР 1981 р. про обрання народних засідателів із числа членів трудових колективів підприємств потрібно повернути до законо-давства та зобов’язати усі підприємства незалежно від форм влас-ності формувати списки бажаючих бути народними засідателями, після чого подавати їх голові місцевого суду, який на підставі детального вивчення буде формувати список кандидатів у народні засідателі. Закон “Про судоустрій України” також не визначає, яка кількість народних засідателів необхідна кожному суду. У зв’язку з цим заслуговує на увагу досвід Російської Федерації. Наприклад, згідно зі ст. 2 ч. 4 Закону РФ “Про народних засідателів феде-ральних судів загальної юрисдикції РФ” від 2 січ. 2000 р. число народних засідателів, що приходилося на одного суддю у район-ному суді, становило 156 осіб. До речі, з 1 лютого 2003 р. з прий-няттям нового ЦПК РФ інститут народних засідателів у росій-ському цивільному процесі був ліквідований. У наукових колах цей крок був оцінений негативно. Більшість учених та депутатів Державної Думи зазначали, що скасування інституту народних засідателів грубо порушило конституційне право громадян на участь у відправлені правосуддя, передбачене ст. 32 Конституції РФ, і тим самим порушило демократичні засади правосуддя.

Законодавчо неврегульованими залишаються питання що-до повноважень народних засідателів у процесі розгляду справи, характеру відносин із суддею, завдань, що стоять перед народ-ними засідателями. Відсутній і правовий механізм залучення народних засідателів до розгляду конкретної цивільної справи.

Таким чином, участь народних засідателів у цивільному процесі є гарантією неупередженого, об’єктивного та справед-ливого правосуддя за умов удосконалення законодавчої регламен-тації порядку формування корпусу народних засідателів, їхніх прав та обов’язків, розширення підстав залучення народних засі-дателів до розгляду цивільних справ та запровадження обов’яз-кової правової підготовки народних засідателів перед початком виконання ними своїх обов’язків.

 

 

Н.М. Беркута, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Дата прийняття на роботу

як умова трудового договору

 

Загальновизнаною обов’язковою умовою трудового договору є дата початку роботи. Її існування викликано тим, що укладення трудового договору, під яким розуміється видання наказу про прийняття на роботу і ознайомлення із ним працівника (або підписання сторонами письмового трудового договору, контракту) та фактичний початок роботи, як правило, не збігаються у  часі. Попри всю практичну важливість цього питання, чинний Кодекс законів про працю України не регламентує, який саме момент має вважатися початком дії трудового договору та правові наслідки відмови працівника стати до роботи у визначений трудовим договором строк.

Як відомо, трудовий договір є підставою виникнення трудового правовідношення, яке реалізується тільки із  фактичним початком роботи. Це теоретичне положення на практиці реалізується через такі поняття, як укладення трудового договору, набрання договором чинності, допущення працівника до роботи, виконання трудового договору, які слід чітко розрізняти. Трудовий договір вважається укладеним із дня його підписання працівником та роботодавцем або його повноважним представником. За загальним правилом трудовий договір набирає чинності з моменту його підписання. Разом з тим, якщо в трудовому договорі окремо обумовлено дату набрання ним чинності, то підписання й набрання чинності трудовим договором, вочевидь, будуть відбуватися в різні моменти часу. Крім цього, дата набрання договором чинності може не збігатися з датою початку роботи. По-перше, дата початку роботи, так само як і дата набрання договором чинності, може окремо бути обумовлена сторонами. По-друге,  якщо такого застереження в договорі немає, датою початку роботи може бути  наступний день після набрання договором чинності.

Прикладом регулювання цього питання може бути ст. 61 Трудового кодексу Російської Федерації, яка має назву “Набрання чинності трудовим договором”. Згідно з положеннями цієї статті трудовий договір набирає чинності з дня його підписання працівником і роботодавцем, якщо інше не встановлено законом, іншими правовими актами чи договором, або з дня фактичного допущення працівника до роботи з відома чи за дорученням роботодавця чи його представника. Та залишається питання, що слід вважати моментом набрання чинності трудовим договором – день його підписання, фактичного допущення до роботи чи якийсь інший день, установлений законом чи договором?

На відміну від російського, у проекті нового Трудового кодексу України від 25.05.2005 р. започатковано новий принциповий підхід до розмежування трудового договору та трудових відносин не тільки в теорії, а й на рівні законодавчого регулювання. Наприклад, книга друга проекту називається “Виникнення, зміна та припинення трудових відносин”, а гл. 1 цієї книги має назву “Трудові відносини і трудовий договір”. Вважаємо, що такий підхід дозволить більш ефективно врегулювати багато практичних питань, у вирішенні яких неможливо обійтися без теоретичного обґрунтування.

Статтею 61 проекту цілком закономірно встановлено, що трудові відносини виникають на підставі факту початку працівником роботи за розпорядженням чи з дозволу роботодавця, а  у п. 2 ч. 2 ст. 65  час початку дії трудового договору, якщо трудовий договір укладається до виникнення трудових відносин, визначено як обов’язкову (необхідну) умову трудового договору. Так, ст. 71 передбачає, що працівник зобов’язаний стати до роботи у день, визначений законодавством або трудовим договором, а якщо законодавством або трудовим договором цей день не встановлено, – наступного дня після укладення трудового договору. Ця позиція розробників проекту щодо визначення дати початку роботи не зовсім чітка. Як вбачається, у випадку, коли дата початку роботи визначається сторонами, то наступним  після визначеної у трудовому договорі дати настає не обов’язок, а право працівника стати до роботи. Оскільки до початку роботи трудове правовідношення не виникає, тому немає обов’язку працівника приступити до роботи.

Разом із тим практика вимагає того, щоб це чітке теорети-чне положення корегувалося, аби не страждали інтереси робото-давця. Тому цілком логічним є положення ч. 2 ст. 71 проекту Тру-дового кодексу: якщо в день, що визначається відповідно до час-тини першої цієї статті, працівник без поважної причини не став до роботи, роботодавець управі відмовитися від раніше укладено-го трудового договору і відмовити працівникові у наданні роботи. У такому разі вважається, що трудові відносини не виникли і на працівника покладається обов’язок повернути роботодавцеві раніше отримані від нього гарантійні й компенсаційні виплати.

У чинному трудовому законодавстві України фактично відсутнє правове регулювання питання недійсності трудового договору. В Кодексі законів про працю не визначені ні підстави, ні наслідки недійсності трудового договору, не встановлений порядок визнання його недійсним або скасування.

Питання про підстави недійсності трудового договору були предметом активної наукової дискусії з середини ХХ ст. Саме з приводу можливості визнання недійсним трудового договору як такого й точилися тогочасні дискусії. Так, М.Й. Бару вважав, що всупереч висловленій у КЗпП 1971 р. позиції саме договори, а не окремі їх умови, протирічать закону, тому мають бути визнані недійсними. Інші автори дотримувалися протилежної позиції, визнаючи можливість визнання недійсним як трудового договору в цілому, так і окремих його елементів (умов). Вважалося, що тільки протизаконні умови трудового договору, які не встановлюються сторонами (такі, як відсутність в однієї з них правосуб’єктності), можуть мати наслідком недійсність договору в цілому. Всі ж інші умови трудового договору, що суперечать закону, не можуть призвести до визнання недійсним договору в цілому.

Із вирішенням цієї проблеми дуже тісно пов’язано й питання про правові наслідки визнання недійсним договору в цілому або окремих його умов. На відміну від інших випадків подолання прогалин у законодавстві застосування аналогій із цивільним правом тут навряд чи може дати однозначно позитивний результат. Складно, наприклад, уявити механізм застосування до трудового договору таких наслідків недійсності цивільних договорів, як двостороння реституція та стягнення у дохід держави. По-перше, працю неможливо не оплатити, бо це суперечитиме конституційному принципу відплатності праці, по-друге, у принципі неможливо повернути працівнику затрачену ним працю. До таких наслідків у радянській теорії трудового права відносили: розірвання трудового договору та усунення недійсних умов трудового договору.

Отже, тому і слід вважати прийнятним  підхід до регулювання наслідків  визнання трудового договору або окремих його умов недійсними (ст. 70  проекту ТК України): недійсність окремих умов трудового договору не тягне за собою визнання недійсним трудового договору в цілому. У такому разі роботодавець зобов’язаний, за згодою працівника, внести до трудового договору відповідні зміни. Якщо сторони трудового договору не дійдуть згоди про зміну його умов, застосовуються норми трудового законодавства або колективного договору. У разі визнання трудового договору недійсним відповідно до ч.1 ст. 69 цього Кодексу працівник підлягає звільненню на підставі ст. 120 цього Кодексу.

 

 

ІІІ. Правові засади боротьби зі злочинністю

та зміцнення правопорядку

 

   М.В. Капустіна, асист.

   Національна юридична академія України

  ім. Ярослава Мудрого

 

ВЗАЄМОДІЯ ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ ТА СЛУЖБ ЗАЛІЗНИЧНОГО ТРАНСПОРТУ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ

КРАДІЖОК ВАНТАЖІВ

 

Для підвищення ефективності роботи по розслідуванню і розкриттю крадіжок вантажів на залізничному транспорті, вчинених злочинними групами, необхідно, щоб діяльність слідчого була узгоджена по цілях і завданнях, місцю і часу з діями оперативних співробітників органів дізнання,  спеціалістами, експертами, а також із представниками транспортних служб. Оскільки від правильної організації взаємодії транспортної міліції й інших територіальних органів внутрішніх справ залежить своєчасне виявлення, запобігання і повне розкриття крадіжок вантажів на залізничному транспорті.

До системи взаємодії у діяльності по розкриттю і розслідуванню крадіжок вантажів на залізничному транспорті відносять органи: внутрішніх справ на залізниці – відділ по боротьбі зі злочинним посяганням на вантажі, оперативні заслони; транспортної прокуратури та відділ розшуку вантажів і актово-претензійну службу залізниці.  

Одним із основних напрямів взаємодії, передбачених інструкцією “Про взаємодію правоохоронних та інших державних органів України у боротьбі зі злочинністю” є виявлення, припинення, розкриття і розслідування злочинів. Щодо досліджуваної категорії злочинів, особливої важливості набуває організація  і здійснення взаємодії при виявленні й розслідуванні крадіжок  вантажів.

Організація і здійснення взаємодії при виявленні крадіжок вантажів сприяє своєчасному викриттю цих злочинів, що має значення для скорочення часу, що минув із моменту здійснення крадіжки. Узагальнення й аналіз криміналістичної літератури і кримінальних справ по фактах крадіжок вантажів на залізничному транспорті, проведені нами, дозволяють виділити основні форми взаємодії при виявленні цих злочинів. 

1. Систематичне інформування лінійними відділеннями один одного про оперативну обстановку на їх території обслуговування. У процесі взаємодії оперативні працівники відділів по боротьбі зі злочинним посяганням на вантажі лінійних відділень різних станцій обмінюються інформацією, одержаною оперативним шляхом. Така інформація нерідко містить у собі відомості про факти приготування до крадіжки, що має значення для здійснення відповідних заходів по запобіганню злочину, його припиненню, затриманню злочинців на місці злочину.

2. Регулярний обмін матеріалами про осіб, що представляють оперативний інтерес. У процесі здійснення такої форми взаємодії оперативні працівники відділів по боротьбі зі злочинним посяганням на вантажі різних лінійних відділень обмінюються матеріалами про осіб раніше судимих, не працюючих, неповнолітніх із неблагополучних сімей, що вживають спиртні напої і наркотичні засоби, що проживають біля залізничних магістралей та про можливі місця їх концентрації.

Узагальнення і аналіз криміналістичної літератури, законодавчих, відомчих нормативних актів і кримінальних справ по фактах крадіжок вантажів на залізничному транспорті дозволяють виділити основні форми взаємодії при розслідуванні цієї категорії злочинів, а саме:

своєчасне взаємне орієнтування оперативних працівників на проведення перевірочних заходів щодо встановлення можливості здійснення крадіжки на їх території. Значення даної форми взаємодії полягає в тому, що при виявленні крадіжки вантажу оперативні співробітники відділу по боротьбі зі злочинними посяганнями на вантажі, що обслуговують цю територію, негайно, з урахуванням даних розшифровки швидковимірювальної стрічки, передають цю інформацію сусіднім підрозділам лінійної міліції для встановлення оперативними співробітниками можливості вчинення цього злочину, місця вилучення вантажу з рухомого складу шляхом обстеження території, опитування і розвідувальних заходів на роз’їздах, пунктах зупинок рухомого складу, де виявлена крадіжка;

– взаємне інформування працівниками правоохоронних органів і особами, що здійснюють відомче розслідування, один одного. Така форма взаємодії здійснюється на первинному етапі розслідування, у випадках, коли комерційний акт, на підставі якого провадиться відомче (службове) розслідування, складався паралельно або до проведення огляду місця події. Значення цієї  форми взаємодії полягає в тому, що відомче розслідування і первісні слідчі дії (огляд місця події, допит свідків), оперативно-розшукові заходи (переслідування злочинців по гарячих слідах, загороджувальні заходи) проводяться паралельно, в ході яких одержана і передана інформація один одному сприяє оптимальному вибору напрямів обох видів розслідувань;

– створення слідчо-оперативних груп. До складу слідчо-оперативної групи входять співробітники різних служб і відомств – слідчий (транспортної прокуратури або управління МВС на за-лізниці), декілька оперативних працівників відділу по боротьбі із злочинним посяганням на вантажі, інспектор-кінолог із службово-розшуковим собакою, експерт-криміналіст, фахівці – інженер-технолог, інженер-конструктор. Створення і функціонування слідчо-оперативної групи як форми взаємодії передбачає спільну і узгоджену діяльність її учасників при розслідуванні крадіжок вантажів на залізничному транспорті. Розподіл обов’язків між учасниками слідчо-оперативної групи, розробка програм їх дій сприяють поліпшенню спільної роботи слідчого з оперативними працівниками і спеціалістами.

Діяльність учасників СОГ акумулює в собі й інші основні форми взаємодії:

– сумісне планування розслідування – розробка версій, виділення тих обставин, що підлягають з’ясуванню; обговорення доцільності проведення оперативних заходів, слідчих дій, а також тактичних операцій, спрямованих на перевірку версій; розподіл проведення слідчих дій і оперативних заходів між членами слідчої групи;  

– взаємний обмін інформацією про результати розслідування забезпечує узгодженість слідчих дій і оперативно-розшукових заходів для встановлення місць вчинення, приховування крадіжки, збуту матеріальних цінностей і виявлення усіх учасників злочинної групи;

– постійний сумісний аналіз одержаного доказового матеріалу, що поступає, у процесі якого визначається доцільність проведення інших слідчих дій або оперативно-розшукових заходів і здійснюється коректування плану розслідування.

Таким чином, взаємодія слідчого, оперативних працівників відділу по боротьбі із злочинним посяганням на вантажі, експертів, спеціалістів і відповідних служб залізничного транспорту сприяє швидкому і ефективному виявленню і розслідуванню крадіжок вантажів із рухомого складу, вчинених злочинними групами.

 

 

Ю.А. Пономаренко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ЩОДО СПІВВІДНОШЕННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА

І КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНУ

 

Традиційно у вітчизняній кримінально-правовій літературі такі явища, як кримінальне право і кримінальний закон якщо і не ототожнювалися, то вважалися досить близькими за змістом. Визнавалося, що кримінальне право може мати вираження тільки у кримінальному законі (Кримінальному кодексі), а КК, у свою чергу, містить винятково норми лише однієї галузі права – кримінального права. Цей висновок робився на основі тези про єдність (повний збіг) предметів їх регулювання. Разом з тим погляд на кримінальне право як на специфічну галузь національного публічного права, що має обмежені цілі та засоби їх досягнення, а на закон як форму зовнішнього вираження норм права, що мають різний предмет регулювання, дозволяє по-новому подивитися і на питання співвідношення згаданих галузей права і законодавства.

Якщо виходити з того, що кримінальне право має предметом свого регулювання винятково суспільні відносини, що складаються між державою та особою, яка вчинила злочин, із моменту його вчинення і з приводу кримінальної відповідальності такої особи, то нормами кримінального права є тільки ті норми, що безпосередньо визначають діяння, які визнаються злочинами, та кримінальну відповідальність за них. Усі інші норми права, які мають інший предмет регулювання, не можуть вважатися нормами кримінального права.

При цьому відомо, що об’ємні, а тим паче кодифіковані нормативно-правові акти завжди мають комплексний характер. Відображаючи у більшій своїй частині норми однієї галузі права, вони також у деяких своїх положеннях відображають і норми інших галузей права. Сказане повною мірою стосується і КК України. Дійсно, у більшості своїх положень він відображає саме норми, що стосуються визначення злочинності діянь та кримінальної відповідальності за їх скоєння, тобто норми кримінального права. Однак ціла низка нормативних приписів КК України є формою вираження норм права, що не стосуються визначення злочинності діянь і кримінальної відповідальності за них. Саме тому такі норми права попри те, що вони відображені у КК, не можуть визнаватися нормами кримінального права. До таких норм, зокрема, належать:

1) норми цивільного права, які стосуються окремих видів обставин, що виключають злочинність діяння, а саме: необхідної оборони (ст. 36 КК), затримання особи, яка вчинила злочин (ст. 38 КК); крайньої необхідності (ст. 39 КК). Ці норми є цивільно-правовими остільки, оскільки регулюють порядок правомірного здійснення фізичними особами права на захист особистих немайнових і майнових інтересів;

2) норми конституційного права, до яких належать, наприклад, норми, які визначають межі й порядок чинності та дії кримінального закону в часі (ст. 4, 5 КК) і в просторі (ст. 6 – 8 КК);

3) норми адміністративного права, до котрих належать як норми, які стосуються окремих видів обставин, що виключають злочинність діяння (наприклад, виконання наказу або розпорядження (ст. 41 КК)), так і норми, що встановлюють підстави і порядок застосування примусових заходів медичного характеру і примусових заходів виховного характеру до осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння у стані неосудності або до досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність (ст. 92 – 95, ч. 2 ст. 97 КК ). Оскільки такі діяння не є злочинами, а застосовувані за їхнє скоєння правообмеження не є кримінальною відповідальністю, то і норми, які їх визначають, не є нормами кримінального права;

4) норми кримінально-процесуального права, до яких належать, наприклад, норма про презумпцію невинності (ч. 2 ст. 2 КК), норма про порядок звільнення від кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 44 КК), а також норми, закріплені у п. 19 – 21 розд. ІІ Прикінцевих і перехідних положень КК;

5) норми міжнародного права, зокрема, ті, що стосуються міжнародного співробітництва держав у сфері боротьби зі злочинністю, а саме, норми, відображені у ч. 4 ст. 6, у ст. 10 КК.

З другого боку, низка норм кримінального права України міститься у нормативно-правових актах інших галузей законодавства. Важливо зазначити, що всі ці нормативно-правові акти є законами, що не порушує вимог п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України про визначення злочинності діянь і кримінальної відповідальності за них виключно законом. Зокрема, норми, які стосуються визначення злочинності діянь або кримінальної відповідальності за них, містяться принаймні у:

– Законі України “Про застосування амністії в Україні”, що здебільшого містить саме норми кримінального права і, зокрема, визначає: коло осіб, які можуть бути звільнені (ст. 2) і які не можуть бути звільнені (ст. 3) від кримінальної відповідальності за амністією; злочини, від кримінальної відповідальності за які особа може бути звільнена за амністією (ст. 4) тощо;

– Кримінально-процесуальному кодексі України, де ч. 3, 4  ст. 338, ст. 406 КПК містять норми матеріального кримінального права, які встановлюють підстави і порядок взаємного заліку покарань і попереднього ув’язнення, у випадках, що не охоплюються ст. 72 КК України;

– Кримінально-виконавчому кодексі України, де ст. 154 встановлює непередбачені КК України підстави звільнення від подальшого відбування таких видів покарання, як громадські роботи або виправні роботи. Ці норми також є кримінально-правовими, оскільки визначення підстав звільнення від подальшого відбування покарання становить предмет матеріального кримінального права;

– Законі України “Про організаційно-правові засади боротьби з організованою злочинністю”, де ч. 2 ст. 14 встановлює не передбачену КК підставу звільнення від кримінальної відповідальності учасника злочинного угруповання, який сприяв у розкритті вчинених угрупованням злочинів;

– Законі України “Про виконавче провадження”, де ст. 87 встановлює подвійну адміністративну преюдицію як умову кримінальної відповідальності за невиконання службовою особою судового рішення, що, по суті, доповнює новою ознакою склад злочину, передбачений ст. 382 КК.

Отже, кримінальне право і кримінальний закон хоч більшою мірою і збігаються, однак у кримінальному законі містяться норми, які не є кримінально-правовими, і у той же час низка кримінально-правових норм міститься у законах іншої галузевої належності. З урахуванням цього вимога ч. 3 ст. 3 КК про те, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки згаданим Кодексом, повин-на розцінюватися не як констатація реального факту, а як певний ідеальний результат.

Уявляється, однак, що досягти повного збігу кримінального права і кримінального закону навряд чи вдасться, та й чи доцільно це. Відомо, що наявність норм однієї галузі права у нормативно-правовому акті іншої галузі (це стосується як не кримінально-правових норм у кримінальному законі, так і кримінально-правових норм в інших законах) обумовлено цілою низкою досить вагомих причин. До них відносять, зокрема: законодавчі традиції, вимоги зручності застосування нормативно-правового акта, взаємозв’язок предмета регулювання тощо. Крім того, не можна нехтувати і можливістю помилок законодавця, в силу яких норми однієї галузевої належності можуть з’являтися у нормативно-правових актах іншої галузі права. Саме тому описане вище співвідношення кримінального права і кримінального закону скоріше за все збережеться й надалі.

 

 

М.П. Черненок, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ШЛЯХИ РЕФОРМУВАННЯ КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ

 

У процесі виконання кримінальних покарань беруть участь різні державні й недержавні установи, організації, посадові особи та громадяни. Їх класифікація має не тільки теоретичну, а й практичну цінність. У науці кримінально-виконавчого права доволі поширеним є поділ на суб’єктів та учасників кримінально-виконавчої діяльності. До суб’єктів цієї діяльності, крім засуджених, слід відносити також органи й установи виконання покарань, тобто ті, що безпосередньо здійснюють діяльність із реалізації властивих покаранню правообмежень або їх органи управління.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК) органами виконання покарань є Державний департамент України з питань виконання покарань, його територіальні органи управління, кримінально-виконавча інспекція. Відповідно до ст. 12 КВК України Державна виконавча служба виконує покарання у виді штрафу й конфіскації майна у випадках та в порядку, передбачених цим Кодексом та законами України. Покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, службового обмеження для військовослужбовців, засуджених за злочини невеликої тяжкості, арешту з утриманням засуджених на гауптвахтах виконують військові частини та гауптвахти, загальне керівництво якими здійснює Міністр оборони України.

Отже, виконання покарань покладається на низку самостійних і, власне кажучи, не пов’язаних між собою (насамперед в організаційно-управлінському відношенні) органів, а саме: Державний департамент України з питань виконання покарань, Державна виконавча служба та Міністерство оборони України. Різна відомча належність цих органів та правова регламентація їх діяльності примушують поставити запитання: чи можна взагалі вести мову про органи виконання покарання як про певну систему? Як відомо, невід’ємною ознакою будь-якої системи є взаємозв’язок і взаємодія її структурних компонентів. У даному ж разі наявність необхідної для розуміння системи взаємодії може розглядатися на рівні функціонально-цільової спільності елементів, що входять до неї.

Правомірності вирізнення цілей як системоутворюваних критеріїв у філософській літературі поки що остаточно не визнано, тому так званий “цільовий” варіант системного підходу ще не одержав широкого опрацювання. При цьому під метою системи слід розуміти те, на реалізацію чого вона спрямована. У даному разі метою системи є виконання покарання, тобто реалізація правообмежень, властивих покаранням.

Міжвідомчий “розкид” та організаційна роз’єднаність системи органів, що відають виконанням покарання, склалися багато в чому історично. Як у Російській імперії, так і в колишньому СРСР система органів та установ виконання покарань була складним комплексом установ із певним правовим статусом та організаційно-управлінськими структурами.

Проте у багатьох країнах світу існує лише один державний орган, на який покладається керівництво органами та установами виконання покарань – міністерство юстиції. У результаті кримінально-виконавчої реформи Російській Федерації наприкінці 90-х рр. ХХ ст. кримінально-виконавчу систему було передано з Міністерства внутрішніх справ до Міністерства юстиції Росії.

В Україні у 2005 р. було прийнято Закон “Про Державну кримінально-виконавчу службу України”, де закріплено існуючу воєнізовану кримінально-виконавчу систему. Разом із тим у постанові Кабінету міністрів України від 17 трав. 2006 р. № 683 зазначено, що діяльність Державного департаменту з питань виконання покарань спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції України. Однак і дотепер реальних повноважень у сфері контролю за діяльністю органів і посадових осіб Державного департаменту з питань виконання покарань Міністерство юстиції України не має.

На нашу думку, прийняття Закону України “Про Державну кримінально-виконавчу службу України” в існуючій редакції суперечить методології адміністративної реформи, яка передбачає, що за будь-яку сферу державної політики (у даному випадку – за сферу виконання покарань) має відповідати один із членів уряду (за демократичними стандартами – це міністр юстиції, а отже, і міністерство юстиції), а реалізацію цієї державної політики доцільно було б закріпити за спеціалізованим урядовим органом. Крім того, передача кримінально-виконавчої системи у відання Міністерства юстиції України сприяла б виробленню й реалізації єдиної державної політики у сфері виконання покарань незалежно від їх виду. Також, на думку багатьох учених, зміна відомчого підпорядкування кримінально-виконавчої системи сприяла б гуманізації процесу виконання-відбування покарань.

Вважаємо, що в Україні існує нагальна потреба у прий-нятті найближчим часом Закону “Про органи юстиції”, згідно з яким Державний департамент України з питань виконання покарань повинен входити у систему органів юстиції, а одним із основних завдань цих органів має бути забезпечення виконання кримінальних покарань. Систему ж і повноваження органів та установ виконання покарань необхідно буде закріпити в окремому Законі “Про органи та установи виконання покарань”.

 

 

 

О.М. Овчаренко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Доступ до суду в світлі нового етапу

судово-правової реформи

 

Судова-правова реформа, розпочата із набуттям Україною незалежності, отримала новий поштовх із затвердженням згідно з Указом Президента України від 10.05.2006 р. Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів (далі – Концепція).

У Концепції йдеться про відповідність судівництва європейським стандартам.  Право на справедливий (належний)  суд закріплено у ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р. і у п.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р.  Аналіз змісту наведених документів, а також практики Європейського Суду з прав людини свідчить, що  вони встановлюють низку вимог до організації суду (незалежність, безсторонність, створення на підставі закону, доступність), а також до процедури  розгляду справи (гласність, забезпечення наданих процесуальним законом прав осіб-учасників судового розгляду, змагальність, розумний термін розгляду справи, виконання остаточного судового рішення тощо). Однак стандартів структури судової системи та засад її внутрішньої побудови немає.    

Запропоновані Концепцією зміни спрямовані на перебудову судової системи на нових засадах, адже пропонується переглянути як інстанційну побудову судової системи, так і її структуру по горизонталі.  Так, передбачається відмовитися від спеціалізованих господарських судів, об’єднавши їх із цивільною юрисдикцією; поділити суди загальної юрисдикції на кримінальні й цивільні; створити чотирьохланкову систему інстанцій із фактичною децентралізацією судової системи; трансформувати роль Верховного Суду України із найвищого судового органу до установи із перегляду справ за виняткових (виключних) обставин. Однак не представлено фінансового обґрунтування цих змін. Крім того, викликає сумніви їх практична необхідність. Авторами концепції не було проведено комплексного дослідження, яке б довело, що чинна система судового устрою є повністю неефективною за деякими критеріями, тобто не виконує завдань, які стоять перед нею.  Безперечно, вона не є досконалою, містить немало недоліків, але вади можна усувати шляхом внесення відповідних змін до судоустрійного і процесуального законодавства.  Вважаємо, що єдиною підставою для докорінного реформування системи судів має бути її доведена неефективність, тобто повна нездатність виконувати покладені на неї функції і завдання.  Для цього доцільно розробити певні критерії ефективності правосуддя, яких ще нема.

Для судової системи не менш важливою, ніж структурна досконалість, є стабільність, тобто усталена робота упродовж тривалого часу (про юридичну визначеність, до речі, йдеться серед завдань).  Можна послатися на досвід розвинених країн, де діють досить усталені судові системи. Деякі з них функціонують у незмінному стані або із незначними змінами протягом багатьох десятиріч.  Так, судова система США базується на Акті про судоустрій 1789 р., у Германії – це закон Про судоустрій 1877 р. в редакції від 09.05.1975 р., в Італії – Статут про судоустрій від 1941 р.  Статус суддів у Франції визначається законом про статус магістратури 1958 р., а судова система – Кодексом про судовий устрій Франції 1978 р. Крім цього, часта зміна судової системи суперечить принципу правової визначеності, який розвинено у практиці Європейського Суду з прав людини і у праві Європейського Союзу, одним із яких є вимога розумної стабільності права, що забезпечує незмінність правових приписів на певний період і зумовлює заборону їх частих змін.

Відповідно до Концепції територіальну організацію місцевих та апеляційних судів не потрібно жорстко прив’язувати до адміністративно-територіального поділу, а слід визначати, виходячи із об’єктивних критеріїв, спрямувавши на забезпечення наближеності місцевих і апеляційних судів до людини і, водночас, незалежності суддів від місцевої влади.  Слід зазначити, що у світовій практиці існує два принципових підходи до визначення територіальної системи судів: збіг судових і адміністративних округів або їх побудова за різними критеріями.  Традиційно вважається, що другий підхід сприяє зміцненню незалежності суддів від місцевої влади. Однак ця ідея певним чином конкурує з вимогою забезпечення доступності правосуддя. Можна навести відповідні аргументи.

1. Для пересічних громадян буде незрозумілим, до якого суду звертатися. Для громадян зручним і зрозумілим є поділ судів на районні, обласні тощо.  Якщо громадянин мешкає у певному районі, він звертається з позовом до суду цього району або району, де мешкає відповідач (в залежності від категорії й обставин справи) або знаходиться орган держаної влади, дії якого оскаржуються в адміністративному процесі.  Вирішення питання шляхом розміщення відповідної інформації в Інтернеті або засобах масової інформації не дасть бажаного ефекту, адже для пошуку відповідної інформації необхідно витрачати додаткові зусилля.  Це не сприятиме забезпеченню доступу громадян до правосуддя.  

2. Система органів прокуратури, дізнання і досудового слідства побудована згідно з адміністративно-територіальним устроєм країни.  У разі зміни територій судових округів необхідно буде змінювати і всю відповідну систему органів з метою узгодження підвідомчості цих органів і підсудності судів. Інакше при вирішенні питань, до юрисдикції якого суду необхідно відносити справи, розслідувані органами досудового слідства і затверджені прокурором певного району, буде виникати плутанина, що не сприятиме підвищенню доступності правосуддя.

3. Питання зручності розташування судових округів у відповідності із основними об’єктами інфраструктури і з урахуванням кількості населення має вирішуватися не при поділі території країни на судові округи, а при відповідному поділі на адміністративно-територіальні одиниці. Суди не є єдиними органами у механізмі державної влади, а лише її складовою частиною; громадяни так само повинні мати доступ до органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування з метою реалізації багатьох своїх прав, як і до судів.  Питання полягає у тому, що всі органи державної влади (як центральні, так і місцеві) й органи місцевого самоврядування слід розміщувати у місцях, зручних для доступу громадян і прив’язаних до основних об’єктів інфраструктури.  До того ж у процесі слухання справ у суді досить часто виникає потреба у зверненні до певного державного органу, а також недержавних установ, організацій для отримання інформації, необхідної для вирішення справи, проведення різноманітних експертиз, конвоювання підсудних тощо. При незбігові територій судових округів і адміністративно-територіальних одиниць створюватимуться додаткові ускладнення у цьому плані, що призводитиме до затягування процесів. Не визначено також, за якими принципами будуть формуватися судові округи. Для цього потрібно залучення значних організаційних і матеріальних ресурсів та вироблення спеціальних критеріїв такого формування (наприклад, за кількістю населення).

         4. Досить сумнівним видається ідея, що розведення судових округів і адміністративно-територіальних одиниць повністю усуне вплив на суддів із боку місцевої адміністрації. Більше того, на нашу думку, вплив на суддів окружних судів буде здійснюватися не однією адміністрацією, а відразу двома-трьома – в залежності від того, на території яких адміністративно-територіальних одиниць поширюється юрисдикція цього суду. 

Таким чином, при побудові судів за територіальною ознакою  має місце своєрідна конкуренція принципів доступності й незалежності судів. З урахуванням наведених аргументів, вважаємо, що при побудові судів (особливо судів першої інстанції) пріоритетним має  стати принцип доступності.  Незалежність є також украй важливим принципом, без якого не можна  вести мову про наявність судової влади, однак для його забезпечення більш доцільним є створення та зміцнення інших процесуальних і організаційних гарантій.  

 

 

А.В. Іванцова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО ВРЕГУЛЮВАННЯ ФОРМ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

 

Закон України “Про адвокатуру” від 19 груд. 1992 р. набрав чинності з 1 лют. 1993 р., врегулювавши основні аспекти діяльності адвокатури. За час функціонування адвокатури України, побудованої у 1992-1993-х рр. на нових законодавчих засадах, з урахуванням міжнародних стандартів адвокатської професії та організації адвокатур багатьох демократичних країн світу, в Україні напрацьовано значний досвід та гостро постала необхідність подальшого реформування цього інституту, удосконалення окремих норм Закону “Про адвокатуру”. Зокрема, це стосується питання законодавчого врегулювання організаційних форм адвокатської діяльності.

Частина 2 ст. 4 Закону “Про адвокатуру” встановлює такі організаційні форми, в яких може здійснюватись адвокатська діяльність:  індивідуальна адвокатська діяльність, адвокатське бюро, об’єднування з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання, які діють відповідно до цього Закону та статутів адвокатських об’єднань.

Адвокатські об’єднання діють на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності. Реєстрація адвокатських об’єднань провадиться у Міністерстві юстиції України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Адвокатські об’єднання письмово повідомляють місцеві органи влади про свою реєстрацію, а адвокати – про одержання свідоцтва про право займатися адвокатською діяльністю.

Порядок утворення, діяльність, реорганізація та ліквідація адвокатських об’єднань, структура, штати, функції, порядок витрачених коштів, права та обов’язки керівних органів, порядок їх обрання та інші питання, що належать до їх діяльності, регулюються статутом відповідного об’єднання.

Адвокатські бюро, колегії, фірми, контори та інші адвокатські об’єднання є юридичними особами. Адвокати та адвокатські об’єднання відкривають поточні та вкладні (депозитні) рахун-ки у банках на території України, а в установленому чинним законодавством порядку – і в іноземних банках, мають печатку і штамп зі своїм найменуванням.

Заслуговує на увагу така форма діяльності адвокатури, як заняття адвокатською діяльністю індивідуально. Це така форма, коли адвокат здійснює свою діяльність без створення юридичної особи. За загальним правилом порядок реєстрації цієї форми багато в чому збігається з реєстрацією адвоката як підприємця. Він повідомляє місцевий орган влади про одержання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, реєструється у податкових органах, стає на облік у Пенсійному фонді, сплачує відповідні податки, обов’язкові платежі, відкриває рахунок у встановленому порядку, має свою печатку, від свого імені укладає угоди з громадянами та юридичними особами на подання правової допомоги. Однак слід зазначити, що порядок та правила реєстрації цієї форми діяльності законодавчо не визначено жодним нормативним актом. То чи можна вважати однією з організаційних форм адвокатської діяльності особу, яка хоч і отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і прийняла Присягу адвоката України, однак не є членом жодного адвокатського об’єднання, не відкрила адвокатського бюро і не повідомила про факт отримання свідоцтва в місцеві органи влади, тобто не здійснює адвокатську діяльність індивідуально?

На нашу думку, це недоцільно. Відповідно до норм ст. 6 Закону України  “Про адвокатуру” передбачені законом права адвокат може реалізувати лише при здійсненні професійної діяльності. А професійну діяльність, як зазначалося вище, адвокат має здійснювати у межах, передбачених законом організаційних форм.

За ст. 2 Правил адвокатської етики, схвалених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України  1 жовт. 1999 р., дія цих Правил поширюється на всі види професійної діяльності адвоката і лише  в частині, визначеній Правилами, – на іншу його діяльність.

Тому закон хоч і не обмежує особу, яка має право займатися адвокатською діяльністю, працювати за наймом чи здійснювати підприємницьку діяльність, реалізувати професійні права адвоката така особа може тільки у рамках організаційних форм, передбачених ст. 4 Закону України  “Про адвокатуру”.

На жаль, відкритої інформації про організаційні форми здійснення адвокатами професійної діяльності в Україні не існує. Положення про Єдиний реєстр адвокатів України, затверджене постановою Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України від 10 берез. 2000 р. № 1, не передбачає внесення до Єдиного реєстру інформації про організаційну форму діяльності адвокатів.

Отже, українська адвокатура вже багато років потерпає від невирішених як на законодавчому, так і на виконавчому рівні проблем, пов’язаних з адвокатською діяльністю, що негативно впливає на виконання адвокатурою її конституційних завдань.        

 

 

О.В. Білова, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Щодо природи органів суддівського самоврядування

 

Із моменту проголошення незалежності та початку реформування системи державної влади в Україні, зокрема, судової, перед політиками та науковцями постали питання, пов’язані з побудовою оновленої системи державної влади на основі принципів незалежності та демократизму. Одним із чинників, що мають забезпечити саме незалежність та демократизм судової влади, є  функціонування інституту суддівського самоврядування.

Спочатку розкриємо зміст суддівського самоврядування, його природу через поняття самоврядування, яке є визначальним через назву інституту, що розглядається.

Такий аналіз є передумовою для більш детального та глибокого вивчення органів суддівського самоврядування, їх функцій, завдань, повноважень та надає змогу дати визначення суддівського самоврядування як інституту.

Конституція України закріпила принцип незалежності судової влади, проголосивши, що судді при здійсненні правосуддя  незалежні та підкоряються тільки закону. Їх незалежність і недоторканність гарантуються Конституцією, положення якої є нормами прямої дії.

Саме те, що всі внутрішні проблеми суддівського корпусу вирішуються органами самоврядування, право на створення яких належить безпосередньо суддям, є однією з форм суддівської незалежності.

Щоб зрозуміти природу цього інституту, розглянемо категорію “самоврядування”, адже назва несе на собі змістовне навантаження щодо ознак органу, його призначення.

Етимологічно “самоврядування” складається з двох слів – самостійно врядувати (управляти), що свідчить про зв’язок самоврядування з відносинами “команда – підпорядкування”.

Енциклопедично самоврядування у широкому розумінні визначається як внутрішня самоорганізація, внутрісистемне та самодостатнє управління в рамках соціальної, політичної, трудової або іншої спільності людей, органу, організації. Тобто самоврядування являє собою систему управління суспільними справами, побудовану на основі самоорганізації, самодіяльності та саморегулювання.

Провісником самоврядування стало місцеве самоврядування, трактування якого найбільш повно і широко робили ще в Англії ХVШ ст., звідки дане поняття було запозичено у 50-х рр. ХІХ ст. Німеччиною і в 60-х рр. Росією. У закінченому вигляді ідея самоврядування була сформульована К.Марксом.

Самоврядуванню притаманні певні принципи. Це – свобода і рівність, вирішення питань за більшістю голосів, тобто за принципом підкорення меншості більшості, можливість утворення представницьких органів, побудова системи органів на основі виборності її управлінців.

У самоврядних правовідносинах суб’єкт й об’єкт управління збігаються.

Самоврядування – це вид управлінської діяльності, який полягає у свідомому впливі на волю людей із метою спрямування їх поведінки. Самоврядування має два основні призначення: виконання певних функцій та самоорганізацію, які співвідносяться як зміст та форма.

Правова незалежність полягає в тому, що дана самоврядна одиниця не підпорядковується ієрархією інших органів державної адміністрації – органам управління або самоврядним органом вищого рівня. Самостійність проявляється у відсутності обмежуваної нормами інших органів публічної влади у межах правового регулювання.

Система самоврядування функціонує в результаті гармонійного поєднання двох начал: державного та суспільного. При цьому державне начало виступає як “забезпечувальний механізм” розвитку та зміцнення суспільних начал. Така система діє тільки усередині колективу, котрий виступає одночасно в двуєдиній якості – і як об’єкт, і як суб’єкт внутрішньоколективного суспільного самоврядування. Ця система є комплексною за характером і багаторівневою за організаційною структурою.

З урахуванням викладеного для зрозуміння природи органів суддівського самоврядування вкажемо на те, що початково ініціатива створення цих органів належить державі, яка на рівні законодавчих актів  закріпила структуру, порядок обрання делегатів, строки і порядок скликання, а також повноваження органів суддівського самоврядування. Тобто держава закріпила обов’язко-вість існування цих органів. У цьому проявляється подібність органів суддівського самоврядування з органами місцевого самоврядування.

Рішення ж у рамках, встановлених законодавцем, приймаються суддівськими органами самостійно згідно з їх повноваженнями. Так, рішення про скликання конференції суддів приймається відповідною радою суддів, а також на вимогу не менш як однієї третини делегатів останньої конференції суддів. Збори суддів місцевого суду скликаються головою відповідного суду як за власною ініціативою, так і на вимогу не менш як третини від загальної кількості суддів даного суду. Збори суддів апеляційних судів та Касаційного суду України скликаються президією відповідного суду за власною ініціативою, або за пропозицією голови суду, або на вимогу не менш як однієї третини від загальної кількості суддів даного суду. Щодо вищого органу суддівського самоврядування – з’їзду суддів України, то він скликається Радою суддів України (позачерговий з’їзд – також на вимогу не менш як однієї третини конференцій суддів загальних судів, або на вимогу конференцій суддів спеціалізованих судів, або на вимогу зборів суддів Верховного Суду України). Кількісний склад та представництво у Радах суддів усіх рівнів – органах, що покликані організовувати виконання рішень конференцій та з’їзду суддів України, теж визначається саме цими органами. Однак часові рамки для прий-няття рішення про скликання відповідних суддівських органів у черговому порядку визначені законом, тобто відповідне рішення про скликання конференцій, зборів чи з’їзду суддів має бути прийнято у відведений на це час.

Таким чином, ми бачимо поєднання державних і суспільних засад у створенні органів суддівського самоврядування, що, наш погляд, є доказом визнання державою їх значущості.

Отже, суддівське самоврядування можна визначити як форму реалізації права суддів шляхом створення самоврядних органів самостійно та під власну відповідальність управляти певною частиною справ стосовно діяльності судової влади у межах чинного законодавства.

Проведений аналіз природи самоврядування взагалі та суддівського самоврядування зокрема є основою для подальшої розробки питань суддівського самоврядування, визначення його місця у системі судової влади, вдосконалення функцій та повноважень його органів.

 

 

О.М. Калужна, асист.

Львівський національний ун-т

ім. Івана Франка

 

Криміналістична характеристика злочинів: сучасний стан та тенденції

 

Виникнення “криміналістичної характеристики злочинів” було не випадковим, а природним і закономірним процесом. У силу накопичення, узагальнення і систематизації уявлень про предмет криміналістики та з розвитком ідей діяльнісного підходу до аналізу будь-якого виду злочинної діяльності наприкінці 60-х років ХХ ст. під назвою “криміналістична характеристика злочинів” з’явилось уявлення про специфічний науково продуманий систем-ний опис криміналістично значущих ознак злочинів різних видів. Як відомо, указаний термін у науковий обіг увели Л.О. Сергєєв (1966 р.) та О.Н. Колесніченко (1967 р.), причому Л.О. Сергєєв розкрив поняття криміналістичної характеристики злочинів, перерахувавши елементи, які входять у її зміст.

За чотири десятиліття свого розвитку загальне поняття криміналістичної характеристики злочинів зазнало значних змін, які були викликані безперервним удосконаленням наукових основ методики розслідування злочинів і теорії криміналістики в цілому. Численна література, присвячена цій проблематиці, красномовно свідчить про певне захоплення науковцями категорією “криміналістична характеристика злочинів”, що призвело як до вироблення відносно узгоджених поглядів на її загальне поняття, так і до гострих дискусій і діаметрально протилежних позицій, зокрема щодо її ролі й значення. Поки що у науці не лише відсутня цілісна несуперечлива концепція даного поняття, його місця і ролі в системі криміналістики, а і з’явились гостра критика аж до заперечення доцільності існування та використання категорії, а також пропозиції взагалі відмовитись від неї у цілях теоретичних і практичних досліджень злочинної діяльності замінити її на інші “старі” або “нові” категорії.

У цьому сенсі Р.С.Бєлкін в останніх своїх працях (1999-2001 рр.) різко висловився про те, що криміналістична характеристика не виправдала надій, які покладали на неї вчені та практики, зжила себе із реальності, якою вона вважалася всі ці роки, перетворилася на ілюзію, криміналістичний фантом. До такого висновку Р.С. Бєлкін дійшов на підставі аналізу викладення криміналістичних характеристик у сучасних вузівських підручниках. Де, як стверджує вчений, переважають кримінально-правові та кримінологічні дані, але не дані криміналістичного характеру і що по суті дійсно криміналістичним у такому наборі відомостей про злочин є лише один елемент – спосіб вчинення і приховання злочину та залишені ним сліди. На цьому Р.С.Бєлкін будує висновки, а саме, що: а) спроби розробити криміналістичні характеристики злочинів, придатні для потреб практики розслідування, із встановленням закономірних кореляційних зв’язків між її складовими, зазнали невдачі; б) такі характеристики не дають вичерпної відповіді про специфіку предмета доказування, і з цим пов’язується те, що у літературі все частіше йдеться про необхідність доповнити криміналістичні характеристики переліком обставин, які підлягають доказуванню в конкретних категоріях справ; в) ці пропозиції опосередковано свідчать про зневіру в криміналістичній характеристиці й про необхідність її хоча б такої модернізації. Цими висновками, відповідно, обґрунтовується головна гіпотеза про відмову від терміна і поняття “криміналістична характеристика злочинів” і про доцільність здійснення криміналістичного опису злочину за “виправданим колом обставин, які підлягають доказуванню, з детальними криміналістичними коментарями”.

Учені-криміналісти наголошували на необхідності встановлення закономірних взаємозв’язків між елементами криміналістичної характеристики з моменту становлення і крізь всю історію існування даної категорії, тому в цій частині міркування Р.С. Бєлкіна визнають справедливими. Однак в основному в своїх публікаціях-відгуках більшість криміналістів убачають спірними і необґрунтованими як самі критичні висновки Р.С. Бєлкіна, так і аргументи, покладені вченим у їх основу. Наприклад, М.П. Яблоков (2000 р.) та В.А. Журавель (2001 р.) ретельно проаналізували та спростували докори про переобтяження криміналістичної характеристики кримінально-правовими та кримінологічними відомостями, навели низку аргументів як про неприйнятність заміни  криміналістичної характеристики на опис предмета доказування  з криміналістичними коментарями, так і про безпідставність сумнівів у системності як властивості криміналістичної характеристики злочинів.

У підручниках та наукових роботах останніх років криміналістична характеристика злочинів залишається традиційним предметом уваги, однак все частіше її поняття розкривається як “інформаційна модель, у якій упорядкованим чином зведена криміналістично значуща інформація про взаємопов’язані елементи, які становлять цілісне утворення – модель злочинної діяльності певного виду. Розуміння криміналістичної характеристики злочинів як інформаційної моделі відображає нинішній розвиток криміналістичної науки і пов’язане із застосуванням до аналізу злочинної і криміналістичної діяльності системно-діяльнісного підходу, математико-кібернетичних, моделювання та інших методів пізнання, одним із засновників якого  вважається В.Я. Колдін.

Так, В.Я. Колдін (1990) запропонував як альтернативу криміналістичній характеристиці використовувати категорію “типова модель злочинної діяльності” і розумів під нею “інформаційну систему, побудовану на основі узагальнення репрезентативного масиву кримінальних справ певної категорії, яка відображає закономірні зв’язки між істотними для розкриття і розслідування злочинів елементами програмно-цільового комплексу, способу дій злочинця, механізму розслідуваної події, обстановки злочину і особливостями особи злочинця, і яка служить для висунення типових версій”. Нескладно зауважити, що вказані ознаки повторюють поняття криміналістичної характеристики злочинів, а сама “модель” у цілому будується на “системності відтворення відомостей про взаємопов’язані криміналістично значущі ознаки злочинів”. Остання є й іманентною властивістю криміналістичної характеристики злочинів і, вбачається, що вона співвідноситься із “моделлю” як філософські категорії: внутрішня суть і зовнішня форма.

За відсутності відмінностей між розглядуваними категоріями вимагають пояснень причини заміни однієї категорії на другу, які можна побачати й у такому моменті. Якщо співставити логічну форму і зміст поняття “криміналістична характеристика злочинів”, у якому вимагається відобразити кореляційні зв’язки між її елементами, то випливає проблема невідповідності даного поняття правилам побудови і визначення змісту понять, вирішити яку можна двома шляхами.

Перший шлях – це заміна розглядуваної категорії на ту, яка відповідала б правилам побудови понять і визначення їхнього змісту. Останніми роками це знаходить все більше прихильників серед російських науковців. Так, прихильники заміни криміналістичної характеристики злочинів категорією “криміналістична модель злочинної діяльності” (В.А. Єгоров, І.О. Набоких, П.В. Мочагін) вважають, що остання здатна подолати недоліки криміналістичної характеристики, не вбачають у ній створення якоїсь нової теорії злочину, а відводять їй роль загальної методології криміналістичного дослідження злочинної діяльності. З відносно подібних міркувань та з аналогічними наслідками відомі й інші пропозиції замінити криміналістичну характеристику злочинів і використовувати у методиці розслідування такі категорії: “механізм злочину” (А.М. Кустов, 1997), “структурно-функціональна модель злочинної діяльності” (В.І. Отряхін, 2001), “соціально-правова характеристика злочинів” (А.М. Кустов, 2005), “предмет розслідування” (С.Н. Чурилов, 2002), “технологія злочинів” (А.В. Шмонін, 2006).

Другий шлях – це відступ від правил побудови понять, допускаючи, що криміналістична характеристика злочинів – це динамічна система із закономірно встановленими кореляційними зв’язками між її елементами. (Указані ознаки не властиві будь-яким іншим характеристикам злочинів, наприклад кримінально-правовій). Ми поділяємо таку думку, як більшість криміналістів, пропонуючи під криміналістичною характеристикою злочинів розуміти – інформаційну модель механізму злочинної діяльності певного виду (групи), яка системно-упорядковано відображає узагальнені відомості про типові криміналістично значущі ознаки його елементів та про закономірності її механізму, використовується для науково-емпіричного обґрунтування рекомендацій в окремих методиках та сприяє ефективному вирішенню безпосередніх завдань розкриття, розслідування, попередження конкретних злочинів.

Такий підхід є дещо умовним, однак, на наш погляд, він враховує усі слушні критичні зауваження авторів “альтернатив криміналістичної характеристики злочинів” і дозволяє продовжити криміналістичні дослідження злочинів, дотримуючись при цьому традицій, що склалися і забезпечують історичну наступність.

 

 

А.В. Горностай, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

ВІДМЕЖУВАННЯ ЗАМАХУ НА ЗЛОЧИН

ВІД ГОТУВАННЯ ДО  ЗЛОЧИНУ

 

Кримінальний кодекс України 2001 р. вніс значні зміни у норму про стадії вчинення злочину. Ця новизна виявляється, перш за все, у тому, що законодавець у ч.2 ст.13 визнав готування та замах стадіями незакінченого злочину. По-друге, він дав чітке визначення понять “готування” та  “замах на злочин”, вдосконаливши їх об’єктивні та суб’єктивні ознаки. У зв’язку з цим набуває актуальності  наукова проблема щодо визначення указаних ознак, які характеризують ці  поняття та розмежовують їх. Це питання має серйозне значення для практики кваліфікації та призначення покарання за ці стадії, а також при вирішенні питання про добровільну відмову при незакінченому злочині.

За ч.1 ст. 14 КК готування до злочину характеризується законом як “підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше створення умов для вчинення злочину”. Що стосується замаху, то воно визначено у ч.1 ст.15  як  “вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі”. Виходячи з цих понять можна зробити висновок, що основною розмежувальною ознакою готування та замаху є об’єктивна  ознака, а саме –  характер вчинюваних діянь.

Дії при готуванні не входять до об’єктивної сторони злочину, не є її частиною і завжди передують  його виконанню. Дії при замаху є тими, що створюють хоча б частку об’єктивної сторони вчинюваного злочину. Тому одне і теж  діяння у різних складах злочину може бути або замахом, або готуванням. Наприклад, проникнення у квартиру з метою крадіжки – замах на крадіжку, а проникнення туди ж з метою вбивства – готування до вбивства. У першому випадку ці дії є частиною таємного викрадання чужого майна як об’єктивної сторони злочину, у другому – вони не є частиною процесу позбавлення життя, тобто не є замахом.

При готуванні діями створюються лише передумови наступного    досягнення злочинного результату, ще відсутня безпосередня  погроза  об’єкту  злочину. Наприклад, особа  готується до вбивства і придбала зброю, але цим вона ще не поставила життя людини  під безпосередню загрозу. При вчиненні замаху ця загроза є вже реальною. Припустимо, злочинець вистрілив, але промахнувся. У момент пострілу життя потерпілого було  під реальною загрозою. Остання не реалізується лише завдяки втручанню обставин, що не залежали від волі винного.

Зазначені  особливості готування та замаху враховуються законодавцем при визначенні правових наслідків цих стадій. З урахуванням різного ступеня їх суспільної небезпечності ч.2 ст.14 КК передбачає, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності, тоді як замах на будь-який злочин – тягне.

Порівнюючи норми КК України з відповідними нормами КК Росії, можна зробити певні висновки. Насамперед,  що законодавство України не містить спеціальної статті про обов’язкове зменшення покарання за ці стадії. У ст.16 КК України, яка, доречі, є новелою у порівнянні з КК 1960 р., зазначає лише, що “кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за ст. 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.

Між тим у ч.2, 3 ст.66 КК Росії передбачається, що “строк та розмір покарання за готування до замаху на злочин не може перевищувати половини максимального строку чи розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за закінчений злочин;  строк та розмір покарання за замах на злочин не може перевищувати трьох чвертей максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за закінчений злочин. На наш погляд, правова позиція КК Росії є більш досконалою у питанні індивідуалізації покарання за готування та замах.

 

 

А.Г. Солодовніков, ад’юнкт

Луганський державний ун-т МВС України 

 

Криміналістичний аналіз нападів,

що вчинЯються організованою групою

з метою заволодіння майном

 

Упродовж останніх років в Україні спостерігається складна кримінальна ситуація. Простежується не тільки зростання злочинності, але і якісна зміна її характеру. Злочинність стає все більш організованою, такою, що оперативно використовує новітні технології, все більше протистоїть і протидіє органам правопорядку, а не просто приховує від них свою діяльність.

Складність вивчення організованої злочинності обумовлена тим, що її динаміка і структура визначаються не стільки традиційними причинами і умовами, скільки численними чинниками, які випливають із сучасних кризових явищ у соціально-економічній сфері. Аналіз статистичних  даних  МВС  України свідчить про значну поширеність у діяльності організованих груп корисливо-насильницьких злочинів. При даному виді організованої злочинності замах здійснюється одночасно на життя, здоров’я людини, на приватну власність і є одним із найбільш небезпечних її проявів.

Виявлення і попередження нападів із метою заволодіння чужим майном, що здійснюються організованою групою, представляють певні труднощі.

Початковий етап розслідування характеризується обмеженим обсягом інформації. Це ускладнює визначення подальшого напряму розслідування, а у разі вчинення злочину організованою групою, коли час відіграє вирішальну роль, взагалі ставить під загрозу можливість викриття злочинців. Отже, при розслідуванні організованих нападів із метою заволодіння майном важливо виявити ознаки, які б дозволили аргументовано висунути версію про те, що злочин здійснений організованою групою осіб. Чим раніше це буде зроблено, тим швидше і повніше буде розслідуватися злочин.

Перш ніж перейти до розгляду таких ознак, необхідно дати визначення поняття нападу в корисливих складах злочинів, що здійснюються організованими групами.

У етимологічному сенсі поняття “напад” означає швидку, стрімку дію, вчинену проти кого-, чого-небудь із метою захоплення, завдання шкоди, збитку і т.ін. Під час нападу потерпілий позбавляється можливості чинити опір. Цьому сприяють несподіваність та раптовість активних насильницьких дій, що позбавляють його можливості звернутись по допомогу до третіх осіб, тверезо оцінити ситуацію та визначити дії з її покращення на свою користь.

Однак не будь які діяння, що спрямовані на застосування насильства з метою заволодіння майном, матимуть ознаки нападу. Корисливо-насильницькому нападу властиві такі загальні риси:

– раптовість вчинення нападу (раптовість позбавляє потерпілого можливості чинити належний опір, викликати допомогу чи втекти);

– динамічність проведення насильницьких дій, їх нетривалий характер (вчинивши злочин, злочинці прагнуть зникнути з  місця подій);

– у разі застосування психічного насильства створюються умови, за яких потерпілий сприймає загрозу як реальну, та усвідомлює можливість негайного застосування щодо нього чи його рідних фізичного насильства.

Застосування ж психологічного насильства, наприклад, під час вимагання не завжди містить такі ознаки, як раптовість та несподіваність. Метою вимагання є заволодіння майном чи виконання певних дій майнового характеру із погрозою, у разі невиконання вимог, застосування заходів, що матимуть негативні наслідки для потерпілого. Хоча вимагання є закінченим злочином з моменту пред’явлення майнової вимоги, умисел злочинця передбачає виконання вимоги у майбутньому (за цією ознакою вимагання відрізняється від розбою чи насильницького грабежу). Отже, потерпілий має можливість вжити заходів щодо припинення протиправних дій, у тому числі звернутись по допомогу в правоохоронні органи.

Таким чином, під нападом у криміналістиці у корисливих складах злочинів слід розуміти протиправне, несподіване, раптове застосування насильства до потерпілого з метою заволодіння майном або надбання іншої матеріальної вигоди, яке позбавляє його можливості й рішучості протидіяти злочинцю.

Характерними джерелами доказів і криміналістичної інформації є свідчення потерпілих, свідків, затриманих учасників нападу; висновки криміналістичних і судово-медичних експертиз; зброя й інші знаряддя злочину; сліди фізичного або іншого впливу на потерпілого, різні сліди на його одязі й взутті, сліди ніг і рук учасників злочину, залишені на місці нападу, на викраденому майні, а також знаряддя, предмети і документи, які належать злочинцям.

Отримана первинна інформація є підґрунтям для висунення слідчих та оперативно-розшукових версій. Одним із її елементів має бути гіпотеза про груповий характер злочину. Вона може бути підтверджена наявністю наступних характерних ознак:

– виявлення слідів ретельної підготовки злочину (наявність транспортних засобів, використання спеціальних засобів для вирішення локальних завдань, застосування зброї, попередня підготовка у виборі місця і часу й т.ін.);

 – добра обізнаність про об’єкт посягання, територію, на якій відбувся напад;

– високий рівень технічної оснащеності учасників скоєння злочину;

– наявність атрибутів прикриття (форми міліції, документів тощо);

– зухвалість нападу, скоординовані дії усіх учасників нападу, розподіл ролей між ними;

– довготривалий пригнічений стан потерпілих і свідків, їх відмова від співпраці з правоохоронними органами;  зухвала поведінка підозрюваних відносно співробітників правоохоронних органів;

– залучення до розслідування дорогих адвокатів;

– активна протидія розслідуванню.

Найчастіше ж початковий етап розслідування характеризується інформаційною невизначеністю. Багато достовірних відомостей, що стосуються діяльності організованої злочинної групи, надходять до слідчого в результаті не початкових, а подальших слідчих дій і оперативно-розшукових заходів у справі. Практика розслідування справ цієї категорії свідчить про те, що наступальна позиція слідчого є основним чинником, що багато в чому зумовлює успіх розслідування. Аналіз початкової слідчої ситуації, контроль за її зміною, вірне обрання подальшого напрямку розслідування, діяльність з нейтралізації протидії розслідуванню сприяють збереженню стратегічної переваги в розслідуванні за слідчим.

 

 

І.Л. Зінченко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Змагальність кримінального процесу

України

 

У науці кримінального процесу не існує єдиної точки зору з приводу поняття змагальності. Перш за все необхідно зазначити, що в літературі існує точка зору, яка отримала своє закріплення в проекті Кримінально-процесуального кодексу України, що змагальність необхідно розглядати як принцип процесу. Однак, як правильно зазначає А.С.Барабаш, принцип – це вимога щодо діяльності, а змагальність – це вимога, яка ставиться до організації діяльності, вказує на внутрішню структуру процесу, на механізм його організації. Тому змагальність не можна відносити до принципів процесу.

Так, М.А. Маркуш розглядає змагальність водночас як принцип і як форму процесу. Вона зазначає, що змагальність як форма процесу стосовно принципів змагальності є первинною, а принцип змагальності щодо цієї форми кримінального процесу – вторинним і виступає в якості механізму її реалізації. Однак одна і та ж категорія не може одночасно розглядатися як принцип і як форма процесу. Вважаємо за необхідне підтримати точку зору С.Д.Шестакової, що в кримінально-процесуальному законодавстві слід закріпити не принцип змагальності як елемент системи процесуальних принципів, а принципи змагальності як елементи, які створюють змагальну форму кримінального судочинства. До таких принципів необхідно віднести:

-  здійснення правосуддя тільки судом;

-  забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права  на захист;

-  рівноправність сторін.

Ще одним дискусійним питанням є роль суду в змагальному процесі. Одні автори (П.А. Лупінська, С.Д. Шестакова) дотримуються точки зору, що змагальність передбачає пасивність суду, оскільки він у своїй діяльності повинен залишатися об’єктивним та неупередженим, уникати обвинувального чи виправдального ухилів. Ми ж підтримуємо точку зору тих авторів (Ю.М. Грошевий, Ю.В. Хоматов), які вказують на активність суду в змагальному кримінальному процесі. Не виникає сумніву, що на суд покладається обов’язок прийняття законного та обґрунтованого рішення, що не можливо без всебічного, повного та об’єктивного  дослідження всіх обставин справи. Та як бути в тому випадку, коли зібраних у справі доказів не достатньо для формування внутрішнього переконання суду? Тут правильною є точка зору Ю.В.Хоматова, відповідно до якої змагальність передбачає активну роль суду та правову заборону за власною ініціативою витребовувати обвинувальні докази та його право збирати виправдальні докази незалежно від наявності відповідного клопотання зі сторони захисту.

Якщо національний кримінальний процес належить до змішаного типу, для якого характерна рівність сторін на стадії судового розгляду та їх нерівність у досудових стадіях процесу, то можна зробити висновок, що змагальність проявляється лише в судових стадіях процесу. Проте необхідно підтримати точку зору Ю.М. Грошевого, що найбільш повно змагальність виявляється саме під час судового розгляду кримінальної справи, але її елементи проявляються також і в досудових стадіях процесу (право підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого заявляти клопотання про витребування нових доказів, виклик нових свідків, проведення додаткових слідчих дій; подавати скарги на дії та рішення особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду; поява за проектом Кримінально-процесуального кодексу України нового суб’єкта  кримінального процесу – слідчого судді).

Отже, у кримінально-процесуальному законодавстві слід закріпити принципи змагальності як елементи, що створюють змагальну форму кримінального судочинства. Змагальність як  форма процесу передбачає активність суду та проявляється як на судових стадіях, так і на досудовому слідстві.

 

 

М.В. Костенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

мотиви вчинення вбивств на замовлення

 

На вчинення злочину людину штовхає мотив, який у юридичній літературі розуміється як спонукання до дії, спонукальна причина злочинної поведінки і характеризує суб’єктивну сторону злочину, має важливе кримінально-правове й доказове значення для правильної кваліфікації злочину й індивідуалізації покарання. У криміналістичному плані встановлення мотиву вбивства на замовлення дає можливість слідчому не тільки проаналізувати діяльність замовника, що передує зазіханню, а й прогнозувати його наступні дії.

Характерною рисою вбивства на замовлення є те, що мотив дій замовника злочину не збігається з мотивом дій виконавця, а також посередника, якщо він є. Замовлюючи вбивство, особа керується власними мотивами, про які виконавець може й не знати. У більшості випадків убивства на замовлення відбуваються з таких причин.

1. З користі, коли замовник злочину – родич, один із подружжя. Мотиви: а) заволодіння будинком або квартирою; б) заволодіння майном; в) заволодіння коштами; г) одержання спадщини; д) усунення потерпілого від успадкування майна третьої особи; е) прагнення уникнути поділу майна; є) уникнення витрат на утримання.

Замовник – знайомий. Мотиви; а) заволодіння коштами;  б) усунення кредитора; в) усунення шантажиста.

Замовник – партнер по бізнесу. Мотиви: а) небажання виконувати договірні зобов’язання; б) небажання виплачувати борг; в) прагнення стати єдиним власником підприємства; г) бажання придбати право або полегшити можливість безперешкодно розпоряджатися майном або фінансовими коштами підприємства, фірми, банку.

Замовник – конкурент у сфері професійної діяльності. Мотиви: а) розширення сфери свого кримінального впливу;  б) прагнення до монопольного територіального або галузевого поширення свого впливу з метою максимального збільшення своїх доходів; в) бажання запобігти настанню матеріальних витрат, очікуваних у зв’язку з діяльністю або намірами потерпілого;  г) усунення конкурента на більш високу посаду.

Замовник – представник мафіозної структури. Мотиви:  а) заволодіння квартирою жертви; б) заволодіння майном і коштами потерпілого; в) примушення близьких жертви до здійснення угоди або до відмовлення від її здійснення.

2. З помсти, а саме за: а) боржникові за неповернення грошової суми; б) за розголошення у пресі небажаних відомостей, що ганьблять замовника; в) розголошення близьким людям, своїм співробітникам або іншим особам інформації, що компрометує замовника; г) обман, недотримання угод або договірних  зобов’язань; д) вбивство близької особи; е) нанесені раніше образи; є) заподіяння замовникові моральної, фізичної або матеріальної шкоди.

Замовник – родич, один із подружжя або коханці. Мотиви за: а) зраду; б) розрив відносин; в) систематичні образи, приниження.

Замовник – представник мафіозної структури. Мотиви – за: а) образи, підрив авторитету серед представників злочинного середовища; б) відмову потерпілого від кримінального ”даху”;  в) повідомлення правоохоронним органам відомостей про злочинну діяльність замовника; г) вбивство лідера або члена угруповання представниками конкуруючої злочинної групи.

3. Із політичних мотивів: а) усунення політичних конкурентів; б) зміна орієнтації політичних партій і рухів.

4. Із побутових мотивів (ворожість, ревнощі, конфліктні ситуації).

5. Із метою приховування іншого злочину або полегшення його вчинення, а саме, усунення: а) посередника, виконавця попереднього вбивства; б) свідка злочину; в) потерпілого по іншому злочину з метою уникнути викриття; г) працівника правоохоронних органів для припинення розпочатого розслідування; д) особи для створення умов, що полегшують учинення задуманого злочину.

6. Із метою позбутися особи, яка заважає замовникові або загрожує його планам: а) усунення суперника (суперниці) в любовних стосунках; б) для перешкоджання професійної діяльності журналіста; в) для недопущення розголошення близьким людям, своїм співробітникам або іншим особам інформації, що компрометує замовника; г) для недопущення повідомлення правоохоронним органам відомостей про противоправну діяльність замовника.

Замовник – родич, один із подружжя. Мотиви: а) у зв’язку з необхідністю піклування про важкохворого: б) неможливість спільного проживання з особою, яка зловживає спиртними напоями, створює нестерпні умови існування; в) одержання свободи у виборі партнера; г) отримання свободи дій.

7. З інших мотивів.

Через динамічність і багаторівневий характер мотиваційної сфери людини виявити мотиви злочинів завжди досить складно. Те, що на перший погляд здається провідним мотивом, у дійсності може виявитися другорядним стимулом або не мати ніякого стимульованого значення. З великими труднощами пов’язане виявлення прихованих, неусвідомлених мотивів, найбільш характерних для злочинів проти особи. Так, при вчиненні вбивства на замовлення виконавець може керуватися не тільки корисливим мотивом – отримання винагороди, але й прагненням здійснити своє бажання панувати над людьми, підкоряти їх своїй волі, реалізувати себе як особа, якщо це не відбулося в його житті. Так, бойовики організованих груп нерідко вчиняють убивства на замовлення через прагнення виділитися, самоствердитися в очах групи, продемонструвати свою “силу”, “сміливість” з метою завоювати прихильність керівника. Однак цей мотив як би придушується бажанням мати гроші, залишаючись майже неусвідомленим.

Професіональні виконавці-одинаки відрізняються особливим поєднанням фізичних і психологічних рис: неусвідомленим потягом до насильства, прагненням до переваги над навколишніми, підпорядкуванням людей своїй волі, відсутністю співпереживання. Серед них можуть бути особи, які пережили психологічну травму: “військовий синдром”, трагічну загибель близьких, що призвело до втрати ними поняття про цінність людського життя, до бажання мстити за свої невдачі.

Цікавим стосовно мотиву вчинення вбивства на замовлення випадковим, непрофесіональним виконавцем може слугувати такий приклад. У с. Безлюдівка Харківської обл. було вчинено вбивство Желябовського. Одним із виконавців злочину був 17-річний Бондаренко, який мав освіту п’ять класів, ніде не працював, вів паразитичний спосіб життя, зловживав спиртними напоями. Він і повідомив працівникам правоохоронних органів про вчинене вбивство на замовлення. Згідно з висновком судово-психологічної експертизи на поведінку Бондаренка в інкримінованому йому діянні істотно вплинули негативні емоції страху, пригніченості, зумовлені боротьбою мотивів –  неможливістю відмовити Трухіну (іншому виконавцеві вбивства) у зв’язку з прив’язаністю, прихильністю до нього і, водночас, розумінням противоправності тих дій, яких від нього вимагають.

У процесі розслідування убивств на замовлення версії про мотив вчинення злочину дозволяють визначити коло осіб, заінтересованих в усуненні потерпілого. Вказане стосується замовника вбивства. Зв’язки ж між потерпілим і виконавцем відсутні, їх зв’язує між собою лише особа замовника злочину. Тому для розкриття й розслідування такого злочину важливим є встановлення у замовника мотиву для позбавлення життя потерпілого та виявлення взаємозв’язку із виконавцем. Саме ця обставина і становить, на нашу думку, одну з головних особливостей процесу розкриття і розслідування вбивств на замовлення.

 

Є.О. Шевченко, здобувач

Національна юридична академія України

                              ім. Ярослава Мудрого

 

РОЗГЛЯД ПРОКУРОРОМ СКАРГ ГРОМАДЯН

ЯК ЮРИДИЧНА ДІЯЛЬНІСТЬ

 

Закон України “Про прокуратуру” (ч.1 ст.12) покладає на прокурора обовязок розглядати скарги про порушення прав громадян та юридичних осіб. Така прокурорська діяльність є складовою правового механізму забезпечення прав та свобод громадян, інструментом їх  реалізації. За своїм змістом вона має засвідчувально-пошуковий характер, оскільки ставить за мету вирішення конкретної юридичної справи шляхом збирання, накопичення, аналізу та  правової оцінки  відповідної інформації. Досягнення мети завжди має соціальне значення, оскільки повязане з отриманням певного результату соціальної спрямованості.

Результат вирішення скарги є важливою складовою прокурорської діяльності й втілює у собі підсумок відповідних дій та операцій як прокурора, так й інших її учасників.

Формою вирішення скарги є прийняття законного та обґрунтованого рішення щодо вирішення суперечки між її сторонами,  яке тягне юридично значущі наслідки, та вжиття заходів прокурорського  реагування.

Прокурорська діяльність по розгляду скарг громадян є процесуальною,   нормативно регламентованою та систематизованою сукупністю послідовно здійснюваних дій та прийняття рішень  у встановленій процесуальній формі. Вона має завершений вид адміністративного процесу у формі провадження по розгляду конкретної індивідуальної справи – спору про право – шляхом реалізації матеріальних норм. Таке провадження ініціюється громадянами, їх об’єднаннями та організаціями. При цьому громадянин не є пасивним учасником провадження, а шляхом реалізації наданих йому прав може його корегувати, ініціювати  та відігравати  іншу активну  роль  у розгляді своєї скарги. У цьому аспекті скарга громадянина є засобом здійснення правового контролю за законністю дій та рішень прокурора щодо її вирішення.

Джерелами процесуальних норм по розгляду скарг громадян є, зокрема, Конституція України (ст.55), закони України “Про прокуратуру” (ст.12), “Про звернення громадян”, накази та інструкції Генерального прокурора України. Чітка процесуальна регламентація такої діяльності є важливішою гарантією забезпечення законності, а також ефективним засобом реалізації прав та свобод громадян, боротьби із правовим нігілізмом.

Нагальною є потреба і у прийнятті єдиного кодифікованого акта, котрий би детально регламентував порядок розгляду скарг громадян, гарантував права громадян під час розгляду скарг, обов’язки посадових осіб, процедуру оскарження прийнятих за наслідками розгляду рішень тощо. У цьому аспекті особливе значення має прийняття Адміністративно-процедурного кодексу.

Зважаючи на роль розгляду прокурором скарг громадян у суспільному механізмі та правовому регулюванні, зазначена діяльність  є складовою частиною його правоохоронної функції, яка органічно поєднує  в собі превентивну, правовідновлювальну, каральну та деякі інші підфункції.

Превентивна підфункція полягає у прийнятті прокурором заходів попереджувального характеру порушень закону, виявлених під  час перевірок скарг (наприклад, передбачених ст.23 Закону про прокуратуру). Правовідновлювальна підфункція пов’язана із вимогою скасування незаконних рішень та актів, із фактичним та юридичним поновленням порушеного правопорядку, правовідносин, суб’єктивних прав громадян і реалізується опосередковано шляхом звернення до відповідних посадових осіб або суду (наприклад, ст. 21 – 23 Закону про прокуратуру). Каральна підфункція виявляється у застосуванні до конкретної посадової  особи заходів державного впливу і втілюється прокурором як безпосередньо, так і опосередковано, шляхом звернення із вимогою до відповідних посадових осіб або до суду (наприклад, ст.24, ст.36-1 Закону про прокуратуру).

Діяльність прокурора по розгляду скарг громадян є правозахисною як складова  конституційного обовязку держави  щодо забезпечення охорони та захисту основних прав та свобод громадян. Їй відповідає право людини та громадянина вимагати держав-ного захисту від посягань на їх права.

У той же час прокурор є  звязаним рамками скарги громадянина з огляду на подальшу можливість представляти його інтереси не тільки у відповідних державних та інших органах, а також у суді. Це потребує переосмислення положень ч.1 ст.12 Закону “Про прокуратуру” щодо підвідомчості скарг органам прокуратури, ч.4 ст.21 Закону “Про прокуратуру” щодо звернення прокурора із заявою (адміністративним позовом)  до суду у разі відхилення або залишення без розгляду його протесту  тощо.

Із урахуванням зростаючої ролі прав людини та громадянина у державному та суспільному житті, забезпеченні стабільного розвитку сучасного світу діяльність прокурора по розгляду скарг громадян потребує особливої уваги та подальшої правової регламентації.

 

 

               В.В. Остапчук, здобувач

Національна юридична академія України

   ім. Ярослава Мудрого

 

АТЕСТУВАННЯ ПРОКУРОРСЬКИХ ПРАЦІВНИКІВ

ЯК СПОСІБ ОЦІНКИ ЇХ ПРОФЕСІЙНИХ ЯКОСТЕЙ

 

Реалізація завдань і функцій, покладених на органи прокуратури, потребує належного кадрового забезпечення. Цьому сприяє атестування прокурорських працівників, яке є надійним засобом оцінки їх ділових та моральних якостей, усунення недоліків у роботі та поведінці.

За своєю суттю атестування – це управлінська кадрова процедура, яка здійснюється відповідно до ч.4 ст.48 Закону “Про прокуратуру”, Положення про атестування прокурорсько-слідчих працівників, затвердженого наказом Генерального прокурора України, інших нормативно-правових актів щодо встановлення кваліфікаційної оцінки працівників прокуратури на основі вивчення їх професійних та моральних якостей. Метою атестації є визначення службової відповідності займаній посаді, перспектив просування за посадою та прийняття на цій основі відповідних рішень.

У більш широкому розумінні завданнями атестування прокурорських працівників як державних службовців є, зокрема,  формування професійного кадрового потенціалу органів прокуратури; забезпечення законності у прокурорській системі, підвищення службової дисципліни та відповідальності; застосування до прокурорського працівника заходів відповідальності та заохочення, а також функціонування механізму його просування по службовій драбині; стимулювання  підвищення кваліфікації прокурорського працівника та його професіоналізму; попередження правопорушень та корупції у прокурорській системі.

Атестування є персональною оцінкою професійних та моральних якостей прокурорського працівника і полягає у періодичній перевірці у встановленому порядку його теоретичних знань, практичних навичок та здібностей, реальних можливостей із метою визначення відповідності працівника займаній посаді, подальших перспектив карєрного просування.

Атестування обґрунтовано розглядається в якості складової частини інституту державної служби (її проходження). Правові норми встановлюють певний порядок діяльності органів та посадових осіб, спрямований на організацію та проведення оцінки прокурорських працівників, атестаційно-посадові відносини.

В оцінці прокурорських працівників вирішальними критеріями мають бути: компетентність, відданість справі, досвід роботи, особистий вклад у підвищення ефективності прокурорської діяльності, принциповість і неупередженість у вирішенні службових питань, уміння протистояти місництву та відомчим впливам, непримиренність до будь-яких порушень закону, дотримання морально-етичних норм.

Атестація прокурорських працівників складається із сукупності  таких дій процедурного характеру, які послідовно змінюють одне одного:  1) порушення атестаційного провадження; 2) розгляд атестаційної справи, оцінка службової діяльності працівника, прийняття відповідного рішення та ознайомлення з ним працівника; 3) видання наказу керівника органу прокуратури за наслідками рішення  атестаційної комісії; 4) оскарження рішення атестаційної комісії, наказу керівника органу прокуратури (факультативна стадія). 

Проведенню атестування прокурорських працівників передує велика організаційна робота – утворення атестаційної комісії, складання графіку її засідань, підготовка відповідних документів, перевірка професійних та моральних якостей працівників  тощо.

У той же час на якість атестування прокурорських працівників негативно впливають недостатність соціально-психологіч-них знань у працівників, які складають атестаційні документи; відсутність належного нормативного регулювання оцінки діяльності прокурорських кадрів, що тягне упередженість та необ’єктивність при складанні атестаційних характеристик.

Зазначене актуалізує необхідність уведення до штатів органів прокуратури посад психологів та соціологів, які мають надавати відповідну фахову допомогу працівникам кадрової служби та членам атестаційних комісій. У підсумку йдеться про подальше забезпечення ефективності атестування прокурорських працівників, а отже, і професіоналізації кадрів органів прокуратури.

 

 

С.В. Данілін, здобувач

Національна юридична академія України

                              ім. Ярослава Мудрого

 

МОРАЛЬНІ ЯКОСТІ ПРОКУРОРА  ЯК ЧИННИК

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЕФЕКТИВНОСТІ  ЙОГО  ДІЯЛЬНОСТІ

 

Дисциплінарний статут прокуратури України (ст.2) покладає на прокурорських працівників обов’язок мати високі моральні якості, бути принциповими та непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх службових повноважень із громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержуватися вимог закону, підвищувати якість та ефективність роботи, сприяти своєю діяльністю формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Отже, одним із параметрів прокурорської діяльності, що дозволяють оцінювати її як ефективну, є моральні якості прокурора як носія державно-владних повноважень.

Реалізація завдань і функцій, покладених на прокуратуру, здійснюється прокурорськими кадрами, наділеними свідомістю та волею, що свідчить про прямий зв’язок між моральними якостями прокурорських працівників та ефективністю їх  діяльності як свідомої, цілеспрямованої та вольової.

Законодавство про прокуратуру само по собі не може гарантувати суспільству якісну роботу прокурора, оскільки може бути зведено нанівець  низькими моральними якостями самого  носія прокурорської влади. Адже  непоодинокими є прикрі випадки недодержання прокурорськими працівниками етичних та правових норм, що актуалізує питання дослідження моральних засад прокурорського працівника та його діяльності і визначення таких, які є необхідними з огляду на його службовий обов’язок. Останній є по суті відображенням  вимог суспільства до поведінки прокурора.

У той же час можливість різноспрямованого впливу прокурора на соціальні процеси в суспільстві обумовлює неоднакове ставлення до нього членів суспільства, що пояснюється існуючим у конкретний період у суспільстві уявленням про право і законність.

Прокурор є носієм певних моральних засад, ціннісної орієнтації, які можуть бути укріплені та скореговані прокурорською спільнотою. Перш за все йдеться про моральні вимоги загального характеру, які предявляються до прокурора як державного службовця, оскільки відповідно до ч.2 ст.9 Закону України “Про державну службу” регулювання правового становища державних службовців, що працюють в  апараті органів прокуратури, здійснюється згідно з цим Законом, якщо інше не передбачено законами України. Так, ст.5 Закону покладає на державного службовця такі етичні зобов’язання: сумлінно виконувати свої службові обов’язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця. Однак Закон “Про прокуратуру” (ч.1 ст.46) лише у загальних рисах вказує на наявність необхідних моральних якостей у осіб, які призначаються на посади прокурорів.

Через відсутність тексту присяги прокурорського працівника вважаємо за можливе застосування за аналогією в органах прокуратури присяги державного службовця (ст.17 Закону “Про державну службу”) в якості вимог до його службової поведінки особистого характеру, а саме: не вчиняти проступки, які ганьблять його честь та гідність. Адже  прокурорський працівник має завжди поводитися таким чином, щоб сприяти створенню гарної репутації відповідного державного органу й укріплювати віру громадян у неупередженість та ефективність прокурорської діяльності.

Прокурорський працівник повинен діяти  у межах своїх повноважень. У разі одержання доручення, яке суперечить чинному законодавству, він має невідкладно, у письмовій формі, доповісти про це посадовій особі, яка дала доручення, а у разі наполягання на його виконанні – повідомити вищу за посадою особу. Отже, щоб протистояти таким чином свавіллю та беззаконню в органах прокуратури з боку її керівників, прокурорський працівник має виявити не аби яку громадянську  мужність та високі моральні якості.

І моральними якостями прокурорського працівника  пов’язана і можливість вирішення конфлікту інтересів – ситуації, коли його особиста зацікавленість впливає або може вплинути на об’єктивне виконання ним посадових обов’язків і за якої виникає або може виникнути суперечність між особистою зацікавленістю прокурорського працівника та законними інтересами громадян, організацій, суспільства та держави. При цьому може бути завдана шкода цим законним інтересам.

Урегулюванню таких конфліктів інтересів має сприяти діяльність спеціально утворюваних комісій, потреба в яких є нагальною, що обумовлює внесення відповідних змін до законодавства про державну службу та службу в органах прокуратури.

Вважаємо, що відсутність нормативно визначеного набору моральних якостей, необхідних для служби в органах прокуратури, а також відповідного правового механізму їх забезпечення  ускладнюють   добір кадрів в органи прокуратури та забезпечення ефективності прокурорської діяльності.

 

 

В.П. Герасименко, асп.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Заміна покарання у виді штрафу

при неможливості його сплати

(ч. 4 ст. 53 КК України)

 

Загальна тенденція кримінального законодавства України і положень інституту заміни покарання свідчить про те, що покарання, як правило, замінюється на більш м’який його вид. Однак КК містить і такий вид заміни покарання, яке здійснюється більш суворим його видом – заміною штрафу громадськими або виправними роботами на підставі ч. 4 ст. 53 КК у випадку неможливості його сплати. Правомірність такої заміни обумовлюється, на наш погляд, тим, що штраф є найбільш м’яким видом покарання (ст. 51 КК), у зв’язку з чим замінити його ще на якийсь більш м’який вид просто неможливо.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 КК у разі неможливості сплати штрафу суд може замінити несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських робіт із розрахунку: десять годин громадських робіт за один установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або виправними роботами – один місяць виправних робіт за чотири установлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але на строк не більше двох років. Загальне положення щодо можливості заміни несплаченої суми штрафу громадськими або виправними роботами міститься також у КВК (ч. 3 ст. 26).

Згідно з КК України 1960 р. заміна покарання або невідбутої його частини застосовувалася й у випадках ухилення (або злісного ухилення) від його відбування. Це призводило до того, що винесений вирок суду, який набрав законної сили, і призначене ним покарання замінювалося постановою (ухвалою) суду. Відбувалася своєрідна ревізія, корегування вироку процесуальним актом, що має меншу юридичну силу. Більше того, відповідальність за ухилення від виконання штрафу взагалі регламентувалася нормами Загальної частини КК, що зазнавало справедливої критики у кримінально-правовій літературі.

Заміна покарання або невідбутої його частини у разі ухилення від його відбування передбачена у кримінальному законодавстві деяких зарубіжних країн, наприклад, КК Російської Федерації (ч. 4 ст. 50), КК Азербайджанської республіки (ст. 44-4, 47-3, 49-3, 53-4), КК Республіки Казахстан (ч. 4 ст. 40, ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 45), КК Киргизької Республіки (ч. 3 ст. 43, ч. 4 ст. 44), КК Латвійської республіки (ч. 3 ст. 40) тощо. Проте позиція вітчизняного законодавця, яка відтворена у КК України 2001 р., на наш погляд, здається більш вірною, бо ухилення від відбування покарання визнається як самостійний злочин проти правосуддя (ст. 389, 390 КК). У таких випадках йдеться не про заміну покарання, а про його призначення за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

У той же час регламентація даного виду заміни покарання має, як вбачається, низку недоліків, що утруднюють ефективне застосування відповідних кримінально-правових норм.

Запропонувавши заміну штрафу громадськими роботами, законодавець не установив яких-небудь обмежень щодо строків їх призначення. Для виправних робіт, що застосовуються у порядку заміни, у КК передбачено лише максимальний строк такого покарання, а мінімальна його межа також не зазначена. Уявляється, що доцільно встановити мінімальний і максимальний строки громадських і виправних робіт у випадках, коли вони застосовуються в порядку заміни.

Викликає сумніви і співвідношення строків (розмірів) покарань при такій заміні. Так, якщо при заміні штрафу виправними роботами законодавець установив таке співвідношення – чотири неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за один місяць виправних робіт (ч. 4 ст. 53 КК), то при заміні виправних робіт штрафом – один місяць виправних робіт за три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 3 ст. 57 КК).

Те, що строки зазначених видів покарання при їх “взаємній” заміні не збігаються, обґрунтовано тим, що штраф замінюється більш суворим покаранням – виправними роботами, а виправні роботи, напроти, замінюються більш м’яким покаранням – штрафом. Саме таким чином законодавець, на нашу думку, прагне “урівноважити” каральний уплив цих примусових заходів. Однак, вважаємо, що це було б виправдано, якби подібна заміна відбувалася у зв’язку з позитивною поведінкою засудженого під час виконання (відбування) покарання. Оскільки у цій ситуації заміна обумовлена об’єктивними причинами, зокрема непрацездатністю особи або неможливістю сплати нею штрафу, то, уявляється, цілком доцільно співвіднести (зрівняти) строки зазначених видів покарання при їхній взаємній заміні.

Невирішеним залишається питання і щодо розміру відрахувань у дохід держави при здійсненні такої заміни. У КК не передбачено розмір відрахувань із заробітку засудженого у випадку заміни штрафу виправними роботами. У той же час, згідно з ч. 1 ст. 57 КК, із суми заробітку засудженого здійснюється відрахування у дохід держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. На думку деяких криміналістів, вирішення цього питання має залежати від суми штрафу, призначеного судом: чим більше розмір несплаченої суми штрафу, тим ближче до максимуму необхідно встановлювати відсоток відрахувань із заробітку засудженого. Тоді виникає питання – з якої саме несплаченої суми штрафу слід виходити для встановлення того або іншого відсотку відрахувань при застосуванні виправних робіт у порядку заміни? Тим більше, що розмір штрафу обумовлює і сам строк покарання у виді виправних робіт – один місяць виправних робіт за чотири неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але на строк не більше двох років.

Крім того, за цим законодавчим положенням заміні підлягає штраф у розмірі до дев’яноста шести неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. А чи може суд замінити штраф у більшому розмірі? Вважаємо, що так, якщо він був призначений у більшому розмірі (наприклад, п’ятсот або тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Проте в такому разі суд повинен призначити максимальний строк виправних робіт (два роки) і встановити максимальний відсоток відрахувань із заробітної плати засудженого (20 %).

Оскільки мінімальний строк виправних робіт при заміні штрафу в КК не закріплений, то чи можлива заміна штрафу виправними роботами на строк, менший за мінімальну межу, встановлену в ч. 1 ст. 57 КК для даного виду покарання. Наприклад, чи може суд несплачену суму штрафу в розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян замінити п’ятьма місяцями виправних робіт? Уявляється, що ні. У такому випадку суд може замінити несплачену суму штрафу лише покаранням у виді громадських, а не виправних робіт.

На підставі викладеного пропонуємо такі правила заміни штрафу громадськими або виправними роботами при неможливості його сплати.

1. Оскільки покарання у виді виправних робіт відбувається лише за місцем роботи засудженого (ч. 1 ст. 57 КК), то цей вид покарання можна призначити замість штрафу лише особі, яка має постійне місце роботи.

2. Несплачену суму штрафу в розмірі від шести до двадцяти чотирьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян можливо замінити лише покаранням у виді громадських робіт.

3. Несплачену суму штрафу в розмірі від двадцяти чотирьох до дев’яноста шести неоподатковуваних мінімумів доходів громадян доцільно заміняти покаранням у виді виправних робіт. Проте за вмотивованим рішенням суду у такому разі не виключається можливість призначення і громадських робіт.

4. Розмір відрахувань у дохід держави із суми заробітку засудженого при заміні штрафу виправними роботами повинен визначатися судом, виходячи з розміру несплаченої суми штрафу, а також з урахуванням заробітку засудженого у межах від 10% до 20%.

5. Якщо несплачена сума штрафу перевищує дев’яносто шість неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, її доцільно заміняти виправними роботами на максимальний строк (два роки) з максимальним відсотком відрахувань із заробітку засудженого (20 %).

 

 

О.В. Ус, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

Провокація хабара: питання кваліфікації

 

Кримінальний кодекс України традиційно містить норму, яка передбачає відповідальність за провокацію хабара (ст. 370 КК). Проте у теорії кримінального права та слідчо-судовій практиці й досі не існує єдності думок щодо сутності діяльності провокатора хабара і кваліфікації його дій.

Більшість учених дотримуються позиції, що провокація злочину є підбурюванням до нього, тобто його спеціальним різновидом. Звідси й виділення провокації хабара як самостійного складу злочину ставиться ними під сумнів (Б.В. Здравомислов, О.Я. Свєтлов та ін.). Прихильники іншого погляду пропонують розглядати провокацію хабара як спеціальний вид зловживання службовим становищем (М.П. Кучерявий). Інші вважають, що провокація хабара не охоплюється поняттям ні службового зловживання, ні підбурювання до давання або одержання хабара і навіть не містить ознак якого-небудь іншого злочину (І.А. Гельфанд). На наш погляд, провокація хабара є спеціальним різновидом перевищення влади або службових повноважень, бо належить до дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Відсутність єдності у розумінні сутності провокації хабара призводить і до різної кваліфікації дій провокатора. Вбачається, що вирішення цього питання лежить у площині співвідношення підбурювання до злочину і його провокації.

Стаття 370 КК визначає провокацію хабара як свідоме створення службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто його дав або взяв. Відповідно до ч. 4 ст. 27 КК підбурювачем є особа, яка схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Зіставлення визначень діяльності підбурювача і провокатора свідчить про їх суттєву відмінність, бо не всяке створення обставин та умов вчинення злочину є одночасно підбурюванням до нього і не всякий підбурювач має на меті таке викриття злочинця.

Визначаючи провокацію хабара, законодавець не конкретизує характер або види умов (обставин), що викликають його пропозицію або одержання. Тому можна припустити, що провокація є діянням, спрямованим на штучне створення обстановки, що зумовлює вчинення злочину і має на меті наступне викриття хабародавця або хабароодержувача. При цьому, якщо діяльність підбурювача спрямована на безпосереднє збудження в конкретної особи рішучості вчинити злочин, то провокація може полягати або у безпосередньому впливі на свідомість і волю особи, або в так званому опосередкованому впливі на особу через створення певної об’єктивної обстановки, що сприяє вчиненню нею злочину.

Створити умови для давання або одержання хабара провокатор може будь-яким чином, у тому числі й натяками, порадами, пропозиціями. Особа ж, яку він провокує, може й не усвідомлювати, що бажання одержати або надати хабара у неї виникло завдяки діям провокатора. Навпаки, у разі підбурювання до злочину співучасник, якого особа схилила до злочину, завжди усвідомлює, що намір на вчинення злочину або участь у його вчиненні виник у нього саме як результат дій підбурювача.

Крім того, для підбурювання характерна наявність двостороннього суб’єктивного зв’язку між підбурювачем і тим співучасником, який схильний до вчинення злочину. У зв’язку з цим таємне підбурювання виключається, тоді як провокатор може діяти й таємно, лише натяками чи шляхом створення певних умов, які або викликають, або лише посилюють в особи рішучість вчинити злочин.

Слід також зазначити, що метою провокаційних дій завжди є наступне викриття особи, яка запропонувала чи одержала хабар, тоді як мета підбурювання до злочину не є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони діяльності підбурювача.

Нарешті, суб’єктом провокації хабара є лише службова особа, тоді як роль підбурювача може виконати будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність.

Викладене дає підставу стверджувати, що поняття “провокатор” і “підбурювач” не тільки не збігаються за змістом, а й не співвідносяться як род і вид або як частина і ціле, бо не кожна провокація є підбурюванням до злочину, як і не кожне підбурювання є провокацією останнього. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 370 КК, сформульована таким чином, що дії винного можуть або містити ознаки підбурювання до хабарництва (тобто виступати спеціальним різновидом підбурювальної діяльності), або бути лише провокацією хабара (тобто створенням умов, що викликають пропозицію або одержання хабара). Тому, якщо винний не тільки спровокував давання-одержання хабара, а й схилив до вчинення хабарництва спровоковану особу, його дії слід розглядати ще й як підбурювання до злочину, а тому додатково кваліфікувати за ч. 4 ст. 27 і ст. 368 або ст. 369 КК.

Актуальним для слідчо-судової практики, а також не вирішеним у науковій літературі залишається і питання щодо можливості вчинення провокаційних дій особою, яка не є суб’єктом провокації хабара, а виступає лише так званим агентом-провокатором.

У ст. 370 КК встановлено відповідальність за діяння, вчинене службовою особою. Відомо, що диспозиції статей Особливої частини КК містять описання діяльності саме виконавця, бо ним є особа, яка безпосередньо вчинила злочин, передбачений КК (ч. 2 ст. 27 КК). Проте, на наш погляд, діяння, яке описане у диспозиції конкретної статті Особливої частини КК, за своєю юридичною природою може характеризувати не тільки роль виконавця, а й ролі інших співучасників. Тобто описане у диспозиції статті діяння може являти собою організацію, підбурювання або пособництво злочину. Наприклад, виконавцем злочину, передбаченого ст. 304 КК, є особа, яка втягнула неповнолітнього у злочинну діяльність, але за своєю юридичною природою таке діяння є підбурюванням до вчинення злочину. До такого роду діянь належить і провокація хабара, яка по суті є організацією злочину, складовою частиною якої може бути і підбурювання до його вчинення.

Тому, якщо з провокаційною метою службовою особою використовується агент-провокатор (приватна особа), то останній лише сприяє провокації хабара, тобто виступає як пособник вчинення злочину, передбаченого ст. 370 КК.

У науці кримінального права відсутня єдність думок і щодо вирішення питання про відповідальність спровокованої особи. У КК України не передбачено звільнення від кримінальної відповідальності того, хто внаслідок провокаційних дій одержав хабара. Тому навіть якщо особа не сама виявила ініціативу одержати хабар, а це було їй запропоновано чи навіть нав’язано, така ситуація не виключає наявності складу злочину в діях спровокованої особи. Пленум Верховного Суду України у постанові від 26 квіт. 2002 р. № 5 “Про судову практику у справах про хабарництво” вказує, що одержання службовою особою хабара від того, хто діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину (абз. 3 п. 10). На нашу думку, в такій ситуації має місце помилка щодо ознак об’єктивної сторони складу злочину. Особа, яка одержує хабара за умови провокації, вчиняє діяння, у якому містяться лише фактичні, а не юридичні ознаки складу злочину. Саме на цій підставі питання відповідальності хабароодержувача при провокації слід вирішувати за правилами про помилку в об’єктивних ознаках складу злочину (у предметі, у характері діяння). Така помилка не виключає умислу й відповідальності особи, проте в її діях необхідно визнавати наявність лише замаху на вчинення злочину – замаху на дачу-одержання хабара.

Слід мати на увазі, що давання хабара внаслідок провокаційних дій не виключає звільнення від кримінальної відповідальності такого хабародавця за наявності умов, зазначених у ч. 3 ст. 369 КК.

 

 

О.В. Курман, канд. юрид. наук, асист.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

 

РОЛЬ ДОСЛІДЧОЇ ПЕРЕВІРКИ У РОЗСЛІДУВАННІ ШАХРАЙСТВА З ФІНАНСОВИМИ РЕСУРСАМИ

 

Однією з умов протидії злочинним посяганням у банківській сфері є своєчасне їх виявлення і правильне документування. Саме на стадії дослідчої перевірки отриманої інформації й порушення кримінальної справи закладаються підвалини ефективного розслідування злочину.

Одержання кредиту або пільг щодо оподаткування неможливе без відображення в документах. У зв’язку з цим одним із найважливіших завдань початкового етапу розслідування є отримання в розпорядження слідчого документації й попередження її знищення. Порушенню кримінальної справи за ст. 222 КК України передує оперативно-тактична операція, яка провадиться на стадії дослідчої перевірки з метою вирішення певного кола завдань:  а) встановлення документів, що містять сліди злочину; б) визначення їх місцезнаходження; в) фіксування і перевірка інформації.

Після надходження відомостей про вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами оперативні підрозділи МВС України провадять серію оперативних заходів для перевірки повідомлення та збирання інформації про злочин – даних про підприємство (організацію), що одержало кредит; осіб, які брали участь у його оформленні й видачі кредиту; осіб, які видали гарантійні документи; мету витрат одержаних грошових коштів.

У процесі дослідчої перевірки необхідно здійснити такі дії: отримати оперативним шляхом документацію, опитати посадових осіб та взяти у них пояснення, провести огляд службових приміщень та зустрічні перевірки. Розпочинати роботу необхідно з отримання й вивчення даних про юридичну особу чи приватного підприємця. При ознайомленні з установчими і реєстраційними документами з’ясовуються відомості про керівників, засновників, власників підприємства. Через паспортний стіл перевіряється, чи не є паспорт, на який оформлено підприємство, втраченим або викраденим.

Оперативним шляхом отримуються у кредитній установі копії кредитної та юридичної справи фірми, а також відомості про рух грошових коштів за її  рахунком. Слід звернути увагу на угоди за кредитами: а) неповерненими або продовженими; б) без гарантійних зобов’язань; в) що були видані юридичним чи фізичним особам, які не є клієнтами банку; г) представленими із заниженою відсотковою ставкою; д) під заставу внесків у іноземних банках.

При дослідженні документів вивчаються повноваження посадових осіб підприємства, засновників, власників, з’ясовується, у чиїй компетенції є прийняття рішення про одержання позики, розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на банківському рахунку. У кредитній справі встановлюється наявність потрібних документів: 1) заяви із зазначенням мети одержання кредиту; 2) техніко-економічного обґрунтування кредитного проекту; 3) договорів купівлі-продажу продукції або товарів під одержаний кредит; 4) балансу підприємства; 5) договорів страхування, застави, поручительства; 6) висновків кредитного відділу банку щодо можливості видачі кредиту з вказівкою строків і відсотків кредитування.