§ 5. Досудебное производство и применение мер
процессуального принуждения

1. Начальный момент производства по конкретному уголовному делу, как говорилось выше (§ 1 данной главы), в американском уголовно-процессуальном законодательстве или иных правовых источниках официально не определен. Не определено также и то, чьим и каким решением должно оформляться возбуждение дела и должно ли оно вообще оформляться.

В связи с этим чаще всего в теории и на практике принято считать производство по конкретному делу начатым, а вместе с этим начатым и предварительное (досудебное) расследование с момента получения информации о преступлении и ее регистрации (обычно - в полиции). Под информацией понимаются не только сведения, которые становятся известными из заявлений, подаваемых заинтересованными лицами или организациями в органы, уполномоченные предпринимать действия по раскрытию преступлений, но и то, о чем узнают в ходе обычной полицейской деятельности, т. е. то, что российские юристы, ссылаясь на п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, должны называть "сообщениями о совершенном или готовящемся преступлении, полученными из иных источников".

222

Другими словами, получение и регистрация информации о событии или чьем-то поступке, содержащем признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, - основание для выполнения широкого круга не противоречащих правовым предписаниям, ограждающим права и законные интересы граждан и организаций, действий по выявлению, фиксации, проверке и исследованию фактических данных, которые могут быть после соответствующей проверки и оформления использованы в качестве доказательств при осуществлении в суде уголовного преследования. Действия такого рода - это практически весь набор оперативно-розыскных действий, а также иных, в том числе тех, которые мы у себя привыкли называть следственными. Они же охватывают принятие и осуществление в установленном правовыми предписаниями порядке решений по применению мер процессуального принуждения (привод, задержание, арест, обыск, выемка и др.). По итогам досудебного этапа производства принимаются решения, определяющие в целом судьбу дела, а вместе с этим и лица, привлекаемого к уголовной ответственности, - о прекращении досудебного расследования, возбуждении уголовного преследования и др.

С момента регистрации содержащее признаки преступления деяние или событие начинает относиться к числу тех, которые в США принято именовать "преступлениями, сообщенными полиции" (crimes reported to the police) или "зарегистрированными преступлениями" (reported crimes)¹. Сведения о них включаются в статистические отчеты. И по этим отчетам судят прежде всего о состоянии преступности в целом, а в сочетании с другими данными - и об эффективности деятельности полиции и других правоприменяющих органов. Например, одним из показателей такой эффективности считается количественная характеристика т. н. раскрываемости преступлений.

Определяется она путем установления количественного соотношения всей совокупности "преступлений, сообщенных полиции", с раскрытыми преступлениями (cleared crimes). К последним обычно относят преступления, по которым удалось выявить личность подозреваемых и подвергнуть их аресту либо задержанию, а затем передать дело в суд для осуществления уголовного преследования².

223

Хотя из года в год общий уровень раскрываемости, определяемый по сложившимся в США правилам, является сравнительно низким (согласно данным ФБР в последние годы он стабильно держится на уровне чуть более высоком, чем 20%³), тем не менее сам факт регистрации преступления считается фактом, стимулирующим соответствующие органы на активные действия по поиску виновных и их изобличению.

Нередко регистрация преступления практически совпадает с задержанием или арестом подозреваемого либо происходит уже после того, как были совершены какие-то другие оперативно-розыскные или следственные действия. Об этом говорят данные социологических обследований, проводившихся американскими юристами. Например, одно из них на основе анализа обстоятельств, связанных с раскрытием 400 уголовных дел об опасных преступлениях, дало более или менее типичную картину: по 18% дел арест был произведен полицейскими на основе личных наблюдений совершавшихся в их присутствии преступлений; по 38% - на месте совершения преступления или вблизи от него, куда полицейский прибыл по вызову потерпевшего или очевидца; по 25% - в связи с опознанием подозреваемого потерпевшим; по 7% - в ходе расследования другого преступления, совершенного данным подозреваемым; по 13% - по результатам оперативно-розыскных действий, совершенных после поступления информации о преступлении. Эти сведения показывают, что полиция довольно часто начинает действовать до регистрации заявлений или иных сообщений.

Основной целью выполняемых на рассматриваемом этапе действий является прежде всего проверка наличия или отсутствия признаков преступления в конкретном поступке или событии. Если они подтверждаются, то предпринимаются усилия по выявлению данных, дающих основания для ареста либо подтверждающих его обоснованность (когда он уже был произведен). Содержание конкретных действий в дальнейшем во многом зависит от того, с чего началось производство по делу.

Если производство по делу начинается просто с регистрации заявления или иной информации, то в ход могут быть пущены все приемы и способы оперативно-розыскной деятельности. Американское законодательство, как правило, не ставит эту деятельность в

224

жесткие рамки. Полицейскому дозволено выявлять и собирать предметы и документы, которые могут впоследствии стать соответственно вещественными или письменными доказательствами, интервьюировать потерпевших либо свидетелей, задавать вопросы возможному подозреваемому, находящемуся на свободе, относительно данных о его личности и других обстоятельствах, внедрять осведомителей и получать необходимые сведения от них, осматривать жилые и служебные помещения, консультироваться со специалистами.

На этом этапе досудебного (полицейского) расследования действия, требующие судебной санкции, обычно не производятся. Здесь нужна быстрая реакция. Получение же судебной санкции, скажем, на обыск требует времени и представления материалов, необходимых для обоснования такого действия (из этого правила установлены некоторые изъятия: без санкции суда допускается производство обысков помещений в случаях, не терпящих отлагательства, разрешается при определенных условиях обыскивать одежду и автомобиль подозреваемого). Собранные на этом этапе фактические данные не приобретают еще статуса судебных доказательств. Длится он сравнительно недолго. К примеру, по подавляющему большинству дел об ограблении или проникновении в помещение с преступным намерением его продолжительность в среднем не превышает четырех часов, хотя впоследствии расследование может растянуться на несколько месяцев.

2. Фактические данные, оказавшиеся таким образом в распоряжении полиции, обычно используются для обоснования применения мер процессуального принуждения, в первую очередь тех, которые допускаются с санкции суда в связи с тем, что они существенно ограничивают конституционные права личности.

Для некоторых мер процессуального принуждения установлен особый правовой режим. Он введен прежде всего для таких действий, как арест и обыск. "Право народа, - говорится в IV поправке к Конституции США, - на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков или арестов не должно нарушаться, и ордера на обыск или арест не будут выдаваться без достаточных оснований, подтвержденных присягой или торжественным обещанием. Такие ордера должны содержать подробное описание места обыска, а также подлежащих аресту лиц или имущества".

Данное положение, провозглашенное свыше 200 лет тому назад и после этого неоднократно толковавшееся американскими судами, в том числе Верховным судом США, в наши дни приобрело более широкий смысл: оно распространено, в частности, на любое проникновение органов, занимающихся расследованием уголовных дел, в жилище без согласия или ведома его хозяина, в том числе на производство ими всех видов т. н. электронного наблюдения (прослушивание телефонных разговоров и разговоров по радио, снятие информации с электронных носителей, негласное применение

225

видеозаписывающей аппаратуры и др.). Однако многолетнее его толкование повлекло и иные последствия - выработку положений, допускающих исключения, к примеру, для т. н. "случаев, не терпящих отлагательства" или по иным соображениям, основанным на диктуемом раздраженным общественным мнением стремлении "не очень туго связывать руки" полиции в борьбе с преступностью и любой ценой преодолевать ее.

О сложившемся в наши дни отношении к решению вопросов, касающихся применения мер уголовно-процессуального принуждения, можно судить и по практике применения самой острой его меры - ареста. В целом такая мера применяется довольно широко. В 1999 г., например, ей было подвергнуто почти 14,4 млн. американцев. В большинстве своем это было краткосрочное ограничение свободы⁴, которому подвергались лица, совершившие проступки или менее опасные преступления (появление в нетрезвом виде в общественных местах, управление в таком же виде транспортными средствами, нарушение общественного порядка, правил торговли спиртными напитками, эксплуатации автотранспорта и др.). Чаще всего аресты производились, например, за действия, связанные с незаконным оборотом наркотиков (1,5 млн.), за управление транспортными средствами в нетрезвом виде (1,5 млн.), не представляющие большой опасности нападения (1,3 млн.), кражи и иные виды хищения (1,2 млн.).

Количество лиц, подвергаемых аресту на более длительный срок в связи с подозрением в совершении опасных преступлений, в общей массе арестованных составляет сравнительно небольшой удельный вес: в 1999 г. арестовано почти 2 млн. 321 тыс. (около 16,2% от общего числа арестованных) подозреваемых в совершении учитываемых ФБР (см. выше) наиболее тяжких и опасных в силу своей распространенности преступлений. Это объясняется, во-первых, тем, что серьезных преступлений (фелоний) совершается значительно меньше, чем преступлений, отличающихся небольшой опасностью (мисдиминоров), и уголовных нарушений (infractions), а во-вторых, тем, что раскрываемость серьезных преступлений, как отмечено выше в данном параграфе, крайне низка (в среднем чуть выше 21%). Кроме того, нужно учитывать, что к лицам, подозреваемым в совершении опасных преступлений, нередко применяются довольно эффективные меры пресечения, не связанные с заключением под стражу.

По идее, для производства ареста лица, подозреваемого в совершении преступления, и содержания его под стражей полиция,

226

собрав необходимые фактические данные, должна обратиться в суд и возбудить ходатайство о выдаче приказа, разрешающего арест конкретного лица. Таково общее правило. Этого требуют, как сказано выше, одна из поправок к Конституции США и конституции штатов, другие законы, принятые как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. Однако для данного правила, как и для многих других уголовно-процессуальных правил, установлены некоторые изъятия. К примеру, в случаях, не терпящих отлагательства, допускается арест без судебного приказа, но при соблюдении требования о представлении арестованного в суд "настолько быстро, насколько это возможно"⁵ для проверки законности ареста. Но в реальной жизни аресты, производимые с соблюдением требований такого рода, пожалуй, перестали быть исключением.

При взятии под стражу (по приказу суда или без него) полиция должна придерживаться ряда положений, устанавливаемых законами или подзаконными актами. В соответствии с ними производящий арест полицейский вправе обыскать подозреваемого и изъять у него оружие, предметы, которые могут служить в качестве доказательств по делу, и т. д. После этого арестованного доставляют туда, где он должен содержаться, и там происходит то, что можно было бы назвать оформлением ареста. В ходе такого оформления в полицейский журнал заносятся фамилия и имя арестованного, время его доставки и суть того, в чем он подозревается, затем происходит фотографирование и снятие отпечатков пальцев. Как правило, в этот момент арестованного информируют о том, в чем он подозревается, и дают возможность хотя бы один раз позвонить по телефону любому лицу (родственникам, друзьям, адвокату и т. д.). По делам о менее опасных преступлениях арестованный может быть отпущен под письменное обязательство о явке по вызовам, под залог или обещание, что он вышлет по почте согласованную сумму денежного залога и будет являться вовремя по вызовам суда или должностного лица, производящего предварительное расследование. Если подозреваемый не в состоянии внести требуемый залог или если он привлекается к ответственности за опасное преступление, его могут не освободить. В данном случае он водворяется в камеру, а непосредственно перед этим его вновь обыскивают более тщательно, чем при задержании, предшествовавшем доставке в полицейский участок⁶.

Такова в общих чертах схема действий, осуществляемых на начальных этапах досудебного производства по уголовным делам.

227

3. Но это всего лишь схема, дающая самое общее представление. Более детальную картину можно получить, анализируя законы, подзаконные акты и обширную судебную практику, определяющие правила проведения конкретных следственных или оперативно-розыскных действий.

Объем такого правового материала очень велик. Достаточно, скажем, отметить, что учебник для студентов-юристов американских университетов по уголовному процессу, содержащий 1200 - 1500 страниц текста, отпечатанного не очень крупным типографским шрифтом, не является редкостью. Учебники подобного объема - нормальное явление. И примерно две трети содержащегося в них материала обычно касаются прямо или косвенно досудебной деятельности, выполняемой полицией.

Вполне естественно, рамки данной работы не позволяют исчерпывающе проанализировать все то, что происходит или должно происходить при досудебном (полицейском) расследовании. Придется ограничиться приведением наиболее существенных положений, соблюдение которых требуется по американским стандартам для обеспечения законности совершаемых полицией действий. Правомерность (соответствие закону и иным правовым предписаниям) таких действий, как отмечалось выше, - одно из основных условий допустимости в суде соответствующих доказательств. А от допустимости доказательств в значительной мере зависит "успех" или "неуспех" обвинителя в суде, а вместе с этим престиж полицейских, расследовавших дело.

Самым распространенным полицейским действием в рассматриваемой стадии является допрос (опрос, собеседование, интервью), которому могут подвергаться подозреваемый, потерпевший, свидетели и эксперты.

Особенностью производства этого действия является прежде всего почти полное отсутствие четких, зафиксированных в законе требований к порядку оформления его результатов. Не требуется, например, чтобы составлялся по установленной форме протокол, который содержал бы конкретные реквизиты (данные о личности допрашиваемого, о том, кто вел допрос, было ли предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний, присутствовал ли кто-нибудь при допросе, в течение какого времени он производился, применялась ли звукозапись и т. д.).

Полицейский обычно фиксирует результаты своей беседы (интервью, опроса) с подозреваемым, свидетелем или другим лицом в т. н. записной книжке сотрудника полиции, а впоследствии - в отчете по итогам расследования конкретного дела. Этим отчетом он сможет воспользоваться, когда его вызовут в суд и предложат дать под присягой показания по поводу того, что и как он узнал в ходе расследования данного дела. Вместе с тем возможно и составление протокола, которое сопровождается звукозаписью, хотя такого рода

228

протокол сам по себе не признается источником того, что принято считать доказательством.

Закон и судебная практика придают, пожалуй, самое основное внимание созданию условий, которые исключали бы возможность злоупотреблений при производстве "собеседований" в полиции. И это касается в первую очередь "собеседований" с лицами, в отношении которых уже есть хоть какие-то основания считать их подозреваемыми, а по сути - полицейских допросов таких лиц. Подобное внимание именно к условиям, в которых должен протекать допрос данной категории лиц, обусловлено тем, что до сравнительно недавнего времени довольно часто достоянием гласности становились факты злоупотреблений, допускавшихся полицией при расследовании уголовных дел. По свидетельству американских юристов, масштабы злоупотреблений такого рода серьезно настораживали широкие слои общественности. В связи с этим и начались поиски средств, которые хоть как-то ограничивали бы произвол.

Одним из таких средств явилось принятие упомянутых выше решений Верховного суда США по делам Эскобедо и Миранды. В соответствии с первым из них признание своей вины подозреваемым во время допроса в полиции нельзя считать допустимым доказательством, если оно было сделано после отказа предоставить подозреваемому возможность встретиться со своим защитником. По логике этого решения признание своей вины обвиняемым, находящимся под стражей, не должно допускаться в качестве доказательства в случаях, когда оно было сделано при каком-либо нарушении норм права (писаного или неписаного). Другими словами, раз Эскобедо признал себя виновным в полиции после того, как ему незаконно отказали в свидании с защитником, - это значит, что такое признание не имеет юридической силы и не может быть использовано против него в качестве доказательства. А из этого положения выводится правило, адресованное полицейскому, производящему допрос подозреваемого: при таком допросе допрашиваемому должна быть обеспечена возможность пользоваться помощью защитника⁷.

229

Вынесенное два года спустя (в 1966 г.) решение по делу Миранды пошло почти тем же путем, что и упоминавшиеся выше (§ 3 гл. 2) Судейские правила, сформулированные в Англии еще в 1912 г., - оно более детально очертило круг условий, которые должны соблюдаться в обязательном порядке при допросах подозреваемых. В обосновании этого решения, составленном тогдашним председателем Верховного суда США Э. Уорреном, отмечалось, в частности, следующее: "До того как будет задан какой-либо вопрос, лицо должно быть предупреждено, что у него есть право молчать, что любое заявление, которое оно сделает, может быть использовано в качестве доказательства против него, а также что у него есть право на то, чтобы присутствовал его приглашенный или назначенный защитник. Обвиняемый может отказаться от реализации этих прав, но при условии, что отказ будет сделан добровольно, сознательно и обдуманно. Если, однако, он укажет любым способом и на любой стадии производства по делу, что желает консультироваться с защитником до того, как начнет говорить, то никакие вопросы ему задавать нельзя"⁸.

Данное решение было встречено в США неоднозначно. Одни (либералы) открыто ликовали, полагая, что наконец-то будет прекращена противоправная полицейская практика и в стране начнут царить законность и правопорядок. Другие (консерваторы) мрачно утверждали, что решение по делу Миранды необоснованно взяло под защиту преступников и лишит полицию возможности эффективно бороться с преступностью. Первые хвалили Верховный суд США за демократизм и революционность, а вторые критиковали его за то, что он присвоил себе "полицейскую функцию по отношению к полиции", свел возможности последней в борьбе с преступностью к нулю, пренебрег интересами законопослушных граждан и общества и т. д., и т. п.

Эти две противоборствующие тенденции влияли и продолжают в наши дни влиять на постоянное изменение отношения судов, а вместе с ними и других правоприменительных органов к гарантиям прав личности при производстве по уголовным делам. Под их воздействием приведенные выше правила допроса в последние десятилетия модифицировались в ту или иную сторону: тот же Верховный суд США то ограничивал их применение, то наоборот, расширял.

Были попытки несколько откорректировать "правило Миранды" и со стороны Конгресса США. 19 июня 1968 г. он принял Закон "О контроле за преступностью", часть II которого предусмотрела ряд положений, связанных с определением условий допустимости в качестве доказательства признания обвиняемым своей вины и с оценкой доказательственного значения такого признания.

230

Положения эти вошли в разд. 18 Свод законов США в виде его § 3501 ("Допустимость признаний"), где говорится следующее:

"(а) В любом уголовном преследовании, возбужденном Соединенными Штатами или Округом Колумбия, признание, понятие которого дано в части "е" данного параграфа, должно допускаться в качестве доказательства, если оно дано добровольно. До принятия такого признания в качестве доказательства судья, разбирающий дело по существу, должен в отсутствие присяжных решить все существенные вопросы, касающиеся его (признания. - К. Г.) добровольности. Если судья, разбирающий дело по существу, установит, что признание было добровольным, то оно принимается в качестве доказательства, и он должен разрешить присяжным рассмотреть доказательства, относящиеся к вопросу о добровольности признания, а также проинструктировать их (в напутственном слове. - К. Г.), чтобы они придали этому признанию такое значение (to give such weight), которое оно, по их мнению, заслуживает с учетом всех обстоятельств дела.

(b) Судья, разбирающий дело по существу, при определении добровольности должен принять во внимание все обстоятельства, сопутствовавшие признанию, в том числе (1) время, прошедшее между арестом и предъявлением обвинения обвиняемому, сделавшему признание, если оно (признание. - К. Г.) состоялось после ареста и до предъявления обвинения; (2) понимал ли такой обвиняемый в момент признания сущность уголовного правонарушения, в котором он обвинялся или подозревался; (3) был ли проинформирован и знал ли он, что не обязан делать какие-либо заявления и что любое такое заявление может быть использовано против него; (4) был ли до допроса проинформирован такой обвиняемый о его праве на помощь защитника (assistance of counsel); а также (5) был ли лишен помощи защитника такой обвиняемый во время допроса и при заявлении о признании.

Наличие или отсутствие какого-либо из указанных факторов, которые должны учитываться судьей, разбирающим дело по существу, не должно предрешать вопрос о добровольности признания.

(c) В любом уголовном преследовании, возбужденном Соединенными Штатами или Округом Колумбия, признание, сделанное или заявленное лицом, являющимся обвиняемым в данном деле, в то время как это лицо было арестовано или задержано и содержалось под стражей любого должностного лица, осуществляющего принудительное применение закона (law-enforcement officer) либо соответствующего органа (law-enforcement agency), не должно являться недопустимым только по причине несвоевременного доставления такого лица к магистрату или другому должностному лицу, обладающему полномочием передать в суд (commit) дело в отношении лица, обвиняемого в уголовном правонарушении против законов Соединенных Штатов либо Округа Колумбия, если такое его

231

признание судья, разбирающий дело по существу, сочтет добровольным, если определение доказательственного значения признания предоставлено жюри присяжных, а также если признание было сделано или заявлено до истечения шести часов с момента ареста или иного способа ограничения свободы. Примечание: ограничение срока, предусмотренное в данной части параграфа, не должно применяться в случаях, когда несвоевременное доставление лица к магистрату либо иному должностному лицу в срок свыше шести часов признано судьей, разбирающим дело по существу, разумным с учетом способа транспортировки и расстояния, которое должно быть преодолено до ближайшего доступного магистрата или иного должностного лица.

(d) Ничто содержащееся в данном параграфе не должно препятствовать допуску в качестве доказательства любого признания, сделанного или заявленного не в ходе допроса каким-то лицом добровольно другому лицу либо в любое время, когда лицо, сделавшее или заявившее признание, не было арестовано либо подвергнуто ограничению свободы иным способом.

(e) Используемый в настоящем параграфе термин "признание" означает признание вины в любом уголовном правонарушении (criminal offense) либо иное самообвиняющее (self-incriminating) заявление, сделанное или заявленное устно либо письменно".

Приведенный дословно довольно пространно и сложно сформулированный текст части II Закона от 19 июня 1968 г. примечателен прежде всего тем, что он дает почти полное представление об условиях, при которых в федеральных судах признание обвиняемым своей вины может быть допущено в качестве доказательства, а также о том, как должна определяться доказательственная ценность такого признания. Он также примечателен тем, что очерчивает контуры основных требований, которыми должны руководствоваться должностные лица, расследующие уголовные дела, при производстве допросов подозреваемых. Постепенно отраженный в этом Законе подход к решению одного из важных вопросов доказательственного права был во многом воспринят правотворческими органами штатов.

Вместе с тем на первых порах он был встречен в юридических кругах настороженно и даже с опасениями. Многие, ссылаясь на расхождения в формулировках, с одной стороны, Закона, а с другой - решения Верховного суда США по делу Миранды, стали говорить о неправомерной попытке Конгресса США откорректировать позицию высшего суда страны и в какой-то мере повернуть вспять практику допросов подозреваемых в полиции. В связи с этим именно в те годы состоялись решения Верховного суда США по конкретным уголовным делам, подтверждающие высказанную по делу Миранды позицию, но в некоторых деталях сближающие эту позицию с той, что выражена в Законе. Тогда же Генеральный

232

атторней США по рекомендации Президента США Л. Джонсона⁹дал подчиненным ему прокурорам обязательное для них указание, чтобы они обеспечивали исполнение соответствующих предписаний Закона только в тех пределах, которые очерчены Верховным судом США по названному делу.

Еще более распространенным действием, совершаемым в ходе досудебного производства, является допрос свидетелей, потерпевших и экспертов. В связи с этой разновидностью действий, используемых при досудебном расследовании, пожалуй, наибольший интерес для российских юристов могут представить американские подходы к решению двух видов уголовно-процессуальных проблем: проблем, связанных с определением круга лиц, обязанных давать показания в качестве свидетелей, и наделением некоторых категорий лиц т. н. свидетельскими привилегиями (privileges of witnesses), а также проблем свидетельского иммунитета (immunity of witnesses)¹⁰.

В соответствии с правилом, сложившимся еще во времена становления общего права, круг лиц, которые могут и должны быть свидетелями, определяется в принципе довольно широко - ими могут быть любые лица, если иное не предусмотрено законом либо другими правовыми предписаниями.

Свидетелем может стать со всеми вытекающими из этого юридическими последствиями (например, с возложением обязанности говорить "правду и только правду") даже тот, кого привлекают к уголовной ответственности. И такое возможно, когда уголовное дело поступит в суд и там привлекаемому к ответственности лицу предъявят обвинение, т. е. когда это лицо приобретет статус обвиняемого. Подобная "метаморфоза" допускается законодательством как федеральным, так и штатов. "В ходе судебного разбирательства дела по существу, - говорится в § 3481 разд. 18 Свода законов США¹¹, - в отношении любого лица, обвиняемого в совершении уголовного правонарушения против Соединенных Штатов, а также в ходе рассмотрения дела в военном суде, суде, осуществляющем предварительное рассмотрение (courts of inquiry), в любом

233

штате, округе, в подвластных США владениях или на территориях, лицо, обвиненное в преступлении, по его личной просьбе должно считаться компетентным свидетелем. Его отказ заявлять такую просьбу не должен создавать какую-либо презумпцию, направленную против него (курсив мой. - К. Г.)".

Однако для столь широкого общего правила, как и для многих других правил подобного рода, законодательство и иные правовые предписания (главным образом нормы неписаного права, а следом за ними - и нормы судебных правил) предусматривают множество изъятий, порой противоречащих друг другу. Каждое из таких изъятий охватывает определенные категории лиц, наделяющихся правом не давать показания вообще либо правом отказываться от их дачи в определенных пределах, а также условия и процедуры, соблюдаемые при признании наличия такого права у конкретных лиц. В уголовном процессе США, как и в уголовном процессе Англии (см. § 4 гл. 2), подобного рода право принято называть свидетельской привилегией (witness privilege)¹².

Характерно, что ни федеральный законодатель, ни федеральные суды не проявляют склонности к какому-то централизованному или унифицированному в масштабах всей страны определению изъятий из общего правила о круге лиц, обязанных или могущих быть свидетелями по уголовным делам. Например, в упоминавшихся неоднократно выше Федеральных правилах доказывания федеральным судам (а вместе с ними, разумеется, и другим федеральным правоохранительным органам) дана лишь общая ориентация по данному поводу - они должны ("если иное не требует Конституция Соединенных Штатов либо не предусматривается в актах Конгресса или правилах, издаваемых Верховным судом в соответствии с предоставленными ему законом полномочиями") при решении вопроса о наличии или отсутствии у конкретного лица права отказываться от дачи свидетельских показаний полностью или в какой-то части "руководствоваться, - как сказано в правиле 501, - принципами общего права (common law) в их истолковании, даваемом в свете разума и опыта (in the light of reason and experience) судами Соединенных Штатов".

И такая общая ориентация в определенной мере предопределяет тот существенный разнобой, который сложился в регламентации весьма важного для доказательственного права вопроса. В этом можно убедиться при сравнении конкретных предписаний, устанавливающих статус свидетелей.

В ст. VI Федеральных правил доказывания, содержащей положения о требованиях, предъявляемых к лицам, привлекаемым к

234

производству по гражданским и уголовным делам в качестве свидетелей, в отношении тех лиц, которые могут быть привлечены к даче показании по уголовным делам, сказано: "Любое лицо может быть свидетелем, если иное не предусмотрено настоящими Правилами" (правило 601). Но в этой же статье, наряду с формулировкой правил производства допроса, проверки достоверности показаний свидетеля и т. п., говорится также об изъятиях:

свидетель не может давать показания по поводу какого-то факта, "если не представлены доказательства, достаточные для вывода о том, что данный свидетель лично воспринимал этот факт" (правило 602);

свидетель не может давать показания, если он не принесет присягу или торжественно не заверит "в такой форме, которая рассчитана на пробуждение в нем совести и осознания долга", что будет говорить только правду (правило 603);

судья, председательствующий при разбирательстве конкретного уголовного дела, не может быть свидетелем по данному делу (правило 605);

не может давать показания и присяжный по поводу обстоятельств, связанных с делом, в рассмотрении которого он участвует. Он также вправе отказаться от дачи показаний о том, как проходило обсуждение в совещательной комнате при постановлении вердикта и что повлияло на занятую им позицию (правило 606).

Однако приведенный перечень изъятий из Федеральных правил доказывания ни в коем случае не может быть признан исчерпывающим. Многие другие изъятия "вкраплены" в значительный массив обязательного для федеральных судов и иных правоохранительных органов этого уровня неписаного права, а также в нормы федеральных законов, собранные в Своде законов США.

В принципе такой же подход к определению круга лиц, которые могут быть допрошены при разбирательстве судебных дел, можно наблюдать в штатах, но с некоторыми особенностями. В штате Флорида, к примеру, порядок и условия решения вопросов такого рода устанавливаются преимущественно не нормами доказательственных правил, утверждаемых высшим судом (как это сделано на федеральном уровне и во многих штатах), а в законодательном порядке. В Свод законов этого штата (Florida Statutes), как отмечено выше (см. § 3 гл. 1), включена гл. 90 (ее назвали "Доказательственным кодексом" - "Evidence Code"), содержащая соответствующие предписания. "Если иное не предусмотрено, - говорится в § 90.501 Свода, - в данной главе, ином законе, Конституции Соединенных Штатов или Конституции штата Флорида, то ни одно лицо в ходе судебного разбирательства дела не обладает привилегией на:

(1) Отказ быть свидетелем.

(2) Отказ от раскрытия какого-то материала.

235

(3) Отказ от представления любого предмета или письменного документа.

(4) Воспрепятствование другому лицу давать свидетельские показания, раскрывать какой-то материал, представлять любые предметы или документы"

В той же главе Свода законов штата Флорида сразу же после процитированного параграфа помещены параграфы, предусматривающие отступления от общего правила. В них весьма подробно регламентируются условия, при которых возможен отказ от дачи показаний (речь идет о праве свидетеля не давать показаний против самого себя, которое в американских правовых актах и литературных источниках часто называют привилегией против самообвинения - privilege against self-incrimination, а в значительной мере и о том, что принято называть адвокатской, врачебной, коммерческой, супружеской, семейной тайной, тайной исповеди и другим видом тайны¹³, "носители" которой могут претендовать на свидетельскую привилегию) и в каких пределах, а равно процедура, которая должна соблюдаться при установлении обоснованности претензий на обладание конкретными привилегиями.

При изучении доказательственного права, действующего в современных США, можно наблюдать иные подходы к решению связанных со свидетельскими привилегиями вопросов, несколько отличные от тех, которых придерживаются Федеральные правила доказывания и Свод законов штата Флорида.

В Доказательственном кодексе штата Калифорния, например, говорится о том, что:

"обвиняемый в уголовном деле обладает привилегий не быть вызванным в качестве свидетеля и не давать показания" (§ 930);

"любое лицо обладает привилегией отказа от раскрытия (disclose) любого материала, который может быть инкриминирующим по отношению к нему" (§ 940);

лицо, состоящее в браке, обладает привилегией отказаться от дачи показаний, в частности, по уголовному делу "о преступлении против личности или собственности другого супруга или ребенка, родителей, родственников либо лиц, проживающих совместно с ними, если оно совершено до вступления в брак или во время него" (подпункт 1 пункта "е" § 972);

236

"любое государственное образование (a public entity) обладает привилегий отказа от раскрытия официальной информации¹⁴ и воспрепятствования другим в раскрытии официальной информации...", если "...раскрытие информации будет против публичных интересов в связи с тем, что сохранение конфиденциальности информации представляет собою необходимость, которая является более весомой (outweighs), чем необходимость ее раскрытия в интересах правосудия" (п. "Ь" § 1040);

в виде общего правила государственный орган обладает привилегией "отказа от раскрытия данных о личности (identity) того, кто представил информацию..., способствующую выявлению нарушения норм права США, данного штата (речь о штате Калифорния. - К. Г.) или какого-то его органа..." (п. "а" § 1041);

"любое лицо, если оно претендует на это, обладает привилегией отказа от раскрытия значения своего голоса (the tenor), поданного во время публичных выборов, в ходе которых голосование было тайным, но при условии, что его участие в голосовании было законным и что оно ранее само не раскрыло содержание своего голоса" (§ 1050);

"собственник коммерческого секрета (owner of a trade secret), если он сам, его представитель (agent) или его работник претендует на привилегию такого рода, то он обладает привилегией отказа от раскрытия секрета и воспрепятствования другому лицу раскрывать его, при условии, что предоставление привилегии не приведет к сокрытию обмана или иным образом не вызовет несправедливость (otherwise work injustice)" (§ 1060);

издатели, редакторы, корреспонденты газет, журналов, иных периодических изданий, корреспонденты новостей (news reporters) радио и телевидения, а также другие работники (persons connected or employed) этих средств массовой информации "не могут быть признаны виновными в неуважении (adjudged in contempt)" в случае отказа раскрыть источник полученной и опубликованной ими информации и информацию, полученную, но не опубликованную (§ 1070).

Перечень условий, при которых свидетели наделяются свидетельскими привилегиями, можно было бы продолжить. Но и того, что перечислено, вполне достаточно для получения представления о том, насколько тщательно в американском уголовном судопроизводстве регламентируется институт свидетельских привилегий. Ряд таких положений вполне достоин внимания и российского

237

законодателя, а после их оценки с учетом отечественных реалий - возможно, и заимствования.

Для характеристики процессуального положения свидетеля в американском уголовном судопроизводстве также имеет существенное значение получивший в последние годы особо широкое развитие институт безопасности свидетелей (witness security). Его основу составляет Закон о реформе института безопасности свидетелей от 12 октября 1984 г. (Witness Security Reform Act of 1984)¹⁵.

Этот закон определяет круг мер, которые могут быть применены для обеспечения безопасности свидетелей, и их содержание, круг лиц, к которым возможно применение мер такого рода, а равно условия, при которых они реализуются. Определение процедуры, соблюдаемой при принятии решения о мерах безопасности, возложено на Генерального атторнея США, который издает руководства и инструкции (guidelines, regulations) по этим вопросам. Он и подчиненные ему должностные лица определяют конкретных лиц, нуждающихся в защитных мерах, содержание соответствующих мер и т. д.

Применение названных в Законе мер защиты допускается к свидетелям или "потенциальным свидетелям", которые сотрудничают или согласны сотрудничать с властями федеральными или штатов при расследовании дел о преступлениях, связанных с "организованной криминальной деятельностью" (organized criminal activity), либо иных особо опасных преступлений (other serious offences), а равно при осуществлении уголовного преследования по делам подобного рода. Они могут быть применены также к членам семей свидетелей или "иным близким к ним лицам" (a person otherwise closely associated with). К мерам такого рода относятся, например, обеспечение смены места жительства (relocation) с оказанием помощи по перевозке мебели и другой домашней утвари, содействие в устройстве на работу по новому месту жительства, возмещение всех расходов, связанных с переездом и обустройством, замена документов, идентифицирующих личность защищаемого, обеспечение неразглашения сведений о новом месте жительства свидетеля или иных защищаемых лиц¹⁶. Перед принятием решения со свидетелем заключается своеобразная сделка. Уполномоченное должностное лицо направляет ему "меморандум о взаимопонимании" (memorandum of understanding), в котором излагаются условия применения защитных мер. В частности, в нем указывается, что меры будут применяться, если данное лицо даст показания или

238

иную информацию, которые помогут раскрытию соответствующего преступления и изобличению виновных. В случае неисполнения условий, изложенных в меморандуме, меры защиты могут быть отменены.

По своему значению и по уровню гарантий к такому действию, как допрос (опрос), весьма близко примыкает опознание (lineup). Это хорошо известное во многих странах, в том числе в России, процессуальное действие, производимое в ходе досудебного производства по уголовным делам, сложившегося в США. В случаях опознания живых лиц оно нередко приобретает специфические формы.

Считается, что наиболее эффективным оно является в том случае, если производится в два этапа. На первом этапе потерпевшему (свидетелю) предъявляется возможный подозреваемый среди других лиц; такое предъявление с целью обеспечения безопасности опознающего допускается в помещениях, оборудованных так, чтобы опознаваемый не смог увидеть того, кто опознает его. Этому должен предшествовать допрос о том, по каким признакам опознающий будет узнавать опознаваемого. Результаты, полученные на данном этапе, оформляются документально примерно так, как это делается во многих странах. Во всяком случае производится допрос опознающего, в ходе которого он должен объяснить, по каким признакам узнал в опознаваемом лицо, совершившее преступление или способствовавшее ему. Но на этом опознание завершается не всегда.

Второй этап заключается в демонстрации опознающему подозреваемого в обстановке, сходной с той, в которой опознающий наблюдал, как совершалось преступление или происходило какое-то другое событие, связанное с преступлением. Подтверждение и после этого опознающим своего вывода, сделанного на первом этапе опознания, считается весьма важным и надежным средством раскрытия преступных посягательств и изобличения лиц, виновных в их совершении. Результаты проведенного так опознания дают почти 100%-й "эффект" во время судебного разбирательства, особенно в случаях, когда дело рассматривается с участием присяжных заседателей. Поэтому законодательство и судебная практика предъявляют жесткие требования к производству действий такого рода. В частности, широко признано, что они могут быть совершены только в том случае, когда присутствует защитник опознаваемого лица. Из этого правила допускаются крайне ограниченные изъятия.

Уголовно-процессуальное законодательство и связанные с ним иные правовые источники прямо не предусматривают возможность производства экспертизы, в том числе допроса сведущих свидетелей (expert witnesses), в рассматриваемой стадии. Считается, что такое процессуальное действие в полном объеме должно производиться по решению того суда, который рассматривает

239

дело по существу, и под его контролем. Но это не означает, что органы и должностные лица, уполномоченные осуществлять досудебное производство по уголовным делам, не прибегают и не могут прибегать к помощи специалистов для получения ответа на вопросы, требующие специальных познаний. Они, естественно, пользуются такой помощью, но делают это, руководствуясь ведомственными нормативными актами либо правовыми предписаниями, рассчитанными на применение, когда дело уже находится в суде. Ориентация на последние имеет особый смысл, поскольку расследуемое уголовное дело при нормальном его продвижении неизбежно попадает в суд. Там и оценивается правомерность действий органов предварительного расследования, в том числе связанная с привлечением экспертов. Оценка такого рода производится исходя прежде всего из критериев, которыми руководствуются суды при назначении и производстве экспертизы, определении доказательственного значения полученных результатов (заключений экспертов). Поэтому приводимые ниже сведения о правилах, соблюдаемых судами, дают представление и о том, как должна проводиться экспертиза при предварительном расследовании.

В соответствии с этими правилами свидетели-эксперты привлекаются к участию в деле только тогда, когда необходимо выявить мнение специалиста по какому-то вопросу, возникшему в связи с установлением фактов или обстоятельств по конкретному делу и требующему специальных познаний. В правиле 702 Федеральных правил доказывания условия, при которых возможно привлечение экспертов, сформулированы следующим образом: "Если судье факта (trier of fact)¹⁷ при уяснении конкретного доказательства или установлении какого-то существенного для дела фактического обстоятельства (a fact in issue) будут способствовать научные, технические или иные специализированные познания, то любой свидетель, являющийся специалистом по своим знаниям, квалификации, опыту, подготовке и образованию, вправе дать показания с этой целью в форме изложения мнения или иным образом".

Такого рода свидетели, в отличие от других свидетелей, как видно по приведенному тексту правила 702, призваны сообщать не сведения о лично воспринимавшихся фактах или событиях, а свою, основанную на конкретных познаниях точку зрения (мнение) по поставленным вопросам. Считается недопустимым привлечение сведущих свидетелей для получения их мнения относительно таких общеизвестных фактов, в которых могут разобраться люди "средних способностей", в том числе присяжные заседатели. Перед ними нельзя ставить и вопросы, ответ на которые должен даваться по

240

закону судьями факта, к примеру, вопрос о форме вины (п. "b" правила 704).

Заслуживает внимания установленный правилом 706 порядок назначения свидетелей-экспертов. "Суд, - говорится в п. "а" этого правила, - может по своей инициативе (on its own motion) или по инициативе любой из сторон издать приказ, мотивирующий причины неназначения свидетеля-эксперта, а также может предложить сторонам представить его кандидатуру. Суд вправе назначить любого свидетеля-эксперта, с которым согласны стороны, а может назначить его по своему собственному выбору. Суд не должен назначать свидетеля-эксперта, если он не согласен участвовать в деле. Назначенный свидетель-эксперт должен быть проинформирован письменно о его обязанностях с приобщением копии письменного разъяснения клерком суда к делу либо судьей в ходе совещания, на котором могут присутствовать стороны. ... Официально оформленное письменное заявление свидетеля-эксперта (witness' deposition)¹⁸ вправе получить каждая из сторон, и он может быть вызван для допроса судом или любой стороной. Свидетель-эксперт подлежит перекрестному допросу каждой из сторон, включая сторону, вызвавшую его (курсив мой. - Я. Г.)". Характерно, что в соответствии с п. "b" того же правила оплата труда приглашенного судом свидетеля-эксперта по уголовным делам должна производиться в размере, устанавливаемом судом за счет средств, предусмотренных законом (provided by law). Вместе с тем п. "d" правила 706, наряду с приглашением свидетелей-экспертов по решению суда, допускает возможность их вызова сторонами по своему усмотрению¹⁹. И этим создаются условия для производства т. н. состязательной экспертизы и по уголовным делам.

Приведенные предписания, касающиеся основных правил назначения экспертизы, когда дело уже поступило на рассмотрение суда, имеют существенное значение и при привлечении специалистов органами предварительного (досудебного) расследования. Последние должны соблюдать их, поскольку собираемые ими по уголовному делу материалы, в том числе официально оформленные письменные заявления свидетелей-экспертов или протоколы их допроса, в конце концов окажутся в суде и будут оцениваться там с учетом требований именно этих предписаний.

4. На завершающем этапе рассматриваемой стадии после совершения всей суммы действий по выявлению и собиранию данных, достаточных (разумеется, с точки зрения тех, кто ведет

241

расследование) для изобличения конкретного лица в совершении преступления и направления дела в суд, происходит обычно то, что американские юристы называют принятием решения об обвинении. Начинается оно с того, что полицейский, который выполнял оперативно-розыскные (следственные) действия, представляет своему непосредственному начальнику упомянутый выше отчет о том, что было сделано по делу и что было установлено.

Последний, признав, что факт совершения посягательства данным подозреваемым доказан в достаточной мере, проверяет правильность квалификации содеянного. Он может уточнить или изменить первоначальную квалификацию и в зависимости от этого принять решение о дальнейшем продвижении дела. Варианты решения могут быть разными: дело передается в суд для дальнейшего разбирательства в упрощенном (суммарном) порядке, о котором речь пойдет ниже (см. § 8 настоящей главы); при недостаточности доказательств оно может быть прекращено или разрешено с помощью т. н. "урегулирования" на уровне полицейского участка (например, предупреждение и внушение подравшимся знакомым). При избрании этих вариантов решения подозреваемый, как правило, освобождается из-под стражи. Практически таким способом еще на полицейском уровне "отсеивается" сравнительно большое количество дел - более 10 - 15%.

Возможны и иные варианты решений на данном этапе предварительного расследования: полиция признает установленное ею преступление достойным внимания суда. В таком случае собранные обвинительные материалы направляются непосредственно прокурору, который, проверив обоснованность выводов полиции, должен будет осуществлять уголовное преследование в суде. Через этот фильтр обычно проходят практически почти все уголовные дела, в том числе многие из тех, которые должны разбираться в упрощенном порядке. Разумеется, степень тщательности проверки разных категорий дел неодинакова.

Дела об опасных преступлениях, которые будут разбираться в суде с полным соблюдением установленной процедуры, требуют, естественно, большего внимания. Нередко с такими делами прокуроры обращаются к судьям, наделенным соответствующими полномочиями, и просят подвергнуть их предварительному рассмотрению либо выносят их проверку на заседания больших жюри присяжных.

Но прежде чем поступить так, прокуроры прибегают к т. н. предобвинительному определению целесообразности дальнейшего производства по делу. Изучая материалы, собранные в ходе полицейского расследования, а иногда и лично опрашивая подозреваемых или потерпевших (прокуроры могут привлечь к такой проверке своих помощников, следователей, состоящих в штате соответствующей прокуратуры, работников полиции), они принимают решения о дальнейшем продвижении дела.

242

На содержание этих решений влияют многие факторы. Основной из них - степень доказанности обвинения. Если у прокурора нет уверенности, что удастся добиться обвинительного приговора, то дело прекращается. Возможна и переквалификация содеянного в сторону смягчения обвинения. В случаях, когда его доказанность спорна, то прокурор имеет право учитывать при принятии решения о дальнейшей судьбе дела ряд других факторов: размер причиненного преступлением вреда, репутацию подозреваемого и наличие либо отсутствие у него судимости в прошлом, вероятность осуждения подозреваемого за более опасное преступление по другому делу, которое уже передано в суд для рассмотрения по существу, и т. д. Многие местные прокуроры составляют и распространяют среди полицейских своеобразные программы, в которых заранее формулируются принципы подхода к определению судьбы дел, поступающих на рассмотрение в прокуратуру. Например, устанавливается, что прокуратура не будет поддерживать обвинение (осуществлять уголовное преследование) по делам о малозначительных преступлениях, если подозреваемый дает обещание возместить причиненный вред, устроиться на постоянную работу и т. д.

На этом этапе значительная часть обвинений не только прекращается, но и существенно смягчается. Как утверждают американские авторы, смягчению подвергаются порой до 30% обвинений. Нередко, к примеру, прокуроры склонны к такой переквалификации, которая позволила бы считать конкретное преступление не опасным, а менее опасным. Скажем, впервые совершенная магазинная кража (опасное преступление) квалифицируется как мелкая кража (менее опасное преступление). "Выгода" от такой акции заключается в том, что по новому обвинению дело должно рассматриваться в упрощенном порядке и причинит меньше "хлопот" прокурору.

243