����� 5
������������ ���������� ��������1
§ 1. �������, ������ � ��������
���������� ��������
1. � ����������� ������� ����� ����������� ���������� �������� ��� ������� ������������� ������������ ��� �������������� ��������������.
��� ��������� ���� ����������� � �������� XIX �. ��������� ���������������� ������� � �������. ��� �������� �� ����, ��� ��������� ������� - ��� ������������� �������������� ��������������, ���������� �������� �������� ����������, ���������� � ���. ����� ���������� � ����������, ������������ � �������� ���������, ������� �������� ���� �� ������� ���������������� �� ������������ ����� ���������� ����������� ������, � ���, ������� �������� � ���� �����, ��������� ���� �� ��������.
����� ����������� ���������� �������� ���� ������������� � ��������������� �� ��������� � �������� ����������� ��������������� ���������� ��������.
������� ���������� �������� ��� ��������������� �������������� ������� ������� ������� �� ������������ ������ ����������-��������������� ����, ��������� � ������������ �������� ��������� ������������� ������������ �� ����, ����������� ���� � ������������ ���������� ���������� ��������, ��������� ����������� ��������� �������������� ����, �������� ������� ������, �� ��������������� ���������, �������� ���������������� �� ������ ���������� �������������� ������� ���������, ������ � ���������� ���� �� ��������, ��������� ������ ���� ������. �������������, ��� � �� ����� ������� ������, ���������������� �������� ���������� ��������� ���. � ����� ����������� ������������ ��, � ���������, �����������, ��� �������������� ��������� ��������� � �������� ��������������� ������������ �� ��������� ������������ "������ ������", � ��������� ��������� ������.
402
������ ������ ����������-���������������� ���������� �������� ��� � �������� ���� ������������� ���������� ��������� �������� ���������������, �� ����� ����������� � ��������-�������������� ������.
� ������ XX �. ������� ���������� ��������������� �� ������� ���������� �������� ����������. � ������ ��������� ��������� ����������� ���������� �������� ��� ������������ ���������������� ��������� �� ���� �������� �������� ����������, ����������� ���� ����������� � �� ��������. ��� ���������, � ���������, ����� ���� ��������� � ����� ��������� ���������� ��������. ��� ���� ����������� �������� ��������������� �. ������������ � �������� � ������ "������� ��� ��������� �����" (1925 �.)2
�� ��� ��� �������� �. ����������� ����������, ��� �� ���� �� ������ ������ �� ��������� �������� ��� �������������� �������������� ������� �������� ��������, ������ �� ���������� �����, ������� �� "�����" �������������� ��������� � ��� �����, �����, ������ ����������� �������� ������� ��������������� ����� � �� ������������� ������������.
��� ���������� �����, �� �����������, ���������� �������� ��� �� ������������� ��� ��������������� �������� �������. ������������ ��������� ����� ��������� �� ���� �������������� �������� ���������� �������� � �������� ��� �������, ��������, ����������� ���������� ���������� ��������� ��� �������� ����������� ����. �� ������ ��������� ��������� ����� ���������� ����������������, �������� ����� ��������� �������� �� �������������� ������������� �����, �. �. ������������� ���������.
�������� ���� ���������� �������� ��� ��������� ����� ���������� ������� ���������� � ����������� ��������� �������� ���.
� ������������ � �������������� ������ ������ ��������� ������� - ��� ��������������� ������� �������� ���� � ����� ������������� ���������. ����������� ������ ����� �������� �������� �������� ��� ������������ ���������� � ��������� � ��� ����������. ������� ����������� ��������� ��������� ��������������� ������� ���������� �������������, ����, ����������� � ��������������� ������� �����. ��� �������������� �������� � ����� ������ ����������� � ���� ��� ���������� ���� �������� ��������� ���������. ������ �������������� �������� �������� "���������", ������ �� �������� ��������� ��������� ���� "���" �� �������� �������� � ����������, ����� �������� ��� ������ ���������, ����� ���� "���" ���� �������� �������������.
� ���� ������ ���� ������� ����������� �� ��������� "���������", ������� ������� ���� �����, ������ �� ���
403
������������ ������ ������������� ����� � �� ����� ���������������� �������� �� ������������� ���������, ���������� ������������� �������� ��������. ����� �������, ��������� ������� ������������ ��� ������������ ������ ������������� �� "���������" � "���������" �������� � ����� ��������� ��������� ������� � �����������-�������� ���������.
��������� � ������ ���������� �������� ��� ��������� ���������� �������� ��� ��������� ����� ������� � ���������� �������������� ���������, ������� ������, �������� ����������������.
�������������� ��������������, �����, ������� ������ ������������ ��������, � ������� ������� ������������� � ������������� �������������� ��������������, � � ������������� ���� � ��� ������� ����� �������� � ����� ��������������. ��������� �� ������� ���������� � ������������ �� ���������� �������������, �������������� ������������ � �������������� � ��� ��������. ������� ��������� � ���������� ���������� �������� ����� � ����������� �� �������� ������� ���������������, � ���� �������� ������������ ����� � �����������, � ���������, � ������� ���������������� �����. � ���� ��� �������������� ���� � ������������, ��, ������, ��� � �������������� ��������������.
� ������ �����������, ��� ������� ������ ����������� � ���������� ��������� ��������, ������ ��� �������� �� ����� ���������� � ������ ��������� � ����������, ��������� �� ������� ��������� ���������������� ������������, � ��� ������������ ��������� ������ ������� ������� � ����� ������������. �������� ������� ������ ��������� ���� ��������������� �����������, � ���������� ���� � �� ����� ������������ ����, �� ��� ����� "�������� �������".
��������� ������� ������ ����������� ��������� � �������������� ��������� �������� ����������������. ����� ������� ����� ������������� �������� �� ��������������� ������������� ��������� ���������������. �������� ����������� ��� ����������� ������������� ����, ������ ����������� � �������� ��������� ������������ ��������������������. ��� ��� �������� ��������������� ���������� �� ��� ������������������ ���������� ������, � ��� �������������� � ���������� �� ������������� ������������� � ���������� ���������� �������� ������ �������� ������, �� �������� ������������ �� �������� ��������� ����������������.
� ����� ��������� �������� ���������������� � ��������� �������� ��� ���� �� �����������, ��� ��� ������� ��������, ���������� ������� ������ ���� ��� ���������, �����������-��������������. ���� �������� �������������� (�. ������ � ��.) ������� ���� ������� � ������� ����, ������� ���������� ��� �� ���������������, ��� � �� ��������������� � ���������� ��� ���
404
"������������-������������". ������� "�������������" ��������, ��� ������ ��� ������� ���������� ���������, ������������� ������������, �������� �������� ��������������� ���������� ����, � "������������" �� ��������� ������, ��� ������ ��� ��� ��������� ��� �������������� ���� � �� ������ ������������� ���������� ��������3.
� ������ ����� ���������� ������ ����� ������������, ��� � ����������� ���������� ��������-�������������� ������ �������� ���������� �������� ������ ������������� � ���, ��� ��� ������������ �� ���������� ��������� ����� ����������� �������� ���� ������������������ ���������. ������������ ����������� � ���� ��������������� ������� ����� ���� �������� � ������������� ������������� ���������� �����, � ��������� ��������. ������������ �� ���������� ���� �������� � ����� �������, �����, �� �����������, ���� ������ ��������� � ������ �������, ����� �������������, ������, ����� ��������� � �. �. � ���������� ����������� �����������, ������������ ����������: ����������� ������������ ������������ ��������� �����, � ���������� ���������� ������������ ��������� � ����� ����� ������ ���������. ��� ���������� ������ ������������ ���������� ��������-�������������� ��������� ��������� ����������� ��������� ����� ������������ � ���������, ������� ������ ������������ � ����� ���������� ���������������� �� ������ ����� ���������������� ���������.
��� ������������ ����� ���������� �������� ��� ���������� � ���� �������� ��� ����, ��� ��������-�������������� ����� �� �������� ����, ������� ����� ������������ �� ��� ������. ������ �������� �������� ��������������� � ������������� �������������, ������������ � �������� �� ������� ���� ������������ ��������� �����������, ������������ �� ����������� ��� �������� � ����������, ��� ��������������� � ��������� � ���������� ��� ������� - ���������� � ����� ������.
������ ����� ������ ��������� ��������� ��������� ��������� � �������� ����� ���������� ��������:
405
2. ��� ���������� ���������� �������� ��� ���������� ����������� ��������-��������������� ����, ������������ � ������ � ������������ ���������� (�����������) ���������� ����������������.
���������� ������� � ������� �������� ����������� ���������� �������� � ������������ ��� ��������� ���� ���������-��������������� ��������� � �������� 1848 �. � ���������� "�� �������� ������ ��������� ������", �������� ������������� ������������ ���������, � ����� � ������������ ��������� �������� ���������� ���� ������������� �������� ����� ����������� ����������: ���������� ���������� �������, ��������� � �������� ��������, ����� �� ��������� �����, ������ ������ ������� ������ ���������� �������, �������, �������� ���� ���������. �����, ����� ����������� ��������, ��� ��������� ��� ��������� � ���������� ��� 1877 �.
� ������ ��� ������� ������� � ����������� ������� ��������� ���������� ��������. � ����� ������� ������� �������� ��� ��������, ��������� ������ ��������-���������������. � ��� ��������� �������� �������������, ���������, ����������, ����������� ������������ ���� ������������� ���������� ����, ��������� ��������� ������������, �������� ������������ �� ����, ������������������, ��������, ��������� ������ �������������, ���������� �������� � ������ �����������, ���������. � ������ - �������� �� �� �������� ���������������� �� ��������� ���������. ��������, �������� ����������� ������������ �� ����, � ������� ��������� �������� �������������, ���������, ����������. ��� �������� ����������� - ����������� ������������ ���� ������������� ���������� ����, ������������������, ��������� ������ �������������, ���������� �������� � ������ �����������.
�� ���� ��������� ��� ����� ���������� ������ �������� ������������� (�. 1 § 152), ��������� (§ 151, 155, 264), ���������� (�. 2 § 152), ����������� ������������ ���� ������������� ���������� ���� (�. 2 § 155, 244).
������� ������������� (�����������) ������� � ���, ��� ��������� ������������� �������������� ���������������� ���������������� �������� �� ����� ������ (ex officio) ���������� �� ���� ������������. ����������� �� ����� �������� �������� ���� �������� ���������, ������� ������������ �� ������ ������������. �������� �������� ������������� ���������� ����� � ��������� ���� ��������������� ������������. ��� ���������� ������������� �� ���� ����� ��������� ����������� ���������� ���������������� ������, ������� ������ �� ������������ ����������, ������ �� ������������� �������� ����, ������� �� ������ ���������� ��������� ������������� ��� ����� �� ���� ����������. ��������, ��������� ������������� �� ����������� ������������ ���������� ����������� ������ � ��� ����������;
406
����������� ��������������� ������� (��������������� ������, ��������������� ���, �� �����) - � ���������� ��������� �������; ����������� ��������������� ����� - � ���������� ������������ �������������.
� ������������ � ��������� ��������� �������� ������������ ���������� ���� ����� ���� ������ ������ �� ��������� ������������� ���������� ���������. ������ �� ����� ������������� � ������� �� ���� ����� �������� ������ ������ � ���, ��������� � ���������. ����������� ��������������� ��������� � ��������� ������ ������ � ��� ��� ���������� ������������ ���������� ������ �� ������������ ����� ��������.
������� ���������� (����������� - legalitätsprinzip) ������, ��� ����������� ������� ������� ���� � ��������� ���� ������������ � ��������� ������� ������, ��������� ������� ����������� ����������� ���������. ������, ��� ���������� � ���������� �������������� ����������, ��������� ������� ���������� �� ���� �������������� ���������� � ����������� ��������� �� ������� ����������, � ������� ���������������� (opportunitätsprinzip).
��� ��������������� ������ ������� ���� ���������, �� ������� ����������� ������ ������������ �� ���������� ������������� ��� ���������� ����.
��� �� ������ ���� � ���������������� �������� ���������� ������� � ���� �������� ���������. ������� ����� "�� ��������� ���������� �����" �� 26 ���� 1968 �. ���� ������� ���������������� � ��������� ��������������� ������������ (�. �. ���� � "������ �����������") � ������������ �������� �������������� ��������� ����������� ��� ���� ���������. ���, ����������� �������� ��� ������ ���������� �� ���������� ������������� ��������������� ������������, ���� ���������� ��������� �������� �������� �� ��������� ���������� ������ ������������ ���������� �������� � ���� ������������� ������������� �� ������ ������ ��������� ���������.
��������� ��� ������ "������� ����� � ���������� ������� ���" �� 2 ����� 1974 �. ����������� ����� ��������� ���������� ��������� ���� � ���������� �� ����������� ���������� ���������, ���� ���������� � ������������� ���� �������� ����������� �� ���� �����������, ��������, ������ ������������ �������� ����� � ����� ������������� ���������� ��� ��������������� �����. �� ����� ������ � �������������� ���������� ��� ���� ��������� ������ (�. �����, �. ������), ��� ��� ����� ������ ���������� ��������� ���������� � ������������ ������. � ������ �������, ����������, ��� �� �������� ����������� � ���������� ����������� ������������ �� ��������� ���������� �������, ����������� �������.
����� ����, �������� �� ������ ��������������� ���������, ��������� � ���������� � ��������� �������� ������� ����
407
�������������� ��� �������������� ���������� (� ���� ���������� ��� ����������� "��������"4). ���������� ����������� ��� �� ���������� ������ ����������� ��������� � ����� � ��������� ������������ ������ �� 20 ������� 1999 �., ������� ���������� �������� ������������ ��������������� ��������� (§ 155�, § 155b ��� � ����� ��������).
������� ����������� ������������ ���� ������������� ���������� ���� ��������, ��� ��� �� ����� ������ ������ ����������� ��� �������������� ���� � ��� ���� �� ������ ������������� � ������������ ���������� ��������. � ��������-�������������� ������ ��� ����� ���������, ��� ������������� � ������������ ���� ���������������� �� ��������� � ��������� ������ � ��������� � ��� ��� � ��� � ���� �������� ��� ������ � ������ ������������ ��������������� ������������ ����������� ������������� ����. ����� ����� ������������, ��� ��� � ����� ������������ ������ ������ �� ����� ������ ����������� ��� ����� � ��������������, ������� ����� �������� ��� ���������� ���� (�. 2 § 244 ���).
������ ��������, ����� �� ��������� � ���, ��������� �� ������� ��������������� ���� ��������-��������������� ������.
���, ������� ������������������ �������������, ������ �� ���������� § 250 ���, ������� ������: "���� ����������� ����� �������� �� ���������� ����, �� ��� ���� ������ ���� ��������� � �������� ���������. ������ �� ����� ���� ������� ���������� ��������� ����� �������������� ������� ��� ���������� ���������� ����� ����".
������� �������� ��������, ��� ������ ������, ��� �������, �� �������� ����� ������������ ���������� �� ���� ������������������� ��������� ����� ���� �������� � ������ ���������. ���� ������� ��������� �� ���� ��������������� ������� ��������� - �������� ��������� ������ ������������� � �������� ���������. � ����������� ������������ �������������, ��������� § 261 ���, ��� ��������� ������� �� ������ ���������� ���������, ����������� �� ������������ ���� ������������� ���� � �� ������������. � ��������� ���������, �������� § 264 ���, �������� �������� ���������� ������, ��� ��� ����������� � ���������� ������������ ����.
��� ����������� �������� ���������� �������� � ������ ����������� ����������� �� ��������, ��-������, ���������� ��������� ������ ������������� � ���, ��� ���� ��� ��������� ����������� ���������� ��������� ���� � ����������, �� �������� � ���� ������ �������������� ������� ������� � ���������, �, ��-������, - ���������� ������������. ������ �������� ��� ��� ���������� �� ���������������. �� �� ������������� � ��������� � ������ ���� �������� � �������� ������,
408
���������������� ��� � 1952 �. �������� �. 2 ��. 6 ���� ��������� ���������� ��������� ���������� � ���������� �������� ����������� ������, ���� ��� ���������� �� ����� �������� � ��������������� ������� �������. � �������� ���������������� �������� ���������� ������������ �� ��������������� � � �������� ���������� �������� ���.
������� �������� ������������ �� ���������� ���� �������� �� ������� ���� ���� ���, ���������, ��������, ���������������� �������� ����������� � ������������� ����� �� ������ (§ 115, 128), ����������� ���������� ��� ������� ����������� � ������� ���������� ������������� ������ 6 �������� (§ 121), ������������ ���� �����������, ����������, ��������� �� ������ ��������� (§ 228, 229) � ��.
������� ��������� ������������ � ������ � �������������� ��� 1877 �. �������� § 169 ����� ������ ������������ ���� � �������� ���������, ������� �������������� ���������, ������������ ������. �����, ������������� ��������, ���������� � ���� ���� � ����� ���������� ��������� ��������� �������� �� �����������. ������������� ����� ����������� ��������� ����������, ����������, ���������� ��������� �������� ����������� ��� ��������� ���������������������. ��������� ��������, � ����� �������������� �����, �����, ����������� ������ ����� ������ � ���� ��������� ��������, � ���������������� - ������ �� ���������� ���������������������.
��������� ��������� ��������������� ����� ���� ��������� �� ��������������� ������� ����������: ���� ��������� ��������� ��������������� ������������, ���������� ������� ��� ��������������, ���� ���� ���� � ����������� �������� � ������ ����� ���������� ��� ����������, ��������, ������������ ������������, ����������������, ����������������, ��������� �����, ���� ������������� ����������� ����� ����� ������� ��������� � ��������� ������� ���������� � ���������, ���� ������������� ����, �� ��������� 16-������� ��������. �� ��������� § 48 ������ � ����� �� ����� ������������������ 1974 �. ��� ���� ���� ��������� ��������������� � �������� �������� ����������, ������� �������������� ���������.
��� �������� ��������� � ���� ���������������. ��� �������� �������� ������ ��� ������������� ���������� � ��������� �� ������ � ���������� ��������.
�������� �. 1 ��. 103 ����������� ��� ������ ����� ����� ���������, ����� �� ��� �������� �����. �� ����� �������, ��� � ������ ��������� ����� ���� �������� ������ �����, � ������� ��������� �������� �������� ���� ���������. ������ ������� ������, ��� � ������������ � �. 1 ��. 101 ����������� ��� ����� �� ����� ���� ����� �� ����������� ������ ��������� �����, �. �. ����� ����� �� ��������� �����. ��� �������� ����������
409
�������� ���������� ���� �� ������������ ������� �����, ������� �� ������ �� ����� �� ��� �����.
410