ГЛАВА 5
ФЕДЕРАТИВНАЯ РЕСПУБЛИКА ГЕРМАНИЯ1
§ 1. Понятие, задачи и принципы
уголовного процесса
1. В современной истории науки германского уголовного процесса его понятие первоначально определялось как процессуальное правоотношение.
Эта концепция была разработана в середине XIX в. немецкими процессуалистами Бюловым и Колером. Они исходили из того, что уголовный процесс - это трехстороннее процессуальное правоотношение, субъектами которого являются обвинитель, подсудимый и суд. Между прокурором и подсудимым, выступающими в процессе сторонами, ведется правовой спор на началах состязательности об установлении факта совершения преступного деяния, а суд, являясь арбитром в этом споре, разрешает дело по существу.
Такое определение уголовного процесса было прогрессивным и демократическим по сравнению с понятием германского инквизиционного уголовного процесса.
Понятие уголовного процесса как процессуального правоотношения оказало большое влияние на формирование важных либерально-демократических идей, связанных с требованиями строгого правового регулирования производства по делу, закрепления прав и обязанностей участников уголовного процесса, признания обвиняемого субъектом процессуальных прав, введения понятия сторон, их процессуального равенства, принципа состязательности на основе разделения процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела по существу, отведения важной роли защите. Примечательно, что в то время понятие сторон, состязательности разделял германский Верховный суд. В своих руководящих разъяснениях он, в частности, подчеркивал, что процессуальное положение прокурора в судебном разбирательстве определяется не властными полномочиями "стража закона", а принципом равенства сторон.
402
Однако модель либерально-демократического уголовного процесса так и осталась лишь теоретическим изысканием отдельных немецких процессуалистов, не найдя закрепления в уголовно-процессуальном законе.
В начале XX в. взгляды германских процессуалистов на понятие уголовного процесса изменились. В теории появилась тенденция обоснования уголовного процесса как управляемого государственного института за счет усиления властных полномочий, ограничения прав обвиняемого и их гарантий. Эта тенденция, в частности, нашла свое отражение в новой концепции уголовного процесса. Она была разработана немецким процессуалистом Я. Гольдшмидтом и изложена в работе "Процесс как положение права" (1925 г.)2
До сих пор заслугой Я. Гольдшмидта признается, что он взял из учения Колера об уголовном процессе как процессуальном правоотношении понятие правовой ситуации, назвал ее положением права, очистил от "шлака" процессуальных отношений и тем самым, якобы, создал возможность раскрыть явления процессуального права в их специфических особенностях.
Под положением права, по Гольдшмидту, понимается правовой вид на благоприятное или неблагоприятное судебное решение. Определенные положения права создаются за счет процессуальных действий участников процесса и принятия ими решений, например, возбуждение прокурором публичного обвинения или предание обвиняемого суду. По своему характеру положения права отличаются незавершенностью, выражают некое состояние ожидания до окончательного сформирования права, т. е. постановления приговора.
Основные идеи уголовного процесса как положения права пользуются широким признанием в современном уголовном процессе ФРГ.
В соответствии с господствующей точкой зрения уголовный процесс - это урегулированное законом движение дела с целью постановления приговора. Характерной чертой этого движения является присущее ему динамическое стремление к приговору и его исполнению. Процесс развивается благодаря действиям государственных органов уголовного преследования, суда, обвиняемого в предусмотренной законом форме. Все процессуальные действия с точки зрения участвующих в деле лиц преследуют цель добиться желаемого приговора. Каждое процессуальное действие образует "положение", исходя из которого участники проверяют свой "вид" на желаемый приговор и определяют, какие действия они должны совершить, чтобы этот "вид" стал наиболее благоприятным.
В этом смысле весь процесс распадается на отдельные "положения", которые сменяют друг друга, каждое из них
403
представляет только промежуточный пункт и не имеет самостоятельного значения до постановления приговора, создающего окончательную правовую ситуацию. Таким образом, уголовный процесс определяется как регулируемое правом развивающееся от "положения" к "положению" движение с целью вынесения судебного решения о материально-правовом отношении.
Признание в теории уголовного процесса ФРГ концепции уголовного процесса как положения права связано с отрицанием процессуальных отношений, понятия сторон, принципа состязательности.
Процессуальные правоотношения, якобы, присущи только гражданскому процессу, в котором имеются двухсторонние и трехсторонние процессуальные правоотношения, и с предъявлением иска в суд стороны сразу вступают в такие правоотношения. Уголовный же процесс начинается с деятельности по уголовному преследованию, осуществляемой прокуратурой и сотрудничающей с ней полицией. Поэтому имеющиеся у участников уголовного процесса права и обязанности не являются особыми процессуальными, а лишь отражают материальные права и обязанности, в частности, в аспекте государственного права. А если нет процессуальных прав и обязанностей, то, значит, нет и процессуальных правоотношений.
В теории объясняется, что понятие сторон неприменимо в германском уголовном процессе, потому что прокурор не может находиться в равном положении с обвиняемым, поскольку он наделен властными государственными полномочиями, в его распоряжении находится мощный аппарат полиции и служб безопасности. Прокурор наделен правом применять меры процессуального принуждения, а обвиняемый хотя и не лишен определенных прав, но все равно "неравная сторона".
Отрицание понятия сторон закономерно порождает и категорическое неприятие принципа состязательности. Такая позиция часто подкрепляется ссылками на законодательное регулирование судебного разбирательства. Согласно германскому УПК руководство рассмотрением дела, допрос подсудимого и судебное следствие осуществляет председательствующий. Так как судебное разбирательство происходит не как противоборствующее состязание сторон, а суд самостоятельно и независимо от представления доказательств и ходатайств участников процесса должен отыскать истину, то судебное производство не содержит элементов состязательности.
В свете отрицания принципа состязательности в уголовном процессе ФРГ было бы неправильно, как это нередко делается, определять процесс такого рода как смешанный, следственно-состязательный. Сами немецкие процессуалисты (К. Роксин и др.) относят свой процесс к особому типу, который отличается как от инквизиционного, так и от состязательного и определяют его как
404
"обвинительно-следственный". Формула "обвинительный" означает, что только при наличии публичного обвинения, возбужденного прокуратурой, возможно судебное разбирательство уголовного дела, а "следственным" он именуется потому, что только сам суд исследует все обстоятельства дела и не связан ходатайствами участников процесса3.
С учетом всего сказанного вполне можно предположить, что в современной германской уголовно-процессуальной теории сущность уголовного процесса обычно усматривается в том, что при производстве по конкретным уголовным делам разрешается конфликт двух противоборствующих интересов. Преследующее государство в лице соответствующих органов видит свои интересы в осуществлении материального уголовного права, в наказании виновных. Преследуемый же отстаивает свои интересы в сфере свободы, чтобы, по возможности, было меньше вторжений в личную свободу, право собственности, жилище, тайну переписки и т. п. В результате достигается соразмерный, справедливый компромисс: государство осуществляет материальное уголовное право, а обвиняемый добивается минимального вторжения в сферу своих личных отношений. Эта достаточно широко признаваемая германской уголовно-процессуальной доктриной концепция декларирует отношения между государством и личностью, которые должны складываться в сфере уголовного судопроизводства на основе учета общечеловеческих ценностей.
При рассмотрении задач уголовного процесса ФРГ привлекает к себе внимание тот факт, что уголовно-процессуальный закон не содержит норм, которые прямо регулировали бы эти задачи. Данная проблема решается преимущественно в теоретических исследованиях, базирующихся в основном на анализе роли современного немецкого государства, объявленного по Конституции ФРГ правовым и социальным, его взаимоотношений с обществом и отдельными его членами - гражданами и иными лицами.
Именно такой подход обусловил признание следующих положений в качестве задач уголовного процесса:
405
2. Под принципами уголовного процесса ФРГ понимаются руководящие политико-государственные идеи, закрепленные в законе и определяющие построение (организацию) уголовного судопроизводства.
Поворотным пунктом в истории развития германского уголовного процесса и формирования его принципов была буржуазно-демократическая революция в Германии 1848 г. В декларации "Об основных правах немецкого народа", принятой франкфуртским национальным собранием, а также в конституциях отдельных немецких государств были провозглашены принципы новой организации правосудия: ликвидация кабинетной юстиции, гласность и устность процесса, право на законного судью, защита личной свободы против незаконных арестов, обысков, введение суда присяжных. Позже, после объединения Германии, ряд принципов был закреплен в германском УПК 1877 г.
В теории нет единого подхода к определению системы принципов уголовного процесса. В одних случаях система включает все принципы, именуемые общими уголовно-процессуальными. К ним относятся принципы официальности, обвинения, законности, обязанности исследования всех обстоятельств уголовного дела, правового судебного заслушивания, быстроты производства по делу, непосредственности, устности, свободной оценки доказательств, толкования сомнения в пользу подсудимого, гласности. В других - примерно те же принципы классифицируются по отдельным признакам. Например, принципы возбуждения производства по делу, к которым относятся принципы официальности, обвинения, законности. Или принципы доказывания - обязанность исследования всех обстоятельств уголовного дела, непосредственность, свободная оценка доказательств, толкование сомнения в пользу подсудимого.
Из всех принципов УПК прямо закрепляет только принципы официальности (ч. 1 § 152), обвинения (§ 151, 155, 264), законности (ч. 2 § 152), обязанности исследования всех обстоятельств уголовного дела (ч. 2 § 155, 244).
Принцип официальности (публичности) состоит в том, что уголовное преследование осуществляется соответствующими государственными органами по долгу службы (ex officio) независимо от воли потерпевшего. Исключением из этого принципа являются дела частного обвинения, которые возбуждаются по жалобе потерпевшего. Действие принципа официальности ограничено также в отношении ряда государственных преступлений. Для уголовного преследования по этим делам требуется специальное разрешение соответствующего органа, который решает по собственному усмотрению, исходя из политического значения дела, следует ли вообще возбуждать уголовное преследование или лучше от него отказаться. Например, уголовное преследование за оскорбление федерального президента допускается только с его разрешения;
406
оскорбление конституционных органов (законодательные органы, конституционный суд, их члены) - с разрешения указанных органов; разглашение государственной тайны - с разрешения федерального правительства.
В соответствии с принципом обвинения судебное рассмотрение уголовного дела может быть начато только на основании возбужденного публичного обвинения. Исходя из этого расследование и решение по делу могут касаться только деяний и лиц, указанных в обвинении. Возможность дополнительного обвинения в отношении других деяний и лиц при соблюдении определенных требований закона не противоречит этому принципу.
Принцип законности (легальности - legalitätsprinzip) гласит, что прокуратура обязана принять меры в отношении всех преследуемых в уголовном порядке деяний, поскольку имеются достаточные фактические основания. Однако, как признается в германской процессуальной литературе, указанный принцип нарушается за счет многочисленных исключений и практически действует не принцип законности, а принцип целесообразности (opportunitätsprinzip).
УПК предусматривает весьма широкий круг оснований, по которым прокуратура вправе отказываться от уголовного преследования или прекратить дело.
Это не только дела о малозначительных уголовно наказуемых деяниях и дела частного обвинения. Восьмой закон "Об изменении уголовного права" от 26 июня 1968 г. ввел принцип целесообразности в отношении государственных преступлений (т. н. дела о "защите государства") и предусмотрел довольно неопределенные основания прекращения дел этой категории. Так, Генеральный прокурор ФРГ вправе отказаться от уголовного преследования государственных преступлений, если проведение судебного процесса вызывало бы опасность серьезного ущерба Федеративной Республике Германии и если преследование противоречило бы другим высшим публичным интересам.
Несколько лет спустя "Вводный закон к уголовному кодексу ФРГ" от 2 марта 1974 г. предоставил право прокурору прекращать уголовные дела о проступках до возбуждения публичного обвинения, если обвиняемый в установленный срок выполнит возложенные на него обязанности, например, внесет определенную денежную сумму в доход общеполезного учреждения или государственную казну. По этому поводу в процессуальной литературе ФРГ было высказано мнение (Г. Ганак, Ф. Денкер), что эти нормы закона превращают уголовное правосудие в коммерческую сделку. С другой стороны, признается, что на практике принуждение к выполнению возложенных обязанностей не исключает применения методов, запрещенных законом.
Кроме того, Германию не обошли общеевропейские тенденции, связанные с появлением в уголовном процессе разного рода
407
примирительных или посреднических институтов (в духе английской или французской "медиации"4). Формальные возможности для их применения теперь существенно расширены в связи с принятием специального Закона от 20 декабря 1999 г., который достаточно подробно урегулировал соответствующие процедуры (§ 155а, § 155b УПК в новой редакции).
Принцип обязанности исследования всех обстоятельств уголовного дела означает, что суд по долгу службы обязан исследовать все обстоятельства дела и при этом не связан ходатайствами и объяснениями участников процесса. В уголовно-процессуальном законе ФРГ прямо говорится, что расследование и рассмотрение дела распространяются на указанные в обвинении деяния и указанных в нем лиц и что в этих пределах суд вправе и обязан осуществлять самостоятельное исследование фактических обстоятельств дела. Закон также подчеркивает, что суд в целях установления истины обязан по долгу службы исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела (ч. 2 § 244 УПК).
Другие принципы, прямо не указанные в УПК, выводятся из анализа соответствующих норм уголовно-процессуального закона.
Так, принцип непосредственности сформулирован, исходя из требований § 250 УПК, который гласит: "Если доказывание факта основано на восприятии лица, то это лицо должно быть допрошено в судебном заседании. Допрос не может быть заменен оглашением протокола ранее произведенного допроса или письменных объяснений этого лица".
Принцип устности означает, что только устное, как правило, на немецком языке исследование собранного по делу доказательственного материала может быть положено в основу приговора. Этот принцип выводится из двух предусмотренных законом положений - принципа свободной оценки доказательств и предмета приговора. О результатах исследования доказательств, указывает § 261 УПК, суд принимает решение по своему свободному убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности. А предметом приговора, согласно § 264 УПК, является уголовно наказуемое деяние, как оно установлено в результате рассмотрения дела.
При определении принципа толкования сомнения в пользу подсудимого принимается во внимание, во-первых, требование свободной оценки доказательств о том, что если для осуждения подсудимого необходимо убеждение суда в виновности, то сомнение в этом должно препятствовать решению вопроса о наказании, и, во-вторых, - презумпция невиновности. Такого принципа УПК ФРГ специально не предусматривает. Но он сформулирован в Конвенции о защите прав человека и основных свобод,
408
ратифицированной ФРГ в 1952 г. Согласно ч. 2 ст. 6 этой Конвенции обвиняемый считается невиновным в совершении уголовно наказуемого деяния, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке. В качестве самостоятельного принципа презумпция невиновности не рассматривается и в доктрине уголовного процесса ФРГ.
Принцип быстрого производства по уголовному делу вытекает из анализа ряда норм УПК, требующих, например, незамедлительной доставки задержанных к компетентному судье на допрос (§ 115, 128), ограничения содержания под стражей обвиняемого в порядке применения следственного ареста 6 месяцами (§ 121), обязательной явки обвиняемого, свидетелей, экспертов по вызову прокурора (§ 228, 229) и др.
Принцип гласности урегулирован в Законе о судоустройстве ФРГ 1877 г. Согласно § 169 этого Закона рассмотрение дела в судебном заседании, включая провозглашение приговора, производится гласно. Радио, телевизионные передачи, киносъемка в зале суда в целях публичного освещения судебного процесса не допускаются. Использование судом звукозаписи показаний подсудимых, свидетелей, киносъемка судейских осмотров допускаются под контролем председательствующего. Участники процесса, а также корреспонденты газет, радио, телевидения вправе вести записи о ходе судебного процесса, а фотографирование - только по разрешению председательствующего.
Гласность судебного разбирательства может быть исключена по предусмотренным законом основаниям: если возникает опасность государственной безопасности, публичному порядку или нравственности, если речь идет о разглашении сведений о личной жизни подсудимых или свидетелей, сведений, составляющих коммерческую, производственную, изобретательскую, налоговую тайну, если неправомочное разглашение тайны может повлечь наказание в уголовном порядке свидетелей и экспертов, если допрашиваются лица, не достигшие 16-летнего возраста. На основании § 48 Закона о судах по делам несовершеннолетних 1974 г. все дела этой категории рассматриваются в закрытых судебных заседаниях, включая провозглашение приговора.
Два принципа возведены в ранг конституционных. Эти принципы являются общими для осуществления правосудия и относятся не только к уголовному процессу.
Согласно ч. 1 ст. 103 Конституции ФРГ каждый имеет право требовать, чтобы он был заслушан судом. Из этого следует, что в основу приговора могут быть положены только факты, к которым участники процесса выразили свое отношение. Другой принцип гласит, что в соответствии с ч. 1 ст. 101 Конституции ФРГ никто не может быть изъят из подсудности своего законного судьи, т. е. лишен права на законного судью. Под изъятием понимается
409
передача уголовного дела на рассмотрение другому судье, который по закону не имеет на это права.
410