§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

В общей теории германского уголовного процесса теория доказательств занимает особое место, являясь фундаментальной научной основой.

Теория доказательств развивалась как система определенных идей, касающихся как общих положений

416

уголовно-процессуального доказывания, так и теоретических конструкций отдельных видов доказательств. Эти идеи формировались под воздействием господствовавших в Германии философских школ и направлений. К концу XIX в. определились общая структура и содержание теории доказательств, состоящей из двух взаимосвязанных частей - общей и особенной. Общая часть охватывает такие основополагающие понятия, как понятие доказательств и их классификацию, понятие доказывания и его виды, цель, предмет, бремя доказывания, запреты доказывания. Особенная часть включает отдельные виды доказательств, которыми являются обвиняемый, свидетель, эксперт, вещественные доказательства.

1. Для германского доказательственного права характерно отсутствие закрепленного в законодательстве определения доказательства. В одних случаях, когда говорят о доказательствах, просто ссылаются на систему доказательств, которая была принята еще в инквизиционном процессе и включала различные по своей природе источники сведений. К ним причисляются обвиняемый, свидетель, эксперт, осмотр, документы¹. Иногда доказательствами называются показания обвиняемого, показания свидетеля, заключение эксперта, вещественные доказательства². В других - проводится общепринятая в германском уголовном процессе классификация доказательств по характеру источника сведений.

В соответствии с этим доказательства делятся на вещи (предметы) и лица. Вещи служат доказыванию своим внешним видом, свойствами, качествами (объекты судейского осмотра), запечатленными на них человеческими мыслями в виде письменных записей (документы). Лица - за счет их физических особенностей, состояния (объекты освидетельствования), сообщаемых сведений. Здесь прежде всего речь идет о показаниях свидетелей. Но такая классификация, как это признается и в процессуальной литературе ФРГ, приводит к искусственному объединению различных по своей природе источников в изолированные группы, вызывает противопоставление вещественных доказательств, как лучших, личным доказательствам, как худшим³.

В таком понятии доказательства как источника сведений с методологической точки зрения прослеживается абсолютизация чувственной формы познания, придание чувственному восприятию значения единственного источника познания и критерия достоверности знаний. Чувственное восприятие рассматривается с позиции эмпиризма не только как источник познания, но и как содержание знания. Происходит отождествление содержания знания с

417

источником восприятия. И именно поэтому под доказательством понимается источник сведений, а фактические данные в понятие доказательства не включаются.

Если доказательством является сам обвиняемый или свидетель, то основное внимание субъектов доказывания концентрируется на их личности, поведении в процессе. Специфическую окраску приобретает и оценка доказательств. В обязанности суда, как разъясняет Верховный суд ФРГ, вменяется оценка самопроявлений обвиняемого, улавливаемых реакций во время оглашения процессуальных актов, внешних проявлений и физического состояния как результатов допросов. Судейское убеждение, таким образом, в определенной мере формируется не на основании объективных фактов, а под воздействием различных впечатлений и зависит во многом от субъективного усмотрения судей.

2. Под доказыванием в соответствии с господствующей точкой зрения, высказанной германскими процессуалистами в конце XIX в. (А. Криз, К. Биркмайер), понимается практическая деятельность суда, состоящая в собирании, исследовании и оценке доказательств и включающая умственную, логическую деятельность судьи. Такое понимание доказывания иногда распространяется и на другие стадии уголовного процесса.

Принято различать два вида доказывания - строгое и свободное.

Строгое доказывание, осуществляемое только в стадии судебного разбирательства, заключается в установлении фактов, имеющих значение для разрешения вопроса о вине и определения наказания. При этом подчеркивается, что подлинное доказывание принципиально имеет место только в судебном разбирательстве, в то время как на предварительном расследовании речь может идти лишь о простой подготовке к доказыванию.

Строгое доказывание проводится в соответствии с принципами устности и непосредственности при точном соблюдении норм доказательственного права. Это означает, что могут применяться только доказательства, предусмотренные УПК, и их использование регулируется специальными нормами закона (§ 244 - 256 УПК). В частности, ходатайства подсудимого о доказывании определенных фактов могут быть отклонены судом только по указанным в законе основаниям.

Основное отличие свободного доказывания от строгого состоит в том, что оно не регулируется законом, не связано процессуальной формой. Поэтому в процессе свободного доказывания, как правило, не применяются предусмотренные законом доказательства и не требуется соблюдение правил их применения. Так, ходатайства о доказывании тех или иных фактов разрешаются не на основании закона, а по свободному усмотрению органов уголовного преследования и суда. В принципе целью свободного доказывания

418

является вероятность устанавливаемых фактов. Свободное доказывание может проводиться любым произвольным способом для установления достоверности фактов, а во многих случаях достаточна их простая вероятность.

На основании свободного доказывания проводится предварительное расследование уголовных дел.

В теории это объясняется главным образом тем (Г. Генкель), что предварительное расследование носит подготовительный характер, и нет необходимости в применении принципов устности и непосредственности. Также многообразие преступных проявлений, мотивов, форм совершения преступлений, различные объекты преступных посягательств, якобы, требуют различных методов расследования и уголовного преследования, особого приспособления образа действий полиции и прокуратуры к потребностям конкретного дела. По этим причинам стадия предварительного расследования сильно "обесформлена", а попросту - тщательно не регламентируется уголовно-процессуальными нормами. Свободное доказывание, составляющее всю деятельность органов предварительного расследования, может проводиться вне всякой формы в отношении всех возможных действий, и УПК в этом отношении предоставляет полиции и прокуратуре свободу действий.

3. Цель доказывания в германском уголовном процессе определена в законе. Это - истина. Согласно ч. 2 § 244 УПК суд обязан в целях установления истины исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела.

Сущность концепции истины в германском уголовном процессе состоит в отрицании возможности достижения по делу объективной истины.

В работах германских процессуалистов прошлого и в современной процессуальной литературе ФРГ (К. Биркмейер, В. Кессер, У. Вестхоф) проводится основная мысль, что невозможность достижения объективной истины в уголовном процессе заложена в самой природе человеческого познания. Ему приписываются черты извечного, всеобщего несовершенства, неполноценности. Человеческое познание не только несовершенно, но и недостаточно, чтобы познать истину в уголовном судопроизводстве. Судебному исследованию присуща-де неустранимая зависимость от проводящего такое исследование субъекта, его личности, индивидуального опыта. В конечном счете судья не устанавливает, а, якобы, "творит" обстоятельства уголовного дела. Все, на что способен судья, - это отыскать субъективную истину, которая именуется "судебной истиной", "юридической достоверностью".

Утверждается (А. Гутманн, Г. Шпендель, Ю. Вессельс), что в уголовном процессе истина должна быть названа субъективной, ибо она зависит от особенностей субъекта. Для каждого человека истинным оказывается то, что он считает истинным. Судья лишь

419

пытается приблизиться к объективной истине, но больше, чем субъективного убеждения в истине, он достичь не может, да этого и не требуется. И такой характер знания считается вполне достаточным для отправления правосудия по уголовном делам.

Проблема истины нередко подменяется понятием судейского убеждения или приравнивается к проблеме определения содержания такого убеждения. При этом последнее рассматривается, как правило, в психологическом аспекте. Это дает возможность легко "решить" проблему формирования судейского убеждения с помощью специально разработанной концепции различных видов сомнений - "философских", "абстрактно-теоретических", "разумных", "практических".

По своей субъективистской природе "философские" и "разумные" сомнения однотипны. Между ними практически невозможно провести различия. Граница между ними крайне расплывчата. Главное, как считается в теории и на практике (М. Финке, Г. Вальтер, В. Низе, Ф. Краузе), у судьи должно сложиться убеждение, не омраченное сомнением. При этом неважно, что убеждение может быть ошибочным, недостоверным. Лишь бы сам судья, как индивид, не сомневался.

В германской теории доказательств довольно широкое распространение получило исследование проблемы формирования судейского убеждения с позиций философского иррационализма - исследование, трактующее суть судейского убеждения как нечто бессознательное.

Утверждается (Г. Боне, У. Вестхоф, А. Виммер), что формирование судейского убеждения в значительной мере основывается на эмоциональных, иррациональных элементах, которые не могут быть поняты. Процесс формирования такого убеждения протекает ниже уровня сознательного, рационального, в слоях психики, подчиненных собственным законам, которые лишены смысла и не могут быть рациональными, логическими. Исходя только из рационального, судья не мог бы прийти к убеждению, так как только иррациональные элементы позволяют ему достичь субъективного убеждения. Именно воплощение идей иррационализма на практике позволяет "избавиться" от сомнения двумя путями: путем внутреннего переживания либо путем волевого решения, решимости преодолеть сомнение.

Эти идеи о невозможности отыскания объективной истины в уголовном процессе вследствие несовершенства человеческого познания находили неизменное воплощение в многочисленных разъяснениях высшего суда страны. В одном из них еще в начале 30-х гг. XX в. указывалось: "Абсолютно точное знание, которое совершенно не допускало бы по отношению к событию иное, для человеческого познания при его несовершенстве вообще исключено. Если требовать надежности знания такой высокой степени, то

420

судопроизводство было бы настолько хорошим, насколько и невозможным. Но если принять судопроизводство таким, каким оно существует в повседневной жизни, то судья должен довольствоваться такой степенью вероятности, которую он достигает при возможном, исчерпывающем и добросовестном использовании имеющихся доказательств. Такая высокая степень вероятности и принимается за истину".

Верховный суд ФРГ, сохраняя преемственность позиций бывшего германского Верховного суда о невозможности отыскания объективной истины по причине несовершенства человеческого познания, в своих рассуждениях делает упор на понятие судейского убеждения, отводит видное место обсуждению понятия сомнения и его видов. В этих указаниях, определяющих направление современной судебной практики, Верховный суд, в частности, разъясняет; простое теоретическое или абстрактное сомнение, обусловленное несовершенством человеческого познания, не препятствует осуждению подсудимого. Для судейского убеждения необходима и достаточна удовлетворяющая с точки зрения житейского опыта достоверность, в отношении которой не возникает разумного сомнения. Процессуальное установление факта, подлежащего доказыванию, требует только умолчания сомнения рассудительным, обладающим жизненным опытом судьей, но никогда не свободной от сомнения абсолютной достоверности.

4. Германский УПК не содержит специальной нормы, которая регулировала бы предмет доказывания. Закон лишь в самой общей форме устанавливает, что суд обязан исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела (ч. 2 § 244 УПК).

Свою детализацию понятие предмета доказывания находит в разработке структуры предмета доказывания. Согласно наиболее распространенной точке зрения элементами предмета доказывания являются: а) главный факт; б) улики; в) вспомогательные факты; г) "опытные положения".

Главный факт рассматривается как сложное образование, включающее непосредственно существенные для разрешения дела факты, которые обосновывают вывод о наличии состава преступления, а также факты, касающиеся уголовной ответственности, имеющие значение для определения меры наказания, смягчающие или отягчающие уголовную ответственность, исключающие применение наказания. Все эти факты, образующие главный факт, принято делить на внешние и внутренние. К внешним фактам относятся преступная деятельность, время и место совершения преступления, орудие преступления. Внутренние факты - это проявление сознания, воли, психического состояния: умысел, цель, мотивы преступления.

Улики, определяются как факты, на основе которых можно сделать вывод относительно наличия непосредственно

421

существенных фактов, например, факт угрозы убийством, удаление с одежды следов крови. Улики также подразделяются на внешние и внутренние. Используются и такие понятия улик, как предшествующие преступлению факты (заинтересованность в преступлении, замысел), сопровождающие факты (нахождение обвиняемого на месте совершения преступления), последующие факты (сокрытие обвиняемым следов преступления).

Наряду с главным фактом и уликами в предмет доказывания включаются факты, именуемые вспомогательными. Их значение состоит в том, что с их помощью определяются доказательственная сила, качество доказательств, производится оценка доказательств. Например, они могут свидетельствовать о приверженности свидетеля к даче правдивых показаний или об определенных особенностях свидетеля запоминать какие-то факты.

Необходимость признания "опытных положений" в качестве элемента предмета доказывания объясняется тем, что при расследовании и рассмотрении уголовных дел нередко приходится применять специальные познания, определенные "опытные положения" из различных областей знаний. Например, по конкретному уголовному делу для установления виновности обвиняемого имеют важное значение такие: возможно ли преодолеть за определенное время некоторое расстояние с помощью современных средств передвижения или с какого расстояния сделан выстрел в потерпевшего. Но не все "опытные положения" могут быть известны суду. Поэтому они и включаются в предмет доказывания и должны быть доказаны. Иначе говоря, речь идет об экспертизе. И теоретическую основу института экспертизы в германском уголовном процессе составляет концепция "опытных положений".

Вопросы применения норм права в предмет доказывания не включаются.

Не подлежат доказыванию т. н. общеизвестные факты и правовые презумпции.

Под названием общеизвестных или нотариальных фактов фигурируют факты двух видов: общеизвестные и "судоизвестные".

Первые - это факты, которые всегда известны разумному, рассудительному человеку, и сведения о них можно беспрепятственно получить из надежных, общедоступных источников без применения специальных познаний. Они не имеют отношения к признакам состава преступления, не связаны с обвинением. К ним, в частности, относятся сведения о явлениях природы (даты стихийных бедствий, лунных и солнечных затмений), событиях общественно-культурной, политической жизни (даты международных фестивалей, конференций, поездок государственных деятелей) и др.

Вторые - выступают как факты, сведения о которых судья, призванный разрешить дело, получает в результате судейской деятельности, прежде всего из других процессов. Они связаны с

422

признаками состава преступления, с предъявлением обвинения. Согласно разъяснению Верховного суда ФРГ в качестве "судоизвестного" факта рассматривалась антиконституционная деятельность западногерманского Союза свободной немецкой молодежи, установленная в одном процессе. Этот "судоизвестный" факт использовался в других процессах против членов названной организации для признания их виновности и осуждения. И для этого не требовались другие доказательства. Такое использование этих "судоизвестных" фактов вряд ли основано на законе и связывалось с определенными политическими интересами.

В качестве правовых презумпций (естественных или законных) признаются процессуально-правовые положения, которые суд должен принять без доказывания. В основе естественных презумпций лежат представления обычно-практического сознания, понятия т. н. "обычного хода вещей". Например, предположение о вменяемости обвиняемого исходит из того, что люди, как правило, душевно здоровы. Законные презумпции прямо предусматривает закон. Так, при определенных в законе условиях лицо без доказывания признается непригодным для выполнения обязанностей водителя автотранспорта и в связи с этим лишается водительских прав (ч. 2 § 69 УК). Считается, что расцвет правовых презумпций приходится на период обычного права, и этот институт является пройденным этапом в правовом развитии.

5. В теории (Э. Шмидт, Г. Генкель, К. Петере) и на практике отвергаются понятия формального, материального и фактического бремени доказывания.

Формальное бремя доказывания, т. е. обязанность сторон - обвинителя и подсудимого - доказать свои процессуальные требования считается неприемлемой, так как в уголовном процессе ФРГ нет сторон и, следовательно, нет условий для реализации принципа состязательности.

Также отвергается и понятие материального бремени доказывания, состоящего в том, что в случае недоказанности обвинения прокурором подсудимый должен быть оправдан. Но если подсудимый и оправдывается, то это не означает "поражения" прокурора, и прокурор не должен во что бы то ни стало добиваться осуждения подсудимого.

Наконец, не пользуется признанием и фактическое бремя доказывания, смысл которого в том, что обвиняемый в целях защиты своих прав и интересов вынужден приводить оправдывающие доказательства и заявлять различного рода ходатайства об истребовании дополнительных доказательств. В данном случае речь идет о реализации прав обвиняемого как субъекта процесса на защиту, а не о бремени доказывания.

Исходя из этого бремя доказывания в германском уголовном процессе целиком и полностью лежит на суде. Хотя в

423

теории и даются разъяснения, что обязанность доказывания, которая возлагается на суд, в правовом смысле представляет собой обязанность суда, ограничивающуюся изысканием и исследование доказательств, а также полным выяснением всех обстоятельств дела, но в действительности содержание такой обязанности суда гораздо шире. И это обстоятельство рассматривается как такое, которое не может не влечь существенную деформацию судейской функции.

В стадии предварительного расследования обязанность доказывания лежит на прокуратуре. Что же касается судебного разбирательства, то в этой стадии прокурор только представляет обвинение в соответствии с § 226, 243 УПК, т. е. зачитывает формулу обвинения из обвинительного акта, оглашает определение суда об изменении обвинения, если такое производилось в стадии предания суду, выступает в роли "стража закона". Участвуя в судебном заседании, прокурор лишь способствует исследованию доказательств, но его самого суд рассматривает только как помощника. Согласно § 238 УПК руководство разбирательством дела, допрос подсудимого, судебное следствие осуществляет председательствующий.

Но если прокурор в суде представляет обвинение только формально и его деятельность не связана с изобличением подсудимого, то функция обвинения неизбежно переходит к суду, его председательствующему.

6. Запреты доказывания являются одним из институтов доказательственного права, который получил обстоятельную разработку в теории германского уголовного процесса.

Еще в начале XX в. немецкий процессуалист Э. Белинг создал учение о запретах доказывания.

Суть его учения состоит в том, что доказывание по уголовному делу должно быть связано определенными ограничениями в целях защиты прав и интересов обвиняемого. Исследование фактических обстоятельств дела, которое не имеет определенных границ, порождает опасность разрушения многих общественных и личных ценностей, в частности, унижение человеческого достоинства, нарушение телесной неприкосновенности, свободы личности, законности при отправлении правосудия по уголовным делам. Поэтому, как указывает Верховный суд ФРГ, уголовно-процессуальный закон не предусматривает принципа, согласно которому истина должна достигаться любой ценой. Ибо в этом случае она не может быть абсолютным благом.

Запретами доказывания называется совокупность норм уголовно-процессуального закона, которые устанавливают определенные границы в процессе доказывания. Их принято делить на две группы.

К первой из них относятся запреты доказывания, включающие запрещение установления некоторых фактических обстоятельств дела; использования определенных источников доказательств; применения незаконных методов допроса.

424

Согласно § 54 УПК исключены установление и исследование, например, сведений, которые судья, чиновники и другие находящиеся на государственной службе лица обязаны сохранять как государственную или служебную тайну. Для выяснения этих сведений необходимо специальное разрешение.

Ряд норм УПК запрещает использовать те или иные источники доказательств. Это прежде всего некоторые категории свидетелей, которые по закону имеют право на отказ от дачи показаний: близкие родственники обвиняемого (§ 52 УПК), лица определенной профессии - священнослужители, защитники, адвокаты, нотариусы, врачи и др. (§ 53 УПК). Если они воспользовались таким правом, то свидетелями быть не могут. Также любой свидетель вправе не отвечать на вопросы, ответы на которые создали бы для него самого или близких родственников опасность преследования в уголовном или административном порядке (§ 55 УПК).

Особое значение имеют запреты применения незаконных методов допроса обвиняемого. Согласно ч. 1 и 2 § 136а УПК свобода воли и свобода волеизъявления не могут быть подавлены путем жестокого обращения, изнурения, введения в организм специальных препаратов, мучительства, обмана или гипноза, угроз, обещания не предусмотренных законом выгод.

Ко второй группе относятся запреты использования незаконно полученных результатов. Как устанавливает ч. 3 § 136а УПК, показания обвиняемого, полученные путем применения запрещенных методов допроса, не могут быть использованы в процессе даже при согласии самого обвиняемого.

Применительно к институту запретов доказывания Верховный суд ФРГ специально разработал теорию "правовой сферы", ввел формулу "существенности" вторжения в правовую сферу обвиняемого, деление процессуальных норм на важные и второстепенные. В частности, Верховный суд ФРГ разъяснил, что решение вопроса об установлении нарушений запретов доказывания и связанных с ним запретов использования незаконно полученных результатов доказывания зависит от того, существенно ли затрагивают нарушения закона правовую сферу или они незначительны, либо вообще не имеют никакого значения. Только нарушение процессуальных норм, регулирующих права обвиняемого, является основанием для обжалования приговора в ревизионном порядке. В то же время нарушение других норм, регулирующих порядок производства процессуальных действий, не является основанием для обжалования.

На практике ч. 3 § 136а УПК толкуется только как запрещение использования незаконно полученных показаний обвиняемого в качестве доказательств. Но данная норма не запрещает использование незаконно полученных показаний обвиняемого как необходимых исходных данных для дальнейшего расследования уголовного дела.

425

7. Доказательствами, как указывалось выше, являются обвиняемый, свидетель, эксперт, вещественные доказательства.

В связи с характеристикой процессуального положения обвиняемого как источника доказательств в теории разъясняется, что обвиняемый является не только субъектом процесса, т. е. участником процесса с самостоятельными процессуальными правами, но и доказательством в двух значениях: его показания играют важную роль в разрешении уголовного дела, и сам он предстает в качестве объекта освидетельствования или осмотра, поскольку речь идет о его психическом или физическом состоянии, его фотографировании, снятии отпечатков пальцев. Обвиняемый обязан явиться по вызову прокурора, судьи, выполняющего отдельные следственные действия по ходатайству прокурора, и суда. В случае нарушения данной обязанности он может быть подвергнут приводу.

Допрос обвиняемого производится во всех стадиях процесса. Дача показаний - его право, а не обязанность. В соответствии с ч. 1 § 136 УПК ему должно быть разъяснено, что по закону от его свободного усмотрения зависит, выразить или нет свое отношение к обвинению, давать или не давать показания по делу.

Важно подчеркнуть, что УПК не придает какой-либо особой доказательственной силы показаниям обвиняемого, в которых он признает себя виновным. Это обычное, рядовое доказательство.

Но на практике признанию обвиняемым своей вины издавна придается значение решающего доказательства, достаточного для его осуждения. Еще германский имперский Верховный суд в 1919 г. разъяснил, что осуждение подсудимого допускается исключительно на основании признания им своей вины.

Это положение последовательно подтверждается Верховным судом ФРГ. Делаются и в теории попытки доказать (К. Роксин), что оно не представляет никакой опасности. Если раньше в германском процессе признание вины обвиняемого делало излишним приведение других доказательств, то в настоящее время такие показания подлежат свободной оценке. Признание вины имеет такую большую доказательственную силу, что позволяет вообще отказаться от других доказательств, и нередко судебное разбирательство обходится без них, в том числе без показаний свидетелей. Но при этом судья (суд), естественно, не лишен права отклонить показания обвиняемого, в которых он признал себя виновным.

Германский уголовно-процессуальный закон не содержит также специальных указаний о доказательственной силе и другой разновидности показаний обвиняемого - отрицания им вины. В связи с этим на практике отрицанию вины иногда придается особая доказательственная сила - оно может быть рассмотрено в качестве отрицательно характеризующего личность обстоятельства и повлечь усиление наказания.

426

Верховный суд ФРГ, поддерживая практику бывшего германского Верховного суда, в частности, указывает: усиление наказания является допустимым, когда отрицание вины подсудимым обнаруживает нежелание раскаяться, нежелание осознать содеянное, свидетельствует о закоренелости преступника, о возможности совершения им преступления в будущем.

8. Свидетель - это лицо, которое обязано сообщить следствию и суду о воспринятых им фактах, имеющих значение для дела. Им может быть лицо (в том числе ребенок или душевнобольной), обладающее достаточной способностью сообщить осмысленно сведения о тех или иных фактах и понять, что оно должно говорить правду. Если лицо восприняло определенные факты на основе своих специальных познаний, то такое лицо принято называть сведущим свидетелем.

По УПК свидетелями не могут быть судьи (п. 5 § 22), шеффены и секретари судебного заседания (§ 31). Если они допрошены в качестве свидетелей, то в силу закона устраняются от выполнения своих обязанностей и выступают в процессе свидетелями.

Также общепризнано, что свидетелем не может быть обвиняемый по собственному делу.

Закон предусматривает три обязанности свидетеля: явиться по вызову, дать правдивые показания и принести присягу.

Свидетель обязан явиться по вызову судьи, действующего по поручению или выполняющего отдельные следственные действия, а также прокурора. По вызову полиции свидетель вправе не являться. За неявку без уважительных причин судья может назначить штраф в административном порядке до 1000 марок, административный арест до 6 недель, а также предписать привод (§51 УК).

Свидетель обязан дать правдивые показания. В случае нарушения этой обязанности судья вправе наложить штраф в административном порядке или подвергнуть административному аресту (ч. 1 § 70 УПК). Кроме того, судья также вправе на основании ч. 2 § 70 УПК в целях принуждения свидетеля к даче показаний предписать его арест на срок, не превышающий продолжительность данной стадии уголовного процесса или не свыше 6 месяцев. За дачу ложных показаний предусмотрена уголовная ответственность (§ 153 УК).

Из обязанности свидетеля давать показания УПК предусматривает ряд исключений, которые можно разделить на четыре группы:

1. Право неограниченного отказа от дачи свидетелем показаний по личным основаниям имеют лицо, обрученное с обвиняемым, супруг обвиняемого, если даже брак расторгнут, близкие родственники обвиняемого (§ 52 УПК в ред. Закона от 16 февраля 2001 г.).

2. Лица определенной профессии или занимающие определенное должностное положение имеют ограниченное право на отказ от дачи свидетельских показаний о фактах, которые им стали

427

известны в силу их профессиональной или должностной деятельности. К ним относятся священнослужители, защитники обвиняемых, адвокаты, нотариусы, советники по налогам, врачи, аптекари, акушеры, а также члены Бундестага, Ландтага, лица занятые подготовкой, изданием, распространением периодических изданий или радиопередач (§ 53 УПК).

3. Судьи, чиновники, другие лица, состоящие на государственной службе, могут быть допрошены об обстоятельствах, которые они обязаны хранить как служебную тайну, только на основании специального разрешения. Члены Бундестага или федерального Правительства - на основании особых предписаний, а федеральный Президент вправе отказаться от дачи свидетельских показаний, если его показания причинили бы ущерб федерации или одной из немецких земель (§ 54 УПК).

4. Любой свидетель вправе отказаться сообщать сведения по таким вопросам, ответы на которые повлекли бы для него самого или близких родственников опасность преследования в уголовном или административном порядке (§55 УПК).

Свидетели приводятся к присяге судьей после их допроса и, как правило, в стадии судебного разбирательства.

Определяя порядок допроса свидетеля, закон устанавливает, что перед допросом свидетелю разъясняется его обязанность давать правдивые показания, возможность выбора формы присяги и уголовно-правовые последствия нарушения обязанностей. Также разъясняется право свидетеля на отказ от дачи показаний и от принесения присяги в случаях, предусмотренных законом. При допросе свидетеля применяются нормы § 136а УПК, запрещающие применение незаконных методов допроса. Если дача показаний свидетеля в суде о своей личности, месте жительства, работе представляет опасность для здоровья, жизни и свободы самого свидетеля или других лиц, то он от дачи таких показаний освобождается.

Закон о защите свидетелей от 14 ноября 1997 г., вступивший в силу 1 декабря 1998 г., предусмотрел дополнительные меры, направленные на обеспечение их безопасности. Появилась возможность особого (более "льготного") режима допроса некоторых категорий свидетелей, прежде всего, несовершеннолетних и тех, которым грозит опасность. Так, к примеру, в ходе судебного разбирательство они могут быть допрошены вне судебного заседания. В суд в таком случае представляется видеокассета с записью допроса (§ 58а, 225а и 247а УПК).

Свидетель имеет право на возмещение понесенных расходов, связанных с участием в деле в качестве свидетеля. Более того, по Закону от 14 ноября 1997 г. средства, необходимые для обеспечения безопасности свидетелей, в ряде случаев относятся на счет государства, что служит дополнительной гарантией их прав.

9. В основе института экспертизы в уголовном процессе ФРГ лежит германская теория "опытных положений",

428

разработанная в конце XIX и начале XX в. немецкими процессуалистами Ф. Штейном, А. Хеглером и Э. Мецгером.

В зависимости от поручения суда эксперт, по их мнению, выполняет три самостоятельных функции: либо ограничивается сообщением суду "опытного положения", либо подводит факты, которые ему представил суд под "опытные положения", либо самостоятельно устанавливает факты с помощью специальных познаний и сообщает их суду в форме заключения. С позиции этой теории сущность экспертизы определяет Верховный суд ФРГ, указывая, что эксперт должен либо представить суду "опытные положения", либо оценить определенные факты на основании "опытного положения", либо сообщить суду факты, установленные с помощью специальных познаний.

Под "опытным положением " обычно понимаются общие абстрактные положения из различных областей знаний, например, из области медицины (данные об определенных изменениях в организме человека, влияние алкоголя на реакцию человека)⁴, бухгалтерского учета (принципы ведения бухгалтерских книг), искусствоведения (результаты исторических исследований художественно-ремесленных произведений определенной эпохи). Это понятие является условным, собирательным. "Опытные положения", как отмечается в литературе (Е. Лей), разрабатываются самим экспертом, носят субъективный характер, а порой строятся на предположениях.

Эксперт в уголовном процессе ФРГ согласно § 75 УПК дает заключение по вопросам, требующим специальных познаний в науке, искусстве или ремесле.

УПК не предусматривает общей нормы, указывающей, в каких случаях должна назначаться экспертиза. В теории и на практике основанием назначения экспертизы признается отсутствие у суда специальных познаний. Если суд обладает специальными познаниями, то сам выступает экспертом. Указания на этот счет можно найти и в законе. Согласно п. 4 § 244 УПК ходатайство о назначении экспертизы может быть отклонено, если суд сам обладает необходимыми специальными познаниями. Отказываясь от назначения экспертизы при наличии собственных специальных познаний, суд тем самым совмещает выполнение судейских и экспертных функций, сам оценивает собственное экспертное заключение. Справедливо отмечается (М. Хиршберг), что это является существенным недостатком уголовно-процессуального закона, приводящим на практике к вынесению неправосудных приговоров.

429

В законе содержатся только некоторые указания о проведении обязательной экспертизы, в частности, для установления психического состояния обвиняемого (§81 УПК), для установления причин смерти (§ 87 УПК), при подозрении в отравлении (§ 91 УПК), подделке денег и иных ценных бумаг (§ 92 УПК).

Выбор и назначение эксперта на предварительном расследовании относятся к компетенции прокурора, а в судебном разбирательстве - суда.

Эксперт может быть отведен по тем же основаниям, что и судья, по ходатайству прокурора, частного обвинителя, обвиняемого.

Согласно § 72 УПК на эксперта распространяется действие норм УПК о правовом положении свидетеля, если иное не предусмотрено законом. Как и свидетель, эксперт обязан явиться по вызову прокурора и суда, дать заключение по поставленным ему вопросам, ответить на вопросы при его допросе и принести присягу. В случае неявки и отказа от дачи заключения судья может возложить на эксперта возмещение судебных издержек, наложить штраф в административном порядке, причем в случае непослушания денежные взыскания могут быть применены повторно.

Вместе с тем эксперту по закону предоставлены и определены права. Так, например, он имеет право отказа от дачи заключения по тем же основаниям, по которым свидетель вправе отказаться от дачи показаний (§ 76 УПК).

10. Под вещественными доказательствами в уголовном процессе ФРГ понимаются объекты осмотра и документы.

Для понятия объекта осмотра как вещественного доказательства характерно, что оно охватывает не только материальные, неодушевленные предметы внешнего мира, но и физических лиц, различные процессы. Объектами осмотра служат все вещи, а также живые лица и трупы, поскольку они могут влиять на судейское убеждение своим существованием, состоянием или качеством, и, кроме того, процессы, как, например, интенсивность уличного движения на определенном перекрестке улиц.

Такому понятию объекта осмотра соответствуют и специфические формы осмотра. Он не сводится к осмотру в собственном смысле. Осмотр может производиться с помощью любого органа чувств: зрения (осмотр места происшествия, положения трупа, раны, отпечатков пальцев, следов ног), слуха (шумы музыкальных автоматов, нарушающие покой), обоняния (запах испорченных продуктов питания), осязания (заточенность лезвия ножа).

Для понятия документа, напротив, характерно его узкое толкование только как письменного документа. Документом в смысле уголовно-процессуального права признается любой предмет, на котором зафиксирована мысль посредством письменных знаков. Письменность является основным признаком документа.

430

В этом смысле закон говорит о документах и иных письменных материалах, которые в качестве доказательств оглашаются в судебном разбирательстве, называя, в частности, судебные приговоры, сведения о судимости, выписки из церковных книг и актов гражданского состояния, протоколы судейского осмотра (§ 249 УПК). Но круг документов, естественно, этим не ограничивается. Если определенные материалы выполнены с помощью иных средств изображения, например, схемы, планы, различного рода расчеты, то они документами не рассматриваются, а считаются объектами осмотра.

Цель доказывания документами заключается в исследовании участниками процесса словесно выраженного мысленного содержания, зафиксированного в документе. Если речь идет о состоянии, качестве, особенностях документа как материального предмета, то он является объектом осмотра.

431