§ 5. Предварительное расследование
1. П р е д в а р и т е л ь н о е р а с с л е д о в а н и е в уголовном процессе ФРГ проводится в форме дознания, осуществляемого органами, допущенными к такого рода деятельности.
Органом дознания является прокуратура. Как только прокуратуре стало известно из заявлений или других источников о подозрении в совершении преступления, она должна исследовать обстоятельства дела для решения вопроса о возбуждении публичного обвинения. Прокуратура обязана исследовать не только обвинительные, но и оправдательные обстоятельства, сохранять доказательства, которые могут быть утрачены, выяснять обстоятельства, имеющие значение для определения меры наказания и применения уголовного закона (§ 160 УПК).
437
Задачи полиции, которая не является органом дознания, состоят в расследовании преступлений и принятии всех не терпящих отлагательства мер, чтобы не допустить осложнений в расследовании дела (т. н. право на первое вмешательство по горячим следам). В этом случае полиция обязана, и это специально требует ч. 2 § 163 УПК, немедленно передать все материалы прокуратуре, а при необходимости производства судейских следственных действий - судье.
На практике, однако, полиция самостоятельно, часто вне всякого контакта с прокуратурой и контроля с ее стороны, проводит собственное дознание в полном объеме и передает материалы дела прокуратуре только тогда, когда прокуратуре лишь остается решить вопрос о возбуждении публичного обвинения или о прекращении дела. Таким образом, полиция превратилась в самостоятельный, не предусмотренный законом орган дознания, в руках которого практически сосредоточено предварительное расследование. Обсуждавшееся в середине 70-х гг. предложение о создании на основе сложившейся практики единого следственного аппарата в органах полиции не получило поддержки. Преобладает мнение (К. Роксин), что дознание может относиться только к компетенции органа юстиции, т. е. прокуратуры.
В производстве дознания может участвовать и т. н. следственный судья. Он действует по поручению. Если прокурор считает производство судейских следственных действий необходимым, то он ходатайствует об этом перед участковым судьей, в районе которого должны быть произведены эти действия (§ 162 УПК). Обычно прокуратура просит судей допросить обвиняемых, признавших свою вину на допросе в полиции или прокуратуре, важных свидетелей. Протоколы судейских допросов являются доказательствами и могут быть оглашены в суде.
2. Задачей дознания, как это предусматривает закон, является выяснение вопроса о наличии подозрения, чтобы судить о возможности возбуждения публичного обвинения.
При исследовании в теории проблем, касающихся задачи дознания, признается (Г. Кюне), что в задачу дознания не входит изобличение обвиняемого, а только установление подозрения, ибо его изобличение затрудняло бы поиск других подозреваемых и придавало бы дознанию обвинительный уклон.
Поскольку понятию подозрения в германском уголовном процессе придается большое значение, то в теории разработана концепция подозрения, которая по существу является теоретической и правовой основой стадии предварительного расследования.
С методологической точки зрения подозрение в уголовном процессе ФРГ соответствует философской категории вероятности и выражает т. н. персоналистскую интерпретацию вероятности, т. е. ту или иную степень веры субъекта в существование какого-то
438
явления, события, если вера содержит элементы рационального. Понятие подозрения определяется (Г. Кюне) как ретроспективно-прогностический вывод, основанный на фактах и обладающий свойством проверяемости. По степени вероятности и функциональному назначению различаются три вида подозрения: простое, достаточное и серьезное.
Простое подозрение, которое необходимо для начала дознания - это минимальная вероятность совершения уголовно наказуемого деяния. На данном этапе расследования сомнение в том, что имело место преступление, может быть преобладающим. Но простого, умозрительного предположения о совершении преступления недостаточно. Дознание начинается как по факту, так и в отношении конкретного лица (лиц).
Достаточное подозрение, как разъясняет Верховный суд ФРГ1, означает наличие фактов, которые с учетом практического опыта указывают на возможность осуждения обвиняемого судом на основании безупречного доказывания. При этом прокуратура не должна выяснять вопрос о совершении преступления и о вине в полной мере, во всех подробностях, а исследовать только достаточное подозрение в совершении преступления и вине, которое указывает на вероятность осуждения обвиняемого. Для этого должны быть доказаны лишь некоторые обвинительные моменты, но выяснение противоречий между показаниями обвиняемого и полученными результатами дознания предоставляется суду.
Понятие серьезного подозрения связано с решением вопроса о применении такой меры процессуального принуждения, как заключение под стражу. Поскольку эта мера является наиболее радикальным вторжением в сферу личной свободы граждан, охраняемой Конституцией, то определенная гарантия законного и обоснованного ее применения усматривается в том, что подозрение должно быть серьезным. Согласно § 112 УПК заключение под стражу может быть предписано, если обвиняемый серьезно подозревается в совершении преступления и имеется основание ареста. Серьезное подозрение имеется тогда, когда по состоянию на данный момент расследования подозрение является высоким и указывает, что обвиняемый совершил преступление и вероятно его осуждение судом. Степень вероятности серьезного подозрения должна быть выше достаточного.
Концепция подозрения, с одной стороны, содержит плодотворные идеи о недопустимости предрешения вопроса о виновности обвиняемого в стадии предварительного расследования, о необходимости исключения обвинительного уклона при производстве дознания, о защите прав и личной свободы обвиняемого; с другой стороны - ей присущи известные пороки. На практике неизбежны
439
трудности в определении простого, достаточного, серьезного подозрения и их разграничении. Не существует сколько-нибудь надежного критерия для этого. Такое положение вынужден, например, признать Г. Кюне, который заметил, что нельзя устранить сомнения в глубокой неспособности точного определения степени вероятности только за редким исключением, когда доказывание опирается на естественнонаучные или математические количественные данные. Определение вероятности растворяется в субъективности формирования воли познающего субъекта. И все же, по его мнению, проверка степени вероятности в той мере, в какой она возможна, должна служить гарантией против необоснованного начала дознания. Но подобная гарантия никогда не исключает преследования невиновных. С этими неизбежными жертвами необходимо примириться во имя способности функционирования правосудия по уголовным делам2.
Важно отметить, что идеи концепции подозрений во многом определяют правовую природу, сущность предварительного расследования, его место и значение в системе германского уголовного процесса. Дознание рассматривается как сугубо подготовительная, не имеющая самостоятельного значения стадия уголовного процесса. Такое признание объясняет устойчивую тенденцию процессуального упрощения, связанного с ликвидацией института предварительного следствия, переходом к единственной форме расследования - дознанию, ограничением процессуальных прав обвиняемого и защитника.
3. В германском уголовном процессе нет стадии возбуждения уголовного дела. Производство первых следственных действий и означает начало производства по уголовному делу.
Поводами для этого являются собственное служебное усмотрение полиции и прокуратуры, заявления частных лиц, в том числе и анонимные, сообщения полиции, общинных властей, судебных органов, жалобы потерпевших по делам частного обвинения. Наряду с указанными поводами для начала дознания, как отмечалось выше, необходимо простое подозрение в совершении преступления.
Дознание включает производство следственных действий и принятие решений, предусмотренных законом.
Прокурор вправе требовать от всех органов публичной власти предоставления различных сведений, проводить расследование самостоятельно или с помощью органов власти и чиновников полицейской службы. Последние обязаны выполнять поручения прокуратуры. Прокурор допрашивает обвиняемых, свидетелей. Свидетели и эксперты обязаны явиться по вызову и соответственно дать показания или представить заключение. При обстоятельствах, не терпящих отлагательства, он может в предусмотренном
440
законом порядке применять меры процессуального принуждения, в частности, выемку, обыск, задержание, издание постановления о розыске обвиняемого.
В целях раскрытия и расследования преступлений в ФРГ широко применяются негласные оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные УПК ФРГ.
Например, негласное прослушивание телефонных переговоров обвиняемого назначается на основании § 110а УПК при наличии подозрения в совершении преступления, обоснованного фактическими данными, и лишь по делам о тяжких преступлениях, указанных в законе. Прослушивание и запись телефонных переговоров согласно § 110b УПК могут быть предписаны только судьей, а при неотложности действий - прокурором с последующим судейским подтверждением. В письменном судейском приказе указывается лицо, в отношении которого применяется эта мера, вид, объем и срок прослушивания. Срок - до трех месяцев. Но он может быть продлен неоднократно. Этот приказ направляется в органы федеральной почты, которые должны обеспечить судье, прокурору или вспомогательным полицейским чиновникам прокуратуры прослушивание телефонных переговоров и ознакомление с записью. Кабины для прослушивания телефонных переговоров размещаются в помещении полиции. Чиновники почты только обеспечивают подключение к телефонной сети на время и в объеме, указанном судьей. Если основания, предусмотренные в § 100а УПК, отпали, то прослушивание немедленно прекращается. Основное содержание звукозаписи должно быть изложено письменно в виде протокола и приобщено к материалам уголовного дела.
Закон о борьбе с организованной преступностью от 4 мая 1998 г. внес дополнения в УПК, согласно которым теперь при наличии подозрений в совершении определенных тяжких преступлений допускается не только прослушивание телефонных переговоров, но и тайное прослушивание всех разговоров, ведущихся в каком-либо жилом помещении (§ 100с УПК).
Кроме того, еще в 1983 г. специальная комиссия МВД ФРГ признала необходимым в целях резкого усиления борьбы с организованной преступностью внедрение в их организации в качестве секретных агентов официальных сотрудников полиции, поскольку традиционные следственные действия (допрос, обыск, выемка, осмотр и др.) не дают должных результатов.
Согласно § 110а УПК секретными агентами являются официальные сотрудники полиции, которые для сбора соответствующей информации переводятся на нелегальное положение с изменением данных о личности в соответствии с разработанной легендой. Они, как правило, используются путем внедрения в преступные организации по делам о нелегальной торговле наркотиками и оружием, по делам о государственных преступлениях, о
441
бандитизме при наличии обоснованного подозрения в совершении этих преступлений. Под вымышленными фамилиями, необходимым прикрытием секретные агенты могут посещать и осматривать жилые и иные помещения. Использование таких секретных агентов разрешается только с санкции прокурора.
На основании судейского решения также проводятся и другие оперативно-розыскные мероприятия, например, негласное фотографирование, зарисовка портретов интересующих полицию лиц; негласное прослушивание и запись разговоров граждан; использование для негласных оперативно-розыскных мероприятий специальных технических средств; проведение полицией негласного наружного наблюдения за обвиняемыми и связанными с ними лицами, их транспортными средствами.
Одним из важных следственных действий является допрос обвиняемого.
Следует заметить, что в германском уголовном процессе обвинение не предъявляется в ходе предварительного расследования, а может быть возбуждено только после его окончания. Сам термин "обвиняемый", который употребляет закон, является формальным, условным, не определяет его процессуального положения. По своему фактическому процессуальному положению такой обвиняемый является типичным подозреваемым и в качестве такового выступает на протяжении всего расследования дела.
На основании § 163а УПК обвиняемый должен быть допрошен не позднее возбуждения публичного обвинения или прекращения дела. При этом должны выполняться общие требования первого допроса обвиняемого (§136 УПК) и не допускаться запрещенные методы допроса (§ 136а УПК).
В соответствии с § 136 УПК в начале первого допроса обвиняемому должно быть разъяснено, в совершении какого преступления он подозревается, его право, а не обязанность давать показания, право в любое время еще до первого допроса ходатайствовать о приглашении защитника, просить о представлении в свое оправдание отдельных доказательств, оспаривать выдвинутое против него подозрение. В этих нормах закона закреплены права обвиняемого на защиту, хотя по мнению Верховного суда ФРГ нормы § 136 УПК необходимо рассматривать только как предписания, якобы касающиеся лишь порядка допроса обвиняемого, и их нарушение не является основанием для обжалования приговора в ревизионном порядке.
Защитник, приглашенный обвиняемым с момента первого допроса для участия в деле, также наделен уголовно-процессуальным законом важными правами. Но сам же закон предусматривает такие оговорки, которые либо существенно ограничивают эти права, либо исключают возможность ими пользоваться.
Так, защитник имеет право на переписку и свидания с обвиняемым, находящимся под стражей. Но по делам о
442
террористических организациях переписка защитника в обязательном порядке контролируется соответствующим судьей, а свидания могут состояться только в специальных тюремных помещениях, оборудованных т. н. разделительным стеклом для предотвращения передачи письменных материалов и предметов (ч. 2 § 148 УПК). При определенных условиях по делам этой категории устанавливается запрет любых контактов защитника с обвиняемым. По любому уголовному делу защитник при посещении тюрьмы может быть обыскан в административном порядке как любой посетитель; в случае отказа подвергнуться обыску он не будет допущен к свиданию со своим подзащитным. В ходе дознания защитник имеет право знакомиться с материалами уголовного дела, но ему может быть отказано в этом, если, по мнению прокурора, ознакомление с материалами дела представляет угрозу целям расследования. Такое решение прокурора не подлежит обжалованию (ч. 2 § 147). Несмотря на то, что защитник вправе присутствовать лишь при производстве определенных судейских следственных действий, он может быть лишен даже этого права со ссылкой на ту же угрозу целям расследования. В этом случае защитник просто не уведомляется о времени и месте производства следственного действия (ч. 5 § 168 УПК). При оценке в теории правового положения защитника на дознании указывается, что его положение регулируется только как простое присутствие защитника в этой стадии и указывает на крайне незначительные его права. Не случайно член Верховного суда ФРГ Нимеллер писал в 1991 г., что многие адвокаты выступают за существенное расширение прав защитника в стадии предварительного расследования3.
УПК запрещает все формы физического воздействия в отношении обвиняемого (жестокое обращение, изнурение, введение в организм специальных препаратов); все формы непосредственного психического воздействия (обман, гипноз, обещание не предусмотренных законом выгод, мучительство); внепроцессуальные меры принуждения (§ 136а УПК). Кроме этого, исходя из общего смысла указанных запретов, в уголовном процессе ФРГ не допускается применение детекторов лжи, так как, по мнению Верховного суда ФРГ, исследование бессознательных душевных проявлений с помощью измерения физических процессов означает недопустимое вторжение в неприкосновенную глубинную сферу человеческой личности. Если показания обвиняемого получены с помощью незаконных методов допроса, то они не могут быть использованы в процессе даже с согласия обвиняемого.
Вместе с тем в теории и на практике, особенно в полицейских кругах (Ф. Мейкснер, В. Зауер, Ф. Мейнерт), высказывается
443
мнение о необходимости сдержанного толкования норм § 136а УПК, чтобы не ограничивать полицейскую деятельность по раскрытию и расследованию преступлений. Поэтому считается, что не могут подпадать под запреты как незаконные методы допроса различного рода "хитрости" при допросе обвиняемого, постановка наводящих вопросов, угрозы заключения обвиняемого под стражу, если действительно имеются для этого основания, предупреждение обвиняемого о возможности усиления судом наказания в случае отрицания им вины.
С этим перекликается и т. н. концепция особого стиля полицейского допроса (Г. Генкель). Поскольку полиции приходится действовать в необычных условиях неотложности первичных действий, то невозможно простое перенесение применения норм судейского допроса, который проводится в спокойной обстановке, на полицейский допрос. Полиция действует как "воинское подразделение перед лицом врага", когда необходимо проявлять более жесткий нрав по сравнению с действиями "тыловых штабов", и это неизбежно.
Дознание, как уже отмечалось выше, производится в форме т. н. "свободного доказывания". А это значит, что на предварительном расследовании допускается производство действий вне процессуальной формы.
В одних случаях это связано с определенным толкованием закона, в других - сам закон не предусматривает для них такой формы. В законодательных обоснованиях первого Закона "О реформе уголовно-процессуального права" от 9 декабря 1974 г., например, подчеркивается, что нормы закона, регулирующие порядок допроса свидетеля, в частности, обязанность прокурора предупреждать определенную категорию свидетелей об их праве на отказ от дачи показаний, о праве свидетеля не отвечать на вопросы, ответы на которые могут повлечь преследование в уголовном или административном порядке самого свидетеля или его родственников, и некоторые другие, применяются постольку, поскольку они "согласуются с особенностями производства дознания". Составление протокола допроса обвиняемых и свидетелей с соблюдением определенных требований закона (§ 168 и 168а УПК) обязательно на дознании только при судейских допросах. Прокуратура согласно § 168b УПК вправе отказаться от составления протокола в соответствии с требованиями закона, гарантирующими достоверность содержания допроса, если выполнение этих требований закона вызовет существенную затяжку расследования. В отношении процессуального оформления показаний, данных в полиции, закон вообще не содержит каких-либо требований.
4. Окончание дознания по закону может последовать в двух формах: путем возбуждения публичного обвинения либо прекращения дела.
Институт возбуждения публичного обвинения основывается на принятой в германском уголовном процессе концепции подозрения.
444
По свидетельству Г. Генкеля, природа обвинения в уголовном процессе ФРГ состоит в том, что обвинение не выражает твердой уверенности в совершении преступления обвиняемым, а указывает только на подозрение.
Согласно ч. 1 § 170 УПК прокуратура возбуждает публичное обвинение путем направления в суд обвинительного акта, если проведенное дознание дает для этого достаточный повод. Под поводом в теории и на практике однозначно понимается достаточное подозрение. Возбуждение публичного обвинения не связано таким образом с доказанностью обвинения. Разницы между "достаточным подозрением" и "публичным обвинением" нет. Прокурор, возбуждающий публичное обвинение, не должен быть уверен в виновности обвиняемого, а только высказывает прогноз, имеется ли в данном случае и в какой мере шанс осуждения обвиняемого судом.
Приняв решение о возбуждении публичного обвинения, прокурор составляет обвинительный акт. В нем в соответствии с § 200 УПК приводятся данные об обвиняемом, о преступлении, которое вменяется ему в вину, времени и месте совершения преступления, правовые признаки уголовно наказуемого деяния, закон, подлежащий применению (формула обвинения), доказательства, а также суд, в котором должно состояться рассмотрение дела, и защитник обвиняемого. В обвинительном акте также приводятся существенные результаты дознания. Но они могут не приводиться, если публичное обвинение возбуждается перед единоличным участковым судьей. Обвинительный акт с материалами дела направляется прокурором в соответствующий суд.
Как уже отмечалось выше, нормы УПК, предусматривавшие обязанность прокурора сообщить обвиняемому и его защитнику об окончании дознания, об их праве заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств и возражения против направления обвинительного акта в суд, о праве обвиняемого ходатайствовать о его заслушивании прокурором по результатам проведенного дознания с участием защитника, были отменены в 1974 г. Если раньше в процессуальной литературе ФРГ подчеркивалось, что в указанных нормах уже на дознании находит широкое выражение государственно-правовой принцип правового заслушивания, закрепленный в ч. 1 ст. 103 Конституции ФРГ (они рассматривались в качестве важной гарантии против необоснованного возбуждения прокуратурой публичного обвинения), то в настоящее время обвиняемый по общему правилу не имеет права даже знакомиться с материалами дела по окончании дознания. Согласно § 169а УПК окончание дознания сводится к тому, что если прокурор считает возможным возбудить публичное обвинение, то делает отметку в материалах дела об окончании дознания. Право на ознакомление с материалами дела, главным образом, имеет только защитник. Впрочем, предложения по реформе предварительного расследования,
445
в том числе положений, касающихся института ознакомления с материалами дела, выдвигаются давно, о чем подробнее будет сказано немного далее. Некоторые из этих предложений были реализованы Законом об изменении уголовного процесса 1999 г., частично вступившим в силу 3 августа 2000 г., а частично - 1 ноября 2000 г. Этот Закон в определенной мере усовершенствовал достаточно жесткие правила об ознакомлении с материалами дела, расширив права обвиняемого и его защитника (§ 147 УПК в новой редакции).
Другой формой окончания дознания является прекращение уголовного дела.
В большинстве случаев в уголовном процессе ФРГ дознание заканчивается не возбуждением публичного обвинения, а прекращением дела. Прекращается примерно 60% всех возбужденных дел.
Уголовное дело может быть прекращено по процессуальным основаниям (например, по истечении сроков давности), материальным основаниям (оказалось, что деяние не является уголовно наказуемым), фактическим основаниям (подозрение не нашло подтверждения в материалах дела). Последнее на практике встречается наиболее часто. А это значит, что дознание начиналось без достаточных к тому оснований, т. е. в действительности не возникало простого подозрения в совершении преступления, а в ходе расследования, естественно, не было установлено и достаточного подозрения для возбуждения публичного обвинения.
Решение о прекращении дела согласно ч. 2 § 170 УПК доводится до сведения обвиняемого, если он был допрошен или издавался судейский приказ о его аресте, или сам обвиняемый просит об этом, или для такого извещения имеются особые интересы. В извещении могут указываться основания прекращения дела. Постановление прокурора может быть обжаловано вышестоящему прокурору в течение двух недель заявителем, по сообщению которого проводилось дознание, если он является потерпевшим.
Стадия предварительного расследования в германском уголовном процессе, как отмечалось выше, претерпела существенные изменения. Но это не означает прекращения попыток ее дальнейшего совершенствования. Дискуссия по данному поводу идет. Но для нее характерно то, что обсуждаемые предложения по предполагаемой реформе не затрагивают основы, форму расследования, а нацелены преимущественно на расширение прав обвиняемого в следующих направлениях:
в случае заключения обвиняемого под стражу он должен иметь право ходатайствовать о назначении ему защитника в порядке обязательной защиты;
заключение обвиняемого под стражу должно допускаться только по делам о тяжких преступлениях (срок наказания - лишение свободы не менее одного года), а по делам о малозначительных преступлениях - вообще исключено;
446
обвиняемый на самом раннем этапе расследования должен иметь право ознакомления с материалами уголовного дела и с данными, на основании которых он подозревается;
обвиняемый и его защитник должны иметь право в этой стадии присутствовать на всех допросах;
должно быть расширено право защитника на ознакомление с материалами уголовного дела4;
ходатайства обвиняемого и его защитника о дополнении расследования дела могут отклоняться в этой стадии процесса только по основаниям, указанным в законе.
447