§ 7. Судебное разбирательство
Судебное разбирательство (Hauptverfahren) является центральной стадией германского уголовного процесса. Его особое значение усматривается в том, что если на предшествующих стадиях процесса устанавливалось лишь наличие достаточного подозрения в совершении обвиняемым преступления, то в стадии
450
судебного разбирательства принимается решение о виновности или невиновности подсудимого. Независимо от результатов проведенного предварительного расследования в суде еще раз исследуются все обстоятельства дела и доказательства, а приговор может быть основан исключительно на доказательствах, рассмотренных в судебном заседании. Только в этой стадии в полной мере находят свое выражение принципы уголовного процесса, реализуются права подсудимого на защиту.
Судебное разбирательство состоит из двух частей - подготовки судебного разбирательства и самого судебного разбирательства, состоящего из судебного следствия, судебных прений, последнего слова подсудимого, постановления и провозглашения приговора.
1. Подготовка судебного разбирательства выражается в назначении уголовного дела к слушанию, вызове в суд подсудимого, защитника, свидетелей, экспертов, а также в производстве в некоторых случаях еще до начала слушания дела отдельных следственных действий.
Дело к слушанию назначает председательствующий с соблюдением семидневного срока между вручением подсудимому повестки о вызове в суд и началом рассмотрения дела. Если этот срок не соблюден, то подсудимый вправе до его допроса по делу требовать отложения дела слушанием.
Подсудимый вызывается повесткой с предупреждением о том, что в случае его неявки без уважительной причины последует привод или арест, за исключением случаев, когда дело по закону может быть рассмотрено в его отсутствие.
Наряду с подсудимым в суд вызывается назначенный защитник (обязательная защита), а защитник, избранный подсудимым, вызывается тогда, когда о его выборе будет сообщено суду.
В суд вызываются свидетели и эксперты, указанные в обвинительном акте. Председательствующий может вызвать и других свидетелей и экспертов. Подсудимый также имеет право ходатайствовать о вызове свидетелей и экспертов или представлении других доказательств, но обязан указать, в подтверждение каких обстоятельств необходимы эти доказательства. Суд и прокуратура, если они вызвали свидетелей и экспертов, кроме указанных в обвинительном акте, обязаны сообщить подсудимому фамилии и местожительство этих лиц. Подсудимый в свою очередь также обязан сообщить суду и прокуратуре фамилии и местожительство свидетелей, вызванных им непосредственно.
Состав суда объявляется только при рассмотрении дела по первой инстанции в земельном или высшем земельном суде до начала судебного разбирательства. Если состав суда объявлен, то ходатайства об отводах судей и шеффенов могут быть заявлены только до начала допроса первого подсудимого. Об отводе решает суд (§ 222а, 222b УПК).
451
Одна из особенностей подготовки судебного разбирательства состоит в том, что уже в этой части судебного заседания могут проводиться следственные действия. Так, на основании § 223 УПК могут быть допрошены свидетели и эксперты, если их явке в судебное заседание на протяжении длительного времени препятствуют болезнь или другие неустранимые причины. Допрос в таких случаях свидетеля или эксперта с приведением их к присяге проводится судьей. О времени допроса сообщается прокурору, подсудимому и защитнику. Их присутствие не обязательно, но протокол допроса предъявляется прокурору и защитнику. Подсудимый, находящийся под стражей, может требовать своего присутствия на допросе только в том случае, если допрос проводится в суде той местности, где он находится в заключении. Кроме допроса свидетелей и экспертов также могут проводиться судебные осмотры в том же порядке. Все эти действия суд может повторить в ходе судебного разбирательства.
2. Судебное разбирательство проводится с соблюдением определенных общих условий, которые в теории называются принципами судебного разбирательства. К ним относятся неизменность состава суда, непрерывность, гласность, устность, непосредственность.
УПК содержит ряд указаний, касающихся участников судебного разбирательства.
Предусмотрено обязательное участие в суде прокурора (§ 226 УПК). В теории и на практике (Э. Шмидт, К. Петере, К. Роксин) применительно к стадии судебного разбирательства подчеркивается, что прокурор не является стороной в процессе. Согласно ч. 3 § 243 УПК он только представляет в суде обвинение. Но наряду с этим прокурор обязан обращать внимание на то, чтобы дело рассматривалось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обжаловать нарушения в установленном порядке.
По общему правилу рассмотрение дела должно проводиться в присутствии подсудимого, а в случае его неявки без достаточно уважительных причин должен быть предписан привод или издан приказ о его аресте.
Вместе с тем закон допускает довольно широкие возможности для рассмотрения дела в отсутствие подсудимого. Суд вправе так рассмотреть дело, если подсудимый был вызван в установленном порядке и в повестке указывалось, что дело может быть решено в его отсутствие; если ему угрожает наказание в виде штрафа, запрещения вождения автотранспорта, конфискации и некоторых других наказаний; если сам подсудимый ходатайствует об освобождении от явки в суд в случае применения наказания до шести месяцев лишения свободы. Допускается заочное рассмотрение и дел, рассматриваемых участковым судьей в порядке издания приказа о наказании, а также дел частного обвинения. УПК (§ 231а) предусматривает также возможность рассмотрения дела в отсутствие
452
подсудимого, если он умышленно и виновно привел себя в состояние недееспособности, засвидетельствованное врачом-экспертом. Кроме того, без подсудимого может произойти разбирательство дела в случаях: когда он удален из зала суда за недостойное поведение или неповиновение либо удален из зала суда на время исследования отдельных доказательств, например, когда свидетель в его присутствии отказывается давать показания или когда оглашаются сведения о физическом или психическом состоянии подсудимого.
В свете общей концепции германского уголовного судопроизводства четко прослеживаются и существенные особенности процессуального положения защитника. Справедливо подчеркивается, что структура германского процесса не отводит защитнику того центрального места, которое он занимает в англосаксонском уголовном процессе. УПК Германии лишь фрагментарно регулирует его права и обязанности в ходе судебного разбирательства (К. Роксин).
Защитник участвует в нем по приглашению подсудимого или по назначению в случае обязательной защиты, в частности, когда дело рассматривается по первой инстанции высшим земельным судом или земельным судом, когда предметом рассмотрения дела является преступление и по некоторым другим основаниям.
Однако право подсудимого пользоваться помощью защитника может быть ограничено. Как отмечалось выше, Закон "О дополнении первого закона о реформе уголовно-процессуального права" от 20 декабря 1974 г. предусмотрел не известный ранее германскому уголовному процессу институт исключения защитника. Защитник подлежит исключению из судебного разбирательства, если он серьезно подозревается в соучастии в преступлении, которое является предметом рассмотрения в суде, в действиях, выражающихся в пособничестве подсудимому избежать наказания, в преступных злоупотреблениях своим правом на общение с подзащитным, находящимся под стражей, или если такие злоупотребления создают существенную угрозу безопасности места заключения (§ 138а УПК). По делам о государственных преступлениях (например, угроза обороне страны, измена родине, угроза внешней безопасности) защитник должен быть исключен из процесса только потому, что его участие в процессе представляло бы угрозу безопасности ФРГ (§ 138с УПК). Решение об исключении защитника из процесса принимает высший земельный суд (§ 138в УПК). Если ранее участвовавший в процессе защитник исключен, то подсудимому должен быть назначен защитник в порядке обеспечения обязательной защиты (ч. 1 п. 8 § 140 УПК).
Участие потерпевшего в судебном разбирательстве по закону предусмотрено в трех формах: в качестве обвинителя по делам частного обвинения, сообвинителя по делам публичного обвинения и гражданского истца.
3. Вполне естественно, что идеи германской концепции уголовного процесса, выражающиеся в отрицании процессуальных
453
отношений, понятия сторон, принципа состязательности, находят свое исчерпывающее выражение в теоретической и законодательной конструкции судебного разбирательства, в частности, в своеобразных подходах к определению процессуального положения председательствующего судьи. Эта конструкция предусматривает наделение единоличного судьи или председательствующего в коллегиальном суде по существу исключительными полномочиями не только по руководству разбирательством дела в целом, но и единоличному ведению судебного следствия.
Часть 1 § 238 УПК прямо предусматривает, что руководство рассмотрением уголовного дела, допрос подсудимого и проведение судебного следствия осуществляет председательствующий. По закону только с его разрешения судьи и шеффены, входящие в состав суда, прокурор, подсудимый, защитник могут задавать вопросы подсудимым, свидетелям, экспертам (§ 240 УПК). Указанные лица могут лишь задавать вопросы, но не проводить допросы. Правда, § 239 УПК разрешает прокурору и защитнику по обоюдному согласию допрашивать тех свидетелей и экспертов, которые по их инициативе были вызваны в суд. Однако на практике, как это безоговорочно признается, такой перекрестный допрос никогда не проводится. Председательствующий наделен широкими дискреционными полномочиями. На основании § 241 УПК он вправе по собственному усмотрению запретить прокурору и защитнику задавать вызванным им свидетелям и экспертам вопросы, если они, по его мнению, злоупотребляют таким правом, а также отклонять не подходящие или не относящиеся к делу вопросы.
По существу, как отмечалось выше, председательствующий несет бремя доказывания виновности подсудимого, изобличает его. Вследствие этого происходит совмещение функций обвинения и разрешения дела по существу. В теории уголовного процесса ФРГ (Ю. Геррманн, К. Роксин) открыто признается, что такая судебная деятельность носит ярко выраженный обвинительный уклон. Во-первых, уже под влиянием акта предания обвиняемого суду председательствующий занимает обвинительную позицию, исходит из презумпции виновности подсудимого, у которого в свою очередь складывается впечатление, что он вряд ли может рассчитывать на объективное рассмотрение дела. Во-вторых, при допросах, рассмотрении ходатайств председательствующий вынужден следовать версии обвинения, так как часто основывается только на материалах дознания. Дух обвинительной власти оказывается настолько сильным, что не остается места для критической оценки доказательств при постановлении приговора. В-третьих, в силу обязанности изобличать подсудимого председательствующий превращается в противника подсудимого, ставит ему разоблачающие вопросы и придерживается соответствующей следственной тактики. Вследствие этого у подсудимого легко возникает ощущение, что он имеет дело с врагом. В-четвертых, нацеленность председательствующего на
454
изобличение подсудимого, необходимость в связи с этим предварительно обдумывать очередные следственные действия, ставить вопросы с заранее предусмотренным и ожидаемым ответом ограничивает возможность непредвзятого восприятия и переработки информации, в особенности той, которая противоречит представлениям председательствующего.
Прокурор, не являясь стороной в процессе, только представляет в суде обвинение, ограничивается т. н. надзорной функцией и по существу не участвует в судебном следствии. Если защитник ставит дополнительные вопросы свидетелям, то председательствующий может прервать его и самостоятельно допросить этих свидетелей, но уже в нужном для себя направлении. Доминирующее положение председательствующего обычно обрекает прокурора и защитника на пассивное участие в судебном разбирательстве. Если они проявляют желание активно участвовать в рассмотрении дела, то не исключена опасность, что председательствующий может истолковать их попытки к действию как критику техники его допросов.
Не без основания утверждается (М. Хиршберг), что одним из чрезвычайно серьезных недостатков германского уголовно-процессуального права является передача допроса подсудимого председательствующему. Судья по существу превращается в орган уголовного преследования. Поэтому "нечеловеческой задачей" представляется совмещение функции уголовного преследования с судейской оценкой доказательств. Многие судьи пытаются решить эту задачу. Но другие смиряются со своим положением и стремятся к тому, чтобы осудить подсудимого.
4. Уголовно-процессуальный закон предусматривает ряд важных положений, касающихся хода судебного разбирательства.
Согласно § 243 УПК судебное разбирательство начинается проверкой явки вызванных в суд лиц. Ее проводит председательствующий, который удостоверяется в явке подсудимого, защитника, свидетелей, экспертов. Вызванные свидетели удаляются из зала суда. После этого председательствующий путем допроса устанавливает личность подсудимого.
Оглашение обвинительного акта по закону полностью не требуется. Прокурор зачитывает только формулу обвинения. Если обвинение изменялось в стадии предания суду, то об этом зачитывается соответствующее определение суда.
Затем подсудимому разъясняется, что от его свободного усмотрения зависит, давать объяснения по существу обвинения или вообще не давать показаний по делу. Если подсудимый готов дать объяснения, то он допрашивается в соответствии с § 136 УПК. Верховный суд ФРГ, хотя он и считает § 136 УПК относящимся к стадии предварительного расследования, все же признал, что если суд не разъяснил подсудимому его права не давать показания по
455
делу, то это является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Правда, для такого рода случаев Верховный суд ФРГ сделал существенную оговорку, в соответствии с которой ссылки подсудимого на протокол судебного заседания, что ему не разъяснялось право на отказ от дачи показаний, и поэтому он был вынужден дать показания, недостаточно. Подсудимый должен-де доказать, что исходил из того, что обязан давать показания, и поэтому был вынужден давать их. Но возложение такого рода "бремени доказывания" на подсудимого законом не предусмотрено.
5. Судебное следствие является основной частью судебного разбирательства. Характерно, что оно в соответствии с ч. 1 § 244 УПК начинается после допроса подсудимого. Следовательно, допрос подсудимого предшествует судебному следствию и не входит в него.
Цель судебного следствия - установление истины. Суд обязан, указывает ч. 2 § 244 УПК, для установления истины по долгу службы исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела.
Одним из важных вопросов судебного следствия является вопрос о его объеме. Он непосредственно связан с проблемой допустимости и относимости доказательств, основаниями отклонения заявленных ходатайств о представлении и исследовании доказательств и поэтому имеет большое практическое значение.
По общему правилу судебное следствие должно проводиться в отношении всех вызванных и явившихся свидетелей, а также других доказательств. Исключением из этого правила являются случаи, когда выявляются попытки представления недопустимых доказательств или действия сторон, направленные на затягивание процесса.
УПК предусматривает точный и исчерпывающий перечень оснований, по которым может быть отклонено ходатайство об истребовании доказательств. Согласно ч. 3 § 244 УПК ходатайство об истребовании доказательств должно быть отклонено, если представление доказательств недопустимо. В остальных случаях ходатайство о представлении доказательств может быть отклонено только в случае, если приведение доказательств излишне в связи с общеизвестностью факта, если факт, который должен быть доказан, не имеет значения для разрешения дела или уже доказан, если доказательство полностью непригодно или недостижимо, если ходатайство заявлено с целью затянуть процесс или если существенное утверждение, которое должно быть доказано в целях оправдания подсудимого, может быть изложено таким образом, как если бы утверждаемый факт был истинным.
Для отклонения ходатайства по этим основаниям суд должен вынести определение.
В судебной практике выработаны некоторые рекомендации единообразного толкования этих оснований.
456
Представление доказательств считается недопустимым, когда имеются т. н. запреты доказывания. Так, например, нельзя допросить в качестве свидетеля лицо, которому закон предоставил право отказа от дачи показаний, и оно этим правом воспользовалось.
Общеизвестными признаются факты, которые так широко известны, что не возникает разумного основания сомневаться в их существовании, в частности, явления природы или события мировой истории.
К не имеющим значения для разрешения дела относятся факты, когда они не связаны с предметом доказывания или хотя имеют к нему отношение, но не могут повлиять на исход дела. При этом несущественность фактов должна тщательно проверяться, чтобы исключить возможность их произвольного отклонения как несущественных, когда в действительности они имеют важное значение для дела. Точно так же факты не могут считаться доказанными, когда это воспринимается чисто умозрительно. Требуется обоснованное убеждение в доказанности фактов.
Понятие полной непригодности относится к средству доказывания, к источнику. Например, показания слепого или глухонемого свидетеля, который в силу своих физических недостатков не в состоянии воспринять определенные явления. Или заключение эксперта, не обладающего специальными познаниями.
Под недостижимостью доказательств понимается положение, при котором, например, неизвестно местонахождение свидетеля и принятые меры его розыска и вызова в суд не дали результата.
Ходатайство об истребовании доказательств рассматривается как заявленное с целью затягивания процесса, когда оно не способствует выяснению обстоятельств дела и лишь призвано оттянуть вынесение приговора.
Без доказывания то или иное утверждение может быть принято судом за истинное только при наличии определенных условий. Утверждение должно быть существенным, направленным в пользу подсудимого и не должно противоречить другим доказательствам. Суд, например, может принять утверждение защиты о примерном поведении подсудимого до совершения преступления как соответствующее действительности и отклонить ходатайство о допросе в качестве свидетеля его бывшего учителя или начальника по службе.
Наконец, суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и проведении осмотра, если сам суд обладает необходимыми специальными познаниями, а проведение осмотра не требуется для установления истины (ч. 4 § 244 УПК).
Большое место на судебном следствии занимает допрос свидетелей.
Закон предусматривает некоторые особенности допроса несовершеннолетних свидетелей. Согласно § 241а УПК свидетелей, не
457
достигших 16 лет, допрашивает единолично председательствующий. Судьи и шеффены, входящие в состав суда, прокурор, подсудимый, защитник могут просить председательствующего поставить свидетелю и другие вопросы. Этим участникам процесса председательствующий может разрешить непосредственно задавать вопросы несовершеннолетнему свидетелю, если нет опасности причинить ему вред.
Но особой, вызывающей в теории и на практике противоречивые оценки, является проблема допроса в качестве свидетелей официальных сотрудников (оперативных работников) Ведомства по охране Конституции ФРГ, криминальной полиции и их агентуры - секретных осведомителей.
Известно, что основной функцией Ведомства по охране Конституции является выявление подрывных, антиконституционных элементов с помощью специальных конспиративных методов вербовки агентуры, ее внедрения в различные организации, негласного прослушивания телефонных переговоров, кино-, видеосъемки, фотографирования, перлюстрации почтовой и телеграфной корреспонденции, применения разнообразных технических средств наблюдения. Интенсивная агентурная работа ведется и криминальной полицией.
В соответствии с § 54 УПК официальные сотрудники Ведомства по охране Конституции или полиции, будучи чиновниками государственной службы, могут давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые они обязаны хранить как служебную тайну, только по специальному разрешению своего вышестоящего органа. Естественно, агентурная деятельность скрывается, и такие разрешения не выдаются.
Но потребность в допросах подобного рода "незаменимых" свидетелей вынуждает Ведомство по охране Конституции или полицию иногда выдавать т. н. ограниченные разрешения. Если предусмотренное УПК разрешение может быть выдано либо в полном объеме, либо вообще не выдаваться, то ограниченное разрешение предоставляет сотруднику право дать показания на основании агентурных сведений, но запрещает в то же время расшифровывать их источники. Поэтому, получив доступ в суд, сотрудники этих органов при даче показаний отказываются сообщать данные об источниках полученной негласной информации, ссылаясь на обязанность сохранения служебной тайны в соответствии с ограниченным разрешением. Подобная практика была признана правомерной Верховным судом ФРГ, который 1 августа 1962 г. разъяснил, что в данном случае сотрудники Ведомства по охране Конституции выступают в качестве т. н. свидетелей "по слуху". Правомерность такой практики 26 мая 1982 г. была подтверждена и Федеральным конституционным судом.
Наряду с допросом такого рода свидетелей по слуху практикуется допрос и самих секретных осведомителей. Последние
458
выcтупают в суде под псевдонимом, сохраняя свою анонимность, поскольку считается, что и на них также распространяется действие ограниченного разрешения.
В действительности ни секретный осведомитель, ни официальный сотрудник свидетелями в процессуальном смысле не являются. Если обычный свидетелем, как принято считать в теории германского процесса со ссылкой на закон, является лицо, которое в силу сложившихся обстоятельств восприняло определенные факты, имеющие значение для уголовного дела, и обязано сообщить о них следствию и суду, то секретный осведомитель - это негласный сотрудник, завербованный Ведомством по охране Конституции или полицией. Он выполняет определенные задания по сбору информации на интересующих спецслужбы лиц, в некоторых случаях действует как провокатор, передает на конспиративных встречах официальным сотрудникам донесения, являющиеся результатом заранее запланированной и направляемой негласной деятельности. Его негласная работа, как правило, оплачивается государством. Следовательно, секретный осведомитель - агентурный, а не процессуальный источник информации.
Официальные сотрудники Ведомства по охране Конституции или криминальной полиции - это профессионально подготовленные оперативные работники спецслужб. Именно они занимаются вербовкой агентуры, руководят работой секретных осведомителей и сообщают ее результаты в суде под видом свидетельских показаний "по слуху". Между обычным свидетелем-очевидцем и свидетелем "по слуху" не возникает никаких отношений. Просто первый сообщает второму ставшие ему известными определенные факты. Секретный же осведомитель и официальный сотрудник спецслужбы состоят в определенных отношениях негласного сотрудничества, порожденного фактом вербовки осведомителя. Исходя из этого официальный сотрудник также является агентурным источником и поэтому обычным свидетелем "по слуху" быть не может.
Подобная практика - отклонение от важных принципов уголовного процесса ФРГ. Это, в частности, нарушение конституционного права каждого гражданина быть заслушанным в суде (ч. 1 ст. 103 Конституции ФРГ), которое может быть реализовано только в случае, если подсудимый в состоянии высказаться по всем обстоятельствам дела, что невозможно в связи с анонимностью агентурных источников. Нарушаются по тем же причинам и право подсудимого на защиту, а также принцип, в соответствии с которым суд обязан по долгу службы в целях установления истины исследовать все факты и доказательства, имеющие значение для разрешения дела.
Важным вопросом судебного следствия также является вопрос об оглашении в суде показаний свидетелей и обвиняемых, данных на предварительном расследовании, что имеет прямое отношение к принципу непосредственности.
459
Согласно этому принципу, если доказывание факта основано на восприятии какого-либо лица, то это лицо должно быть допрошено в судебном заседании. Допрос не может быть заменен оглашением протокола о ранее проведенном допросе.
Но из этого общего правила сделан ряд исключений, специально оговоренных в законе. Так, согласно § 252 УПК допрос свидетеля, эксперта или подсудимого может быть заменен оглашением протокола о его ранее проведенном допросе, если:
1) свидетель, эксперт или подсудимый умер либо заболел душевной болезнью, либо его местонахождение не установлено;
2) явке свидетеля, эксперта или подсудимого в судебное заседание в течение продолжительного или неопределенного времени препятствует болезнь, немощь или другие непреодолимые обстоятельства;
3) явка свидетеля или эксперта может быть непосильной из-за большой удаленности с учетом значения его показаний;
4) с оглашением протокола согласны прокурор, защитник и подсудимый.
Хотя закон говорит о судейских протоколах допроса, но вместе с тем допускается и оглашение протокола несудейских допросов, если свидетель, эксперт или подсудимый умер или по другим основаниям не может быть допрошен в установленный судом срок. В этих случаях оглашаются протоколы полицейских допросов.
Согласно § 252 УПК, если свидетель, имеющий право на отказ от дачи показаний, не воспользовался им на предварительном расследовании и был допрошен, а в судебном заседании впервые использовал это право, то его ранее данные показания не могут быть оглашены в суде. Однако на практике используется неправомерный способ воспроизведения его показаний путем допроса в качестве свидетелей должностных лиц, которые допрашивали или участвовали в допросе таких свидетелей на предварительном расследовании. Это - участковый судья, его секретарь, полицейский чиновник. Такая практика была признана законной еще германским Верховным судом в прошлом, а в настоящее время допускается и Верховным судом ФРГ, который, правда, считает, что в этом случае могут быть допрошены только судебные работники.
В последнее время в германской судебной практике наметилась тенденция (наряду с вызовом в суд и допросом в качестве свидетелей официальных сотрудников Ведомства по охране Конституции, его секретных осведомителей) оглашения протоколов их допроса. Как разъяснил 26 мая 1981 г. Федеральный конституционный суд, оглашение протокола допроса секретных осведомителей основано на ч. 2 § 251 УПК и не связано с нарушением закона. Но эта норма закона разрешает оглашать протоколы допроса свидетелей в связи с непреодолимыми препятствиями явки свидетеля в суд. И суд обязан установить именно это обстоятельство. В отношении же секретного осведомителя, естественно, нет никаких
460
непреодолимых препятствий явки в суд, предусмотренных законом. Он состоит на связи у конкретного оперативного работника Ведомства по охране Конституции и в любое время может быть вызван в суд.
В судебном заседании могут быть оглашены протоколы допроса обвиняемого на предварительном расследовании в целях исследования вопроса о признании им вины или для устранения противоречий в его показаниях. В законе при этом подчеркивается, что могут быть оглашены только протоколы судейского допроса (§ 254 УПК). Но для подтверждения признания вины, от которого подсудимый отказался в судебном заседании, также практикуется допрос в качестве свидетелей должностных лиц, его допрашивавших, в частности, без всяких ограничений полицейских дознавателей.
6. После окончания судебного следствия суд переходит к судебным прениям, именуемым в законе заключительными речами, а затем предоставляет подсудимому последнее слово (§ 258 УПК).
Сначала слово предоставляется прокурору, а затем подсудимому для изложения своих соображений и предложений. Выступление подсудимого зависит от его желания и вместо подсудимого может выступить его защитник. Независимо от выступления защитника подсудимый должен быть опрошен, имеет ли он что-либо сказать в свою защиту.
Содержание заключительных речей закон не раскрывает. В теории и на практике принято, что прокурор в своей речи должен дать анализ результатов судебного разбирательства, сделать определенный вывод о виновности или невиновности подсудимого и внести предложение о постановлении соответствующего приговора. Содержание заключительных речей подсудимого и защитника определяется интересами защиты.
Прокурор имеет право на реплику.
Подсудимому принадлежит последнее слово. Но если он был удален из зала суда за недостойное поведение или неповиновение, то может быть лишен этого права.
7. Нормы УПК, касающиеся судебного разбирательства, наряду с общим порядком рассмотрения уголовных дел предусматривают также ускоренное производство и производство в отношении отсутствующего.
Согласно § 212 УПК прокурор вправе по делам, рассматриваемым судьей и судом шеффенов, возбудить ходатайство в письменной или устной форме о рассмотрении дела в порядке ускоренного производства, если обстоятельства дела несложны и возможно немедленное вынесение приговора.
Рассмотрение дела проводится немедленно или в кратчайший срок. Предание обвиняемого суду и представление обвинительного акта не требуются. Обвинение в суде возбуждается устно. Слушание дела может проводиться в отсутствие подсудимого. Срок
461
вызова в суд сокращен до 24 часов. В вызове указывается, в чем подсудимый обвиняется. При рассмотрении дела в порядке ускоренного производства может быть назначено наказание до 1 года лишения свободы. Ходатайство о рассмотрении дела в таком порядке может быть отклонен", если дело по закону не может рассматриваться в ускоренном порядке или возможна мера наказания, превышающая один год лишения свободы.
Производство в отношении отсутствующего состоит в том, что судебное разбирательство по делу не производится. Его задачей является обеспечение доказательств на случай доставки обвиняемого в суд в будущем.
Отсутствующим согласно § 276 УПК признается обвиняемый, если его местонахождение неизвестно или он находится за границей и его доставка в суд невыполнима или затруднительна.
Если в отношении отсутствующего возбуждено публичное обвинение, имеются основания для издания судейского приказа об аресте, то на имущество отсутствующего может быть наложен арест, чтобы таким образом принудить его предстать перед судом. Если отсутствующий явится или его доставка вообще невозможна, то постановление о наложении ареста на имущество должно быть отменено.
Наконец, суд вправе выдать отсутствующему обвиняемому письменную гарантию т. н. надежной охраны, которая может быть связана с выполнением определенных условий. Такая охрана гарантирует неприменение ареста на основании судейского приказа и служит только процессуальным целям, например, обеспечению допроса обвиняемого прокурором или следственным судьей.
После сбора и обеспечения доказательств производство по делу приостанавливается.
8. Судебное разбирательство заканчивается постановлением приговора.
Наряду с обвинительным и оправдательным приговорами УПК предусматривает еще два вида приговоров: приговор о прекращении дела и приговор о назначении мер исправления и безопасности.
Приговор о прекращении дела, называемый еще в теории "процессуальным решением", суд выносит тогда, когда имеются обстоятельства, исключающие производство по делу, например, истечение срока давности, амнистия.
Что же касается приговора о назначении мер исправления и безопасности (помещение в психиатрическую больницу, учреждения для алкоголиков и наркоманов, социально-терапевтическое учреждение, превентивное заключение, надзор за освобожденным, лишение водительских прав, запрет заниматься определенной профессиональной деятельностью - § 61 УК), то суд может их назначить как в обычном, так и в особом судебном производстве. В первом случае меры исправления и безопасности назначаются либо
462
обвинительным приговором наряду с основной мерой наказания, либо оправдательным приговором, например, помещение оправданного в связи с невменяемостью (§ 20 УК) в психиатрическую больницу. Во втором - суд выносит специальный, самостоятельный приговор о мерах исправления и безопасности в порядке особого производства.
Вынося обвинительный или оправдательный приговор, суд, согласно § 261 УПК, принимает решение о результатах исследования доказательств по своему свободному убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.
Следует отметить, что УПК не содержит специальных указаний о конкретных вопросах, разрешаемых судом при постановлении приговора. На практике ставятся следующие вопросы, и они рассматриваются в такой последовательности: процессуальные вопросы (есть ли, например, основания для прекращения дела); о виновности; наказании (основном, дополнительном, мерах исправления и безопасности); не носящие уголовно-правового характера (например, решение о возмещении ущерба потерпевшему); о судебных издержках.
Предметом приговора является уголовно наказуемое деяние, указанное в обвинении, как оно представляется по результатам рассмотрения дела. При этом суд не связан квалификацией преступного деяния, которая дана в определении о предании обвиняемого суду.
В принципе § 265 УПК устанавливает, что подсудимый может быть осужден только на основании параграфа уголовного закона, указанного в обвинении, определившем предмет и пределы судебного разбирательства. Но закон признает возможность осуждения подсудимого и по другому параграфу уголовного закона, в том числе предусматривающему более тяжкое наказание. Такое изменение обвинения может быть осуществлено с учетом выявившихся обстоятельств, которые, согласно уголовному закону, предусматривают повышение уголовной ответственности или применение мер исправления и безопасности, однако при условии, что подсудимый в судебном заседании предварительно уведомлен о предстоящем изменении обвинения и ему была предоставлена возможность подготовиться к защите. При изменении обвинения в суде дело может быть отложено по ходатайству подсудимого или по инициативе суда, если требуется необходимая подготовка обвинения или защиты.
Подсудимый может быть осужден за совершение других преступлений, обвинение в которых возбуждено прокуратурой в ходе судебного разбирательства, если дело подсудно данному суду и с его рассмотрением согласен подсудимый. Обвинение в этом случае может быть возбуждено прокурором устно с соблюдением требований закона, относящихся к содержанию обвинительного акта. Судебное рассмотрение дела прерывается, если
463
председательствующий считает это необходимым или об этом ходатайствует подсудимый, и ходатайство не направлено явно на затягивание процесса.
Приговор состоит из вводной части, содержащей указания о дате судебного рассмотрения дела, самом деле, судьях, шеффенах, защитнике, прокуроре, секретаре судебного заседания, резолютивной части, названной в законе формулой приговора, и оснований приговора, включающих доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы.
В основаниях оправдательного приговора, как предусмотрено в ч. 5 § 267 УПК, должно быть указано, что подсудимый признается неизобличенным или что признаваемое доказанным деяние не является уголовно наказуемым и по каким основаниям.
В основаниях обвинительного приговора в соответствии с ч. 1 § 267 УПК должны быть приведены признанные доказанными факты, содержащие признаки уголовно наказуемого деяния. Если при судебном разбирательстве указывалось на предусмотренные уголовным законом обстоятельства, которые исключают, уменьшают или повышают меру наказания, то в основаниях приговора должно быть указано также, признаны ли эти обстоятельства установленными или не установленными. В основаниях приговора, кроме того, указывается примененный уголовный закон и приводятся обстоятельства, которыми руководствовался суд, избирая меру наказания. Если мера наказания применена условно, то это также должно быть мотивировано. Мотивировка необходима и в случае неприменения наказания.
Каких-либо положений об основаниях приговора о прекращении дела или о назначении мер исправления и безопасности УПК не содержит.
Уголовному процессу ФРГ известен и т. н. сокращенный приговор, в котором не приводятся основания. Такой приговор суд выносит, когда участники процесса, имеющие право на обжалование приговора, отказываются от этого, и в приговоре считается достаточным указать лишь содержащие признаки уголовно наказуемого деяния факты, которые признаны доказанными, а также примененный уголовный закон.
Суд выносит приговор именем народа. При оглашении приговора в обязательном порядке должна быть зачитана только его формула, в которой указывается, что подсудимый оправдан либо что он признан виновным в совершении уголовно наказуемого деяния с указанием его правовой квалификации. Основания приговора могут быть либо зачитаны (если они написаны), либо изложены устно.
При постановлении приговора УПК не требует его составления как документа в целом. В письменном виде достаточно изложить лишь формулу приговора, которая и зачитывается при его оглашении, а весь приговор составляется значительно позже.
464
В принципе § 275 УПК устанавливает пятинедельный срок для составления приговора. Если судебное разбирательство продолжалось более трех дней, то срок продлевается еще на две недели. Если судебное разбирательство продолжалось более десяти дней, то каждый последующий десятидневный отрезок заседания влечет увеличение срока еще на две недели. Но этот срок может быть превышен, если непредвиденные обстоятельства препятствуют соблюдению установленных сроков.
Приговор подписывают только профессиональные судьи. Если один из них по какой-либо причине не может поставить свою подпись, то председательствующий указывает основание, препятствующее подписанию приговора, и об этом старший по возрасту судья делает отметку в приговоре.
9. В теории германского уголовного процесса, начиная с середины XIX в. и по настоящее время, ведется дискуссия о реформе стадии судебного разбирательства.
Основная идея реформы всегда связывалась с преобразованием судебного разбирательства в германском уголовном процессе по образцу англо-американского состязательного процесса, с тем, чтобы председательствующий был низложен со своего абсолютно господствующего положения, а прокурору и защитнику предоставлены широкие полномочия на участие в рассмотрении дела.
Такому коренному преобразованию этой стадии противостоит позиция оппонентой (Г. Генкель, Э. Шмидт), которые отрицают возможность введения принципа состязательности в т. н. "классическом" варианте, стремясь доказать превосходство и неизбежность "авторитарной модели" судебного разбирательства.
Обычно в защиту такой позиции приводятся следующие аргументы1:
а) состязательность не достигается в досудебной стадии уголовного процесса вследствие неравенства сторон, несравнимо больших возможностей обвинителя, прибегающего к помощи мощного аппарата полиции;
б) профессиональные судьи и присяжные заседатели предварительно не знакомятся с материалами досудебной подготовки дела, а поэтому существует большая опасность постановления ошибочного приговора;
в) перекрестный допрос не является большей гарантией всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, чем единоличное проведение председательствующим судебного следствия, которое в руках искусного в допросах и профессионально подготовленного судьи способно "создать шедевр судейской деятельности";
г) очень существенно, может ли подсудимый нести большие расходы, чтобы собирать контр доказательства, нанять
465
защитника, который может противостоять обвинителю в ловкости и искусстве представлять и исследовать доказательства;
д) весьма сомнительна роль сдержанно-молчаливого судьи, неприступно возвышающегося над происходящим рассмотрением дела, который заведомо уступает "человечному, согревающему теплом и пониманием говорящему судье";
е) суд, выступающий в качестве наблюдателя борьбы сторон, вынужден решать дело на основании несовершенной деятельности по сбору и исследованию доказательств, должен мириться с пробелами доказательственного материала и на такой основе выносить приговор.
На основании этого делается вывод, что состязательный уголовный процесс может существовать только как некая теоретическая конструкция. Такой уголовный процесс привлекателен с политической точки зрения, так как, с одной стороны, обвиняемому гипотетически отводится свободное процессуальное положение в духе либерально-демократических идей, а с другой - даже при плохих результатах судебной деятельности не возникает повода говорить о "кризисе уголовной юстиции".
Кроме того, отмечается (Г. Генкель), что система англосаксонского состязательного уголовного процесса была опробована в Западной Германии на практике после 1945 г., когда многие немецкие адвокаты выступали защитниками на процессах в судах западных оккупационных зон. Но если во времена наполеоновской оккупации немецких земель французский уголовный процесс (в сравнении с существовавшим еще в то время германским инквизиционным процессом) завоевал сердца и души немецких юристов, то англосаксонский состязательный уголовный процесс, традиционный в Англии и США, оказался чуждым для Западной Германии с ее совершенно иным направлением развития уголовного судопроизводства. Поэтому его перенесение на не свойственную этому судопроизводству почву было бы ошибочным.
В настоящее время в основном предлагается два варианта проведения реформы стадии судебного разбирательства в уголовном процессе ФРГ2.
Первый. Предлагается так называемый смешанный тип судебного разбирательства. После объявления слушания дела, установления личности подсудимого и производства других подготовительных действий председательствующему не следует сразу превращаться в единоличный орган исследования обстоятельств дела. Вместо этого должен проводиться перекрестный допрос прокурором и защитником подсудимых, вызванных свидетелей и экспертов. При этом прокурор не будет занимать процессуальное положение стороны. За председательствующим сохранится обязанность руководства рассмотрением и исследованием обстоятельств дела.
466
Его не следует ограничивать результатами проведенных прокурором и защитником перекрестных допросов. Ему необходимо предоставить возможность задавать уточняющие вопросы и проводить необходимые дополнительные допросы. Предполагается, что такая структура судебного разбирательства обеспечит установление коммуникационных связей между судом, прокурором, защитником и подсудимым в целях всестороннего, полного рассмотрения дела и не допустит выдвижение на первый план единоличной деятельности судьи по исследованию доказательств в ущерб выполнению им функций разрешения дела по существу и постановления приговора.
Второй. Предлагается разделить стадию судебного разбирательства на две части. В первой должен решаться вопрос о виновности подсудимого на основании исследования доказательств и судебных прений. О признании подсудимого виновным суд выносит определение. Во второй - при положительном решении вопроса о виновности подсудимого исследуются все обстоятельства, характеризующие личность подсудимого и после судебных прений решается вопрос о наказании. По делу выносится приговор.
Разделение судебного разбирательства на две части обосновывается главным образом необходимостью охраны личной сферы подсудимого. По действующему УПК уже в начале судебного рассмотрения дела могут выясняться сведения о личности подсудимого (автобиографические данные, сведения о судимости и др.). В связи с тем, что в настоящее время УК ФРГ большое внимание уделяет вопросам ресоциализации преступников, прогнозированию дальнейшего развития личности осужденного, исследуется обширная информация о личности подсудимого. Но преждевременное оглашение неблагоприятных для подсудимого сведений о его личности может вызвать у судей, в особенности у шеффенов, впечатление о виновности подсудимого. Охрана личных прав подсудимого предполагает недопустимость его принуждения к разглашению в суде сведений из частной жизни, интимных духовных тайн. Все эти недостатки устраняются с введением указанного разделения судебного разбирательства. Вторжение в личную сферу подсудимого и оглашение сведений, характеризующих его личность, будет допускаться только во второй части судебного разбирательства после признания подсудимого виновным. Предложение о возможности такого судебного разбирательства было высказано еще на X международном конгрессе по уголовному праву в 1969 г. в Риме. В некоторых странах, например, во Франции, оно уже давно реализовано (см. § 9 гл. 4).
Но высказаны и сомнения в целесообразности реформирования стадии судебного разбирательства путем ее деления на две части. В основном приводятся два аргумента (Г. Гейнитц): во-первых, предлагаемое разделение судебного разбирательства неминуемо приведет к существенному увеличению продолжительности судебного рассмотрения дела и уголовного судопроизводства в
467
целом; во-вторых, разрешение вопроса о виновности подсудимого в первой части судебного разбирательства невозможно изолировать от исследования обстоятельств, относящихся к личности подсудимого, ибо исследование этих двух вопросов нерасторжимо.
468