§ 3. Источники уголовно-процессуального права:
общая характеристика
Содержание, виды и иерархия источников уголовно-процессуального права в современных зарубежных странах тоже характеризуются значительным разнообразием, которое обусловлено специфическими для каждой страны факторами, влиявшими прямо или косвенно на становление и развитие правовых систем и конкретных отраслей права, в том числе уголовно-процессуального. К примеру, даже в странах, где принято руководствоваться предписаниями уголовно-процессуальных кодексов, практически невозможно найти такого рода законы, полностью похожие друг на друга. Нет там и абсолютно идентичного законодательного регулирования конкретных уголовно-процессуальных институтов.
Но подобное разнообразие не исключает возможности группировки стран со сходными подходами к трактовке круга правовых источников, содержащих правила производства по уголовным делам и определяющих права и обязанности его участников, а равно к оценке юридического значения таких источников, их соотношения и степени обязательности.
Если смотреть на эту проблему крупным планом, то в общих чертах все современные страны можно подразделить на две
8
относительно самостоятельных группы. Одна из них - это страны, где исторически сложились правовые системы, именуемые континентальными, а другая - это страны ст. н. англосаксонскими правовыми системами.
К первым относятся страны континентальной Европы и, как правило, их бывшие колонии - ныне независимые государства. Основным, но не единственным источником уголовно-процессуального права здесь являются преимущественно уголовно-процессуальные кодексы, в которых дается, как правило, исчерпывающая регламентация того, что должно происходить при производстве по уголовным делам. Видное место среди источников занимают также главные законы этих стран - конституции, где решаются обычно наиболее принципиальные проблемы гарантий прав личности, основ организации и деятельности судов и других правоохранительных органов. Параллельно с конституциями и кодексами почти везде существуют и иные законы, а равно подзаконные акты, в той или иной мере имеющие отношение к уголовному судопроизводству. Нормы неписаного права (судебные прецеденты) в этих странах, как правило, не обладают доминирующим значением: к помощи уже состоявшихся судебных решений (точнее: к правилам, которые вытекают из них) чаще всего прибегают при толковании применяемых по конкретным делам норм законов и подзаконных актов, уяснении их смысла и значения в конкретных условиях "текущего момента". Их роль как источников уголовно-процессуального права главным образом усматривается именно в этом.
Одной из отличительных черт уголовно-процессуальных кодексов и иных законов подобного рода, существующих в странах континентальной Европы, является их стабильность. Они в значительно меньшей степени подвержены конъюнктурным веяниям. И это является господствующей тенденцией несмотря на то, что в ряде европейских стран в XX столетии неоднократно происходили события, радикально изменявшие их социально-политический облик.
В Германии, где в течение прошедшего столетия народ испытал на себе политические режимы крайне разного толка (кайзеровская империя, Советская и Веймарская республики, гитлеровская диктатура, последовавшее за нею оккупационное правление, современная республика, официально объявленная социальным правовым государством), до наших дней действует УПК 1877 г. За многие годы своего существования он, естественно, не раз корректировался, порой существенно (например, в 1924, 1950, 1964, 1975, 1987 гг.), но основа осталась прежней (подробнее об УПК ФРГ см. § 2 гл. 5).
Во Франции первый УПК, утвержденный Наполеоном I в 1808 г., соблюдался более 150 лет (за это время, как известно, сменилось несколько режимов, именуемых республиками), т. е. до 1959 г., когда он был заменен действующим в наши дни УПК.
9
В Нидерландах навязанный Наполеоном I УПК применялся лишь до 1838 г., но зато принятый вместо него "свой" УПК действовал 88 лет - до 1926 г. Существующему сейчас в этой стране УПК более 75 лет.
В Италии нынешний УПК принят в 1988 г., а в действие вступил с 24 октября 1989 г. Его предшественник использовался почти 58 лет (с 1 июля 1931 г.).
В Дании уголовное судопроизводство свыше 80 лет регламентируется Законом об отправлении правосудия. По своей сути это то, что вполне можно называть уголовно-процессуальным кодексом. Он издан в 1916 г. и введен в действие в 1919 г. Последняя его обновленная редакция одобрена парламентом 10 ноября 1992 г.
"Почтенного возраста" достиг и УПК Турции, который существует с 1929 г. и на первых этапах своего существования был практически идентичен УПК Германии 1877 г. Впоследствии в него неоднократно вносились изменения, в результате которых упразднены следственные судьи, введена упрощенная процедура разбирательства т. н. "явных" ("очевидных") преступлений и т. д.
В Австрии первый УПК применялся 123 года (с 1852 по 1975 г.), в Греции - 117 лет (с 1834 до 1951 г.). В Норвегии действует УПК 1887 г., в Испании - 1882 г., а в Люксембурге - 1808 г.
В Бельгии тоже действует УПК, "завезенный" из Франции в 1808 г., хотя перманентные призывы к разработке и принятию нового начались еще в 1831 г., но они завершались обычно частичными корректировками, порой существенными (например, в 1923 г. был модифицирован суд присяжных - вопрос о мере наказания в этих судах перестал быть "монополией" судей-профессионалов; к его решению были допущены и присяжные заседатели).
По российским меркам такие сроки действия УПК составляют солидный возраст, поскольку в России самый "долгоиграющий УПК" (Устав уголовного судопроизводства) смог просуществовать лишь около 54 лет (с 1864 по 1917 г.). Доживающий свой век ныне действующий УПК РСФСР "продержится в седле" чуть более 40 лет. Во всяком случае разговоры о том, что он не отвечает "велениям времени", стали вестись с нарастающей активностью где-то лет через 10 - 15 после его принятия. Уже в середине 80-х гг. началась деятельность одной из официальных рабочих групп (была образована при Верховном Суде СССР) по подготовке реформы уголовно-процессуального законодательства. В 1991 г. (всего лишь менее 31 года спустя после принятия этого УПК) состоялось весьма шумное объявление его "реакционным", "тоталитарным", "явно устаревшим" и т. п., а в силу этого якобы требующим самого радикального обновления и нуждающимся в замене каким-то другим. Основной довод - изменившиеся социально-политические условия и потребность "идти в ногу с цивилизованным миром". Под такой аккомпанемент и появился новый УПК РФ, который войдет в силу полностью только в 2004 г.
10
Разумеется, стабильность уголовно-процессуальных кодексов в странах континентальной Европы не означает того, что за время своего существования они не претерпевали никаких изменений. Правоприменительная практика подсказывала новые решения, отражавшие складывавшиеся в то или иное время в конкретных странах экономические, политические, социальные и иные тенденции, а также опыт международного сотрудничества. Процесс совершенствования уголовного судопроизводства шел непрерывно. Как правило, он приводил к все более прогрессивной регламентации производства по уголовным делам, внедрению новых, продиктованных бурным ростом преступности форм разрешения уголовно-правовых конфликтов, расширению гарантий прав обвиняемых, потерпевших, иных лиц, вовлекаемых в производство по уголовным делам. Кое-где произошло в последние годы даже принятие полностью обновленных УПК Например, в 1987 г. новый УПК был издан в Португалии (он введен в действие с 1 января 1988 г. для дел, возбужденных после этой даты), а в 1988 г., как отмечено выше, после более чем 40-летних дискуссий и подготовительных работ - в Италии.
Но, как известно, были и неудачи. Один из впечатляющих примеров - практически не состоявшаяся в 1993 г. попытка радикального обновления УПК Франции, настойчиво рекомендованного университетской профессурой без учета правоприменительной практики своей страны (см. ниже - § 2 гл. 4). Это событие поучительно не только для французских законодателей, но и для законодателей других стран. Оно - выразительное подтверждение элементарного правила, что законодательствовать, в том числе в сфере уголовного судопроизводства, следует с максимальным учетом реалий, а не кабинетных схем.
При характеристике источников уголовно-процессуального права стран континентальной Европы важно иметь в виду и тот факт, что в этих странах официально признана обязательность прямого применения судами и иными органами содержащихся в международных документах норм, посвященных правам и свободам человека. Среди таких документов нередко упоминаются, например, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Международный пакт о гражданских и политических правах человека, Европейская конвенция по предупреждению пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания. В соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод для органов, ведущих производство по уголовным делам, стали обязательными решения, принимаемые Европейским судом по правам человека и некоторыми другими органами Совета Европы.
Интеграция европейских государств в рамках Совета Европы и других региональных объединений привела также к значительному развитию системы региональных международных соглашений, регламентирующих оказание правовой помощи по уголовным
11
делам в широком смысле этого слова. К числу таких соглашений следовало бы относить, к примеру, прежде всего Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам (20 апреля 1959 г.) и Европейскую конвенцию о выдаче (13 декабря 1957 г.)1, а также многие другие межгосударственные документы, признаваемые соответствующими странами. Среди документов подобного рода есть и такие, которые позволяют правоохранительным органам этих стран вступать в непосредственные контакты при производстве по уголовным делам, совершать совместные оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные действия2.
К другой из названных групп стран относятся, как отмечено, страны с англосаксонскими правовыми системами. Для данной группы типичным является уголовный процесс и его правовая регламентация, сложившиеся в Англии и США (подробные сведения об источниках уголовно-процессуального права в этих странах см. в § 2 гл. 2 и § 2 гл. 3).
Их правовые системы в целом, а вместе с ними и уголовно-процессуальные системы, как известно, специфичны тем, что традиционно придают особую роль нормам неписаного права (unwritten law)3, к которым относятся:
нормы и принципы английского т. н. общего права (common law), сформировавшиеся на основе решений королевских судов4 по конкретным делам (тем самым они санкционированы высшей властью в стране) и "развезенные" в период колониального могущества Англии во многие концы Земного шара, а также
нормы судебного права (case law; judge made law), сложившиеся под воздействием судебной практики после автономизации и полного отделения колоний от метрополии; они продолжают складываться и в наши дни.
12
Причем процесс формирования новых принципов и норм неписаного права, их приспособления к развивающемуся законодательству, практике его применения, иным "текущим потребностям жизни" в наши дни идет довольно активно и весьма своеобразно.
Именно о значительном своеобразии формирования того, что принято называть неписаным правом, говорят данные, проливающие свет на некоторые существенные "детали" механизма, порождающего конкретные принципы и нормы такого права. И об этом немало может сказать практика, сложившаяся многие десятилетия тому назад в США.
Вопреки распространенному мнению, что формулировка соответствующего принципа или нормы "рождается" тогда, когда судья излагает свое решение по рассмотренному делу и подписывает текст этого решения, в реальной жизни все выглядит иначе и гораздо прозаичнее.
Сами судьи - авторы конкретных решений обычно фактически этого не делают. В большинстве случаев они попросту не в состоянии поступить так, поскольку по правилам англосаксонского судопроизводства не обязаны всегда облекать свои решения в какие-то обстоятельно оформленные процессуальные документы (приговоры или решения по гражданским делам, постановления апелляционных инстанций) с подробным описанием установленных фактов, изложением и анализом доказательств, мотивировкой выводов и т. д. Итоговое решение по конкретному делу или по апелляции обычно фиксируется в виде краткой записи его сути в судебном протоколе (чаще - в стенограмме судебного заседания).
Документ, дающий полное представление об установленных по делу фактических обстоятельствах и подтверждающих их доказательствах, о мотивах определения правовых последствий (скажем, юридической квалификации преступления или меры наказания), составляется, как правило, в случае, если какая-то из сторон просит об этом в связи с возникшим у нее намерением подать апелляцию. Он может быть составлен и в связи с другими обстоятельствами (скажем, по предложению суда вышестоящей инстанции либо по инициативе самого судьи, считающего, что решение следовало бы опубликовать). Даже в Верховном суде США мотивируются далеко не все его решения (см. § 9 гл. 3).
Кроме того, при анализе механизма формирования принципов или норм неписаного права важно также иметь в виду, что они могут быть сформулированы на основе одного или нескольких сходных по фактическому составу судебных решений, опубликованных в сборниках, называемых судебными отчетами (court reports) и регулярно издаваемых преимущественно частными книгоиздательскими фирмами. В отчеты такого рода автоматически попадают, как правило, лишь те решения высших судебных инстанций, которые оформлены письменно в виде отдельных процессуальных документов.
13
Что касается решений иных судебных инстанций (рассматривающих дела по существу или в апелляционном порядке), то они попадают в судебные отчеты несколько иным путем. Происходит это обычно по инициативе издательских фирм. Последние поддерживают контакты с судьями соответствующих судов, систематически обращаясь к ним с просьбами о передаче для издания (нередко за выплачиваемое издательствами вознаграждение) изложенных письменно решений, имеющих значение (по усмотрению судей) для юридической практики. Естественно, на призывы такого рода откликаются не всё судьи. По утверждениям многих американских экспертов в данной области в наши дни публикуется не более 3 - 5% судебных решений, принимаемых ежегодно.
Перед помещением в сборник текст переданного в издательство решения подвергается обработке (уточняются ссылки на правовые источники, корректируется стиль и т. п.). Ее обычно осуществляет состоящий на службе в издательстве редактор, как правило, юрист высокой квалификации. Он же по своему разумению составляет также аннотацию, в которой сжато формулируется суть конкретного правила, вытекающего из данного решения. Аннотация помещается в сборнике в начале текста решения и служит основным ориентиром при определении содержания соответствующего неписаного принципа или нормы.
Другими словами, в издания, именуемые судебными отчетами, попадают далеко не все судебные решения, а только те, которые по воле случая явились плодом сотрудничества судьи - автора решения и редактора книгоиздательской фирмы. И этот случайный, далеко не всегда отражающий какие-то типичные тенденции правоприменительной практики и содержащий значительную дозу субъективизма своих создателей плод становится одним из "кирпичиков", из которых слагается совокупность взаимосвязанных принципов и норм, образующих то, что принято называть неписаным правом.
Придание особой роли неписаному праву, разумеется, не означает полного подчинения ему всех других источников, а следовательно, того, что в странах с англосаксонскими системами права законы, принимаемые парламентами, не имеют никакого значения.
Как будет видно ниже, в Англии и США, как и в других странах англосаксонской группы (семьи, блока), четко обозначился процесс значительного изменения роли писаного права. Здесь происходит бурное развитие прежде всего законодательства, в том числе в сфере уголовного судопроизводства. Будучи важной составной частью писаного права, оно во все возрастающей степени "наступает" на "сферы влияния", традиционно принадлежавшие неписаному праву.
Это проявляется, в частности, в том, что в некоторых странах (например, в Англии - см. § 2 гл. 2) стали издаваться законы,
14
допускающие возможность отмены в законодательном порядке (или путем ратификации международных договоров) конкретных правил (норм), сформулированных под влиянием судебных решений. Просматриваются признаки тенденции на ограничение роли неписаного права и в США. О такой тенденции можно судить, к примеру, по тому, что сказано в § 1.27 ("Регламентация нормами общего права") УПК штата Техас: "Правила общего права должны применяться и соблюдаться, если настоящий Кодекс не предусматривает процессуальных правил для решения конкретных вопросов, могущих возникнуть по делу". Другими словами, в данном штате США нормы неписаного права должны вступать в действие, когда в УПК нет нужного предписания.
Такая же тенденция ощущается и при ознакомлении с гл. 90 Свода законов штата Флорида5. Она содержит § 90.102, который наделяет предписания этой главы Свода большей юридической силой, чем юридическая сила всех других правовых норм, в том числе норм общего (неписаного) права, которые могут иметь какое-то отношение к регламентации судебного доказывания. "Настоящая глава, - говорится в названном параграфе, - заменяет и замещает существующие нормы статутного и общего права, которые противоречат ее предписаниям".
Однако существенной особенностью реализации предписаний писаного права в странах данной группы является то, что она все еще зависит от складывающейся судебной практики; нормы законов и подзаконных актов обычно применяются лишь в той мере, в какой это признают возможным суды, толкуя их конкретные предписания тем или иным образом.
Кроме того, существенная корректировка регламентации уголовного процесса осуществляется путем официального наделения судов своеобразными (неизвестными российской правотворческой практике) полномочиями по непосредственному изданию нормативных актов (court rules). И акты такого рода нередко официально наделяются большей юридической силой, чем законы.
Одновременно продолжает развиваться давно начавшийся процесс предоставления широких возможностей органам исполнительной власти по нормативному регулированию производства по уголовным делам, т. е. по изданию подзаконных актов, в том числе таких, которые российские юристы привыкли называть ведомственными.
Подтверждением тенденции все расширяющегося, не связанного с рассмотрением конкретных дел нормотворчества судов и правотворчества исполнительных органов являются приводимые ниже данные о ставших обычным явлением многочисленных судебных правилах, практических указаниях, сводах практических
15
правил, наставлениях и инструкциях, Циркулярных предписаниях и иных подзаконных актах, адресованных тем, кто ведет производство по уголовным делам.
Роль норм и принципов международного права, непосредственно относящихся к регламентации уголовного судопроизводства, в странах с англосаксонскими правовыми системами проявляется в настоящее время по-разному. Как это видно по правоприменительной практике США (см. ниже - § 2 гл. 3), не все страны данной группы безоговорочно признают прямое действие такого рода норм и принципов. Они идут "своим" путем, считая их обязательными для себя лишь в том случае, когда они трансформированы во внутреннее законодательство либо признаются судами, что, естественно, существенно влияет на содержание и форму источников уголовно-процессуального права.
В связи с общей характеристикой понятия источников уголовно-процессуального права нельзя пройти мимо все явственнее обнаруживающей себя во многих современных зарубежных странах (с континентальными и англосаксонскими правовыми системами) тенденции. Ее суть проявляется в дифференцированном подходе к регламентации уголовного судопроизводства, в силу которого не все уголовно-процессуальные институты и далеко не во всех деталях должны регулироваться актами, обладающими силой законов.
Такая тенденция непривычна для российских юристов, "безропотно" повторяющих сказанное в ч. 1 ст. 1 действующего сейчас Уголовно-процессуального кодекса и воспитанных на идиллических догматах, в силу которых производство по уголовным делам должно регламентироваться только данным кодексом и только им. В этом-де залог неуклонного и точного соблюдения демократических институтов уголовного судопроизводства. Свидетельством подхода подобного рода могут служить как теоретические исследования, так и учебники и учебные пособия, где настойчиво насаждалась и насаждается мысль о том, что единственным источником уголовно-процессуального права является названный закон (УПК).
Однако едва ли нужно особо доказывать, что производство по уголовному делу требует применения положений не только УПК. Положения такого рода содержатся в Конституции РФ и других федеральных законах, в том числе законах об устройстве судов, органов прокуратуры и предварительного расследования, об учреждениях, предназначенных для содержания обвиняемых и подозреваемых в совершении преступлений, о связанных с производством по уголовным делам привилегиях некоторых категорий лиц, о порядке исполнения уголовных наказаний и т. д. Уголовно-процессуальные предписания, обязательные к исполнению, содержатся, кроме того, в международных договорах Российской Федерации, которые могут не только применяться наряду с российскими законами, но и заменять их.
16
Значительная часть российских юристов, преимущественно теоретиков уголовного судопроизводства, вопреки неоспоримым реалиям придерживается также мнения, что среди источников уголовно-процессуального права ни в коем случае нельзя упоминать подзаконные акты органов исполнительной власти, а равно акты высших судебных инстанций, в том числе постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых даются разъяснения законодательства.
Подобное "зашоренное" видение проблемы источников уголовно-процессуального права уже давно преодолено практически в большинстве стран мира, в том числе в тех странах, которым посвящены последующие главы данной работы. Известны случаи, когда уголовно-процессуальные кодексы или сходные с ними акты одобрялись подзаконными постановлениями правительств или указами глав государств, но это не повлекло за собой краха уголовно-процессуальных систем или снижения уровня обеспеченности законности и прав граждан.
В ряде стран твердо взят курс на то, что уголовно-процессуальные законы, включая кодексы, предназначаются для регламентации основных прав граждан и некоторых узловых проблем уголовного судопроизводства. Регламентация же многих сугубо технико-процедурных вопросов (порядок производства некоторых процессуальных действий, документальное оформление их результатов, требования, предъявляемые к реквизитам процессуальных документов, последовательность выполняемых действий и т. д.) нередко передается на решение судебных органов или органов исполнительной власти, ответственных за выявление и раскрытие преступлений.
В уголовно-процессуальных кодексах или иных законах, их заменяющих, довольно часто можно обнаружить ответы на возникающие при производстве по уголовным делам вопросы лишь самого общего и принципиального характера. Что же касается частностей, деталей, т. н. конкретики, то они раскрываются в правовых документах, разработанных и одобренных судами либо органами исполнительной власти (актами глав государств, правительств, министерств и ведомств).
В этой тенденции есть свой резон. Государство в лице его законодательных органов берет на себя регламентацию наиболее существенного в сфере уголовного судопроизводства. Все остальное - дело прежде всего органов, непосредственно осуществляющих уголовное преследование или правосудие. Им виднее, к примеру, где должны ставиться подписи лиц, участвовавших в производстве процессуального действия и составлении документа, оформившего его результаты, из каких структурных частей должен он состоять, в какой последовательности удобнее проводить очную ставку, опознание, осмотр документов, подготовительную часть судебного разбирательства или судебное следствие и т. д.
17
Преимущества такого подхода важны как для правоприменительной практики, так и для создания условий, способствующих гибкой и оперативной корректировке порядка деятельности соответствующих органов, своевременному принятию на вооружение подсказываемых следственным и судебным опытом новелл. В решении этих и подобных вопросов полагаться только на издание законов об изменении и дополнении уголовно-процессуальных кодексов или законов иного рода можно далеко не всегда. Мешает многое. В первую очередь громоздкость и сложность законотворческой процедуры, те политические страсти, которыми постоянно лихорадит парламентариев, пожалуй, везде, где они есть. Страсти эти обычно оттесняют на задний план проблемы, актуальные для органов, ведущих производство по уголовным делам. Последним приходится длительное время, порой годами, ждать, когда дойдет очередь до законодательного решения того, что волнует их.
18