міністерство освіти І НАУКИ україни

національна юридична академія україни

імені ярослава мудрого

В.Д.Бринцев, Т.М.Мірошниченко

Проблеми

доказування

у кримінальному процесі

Харків

1998

З м і с т

	Передмова.............................................................................	3
§ 1. Роль доказування у вирішенні завдань кримінального судочинства......		4
§ 2. Поняття доказу. Критерії допустимості і належності доказів...............		9
§ 3. Предмет і межі доказування.................................................		35
§ 4. Структура кримінально-процесуального доказування..........		41
§ 5. Непроцесуальна інформація і доказування...........................		54
§ 6. Використання в доказуванні науково-технічних засобів.....		66
	Нормативні акти та література..............................................	74

передмова

Успішне вирішення завдань кримінального процесу значною мірою залежить від конкретної діяльності відповідних служб по формуванню доказової бази кримінальних справ. Це особливо важливо у зв’язку з необхідністю дотримання вимог захисту прав людини, викладених у національному законодавстві та нормах міжнародного права.

Сучасна держава, що здійснює кримінальне переслідування, яке передбачає застосування найбільш суворих заходів примусу, повинна надати надійні гарантії захисту громадян від необгрунтованого обвинувачення. На конституційному рівні їх становлять положення ст. 129, які закріплюють принцип забезпечення доведеності вини та інші, що є вихідними для подальшої законотворчої діяльності, на рівні чинного кримінально-процесуального законодавства — детально врегульовані процедури притягнення до кримінальної відповідальності, на виконавчому — прокурорський і судовий нагляд за правильністю, законністю розслідування та правосуддям.

Відповідні правоохоронні органи в цілому правильно застосовують норми діючого законодавства. Однак залишаються актуальними деякі проблеми кримінально-процесуальної діяльності, зокрема пов’язані з доказуванням, вони й потребують вирішення як на законодавчому, так і на правозастосувальному рівнях.

Завданням спецкурсу “Проблеми доказування у кримінальному процесі” передбачається визначення кола найважливіших проблем у даній сфері. З цією метою у навчальному посібнику аналізуються законодавство і практика його застосування, викладені точки зору вчених-процесуалістів з найбільш актуальних питань доказування, даються рекомендації, у тому числі на основі керівних вказівок Пленуму Верховного Суду України, що стосуються шляхів і способів вирішення проблемних ситуацій у доказовій діяльності.

Достатній перелік юридичної літератури відповідної спрямованості, наведений у посібнику, буде сприяти більш глибокому вивченню теоретично значущих і практично важливих питань доказового права.

3

§ 1. роль доказування у вирішенні завдань

кримінального судочинства

Кримінальний процес як одна з форм боротьби держави зі злочинністю, що здійснюється на публічно-правових засадах в особливих процедурних режимах діяльності, передбачає наявність характерних засобів, методів, підходів для вирішення відповідних завдань, які гарантують захист особи від необгрунтованого обвинувачення у специфічних умовах кримінального судочинства (ст. 2 Кримінально-процесуального кодексу, далі — КПК). Своєрідним зовнішнім проявом такої діяльності і є д о к а з у в а н н я.

У науці кримінально-процесуального права поняття доказування вживається в широкому і вузькому смислі. У першому випадку доказування визначається як здійснення пізнавальної діяльності суб’єктів процесу, що охоплює не тільки оцінку, а й збирання і перевірку доказів[1].

У вузькому смислі доказуванням є логічна діяльність по обгрунтуванню тези, що висувається[2]. Таке положення знаходить підтримку і в загальній теорії права[3].

У публікаціях деяких авторів — представників галузевих наук (цивільного процесу, зокрема), містяться й інші твердження, відповідно до яких пізнання і доказування розмежовуються. Суб’єктами доказування виступають сторони, оскільки вони володіють знаннями і за їх допомогою обгрунтовують свою позицію. Суд же такими знаннями не володіє, а лише збирається їх отримати. Отже, з цих позицій він є не суб’єктом доказування, а лише суб’єктом пізнання. Очевидно, на цьому базуються й більш пізні висловлювання деяких учених-процесуалістів про зниження ролі суду в доказуванні, особливо у зв’язку із запровадженням суду присяжних[4]. Однак чинне законодавство заперечує подібні твердження положеннями про право суду збирати докази (ст. 300, 303, 308 КПК), досліджувати (ст. 299 КПК) і оцінювати їх за своїм внутрішнім переконанням (ст. 67 КПК), у чому насправді і полягає зміст основних елементів доказування.

В юридичній літературі, зокрема в публікаціях Е.С. Зеліксона, Р.Г. Домбровської, В.С. Джатієва, робилися також спроби розмежувати пізнання і доказування за часовими ознаками як якісно різні, хоча й виконані іноді одним суб‘єктом. Ця позиція справедливо критикувалась як така, що суперечить здоровому глузду[5], оскільки всупереч чинному законодавству означає, що в стадії попереднього слідства доказування відсутнє, а має місце лише пізнання і елементи доказування виявляються тільки в момент складання кінцевих процесуальних актів — обвинувального висновку та постанови про закриття кримінальної справи. Із цього випливає, що слідчий при збиранні, перевірці та оцінці доказів доказування не здійснює.

Пізнавальна діяльність органів кримінального судочинства спрямована на дослідження не одного, а багатьох явищ оточуючої дійсності. Центральне місце серед них займає злочин, оскільки кримінально-процесуальне пізнання виникає саме з приводу даного явища соціального життя. Крім того, слідчим, судом вивчається ціла низка інших обставин, зокрема причини й умови діяння, його наслідки та ін. З‘ясування їх кола можливе при розгляді специфіки процесуального пізнання.

Пізнання у кримінальному судочинстві має ретроспективний характер, оскільки спрямоване на з’ясування обставин, відмежованих від слідчих органів просторово-часовими рамками. Такого роду пізнавальна діяльність здійснюється на основі відомої властивості матерії — відбиття. Оскільки кожне явище дійсності не проходить безслідно, предмети, що його оточують, набувають (відбивають) його ознак. Вивчаючи наявні об’єкти, дослідник за виявленими на них ознаками образно відновлює, пізнає події, явища минулого.

Таким чином, вся дійсність, що вивчається у процесі ретроспективного пізнання, поділяється на дві частини: 1) та, що сприймається безпосередньо; 2) та, що особисто не спостерігається.

Безпосереднє пізнання можливе стосовно деяких обставин, які складають предмет доказування у кримінальній справі: наслідків скоєння злочину, місця скоєння, знарядь і засобів, за допомогою яких вчинено злочин, та інших обставин[6]. Твердження деяких авторів про те, що процесуальне доказування “есть полностью опосредованный путь познания”[7], не відповідає ні теорії пізнання, ні практиці кримінально-процесуального доказування, оскільки очевидним є те, що слідчі та судді деякі обставини, що складають предмет доказування, сприймають безпосередньо, а це має не тільки процесуальне значення, але й сприяє прийняттю правильних тактичних рішень у ході практичної діяльності.

Однак, хоча безпосереднє пізнання є важливою формою встановлення деяких обставин кримінальної справи, його сфери дещо вужчі порівняно з опосередкованим пізнанням обставин за допомогою відомостей про них, тобто доказів.

Обмежені рамки навчального посібника не дозволяють детальніше зупинитися на співвідношенні понять “пізнання” і “доказування”. Наведені вище точки зору з цього приводу свідчать про різне бачення суті цього питання. Проте, не дивлячись на очевидну різницю в позиціях, їх об’єднує те, що метою доказування визнається пізнання істини, хоч і продовжуються спори з приводу пізнання істини взагалі.

Теорію доказів здебільше цікавить питання пізнання істинних обставин кримінальної справи. Тому, якщо мати на увазі злочин як різновид поведінки особи, то логічно буде припустити таке: все, що пов’язане із життєдіяльністю людини, в принципі може бути пізнано іншою людиною. Поправки в кожному конкретному випадку треба робити, маючи на увазі, по-перше, деяку вірогідність неординарних здібностей окремих суб’єктів[8]; по-друге, таку значущу величину в одержанні якісних результатів дослідження, як фактор часу, і, по-третє, професіоналізм того, хто досліджує.

Стосовно останньої обставини слід зауважити, що саме професійний досвід має як позитивні, так і негативні риси. З одного боку, він дозволяє виділити найвірогідніші версії обставин скоєння злочину, успішно виконати слідчі дії, застосовуючи при цьому найбільш раціональні способи і тактичні прийоми спілкування з учасниками процесу. Але є й негативна сторона використання професійних знань: з часом згасає, так би мовити, “свіжість сприйняття” і в проблемній ситуації відповідні прогалини заповнюються професійним досвідом (навичками), що не відповідає конкретній ситуації. А це вже свідчить про наявність так званої професійної деформації свідомості[9].

Однак у цілому обставини злочину, як вже зазначалося, можуть бути пізнані, а нерозкриваність деяких злочинів належить до сфери суб’єктивного. Наша пануюча доктрина щодо цього полягає в тому, що практичні труднощі, які зустрічаються на шляху встановлення істини, не визнаються нездоланною перешкодою. Злочин може бути нерозкритий, але це не означає, що він взагалі не може бути розкритим[10].

Стосовно пізнання світу людиною в цілому останнім часом у літературі відповідної спрямованості дедалі частіше з’являються публікації з науковим обгрунтуванням можливостей пізнання “абсолютної істини”, які не могли не відбитися в дискусіях учених-юристів з приводу досягнення істини у кримінальному процесі[11].

Окрім всього іншого, позиції учених-процесуалістів, які не визнають досягнення істини в кримінальному процесі, грунтуються на відомих положеннях неопозитивістської теорії пізнання, згідно з якою світ являє собою логічну конструкцію із почуттєвих даних, відчуттів; людина в ході пізнання обмежена рамками своїх висловлювань про відчуття, а смислу слів, що знаходяться у формальних співвідносинах, ніщо не відповідає у природі[12].

Кримінальний процес оперує доказами переважно у словесній формі, тому подібні судження не повинні безпідставно відкидатися лише через те, що така постановка питання не буде сприяти прагненню практичних працівників досягти істини у справі. Навпаки, в даній ситуації гарантувати одержання достовірних знань може

тільки процедура доказування, яка здійснюється в установленій законом формі.

Цілком спірні позиції з даного питання у вітчизняній науці достатньо визначені в інших правових системах, що належать до змішаного типу кримінального процесу, зокрема німецькій. Сутність концепції істини полягає в запереченні можливості досягнення у справі об’єктивної істини, виходячи із споконвічної загальної недосконалості людського пізнання. Все, на що здатний суддя в таких випадках, — це відшукати суб’єктивну істину[13]. Слід зазначити, що на користь даної концепції свідчать і висновки нашої теорії кримінального процесу, зокрема щодо характеру доказу як суб’єктивного образу об’єктивної дійсності[14], і положення закону про оцінку доказів суб’єктами доказування, виходячи зі с в о г о внутрішнього переконання, що грунтується на всебічному, повному та об’єктивному дослідженні всіх обставин справи (ст. 67 КПК).

Однією з особливостей пізнання у кримінальному процесі є одержання не тільки істинних, адекватно відтворюючих дійсність знань, а й д о с т о в і р н и х, тобто доведених, обгрунтованих, засвідчених відповідним способом знань, одержаних таким чином, щоб їх можна було п е р е в і р и т и.

У судовому доказуванні важливо не лише встановити істину, а й довести її, зробити доступною для сприйняття іншими особами, у тому числі і перевіряючими інстанціями. Засвідчувальна сторона діяльності засобом, указаним у законі, сприяє перевірці та оцінці доказів, правильному формуванню внутрішнього переконання осіб, які здійснюють доказування. Слідчий, приміром, не тільки оглядає місце події, а й о д н о ч а с н о складає протокол слідчої дії. Запис при цьому ведеться в тій же послідовності, в якій слідчий сприймає обстановку місця події. Таке засвідчення необхідне для того, щоб у подальшому суд зміг оцінити цей доказ із точки зору його формування, способу входження відповідних фактичних даних у справу. У випадку, коли зміст протоколу буде викликати сумніви, то суд може звернутися до показань понятих, присутніх при огляді.

У ході кримінально-процесуального доказування, як відомо,

допустиме використання тільки засобів, указаних у законі, і процесуальна форма яких найбільшою мірою гарантує достовірність одержаної інформації. Тому доказування можна визначити і як пізнання істини, перехід від незнання до знання у специфічних умовах кримінального судочинства. Його смисл полягає в засвідчуванні, обгрунтуванні, підтвердженні доказами підсумкового знання.

У кожний момент свого розвитку доказування може характеризуватися з точки зору вірогідності і достовірності, доведеності і недоведеності. При цьому достовірному знанню у кримінальному процесі буде відповідати доведеність, а вірогідному — недоведеність.

До недоведеності відносять такий стан доказування: 1) що відображує досягнення лише вірогідного рівня знань; 2) що означає неможливість подальшого доказування.

§ 2. Поняття доказу.

критерії допустимості і належності доказів

Значення доказу як основного засобу доказування, своєрідного “начала” кримінального процесу[15] зумовило стабільний інтерес до визначення його поняття в науці кримінального процесу.

Відомо, що доказом відповідно до ст. 65 КПК є будь-які фактичні дані, що мають суттєве значення у справі (ч. 1 ст. 65 КПК), містяться у визначених законом джерелах і одержані способами, прямо вказаними в законі (ч. 2 ст. 65 КПК).

Такий поділ поняття на дві частини в межах однієї статті став приводом для різних визначень його в теорії процесу.

Одні автори — прибічники “подвійного” поняття доказів — вважають доказами будь-які фактичні дані, що мають суттєве значення у справі. Джерелами цих доказів є наведені у ч. 2 ст. 65 КПК засоби доказування. В юридичній літературі ці вчені поняття доказу визначають словосполученням “докази і їх джерела”[16].

Інша авторська позиція представлена прибічниками “єдиного” поняття доказу. У визначенні ними об’єднуються і 1, і 2

частини ст. 65 КПК. Тому у відповідних публікаціях ними вживається словосполучення “фактичні дані та їх джерела”[17]. Ця точка зору здається більш правильною, оскільки без джерела немає доказу. Цілком очевидно, що фактичні дані та їх джерела співвідносяться як зміст (ч. 1 ст. 65 КПК) і форма його вираження (ч. 2 ст. 65 КПК). Якби було навпаки, то показання і цивільного позивача, і відповідача, оскільки в них містяться фактичні дані, слід було б відносити до доказів, але насправді це не так. На користь теорії про єдине поняття доказів говорить і та обставина, що властивості доказів також диференціюються залежно від того, чи маємо ми на увазі фактичні дані, чи їх джерела. До фактичних даних ставляться такі вимоги, як належність, а до їх джерел — допустимість.

У законі сказано, що доказами вважаються будь-які фактичні дані. Не слід сприймати таке формулювання буквально, оскільки далі у ст. 68 КПК уточнюється, що не є доказами показання свідка, джерело якого невідоме.

Питання про те, що слід розуміти під “фактичними даними”, про які йдеться в законі, не знайшло однозначного вирішення в юридичній літературі. Одні автори вважають, що це факти, інші — що це відомості про факти, треті — що це і те, і друге[18]. Остання точка зору здається більш правильною за такими міркуваннями.

По-перше, не дивлячись на те, що факт як такий — це реальна незаперечна дійсність[19], він може бути покладений в основу висновків відповідних органів лише після ретельної перевірки та оцінки в сукупності з усіма іншими доказами у справі. Крім того, встановлені факти фігурують у справі після їх відповідного оформлення, тим самим набуваючи якостей джерела фактичних даних, передбачених ч. 2 ст. 65 КПК. Таким чином, відомості про факти, як і пізнані факти (факти-докази), утворюють необхідні компоненти єдиного поняття “фактичних даних”.

По-друге, якби доказами були тільки факти, їх неможливо

було б спростовувати, визнавати неякісними, залучати до справи. Тому і в цих випадках мова йде не про факти, а про відомості з приводу відповідних фактів.

Цікавою у зв’язку з проблемою змісту терміна “факт” і “фактичні дані” видається позиція авторів проекту КПК України. Думається, враховуючи початково невиправдані претензії даного терміна на “істину в останній інстанції”, вживається термін “відомості про факти” (ст. 128)[20], оскільки використання іншого (“фактичні дані”), по суті, означає абсолютизацію почуттєвого знання, надання почуттєвому пізнанню якостей єдиного критерія достовірного знання. Подібним чином вирішується це питання і в проекті КПК Росії.

Докази з’являються в результаті взаємодії суб’єкта, що пізнає, з носієм інформації. У теоретичному плані у зв’язку з цим виникає питання про співвідношення понять “носій інформації” і “джерело доказу”. Вони не збігаються деякою мірою.

Носій інформації володіє фактичними даними, які складають зміст доказів. Слідчий, одержуючи і закріплюючи ці дані, надає їм установленої законом процесуальної форми. При цьому сам носій (людина, предмет) одержує певний процесуальний статус і набуває якостей джерела доказу[21]. Тому не зовсім точним є судження про те, що “очевидець” злочину зразу ж стає джерелом доказової інформації[22]. Очевидець у момент сприйняття інформації про обставини злочину стає носієм інформації, а не носієм доказової інформації. Таким він стане з моменту набуття ним статусу свідка, тобто в момент, коли його буде викликано на допит.

Іще одне питання залишається відкритим у теорії кримінального процесу впродовж значного часу: що є “судовий доказ” і чим він відрізняється від “просто доказу”? До цього часу, на жаль, не досягнуто в науці єдності поглядів на зміст цього поняття.

Відповідь на це запитання, очевидно, слід шукати в минулому, тоді, коли існувала теорія формальних доказів. У російській дореволюційній юриспруденції за давньою традицією світової літератури і практики існував суворий поділ належності і допустимості

доказів на два якісно різних рівні.

Перший рівень — це докази, що допускаються в сферу судочинства взагалі (“просто докази”). Другий рівень становлять ті з допущених у сферу судочинства доказів, на яких суд вправі базувати вирок (“судові докази”). Тому вимоги щодо допустимості доказів на кожному з цих рівнів були якісно різними. На роль судових доказів могли претендувати лише ті, які пройшли остаточну перевірку, остаточно досліджені в ході судового розгляду і визнані судом такими, що заслуговують повного довір’я для того, щоб на їх підставі можна було постановити вирок. На жаль, сучасна практика нівелювала це поняття, що в цілому показово для рівня правової культури.

У цьому зв’язку особливої актуальності набувають проблеми допустимості доказів. Допустимість — це властивість доказу, що характеризує його з точки зору законності джерела фактичних даних, а також способів одержання та форм закріплення фактичних даних, що містить таке джерело.

Як властивість доказу допустимість включає такі критерії (елементи):

1) належний суб’єкт, правомочний провадити процесуальні дії, направлені на одержання доказів;

2) належне джерело фактичних даних, що складає зміст доказу;

3) належна процесуальна дія, що використовується як засіб для одержання доказів;

4) належний порядок проведення процесуальної дії, що використовується як засіб одержання доказів.

Процесуальні права суб’єкта на проведення слідчих дій законодавець диференціював стосовно стадій процесу, підслідності (підсудності) справи відповідному органу, а також у зв’язку з прийняттям справи до свого провадження або одержання у встановленому порядку доручення.

За законом с л і д ч и й вправі виконувати слідчі дії у таких випадках: 1) кримінальна справа прийнята ним до свого провадження з дотриманням правил про підслідність (ст. 113 КПК), або він входить до складу слідчої групи, про що є відповідна постанова прокурора чи начальника слідчого відділу (ст. 119 КПК); 2) має місце окреме доручення іншого слідчого з приводу проведення слідчої дії (ст. 118 КПК); 3) слідчий залучений письмовим розпорядженням прокурора чи начальника слідчого відділу до разового виконання окремої слідчої дії у справі, що не знаходиться в його провадженні

12

(ст. 114¹, 227 КПК). Отже, в інших випадках результати слідчих дій не будуть мати доказового значення.

Згідно із законом орган дізнання має право провадити: а) слідчі дії до встановлення особи, яка вчинила злочин, при наявності ознак злочину, що не є тяжким (ч. 1 ст. 104 КПК), а також у порядку виконання доручень слідчого (ч. 3 ст. 114; ч. 1 ст. 118 КПК); б) невідкладні слідчі дії у випадках порушення ними справи про тяжкий злочин (ч. 2 ст. 104 КПК). Повністю розслідувати справу із складенням обвинувального висновку або винесенням постанови про закриття справи орган дізнання за чинним законодавством не вправі, що фактично значно звужує сферу доказування в діяльності органу дізнання. Очевидно, змінюючи закон, законодавець віддавав перевагу професіоналізму слідчого, а не органу дізнання, основною функцією якого є адміністративний нагляд.

Такими ж міркуваннями, думається, слід керуватися і при оцінці даних, поданих органом дізнання слідчому у зв’язку зі справою, що розслідується. Вітчизняний досвід та досвід інших країн переконливо підтверджує, що допускати подані органом дізнання відомості як докази у кримінальних справах необхідно з особливою обережністю. Такого роду матеріали потребують особливо ретельної перевірки і на слідстві, і в судовому розгляді. Оскільки органи дізнання — органи адміністративні і як такі діють лише в порушеній ними кримінальній справі у зв’язку з виконанням основного свого обов’язку щодо адміністративного нагляду, то їх практично неможливо устерегти від будь-яких відомчих, містечкових та інших небажаних впливів при зборі ними матеріалів, як це можливо зробити відносно органів юстиції. Не дивлячись на різне бачення цінності інформації, поданої органом дізнання для доказування, в юридичній літературі однозначно констатується та обставина, що “оперативні працівники діють, у першу чергу, відповідно до приписів наказів, інструкцій та інших відомчих актів, а не КПК”[23]. Очевидно, саме в цьому і слід шукати критерії поділу доказів на “судові” і “просто докази”.

Варто зазначити, що в розпорядженні органу дізнання за родом його діяльності, що найбільш наближена до населення, завжди знаходиться інформація, яка може бути використана в доказуванні. Різноманітні матеріальні сліди злочину, документи можуть бути одержані в ході виконання міліцією дій, які вона вправі виконувати відповідно до адміністративного законодавства. Наприклад, Закон про міліцію, відповідні статті Закону про оперативно-розшукову діяльність (ОРД) наділяють працівників міліції такими правами: провадити контрольні закупки, огляд затриманих в адміністративному порядку, огляд речей, транспортних засобів. Вони можуть і вправі вилучати предмети і документи, які можуть у подальшому стати речовими доказами, організовувати медичний огляд водіїв. Важливими джерелами доказової інформації можуть бути виявлені при митному огляді речі, документи при проведенні перевірочних дій податкової інспекції.

Для того, щоб така інформація стала доказовою в порушеній далі кримінальній справі, необхідно дотримуватися правил документування ходу і результатів відповідних дій, забезпечити надійне закріплення виявлених фактичних даних згідно з діючим законодавством про адміністративні правопорушення.

На жаль, закон не містить чітких установок із приводу належного фіксування відповідних даних. Процесуальна наука, а також практика доказування виробили такі спеціальні вимоги до дій по збору доказової інформації не у зв’язку з порушеною кримінальною справою:

1) до проведення відповідних дій по можливості повинні бути залучені незаінтересовані особи та представники громадськості, поняті;

2) відповідний факт одержання інформації повинен бути документований, тобто складений акт, рапорт або протокол, в яких детально вказуються обставини виявлення предметів, документів, описуються індивідуальні їх ознаки;

3) відповідні об’єкти майбутньої доказової інформації повинні бути надійно опечатані, упаковані і невідкладно подані слідчому.

Якщо провадилося фотографування, то разом із фотознімками рекомендується подавати і негативи плівки. Це дасть можливість простежити послідовність проведення фотоз’йомки, впевнитися в дійсності фотовідбитків. У осіб, які здійснювали документування, рекомендується у процесуальному порядку відбирати пояснення, а після порушення кримінальної справи допитувати як свідків[24].

Недотримання даних положень посвідчувальної діяльності викликає сумніви в дійсності поданих об’єктів, чим нерідко користуються підозрювані й обвинувачені, які подають заяви про фальсифікацію доказової інформації, і спростувати їх у таких ситуаціях важко, а інколи й неможливо.

Зібрані в адміністративно-процесуальному порядку предмети і документи можуть бути подані слідчому (ст. 66 КПК “Збирання доказів”) і таким чином залучені в кримінально-процесуальне доказування як докази (“інші документи”).

Вище зазначалося, що матеріали, подані органами адміністративної юриспруденції, потребують особливо ретельної перевірки. Тому, якщо, наприклад, у протоколі огляду не зафіксовані індивідуальні ознаки вилученої речі, то слідчий може допитати з даних обставин понятих або інших учасників огляду, пред’явити їм вилучену річ для впізнання, призначити експертизу з метою встановлення зв’язку даної речі з подією злочину та її достовірності. Якщо ж установити достовірність даного об’єкта не вдалося, він не може бути використаний у кримінально-процесуальному доказуванні, оскільки не відповідає вимогам допустимості.

Суб’єктом кримінально-процесуального доказування за чинним законодавством є посадова особа, яка безпосередньо провадить дізнання (ст. 66, 67 КПК) за вказівкою органу дізнання. Коло таких осіб визначається відомчими нормативними актами і конкретизується спеціальним розпорядженням посадової особи відповідного підрозділу.

Результати процесуальних дій, які вони виконують у межах своєї компетенції, мають доказове значення. Рішення з окремих важливих питань розслідування повинні бути затверджені начальником органу дізнання, у тому числі і про затримання, обшук, інакше отримана інформація втрачає доказове значення. Такого затвердження не потрібно лише в тих випадках, коли у КПК у зв’язку з прийняттям конкретного процесуального рішення мова йде не про орган дізнання, а про особу, яка веде дізнання (див. ст. 26, 49, 50, 52, 70 КПК).

Суб’єктом, правомочним у доказуванні, слід назвати також начальника слідчого відділу. Він вправі брати участь у попередньому розслідуванні згідно з положенням ст. 114¹ КПК.

Прокурор, який наглядає за виконанням законів органами дізнання і слідства, в межах своєї компетенції бере участь у проведенні дізнання і попереднього слідства і в необхідних випадках осо-

15

бисто провадить слідчі дії або розслідування в повному обсязі у будь-якій справі (ст. 227 КПК), повертає справи органам дізнання у випадку неналежного розслідування, у тому числі при наявності дефектів доказової бази відповідно до ст. 104 КПК.

Суд (суддя) вправі провадити судові дії під час судового слідства (гл. 26 КПК).

Загальним для всіх суб’єктів, правомочних виконувати процесуальні дії, є відсутність підстав для відводу. Інакше суд повинен буде скасувати вирок як винесений незаконним складом суду.

Таким чином, доказ може визнаватися недопустимим, коли процесуальні дії провадяться такими особами:

1) взагалі не уповноваженими їх виконувати;

2) тими, хто має право на проведення таких дій, але не в даній процесуальній стадії або не у справах даної категорії;

3) правомочними на проведення таких дій, але підпадаючими під відводи.

Належне джерело одержання фактичних даних. Части- на 2 ст. 65 КПК містить вичерпний перелік джерел фактичних даних. Одержання фактичних даних із невстановленого джерела повинно завжди тягти за собою недопустимість доказів.

Розглянемо деякі проблеми допустимості окремих джерел фактичних даних. У зв’язку зі змінами у чинному законодавстві найбільш актуальними з них є показання свідка. Як відомо, свідком у справі є особа, стосовно якої є відомості, що вона інформована про обставини, що мають значення для справи (ч. 1 ст. 68 КПК). Однак не завжди це поняття сприймається буквально. І в буденному житті, та й деякими “спеціалістами” свідок видається іноді як особа, якій відомо що-небудь у справі. Драматизм ситуації полягає в тому, що особа може і не володіти інформацією, цікавою для слідства, але юридично такою бути. При відсутності свідоцького імунітету ситуація значно ускладнюється.

У законі закріплені правила про недопустимість допиту як свідка деяких категорій осіб (ст. 69 КПК), а також випадки, коли відомості, які сповіщає свідок, не будуть мати доказового значення (ч. 3 ст. 68 КПК). До таких відомостей відносять показання свідка, який не може вказати на джерело своєї обізнаності. Ця вимога закону має яскраво виражений моральний характер, оскільки вказує на негативне ставлення законодавця до відомостей “по слуху”. До цієї ж групи відомостей слід віднести показання свідка і потерпілого, в яких висловлюється припущення щодо тих або інших фактів, але не

16

міститься категоричних тверджень відносно цих фактів, оскільки згідно зі ст. 327 ч. 2 КПК обвинувальний висновок не може базуватися на припущеннях і виноситься лише за умови, що в ході судового розгляду винуватість підсудного у скоєнні злочину доведена. Інше рішення суперечило б принципу презумпції невинуватості, з якого випливає, що всі сумніви про винуватість, які не видається можливим усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного.

Недопустимі також показання осіб, яких закон забороняє допитувати як свідка, наприклад, захисника обвинуваченого, оскільки інше фактично означало б, що істина досягається будь-яким способом, долаючи моральні бар’єри.

Згідно зі ст. 69 КПК не може бути допитана як свідок також особа, яка в силу своїх фізичних або психічних вад не здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, і давати про них правильні показання. Це правило поширюється за аналогією і на інших учасників процесу: потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, експерта, понятого. Якщо дані обставини стануть відомими вже після того, як особа була допитана, то ці показання повинні бути виключені з кола доказів.

Зі змісту законодавства про свободу віросповідання випливає, що свідоцьким імунітетом володіють і священнослужителі, які дізналися про злочин на сповіді. Це положення стосується лише тих релігійних течій, які передбачають і визнають таємницю сповіді. Фактично священнослужителю надається право вибору: переконати віруючого в необхідності явки з повинною або відмовитися від сану і виконати свій громадський обов’язок — дати свідчення.

Стосовно інших таємниць (наприклад, державної, лікарської, комерційної) для служб, компетентних вести кримінальні справи, проблема правомочностей в одержанні відповідних відомостей не є такою актуальною. Питання в більшості випадків полягає не в тому, чи вправі вони вимагати дачі пояснень з цих приводів, а в тому, від кого і в якому порядку їх одержувати. Для подібного роду процесуальних дій установлені особливі процедури, що гарантують нерозголошення цих відомостей стороннім особам, а не представникам самої держави — особам, які здійснюють процес.

Так, наприклад, згідно з Законом Української РСР “Про банки і банківську діяльність” “довідки по операціях і рахунках юридичних осіб та інших організацій можуть видаватись… по письмовій вимозі судам, слідчим органам, органам арбітражу і ауди-

17

торським службам у випадках, передбачених законом” (ч. 2 ст. 52)[25].

Довідки щодо рахунків і вкладів громадян видаються “також судам і слідчим органам у справах, що знаходяться в їх провадженні, у випадках, коли на грошові кошти або інші цінності клієнтів, що знаходяться на рахунках і внесках, може бути накладено арешт, обернено стягнення або застосована конфіскація майна” (ч. 3 ст. 52)[26].

Більше того, згідно зі ст. 7 Закону України “Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними” “за письмовою вимогою державних органів, що виконують оперативно-розшукову діяльність, банки, кредитні, митні, фінансові та інші установи зобов’язані протягом трьох діб направити інформацію про документи та операції, рахунки, внески, внутрішні і зовнішньо-економічні угоди юридичних осіб і громадян, стосовно яких є оперативні та інші матеріали, що свідчать про їх причетність до незаконного обігу наркотичних речовин.

…Ці установи зобов’язані протягом 20 діб сповістити відповідні правоохоронні органи про громадян, одноразові грошові внески і перекази яких перевищують тисячу мінімальних розмірів заробітної плати”[27].

Недопустимо допитувати як свідків підозрюваного і обвинуваченого.

Відповідно до закону підозрюваним є особа, затримана за підозрою в скоєнні злочину або відносно якої застосовано запобіжний захід до пред’явлення обвинувачення (ст. 43¹ КПК).

Чинне законодавство передбачає порушення кримінальної справи стосовно конкретної особи лише у випадках, передбачених ст. 98, 276, 278 КПК. Згідно із загальним правилом кримінальна справа повинна бути порушена за фактом скоєного злочину, виходячи із принципу презумпції невинуватості. Однак часто, в тому числі й у випадках, передбачених ст. 98 КПК, у постанові про порушення кримінальної справи міститься пряма вказівка на осіб, які вчинили злочин. Виникає питання про процесуальний стан таких осіб у випадках, коли немає підстав для їх затримання або застосування запобіжних заходів.

По суті, показання таких осіб є показаннями підозрюваного, однак практичні працівники, використовуючи прогалини у законодавстві, допитують їх як свідків і лише по закінченні попереднього слідства цим особам пред’являється обвинувачення. Їх допитують як обвинувачених про обставини, вже відомі слідчому з показань цих осіб як свідків. Подібна практика позбавляє можливості особу здійснити своє право на захист. Саме тому заслуговує уваги пропозиція включити в законодавство вимогу про необхідність виносити постанову про притягнення особи як підозрюваного[28], а обвинувачення пред’являти не пізніше ніж за 10 діб до закінчення попереднього слідства[29].

У літературі справедливо зазначалася необхідність законодавчого врегулювання питання про процесуальний стан засудженого при допиті у певній справі. Практика допиту його як свідка визнавалася неправильною. Положення постанови № 11 Пленуму Верховного Суду України від 27.12.1985 р. “Про додержання судами України процесуального законодавства, що регламентує судовий розгляд справ” не вирішує проблемних ситуацій, оскільки в подібних випадках запропоновано допитувати таких осіб без попередження їх про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих показань. Окрім питання про назву учасника процесу з таким статусом виникає проблема реалізації інших можливостей захисту, крім тих, що становлять зміст свідоцького імунітету.

За російським законодавством (ст. 46 ч. 2 УПК) засудженим іменується обвинувачений, стосовно якого винесено обвинувальний вирок. Отже, його першого і слід допитувати за правилами допиту обвинуваченого у справах співучасників[30]. На жаль, в українському законодавстві відсутній чітко виражений взаємозв’язок понять цих учасників процесу.

У монографії В.І. Смислова “Свидетель в советском уголовном процессе” (М., 1973) було викладено достатньо переконливе рішення проблеми. Автор вважає, що вирішення проблемної ситуації залежить від того, які були передумови для виділення справи. Якщо справи були розділені за мотивів, не пов’язаних зі зміною характера обвинувачення (наприклад, втеча співучасника, його хвороба), то співучасник злочину не може допитуватись як свідок, оскільки предмет їх показань один і той же, а результати виділеної справи можуть вплинути на його долю. Крім того, свідок породжується обставинами справи, а не особистими діями. Коли ж дане провадження було виділене через відсутність зв’язку зі справою, з якої воно виділяється, то таких осіб можна допитувати як свідків, оскільки предметом їх показань є факти, які в даній справі їм не інкримінуються.

Коло умов допустимості розширюється в тих випадках, коли закон передбачає обов’язковість визначеного комплексу доказів для встановлення тієї або іншої обставини справи. Так, згідно зі ст. 74 ч. 2 КПК визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні визнання сукупністю доказів, що є у справі. Отже, відсутність такої сукупності робить показання обвинуваченого недопустимим доказом, не дивлячись на те, що саме визнання може бути одержане з дотриманням усіх процесуальних правил. Ця вимога закону нагадує інститут підкріплення доказів, що має місце в англійському праві[31].

Конституція України (ст. 63) закріплює формулу свідоцького імунітету. Однак, не дивлячись на конституційну заборону вимоги свідчення проти самого себе, нерідко слідчий під приводом “вільної розповіді” свідка одержує інформацію про його особисту участь у вчиненні злочину. Таке положення стало можливим через несвоєчасну зміну процесуальних норм, відсутність розгорнутого тлумачення конституційної норми в КПК.

Пункт 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 р. роз’яснює зміст ст. 63 Конституції, у тому числі і стосовно даної ситуації: “Пропонуючи підсудному дати пояснення відносно пред’явленого обвинувачення і відомих йому обставин справи, суд повинен одночасно роз’яснити йому, а також його дружині чи близькому родичу зміст ст. 63 Конституції. Якщо під час проведення дізнання або попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, їх дружинам або близьким родичам це не було роз’яснено, показання вказаних осіб повинні визнаватися судом одержаними із порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування”[32].

Належна процесуальна дія, що використовується для одержання доказів. Аналіз законодавства і процесуальної літератури з даного питання показує, що всі способи збирання (одержання) доказів можна об’єднати поняттям “процесуальна дія”. Збирання доказів здійснюється в ході проведення особою дізнання, слідчим, прокурором і судом процесуальних дій, які включають у себе: а) слідчі (судові) дії; б) інші дії. До інших процесуальних дій відносять: 1) витребування предметів і документів; 2) вимоги про призначення ревізій; 3) подання доказів учасниками процесу та організаціями.

Деякі автори не визнають самостійного характеру інших процесуальних дій як способів одержання доказів. Зазначається при цьому, що “данные приемы получения доказательств осуществляются не помимо, а в рамках следственных действий. При всех особенностях каждого из таких приемов все они так или иначе связаны с выемкой соответствующих материалов, если речь идет о представлении участниками процесса, либо с осмотром, если истребованный документ имеет признаки вещественного доказательства, либо с допросом, если лицо заявляет о том, что ему известны существенные обстоятельства дела”[33].

Згідно з іншою точкою зору конструкція ст. 66 (ч. 1 і ч. 2) КПК дозволяє зробити висновок про те, що законодавець не відносить до слідчих дій вимоги про подання предметів, документів тощо, але водночас вказує на можливість надання фактичним даним, одержаним у результаті проведення таких дій, доказового значення. Виходячи зі змісту статті вони належать до способів збирання доказів. Одержані в результаті проведення таких дій дані повинні бути залучені до справи як речові докази чи інші документи[34].

Не може бути допустимою інформація, одержана в ході проведення дій, які не є с а м о с т і й н и м и процесуальними. Наприклад, не може бути визнано правомірним проведення таких дій, передбачених процесуальним законом, як вилучення, добровільна видача. Як правило, вони супроводжують обшук і виїмку. Така практика є досить різноманітною. Зустрічаються також і “протоколи розтину, огляду та оцінки”, які, звичайно, не мають ніякого доказового значення.

Такі фактичні дані, одержані шляхом проведення подібних “процесуальних” дій, у всіх випадках повинні визнаватися недопустимими, оскільки породжують сумніви в їх достовірності, які не можуть бути усунені, і порушують права учасників процесу.

Актуальним є також питання прослуховування телефонних переговорів (зняття інформації із каналів зв’язку) як слідчої дії. Вперше згадувалося про це у ст. 35¹ Основ кримінального судочинства СРСР в ред. Закону від 12.06.1990 р. Оскільки процесуальна форма цієї дії дається лише в загальних рисах (реально вона не виконується особисто слідчим), її не можна на повних підставах називати слідчою і навіть процесуальною, оскільки вона по своїй суті є негласною, що характеризує, насамперед, оперативно-розшуковий захід. Тому ст. 31 Конституції передбачає судову згоду на проведення цієї дії у порядку виключення. Пленум Верховного Суду України від 01.11.1996 р. “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” у п. 22 вказав на порядок одержання згоди на її проведення протягом 5 років, про що йдеться у пп. 9, 13 Перехідних положень Конституції.

Належний порядок проведення процесуальної дії, що використовується як засіб одержання доказів. Відповідно до ст. 1 КПК установлений кримінально-процесуальним законом порядок судочинства є єдиним і обов’язковим у всіх кримінальних справах для всіх судів, органів прокуратури, слідства і дізнання. Якщо його буде порушено, то судочинство не виконає завдань, які покладаються на нього законом, а результати процесуальних дій не будуть мати доказового значення.

Особливої актуальності в реалізації основних напрямків правової реформи набувають питання, пов’язані з гарантіями забезпечення державою прав людини, зокрема тих, що стосуються заборони домагатися показань обвинуваченого та інших учасників процесу шляхом незаконних дій (погроз, насильства тощо).

Згідно зі ст. 62 Конституції “звинувачення не може грунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності вини особи витлума-

22

чуються на її користь”[35]. Як наслідок застосування незаконних дій на допитах є не тільки притягнення винних до кримінальної відповідальності, але й безумовне визнання протоколів відповідних слідчих дії як таких, що не мають доказового значення.

Потрібно нагадати, що суд в одному засіданні не вирішує питання про недопустимість такого роду доказів. У пункті 4 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України “Про підвищення вимог суддів до якості судового розслідування кримінальних справ” з цього приводу роз’яснюється: “Слід мати на увазі, що заяви обвинувачених, підсудних про те, що до них застосовувались недозволені методи слідства з метою добитись дачі показань щодо причетності до злочину, є, як правило, повідомленням про злочин, вчинений слідчим чи іншою посадовою особою. У зв’язку з цим перевірка такого повідомлення повинна провадитися не в межах даної кримінальної справи, а в окремому провадженні з додержанням вимог КПК, зокрема ст. 94-99. Процесуальним результатом такої перевірки (якщо повідомлення було неправдивим) повинна бути або постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, або постанова про закриття справи.

Якщо ж така перевірка не проводилась або є сумніви у правильності її висновків, суди не вправі визнавати достовірними показання обвинуваченого, які, за його словами, він дав під примусом”.

Згідно із кримінально-процесуальним законом підозрюваному і обвинуваченому гарантується право на захист, а також на користування послугами захисника з моменту затримання, взяття під варту або пред’явлення обвинувачення (ч. 2 ст. 44 КПК). На жаль, таке право не надається громадянам, до яких застосовані інші заходи примусу (запобіжні заходи) і тому до першого допиту вони не можуть скористатися послугами захисника. Пленум Верховного Суду України в постанові № 10 від 07.07.1995 р. “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист” у п. 5 роз’яснює: “…Надання побачення з захисником до першого допиту має важливе значення як для здійснення права на захист, так і для об’єктивного розгляду справи. Тому судам слід ретельно перевірити, чи було роз’яснено підозрюваному, обвинуваченому таке право і чи не були вони обмежені у цьому. У випадку, коли особа, що провадить дізнання, або слідчий порушили вказані вимоги закону і при наявності заяви підозрюваного, обвинуваченого на побачення з захисником допитали його без участі останнього, на ці показання не можна посилатись у вироку як на підтвердження винуватості підсудного у вчиненні злочину. Аналогічно повинно вирішуватись питання і тоді, коли особа була затримана чи взята під варту у зв’язку з підозрою у скоєнні злочину, однак була допитана як свідок, а не як підозрюваний”[36].

Аналіз практики дозволяє констатувати численні випадки скасування вироків через порушення прав на захист, які виявляються у таких випадках.

1. Несповіщення допущених до участі у справі адвокатів про проведення слідчих дій за участю обвинуваченого (підозрюваного), у тому числі і слідчих дій, що провадяться за їх клопотанням та їх захисників. Пункт 10 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду містить вказівки слідчим своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження таких слідчих дій, і у випадках, коли вони не з’явилися, з’ясовувати у підозрюваного (обвинуваченого) можливість проведення слідчої дії без участі захисника. Воно можливе в такому разі лише за умови, що участь захисника у цій дії не є обов’язковою.

2. Всупереч вимогам ст. 46 КПК не забезпечувалась участь захисника при пред’явленні обвинувачення і допиті неповнолітнього обвинуваченого.

3. Не враховувалася та обставина, що відмова від захисника може мати місце лише при наявності реальної можливості його участі у справі. Суд повинен з’ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною. Інакше судове рішення законним визнати не можна.

4. У деяких випадках при наявності суперечностей у позиціях підсудних їх захист здійснював один адвокат.

Недопустимими є також показання осіб, які беруть участь у справі, не володіють мовою судочинства і дають показання без послуг перекладача.

5. Не відповідають вимогам допустимості матеріали, одержані до порушення кримінальної справи, за виключенням тих, що були одержані в ході огляду місця події.

6. Порушенням, що тягне недопустимість доказів, є також практика оголошення показань свідків і потерпілих без з’ясування причин їх неявки в судове засідання. Вищестоящі судові інстанції скасовують також і ті вироки, де суд першої інстанції посилається на показання осіб, які не викликались у судове засідання і показання яких судом оголошені і досліджені не були.

Кожна з наведених гарантій, умовно виділених у загальну частину в силу відомих вимог до провадження в с і х процесуальних дій, є складовою частиною відповідної процесуальної дії, для якої характерні конкретні норми визначеної процесуальної форми, умовно віднесені до особливої частини. Порушення гарантій першого порядку тягне за собою безумовну недопустимість доказів, навіть якщо були дотримані гарантії іншого.

В юридичній літературі як властивість вимоги допустимості доказів вказується і відповідність закону форми їх закріплення[37]. Найбільш актуальною проблемою в цьому плані є своєчасне нормативне визнання появи нових можливостей науково-технічних засобів закріплення доказової інформації, оскільки використанню у кримінальному судочинстві підлягають лише такі форми, які законодавчо закріплені як найбільш надійні, апробовані теорією і практикою.

Правові наслідки порушення правил про допустимість доказів. На жаль, окрім ст. 62 Конституції України (“Обвину-вачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях…” — ч. 3) і статей, що передбачають касаційні підстави для скасування вироку, чинне законодавство не містить більш категоричних установок із приводу санкцій за допущення у процес доказів, одержаних із порушенням закону.

Ця обставина викликала свого часу дискусії вчених-процесуалістів. Точки зору на одне й те ж саме питання були різні. Одні автори вважали, що “если фактические данные в стадии предварительного расследования или судебного следствия были получены с нарушением предусмотренной в законе формы, то такие данные н е з а в и с и м о от характера процессуальных нарушений не будут иметь значения доказательств, так как форма их выявления и обнаружения лишает эти данные их достоверности, и поэтому они не

могут быть использованы для обоснования выводов по делу”[38].

Інші, піддаючи критиці цю точку зору, зазначали, що вона входить у суперечність зі ст. 370 КПК, де однозначно вказано: тільки і с т о т н і порушення тягнуть безумовне скасування вироку[39].

Третя точка зору висловлена Якуб М.Л. і полягає в такому: “Никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью”[40]. При цьому малися на увазі і показання осіб, допитаних із порушенням вимог ст. 69 КПК. Автор посилається на те, що в законі не передбачається оцінка показань цих осіб, якщо вони будуть допитані з порушенням закону.

Дійсно, закон не дає ніяких роз’яснень з приводу того, як бути, коли названі у ст. 69 КПК особи все ж були допитані з порушенням закону. А якщо це так, то головне значення правил, що не допускають ті чи інші докази, полягає в тому, щоб захистити правосуддя від джерел, що не відповідають певним умовам, запобігти прийняттю їх до провадження. Але якщо вони все ж прийняті, то з даного приводу в процесуальній літературі висловлене компромісне рішення. Автори “Теории доказательств…” вважають, що допустимість доказу, одержаного з порушенням установленого процесуальним законом порядку, залежить від таких умов:

1) характер порушення (прогалини) — воно не повинно викликати сумнівів, які не можуть бути усунені при оцінці достовірності одержаних даних;

2) можливість усунення прогалини (недоліку). Якщо ці сумніви можливо подолати шляхом фактичного усунення прогалин і нейтралізувати наслідки порушення, то доказ може бути визнано допустимим.

Коли відсутнє хоча б одне з цих умов, доказ не може бути визнано допустимим і він повинен бути виключений із процесу[41].

Цілком визначену точку зору на цю проблему висловив професор В.І. Зажицький. “Видимо, придется признать, что не любые нарушения процессуального закона непременно должны влечь за собой признание доказательств недопустимыми в качестве средств доказывания. Нарушения могут быть преступными, существенными и несущественными. Преступное нарушение закона при собирании и фиксации доказательств н е п р е м е н н о (розб. Т.М.) должно влечь за собой признание его недопустимым, то есть процессуально недоброкачественным. Такие же последствия должны наступать при непреступных, но существенных нарушениях, то есть нарушениях, которые ставят под сомнение доброкачественность фактических данных. Несущественные же нарушения… серьезно не влияют на доброкачественность процессуальных средств доказывания”[42].

До числа доказів, одержаних злочинним шляхом, відносять примус до дачі показань через погрози та інші незаконні дії. До них належать і такі, що порушують основні закріплені в Конституції права громадян, у тому числі на житло, його недоторканність, таємницю листування та ін. Це пояснюється тим, що законодавець, закріплюючи відповідні права в Конституції, наголошує на їх особливій цінності. Завдання галузевого законодавства — забезпечити пріоритет відповідних обставин над установленням істини в конкретній справі. Забезпечення, як правило, полягає в тому, що законодавець установлює чіткий порядок обмеження цих прав або взагалі забороняє обмежувати права і свободи громадян у конкретних випадках (ст. 64 Конституції).

Законодавець, наприклад, свідомо позбавляє показання ряд осіб (захисники, священнослужителі), які в принципі є потенційними свідками, доказового значення, оскільки вважає, що в таких випадках слід віддати пріоритет правам і свободам людини, що гарантуються Конституцією. Визнаючи право кожного громадянина на повагу гідності, законодавець установлює відповідні вимоги (етичні) до проведення обшуків, освідувань, а до слідчого експерименту взагалі ставиться умова не принижувати честі і гідності осіб, які беруть участь в них, і не створювати небезпеки для їх здоров’я.

Отже, якщо законодавець визнав пріоритет певних цінностей у демократичному суспільстві, що захищають особистість, над досягненням істини у справі, то всі фактичні дані, одержані з порушенням цього пріоритету, повинні визнаватися безумовно недопустимими.

Істотні порушення закону тягнуть за собою недопустимість доказів. Вони детально викладені у ст. 370 КПК. Неістотні визна-

чаються методом виключення з істотних.

Однак є ще одна група порушень, що знаходиться між істотними і неістотними. Ця група порушень, істотність яких залежить від конкретних обставин справи, але достовірність фактичних даних, одержаних із порушенням закону, може бути заповнена, перевірена шляхом проведення додаткових процесуальних дій, які заповнюють або нейтралізують порушення процесуальної форми[43]. Наприклад, якщо в ході затримання, не дивлячись на вимогу підозрюваного про надання послуг захисника, вони не були надані, а при пред’явленні обвинувачення захисник був присутнім, то суд не направляє справу на додаткове розслідування, вважаючи, що це істотне порушення закону було нейтралізоване подальшою участю захисника на слідстві.

Проте не всі порушення, що мають місце при проведенні процесуальних дій, можуть бути усунені (нейтралізовані, заповнені), тобто не всі сумніви з приводу належного порядку проведення процесуальної дії можуть бути усунені шляхом одержання уточнюючих фактичних даних у ході проведення додаткових процесуальних дій.

По-перше, не можуть бути заповнені порушення, пов’язані із забезпеченням пріоритету конституційних прав людини над установленням істини в конкретній справі.

По-друге, не можуть бути заповнені порушення процесуальної форми, пов’язані з дефектами з м і с т у процесуальної дії, а не з дефектами ф і к с а ц і ї її ходу і результатів. Наприклад, при впізнанні тому, хто впізнає, не запропоновано на власний розсуд зайняти будь-яке місце серед статистів. Наявний дефект змісту впізнання як слідчої дії. Його неможливо заповнити додатковим або повторним впізнанням, оскільки втрачається всякий сенс його проведення. Протокол такого впізнання не буде мати доказового значення, бо не відповідає вимогам допустимості, оскільки створює сумніви в достовірності одержаної у такий спосіб інформації, які не можна усунути. Однак, якщо допитом понятих, присутніх при проведенні впізнання, буде встановлено, що слідча дія провадилася за всіма правилами, але ця обставина не зафіксована по недбалості у протоколі, такий документ може бути визнаний допустимим як доказ.

Якщо ж, незважаючи на вжиті заходи, неможливо провести слідчу дію або іншим способом з’ясувати шуканий факт чи характер порушення, то це, безумовно, викличе сумніви щодо повноти і точності фактичних даних. Наприклад, очна ставка проведена без попереднього допиту або без достатньої упевненості слідчого в тому, що один із допитуваних говорить правду. У цьому випадку сам характер порушення визначає дефект інформації, одержаної у результаті такої дії, оскільки проведення очної ставки найчастіше спрямовано на викриття особи, яка дає неправдиві показання. Тому слідчий повинен бути впевнений у тому, що одна особа говорить правду і не опиниться під впливом того, хто дає неправдиві показання (особливо, коли мова йде про співучасників). У подібних випадках доказ, що став незамінним, використати як доказ неможливо.

Таким же чином слід повестися і в тих випадках, коли сумніви, які не можуть бути усунені, мали місце лише в деякі моменти проведення слідчої дії. Наприклад, обшук чи огляд могли провадитися без понятих лише до або після певного моменту; в ході допиту лише деякі питання були навідними та ін. В таких випадках допущені порушення мають істотний характер і викликають сумніви, що не можуть бути усунені, в доброякісності фактичних даних, зібраних у ті моменти, коли вони були здійснені. Отже, вони не можуть бути визнані допустимими. Однак та інформація, яка була одержана без указаних порушень, “бездефектна”, є допустимою.

У зв’язку з цим виникає питання: чи має значення причина порушення, коли вирішується проблема допустимості? Такими причинами можуть бути недбалість, недосвідченість особи, яка проводить слідчу дію, і наявність виключних обставин, що зробили фізично неможливим або утрудненим дотримання тих чи інших правил. Наприклад, при проведенні обшуку неможливо в даній місцевості знайти двох незаінтересованих понятих, а відкладення слідчої дії привело б до втрати важливих відомостей. Або коли відсутні умови для того, щоб недопитані свідки не спілкувалися між собою.

В юридичній літературі з цього приводу існує така думка. У всіх цих і подібних випадках з’ясування причини має значення тільки для вирішення питання про ступінь відповідальності особи, яка проводила цю слідчу дію. А питання про допустимість вирішується залежно від того, чи можна усунути або нейтралізувати наслідки таких порушень. Якщо можна, приміром, перевірити результати допитів свідків, які спілкувалися між собою, то їх показання є допустимими[44].

Був час, коли дискутувалися питання практичного застосування положень, викладених у ч. 1 ст. 370 КПК “Суттєві порушення вимог кримінально-процесуального закону”. Визначалося, що істотними порушеннями кримінально-процесуального закону є такі порушення, які обмежили засудженого у здійсненні його права на захист або обмежили права потерпілого, цивільного позивача та відповідача, або інакше перешкоджали чи м о г л и (розр. Т.М.) перешкодити суду об’єктивно, повно і всебічно розглянути справу і винести законний та обгрунтований вирок. Це так звані умовні підстави для застосування санкцій, тому що питання про істотність або неістотність порушення вирішується залежно від конкретних обставин.

З цього приводу висловлювалися протилежні думки і одна з них стосується наслідків порушень правил про роз’яснення прав обвинуваченому і полягає в такому: “Если подсудимому не были разъяснены его права, но он фактически пользовался ими… то невыполнение председательствующим обязанности по разъяснению прав подсудимому, естественно, не перестает от этого быть нарушением требований ст. 295 УПК. Но оно не будет в данном случае признано вышестоящим судом существенным нарушением закона, влекущим отмену приговора. То же нарушение ст. 295 УПК… если оно привело к тому, что подсудимый не воспользовался своими правами именно потому, что не знал, что они ему принадлежат, будет признано вышестоящим судом существенным и повлечет за собой отмену приговора”[45].

Однак виходячи зі змісту ст. 370 ч. 1 КПК будь-яке порушення закону повинно визнаватися істотним у випадках, вказаних у статті, оскільки заборона даної норми має категоричний характер. Так, якщо, наприклад, у перерві судового розгляду буде розглянута інша справа і вищестояща інстанція, яка перевіряла законність вироку суду першої інстанції, дійде висновку, що ця обставина м о- г л а зашкодити всебічному, повному і об’єктивному дослідженню обставин перерваної справи, то вона буде визнана істотним порушенням закону і вирок повинен бути скасований. Якщо ж суд дійде висновку, що перерва не могла вплинути на правильність винесеного рішення (наприклад, справа, яка розглядалась у перерві, не була особливо складною, і перерва не могла істотно вплинути на безпосередність сприйняття суддів), то такий стан (за останньою редакцією ст. 257, 370 КПК) не може бути визнано як істотне порушення закону.

Отже, якщо в законі міститься категоричний висновок про визнання того або іншого порушення істотним, то питання про заповнення або усунення таких порушень не ставиться взагалі, а прийоми, які могли б нейтралізувати ці порушення, не застосовуються.

З’ясовуючи правові наслідки порушення правил про допустимість доказів, доцільно порушити проблему так званої “асиметрії правил про допустимість”. Суть проблеми становить з’ясування питання: чи однакові для сторін обвинувачення і захисту правові наслідки недотримання правил про допустимість доказів?

Дослідження в даному напрямку грунтуються на аналізі конкретних слідчих дій. Для прикладу береться будь-яка з них, наприклад, впізнання. Якщо воно проведене з істотним порушенням установлених правил (приміром, пред’явлення проведено з числа несхожих одна на одну осіб або в його ході тому, хто впізнає, були задані навідні питання і при цьому він робить заяву, що не впізнає нікого з групи), то чи може цей протокол бути визнаний допустимим виправдувальним доказом. Не викликає сумніву, що він є недопустимим як обвинувачувальний, але чи може він бути допустимим як виправдувальний доказ?

В юридичній літературі висловлюється пропозиція про запровадження у практику такого порядку, коли б недопустимі для обвинувачення докази, були б допустимими для виправдання. Обгрунтовується вона тим, що всі правила проведення слідчих дій, які становлять зміст процесуальної форми, є гарантіями від необгрунтованого обвинувачення, гарантією права на захист. А коли результат слідчої дії йде на користь обвинуваченому? Висловлюється думка, що при запровадженні такої практики захист буде поставлений у рівні умови з обвинуваченням.[46]

Проте для цього необхідне дотримання, щонайменше, двох умов:

1) така асиметрія може мати місце лише тоді, коли мова йде про належне джерело інформації; якщо, наприклад, про алібі підсудного говорить душевнохворий, посилатися на доведеність алібі неприпустимо, оскільки має місце неналежне джерело;

2) асиметрія неприпустима також у тих випадках, коли при проведенні слідчої дії брав участь захисник і не заявив заперечень проти порушень закону. В таких випадках він також не вправі вимагати визнання протоколу слідчої дії допустимим як виправдувальний доказ.[47]

Не відповідають вимогам допустимості доказів також і відомості, що були одержані з використанням інструментальних засобів реєстрації фізіологічних параметрів допитуваних (типу поліграф). По-перше, тому, що саме прагнення проникнення у думки допитуваного обвинуваченого суперечить вимогам законності, зокрема його праву давати показання; і по-друге, немає ніяких критеріїв розмежування реакції на неправду і страх, зніяковіння, оскільки всі вони викликають однаковий сигнал.

Деякі автори вважають, що слід надати доказового значення результатам використання такої апаратури, коли з її допомогою встановлюється не достовірність або неправдивість показань, а місцезнаходження трупа, знарядь злочину, викрадених речей, що саме по собі могло б бути доказом у справі незалежно від джерела одержаних даних.[48] Це, звичайно, суперечить ч. 2 ст. 65 КПК і не може бути прийнятним.

У судовій практиці вже давно виникло питання про те, в який момент слід приймати рішення про визнання недопустимими доказів — до розгляду справи по суті у стадії віддання обвинуваченого до суду, до початку судового слідства чи під час.

Стосовно стадії віддання до суду ст. 242 КПК України “Питання, що вирішуються при відданні обвинуваченого до суду” дозволяє оцінювати докази з точки зору їх належності, допустимості і достатності (п. 3) на відміну від ст. 222 КПК Російської Федерації, де вказано право судді вирішувати питання лише про достатність доказів для слухання справи в судовому засіданні. Виходячи зі змісту закону, суддя під час визначення порушення закону в стадії попереднього розслідування істотним виносить одне з відповідних рішень, викладених у ст. 244 КПК. У ньому може міститись і рішення про визнання доказів недопустимими. Такий порядок, очевидно, не відповідає принципу змагальності, оскільки, як справедливо зазначається в юридичній літературі, “вопрос о допустимости доказательств должен разрешаться только с участием сторон, а это возможно… исключительно в судебном заседании”.[49]

Думається, сторони можуть заявляти клопотання про визнання доказів недопустимими до судового слідства в підготовчій частині судового засідання. Згідно зі змістом ст. 261 КПК, яка не передбачає вичерпного переліку клопотань, що можуть бути заявлені в судовому засіданні, сторони не позбавлені права заявляти і клопотання про визнання доказів недопустимими і з цього приводу заперечувати проти їх положення та дослідження в судовому засіданні. Суд у подібних випадках повинен винести у процесі слухання справи мотивовану ухвалу (суддя — постанову) з даного питання. Тим більше, таке право сторони мають у ході судового слідства.

За законом суддя (суд), визнаючи докази недопустимими, повинен винести постанову (ухвалу) про виключення їх із числа доказів, що обгрунтовують обвинувачення. Однак на практиці питання про недопустимість доказів вирішується судом лише в момент ухвали вироку, де суд указує на докази, на яких грунтуються висновки суду, мотиви, з яких суд відхилив інші докази. Таке тлумачення закону, як справедливо зауважується в юридичній літературі, викликає заперечення в силу того, що “в большинстве случаев в приговоре суд должен отвергать доказательства по мотиву их недостоверности, а не недопустимости”.[50] Запровадження у процесуальний закон спеціальних правил, які регламентують це проблемне питання, безумовно, надасть більшої стабільності судовій практиці і виключить невідповідності, що виникають.

Критерії належності доказів. Як відомо, належність — це об’єктивна властивість доказу, що виявляється в наявності істотного необхідного зв’язку його змісту (фактичних даних) з обставинами, які підлягають доказуванню. В силу такого зв’язку ці дані (відомості) можуть бути використані для встановлення істини.

В юридичній літературі висловлена думка про те, що належність — це не правова властивість доказу, оскільки “не правовые нормы делают доказательство относимым, не они раскрывают суть этого свойства. Оно присуще сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя, закон лишь опосредует это объективное свойство”.[51]

Сутність належності доказів полягає в їх з в ’ я з к у з шуканими фактами і обставинами і є одним із проявів філософського закону загального зв’язку і взаємозалежності явищ природи і суспільства.

Доказ повинен давати характеристику предмета доказування. Тому належним є доказ, зміст якого відтворює (з припущенням чи достовірно) фактичну обставину, що має значення для правильного вирішення справи.[52]

Належними повинні визнаватись і достовірні, і недостовірні відомості, ті, що відтворюють дійсність, і ті, що їй суперечать (наприклад, докази, зібрані у зв’язку з різними версіями). Належними вважаються і докази, які встановлюють відсутність ряду фактів, що належить виявити при нормальному ході подій згідно з даною версією[53] (так звані протидокази).

Критерієм належності доказів, таким чином, є предмет доказування. Оскільки зв’язок доказів із шуканими фактами має об’єктивний характер, то висновок про його наявність, як правило, може бути зроблений лише на заключних етапах доказування (оцінка доказів тут здійснюється на рівні достовірності). На початку ж процесу доказування наявність такого зв’язку лише припускається, оскільки слідчий збирає всі відомості, які, за його думкою, можуть бути використані для встановлення обставин справи (оцінка проводиться на рівні вірогідності).

Із цього випливає, що достовірність доказів установлюється лише на заключних етапах доказування, тому вона не є властивістю доказів і не входить у поняття доказу[54], інакше численні потенційні докази опинилися б за межами доказування з самого початку цього процесу.

§ 3. Предмет і межі доказування

Як відомо, предмет доказування вирішує питання про те, що підлягає доказуванню в кримінальній справі. Правильне визначення предмета доказування є дуже важливим. Невиправдане розширення, як і обмеження, суперечить законності в кримінальному процесі.

Характеризуючи зміст предмета доказування, використовують поняття “факт” і “обставина”. Стаття 64 КПК (предмет доказування) має назву “Обставини, що підлягають доказуванню”. Аналіз цих обставин, по суті, дозволяє дійти висновку про те, що законодавець має на увазі: і факти (наприклад, подія злочину, яка мала місце в минулому), і власне обставини (наприклад, ті, що впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого).

Те ж стосується і всіх інших положень чинного законодавства. Стаття 22 КПК зобов’язує суд, прокурора, слідчого вживати всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об’єктивного дослідження обставин справи, для встановлення як викриваючих, так і виправдовуючих доказів для обвинуваченого. Відповідно до ст. 129, 296 КПК слідчий і суд не вправі відмовити в задоволенні клопотань, якщо обставини, про встановлення яких вони клопочуться, можуть мати значення для правильного вирішення справи.

Однак, не дивлячись на те, що поняття “факт” і “обставина” близькі за значенням, їх не можна визнати тотожними. В юридичній літературі висловлені різні точки зору з даного приводу. Деякі автори вбачають їх схожість у тому, що і те і друге — явища об’єктивної дійсності. Різниця ж полягає в тому, що факт — дійсна, цілком реальна подія, явище, а обставина — явище, яке слідує за якимось іншим явищем і з ним пов’язане[55].

Друга позиція грунтується на тому, що обставини — це явища об’єктивної реальності й існують незалежно від того, пізнані вони чи ні; факти — це вже пізнані обставини. З цього випливає висновок, що факти — не предмет доказування і не об’єкт пізнання, а його результат. Обставини ж можуть розглядатися саме як об’єкт пізнання (доказування)[56]. Однак, як зазначалося раніше, ст. 64 КПК включає в предмет доказування і факти, і власне обставини.

У теорії процесу дискусійним залишається питання про те, чи входять у предмет доказування доказові (допоміжні, побічні, проміжні) факти — такі обставини, за допомогою яких установлюються чи заперечуються обставини, що підлягають доказуванню. Це визначення дозволяє окремим авторам робити висновок про те, що доказові факти не входять у предмет доказування[57].

Протилежна точка зору полягає в тому, що кожний побічний факт повинен бути достовірно доведений[58]. Вона підтримана і авторами монографії “Уголовный процесс: доказательства и доказывание”[59] з уточненням правової природи доказових фактів. На їх думку, останні не є доказами у процесуальному смислі цього слова, а є аргументом у логічному доказуванні. Для прийняття законного і обгрунтованого рішення всі обставини, що мають значення у справі, повинні бути встановлені достовірно, в тому числі і доказові факти, за їх допомогою з’ясовуються ці обставини як посилка, з якої робиться відповідний висновок. Для того ж, щоб той або інший факт міг бути визнаний достовірним, він повинен бути доведеним, тобто включеним у предмет доказування.

Саме тому, не обмежуючись нормативним закріпленням обставин, які підлягають доказуванню, законодавець ще вказує і на такі, що мають значення у справі: дані про особистість потерпілого; взаємовідносини між свідком і обвинуваченим, свідком і потерпілим (ст. 68 КПК), потерпілим і обвинуваченим (ст. 72 КПК); спроможність свідка правильно сприймати обставини, що мають значення у справі (ст. 69 КПК); спеціальність і компетентність експерта (ст. 75 КПК); обставини, що стали підставою для затримання підозрюваного і застосування до нього запобіжного заходу (ст. 106 КПК). У випадках відмови підсудного від даних раніше показань і мотивування цього застосуванням незаконних методів допиту такими обставинами є встановлення цих порушень.

В юридичній літературі висловлюється думка про те, що у предмет доказування повинні входити також і обставини, які стали підставою для прийняття не тільки кінцевих, а й проміжних рішень з окремих питань: про обрання, скасування запобіжних заходів, про відводи, призупинення справи, про долю речових доказів тощо[60]. Із цим твердженням погоджуються не всі[61]. Однак та обставина, що відповідно до Конституції і України, і Росії підлягає судовому нагляду наявність підстав для арешту, затримання (ст. 29 Конституції України), провадження слідчих дій, пов’язаних з обмеженням права на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень (ст. 31), із проникненням у житло (ст. 30), свідчить про важливість проміжних рішень і є аргументом на користь відповідної точки зору.

Якщо обмежувати предмет доказування лише фактами та обставинами, передбаченими ст. 64 КПК, то може скластися неправильне враження, що ці факти та обставини повинні бути встановлені достовірно, а всі інші, які ніби-то виходять за межі предмета доказування, подібного достовірного встановлення не потребують. Насправді ж у с і факти і обставини, які мають і с т о т н е значення у справі, підлягають точному і безумовному встановленню.

Цілком очевидно, що проблемна ситуація у визначенні змісту предмета доказування пояснюється недосконалістю його формулювання в законі. Очевидно, ст. 64 КПК — це саме той випадок, коли не можна вірити окремо взятій безвідносно до інших статті закону. Аналіз законодавства свідчить про те, що предмет доказування охоплює всі факти і обставини, які, по-перше, передбачені ст. 64 КПК (головний факт); по-друге, одержали свою конкретизацію в інших статтях КПК; по-третє, хоча й не закріплені як загальні правила поведінки, але мають істотне значення залежно від специфіки конкретних кримінальних справ і складів злочинних проявів.

Загальна характеристика предмета доказування була об’єктом вивчення в основному курсі кримінального процесу, тому доцільно зупинитися на особливостях доказування окремих категорій кримінальних справ. Деякі особливості має предмет доказування в так званих справах особливого провадження: застосування примусових заходів медичного характеру та вчинення злочинів неповнолітніми. По суті, закон вирішує більшість проблемних ситуацій, пов’я-заних із визначенням кола обставин, що підлягають доказуванню, і закріплює перелік цих обставин у конкретних статтях (ст. 420 і 433 КПК). Слід лише зазначити, що специфіка доказування і в першому, і в другому випадках має місце в рамках є д и н о г о предмета доказування. Особливість же полягає, передусім, у тому, наскільки деталізований опис події злочину, мотивів і причин вчинків обвинувачених.

Більш проблемними для правозастосування є ситуації при визначенні предмета доказування у випадках розслідування справ про незакінчені злочини і про злочини, вчинені у співучасті.

У справах першої категорії необхідно довести таке:

1) наявність прямого наміру вчинення злочину;

2) ступінь виконання злочинних намірів (приготування до злочину, закінчений або незакінчений замах на злочин);

3) причини, в силу яких злочин не було доведено до кінця.

У справах другої категорії слід мати на увазі, що співучастю є тільки умисна діяльність; при цьому ставлення кожного спів- учасника до особистих дій, діянь виконавця та їх наслідків також повинно бути умисним.

Доказуванню підлягають такі обставини: а) участь у злочині двох або більше осіб; б) наявність або відсутність сталості і згуртованості групи; в) спільність дій осіб — учасників злочину, характер і ступінь участі кожного з них, причинний зв’язок між діями кожного співучасника і спільними для них злочинними наслідками; г) наявність або відсутність попередньої домовленості про спільні злочинні дії, зміст такої домовленості, якщо вона мала місце; д) наявність у кожного учасника прямого наміру на спільне здійснення злочину, мотиви і цілі дій співучасників; е) обставини, які характеризують особистість кожного з них.

Предметом доказування можуть бути не тільки позитивні, але й негативні факти: не тільки наявність злочинного діяння, а і його відсутність; не лише винуватість обвинуваченого, а і його невинуватість. Оскільки одним із завдань кримінального процесу є реабілітація невинного, у зміст предмета доказування повинні увійти й обставини, встановлення яких дає підставу для повної реабілітації обвинуваченого.

38

Отже, набувають певного інтересу питання предмета доказування при закритті кримінальних справ у стадії попереднього слідства, а саме: чи є так звані реабілітуючі та нереабілітуючі обставини предметом доказування на цьому етапі процесу (ст. 6, 7, 213 КПК)?

Вирішення даного питання залежить від конкретного змісту матеріалів, що розглядаються. Коли обставини, які виключають провадження у справі, очевидні вже в момент вирішення питання щодо порушення кримінальної справи, то відповідно до ст. 99 КПК уповноважені посадові особи відмовляють у її порушенні. А оскільки згідно зі ст. 64 КПК доказування має місце лише в порушеній кримінальній справі в стадії попереднього розслідування, то діяльність щодо встановлення даних обставин не є доказуванням.

Однак далеко не завжди ці обставини очевидні при порушенні кримінальної справи. Нерідко для їх виявлення необхідне ретельне розслідування. Тому, якщо первинні матеріали не дозволяють із достовірністю вирішити питання про наявність підстав для відмови в порушенні справи, вона повинна бути порушена і версія про наявність таких підстав перевірена слідчим шляхом. У випадку, коли вона підтверджується, справа підлягає закриттю. Це стосується більшості обставин, викладених у ст. 6 КПК.

Спеціальним предметом доказування є ч а с учинення злочину у зв’язку з вирішенням питання про закінчення строків давності (п. 3 ст. 6 КПК) або про застосування амністії (п. 4 ст. 6 КПК).

Існування акта амністії як підстави відмови в порушенні кримінальної справи не підлягає доказуванню. Але якщо йдеться про конкретну особу, то предметом дослідження повинні бути такі обставини: вік, стан здоров’я, минуле обвинуваченого, наявність у нього дітей, коли ці обставини неясні або спірні. Факт смерті, яка є підставою для закриття справи за п. 8 ст. 6 КПК, також за відомих обставин може бути неочевидним і підлягає доведенню.

При закритті справи на підставах ч. 2 ст. 213 КПК повинно бути доведено, що суспільно небезпечне діяння мало місце, однак подальше дослідження обставин справи не може забезпечити викриття обвинуваченого в тій мірі, яка достатня для віддання до суду.

Із предметом доказування тісно пов’язане поняття м е ж доказування (дослідження обставин справи). В юридичній літературі поширена думка, що предмет і межі доказування співвідносяться між собою як мета і засіб її досягнення. Неправильне визначення меж доказування може призвести до їх звуження або невиправдано-

39

го розширення. Звуження меж, наприклад, має місце у випадках, коли в суді недостатньо досліджуються висновки експертів, протоколи, документи, речові докази. Нерідко дослідження документів обмежується лише їх оголошенням. Це порушення особливо наявне тоді, коли обвинувачений визнає себе винним і суди помітно втрачають інтерес до доказів, які підтверджують вину підсудного, не перевіряють їх належним чином. Те ж саме має місце і тоді, коли суди замість огляду речових доказів оголошують протоколи їх огляду, хоча законом установлено, що суд зобов’язаний оглянути речові докази і пред’явити їх учасникам процесу. Ніяких виключень із цього правила немає, тому замінити огляд речових доказів оголошенням протоколу їх огляду в стадії попереднього слідства або знайомством із фотознімками неможна. Інакше це означало б, що суди віддають перевагу тим доказам, які не перевіряють.

Невиправдане розширення меж доказування обумовлює надмір інформації, тобто має місце збирання фактичних даних, які не стосуються справи, встановлюють обставини, вже достовірно встановлені.

Більшість процесуалістів під межами доказування розуміють сукупність доказів, необхідну і достатню для встановлення всіх обставин, які входять у предмет доказування.

Оскільки предмет доказування і вимоги закону про всебічне, повне й об’єктивне дослідження обставин справи однакові як для стадії попереднього розслідування, так і для стадії судового розгляду, то і межі доказування в цих стадіях повинні бути однакові. Проте на практиці в силу пошукового, дослідницького характеру процесуальної діяльності на цих стадіях, а також неправильного або неточного визначення меж доказування, ці межі фактично можуть не збігатися. Вони можуть бути ширші на попередньому слідстві, ніж у суді і навпаки.

Слід зазначити, що ст. 275 КПК, названа “Межі судового розгляду”, пояснює, що розгляд справи в суді провадиться тільки стосовно обвинувачених і лише за тим обвинуваченням, за яким вони віддані до суду. Тобто стаття встановлює не межі доказування в суді, а тільки обмеження щодо осіб і діянь, які розглядаються судом і за які вони можуть бути засуджені.

У зв’язку з проблемами меж доказування цікавим є питання про глибину дослідження деяких обставин, так званих загальновідомих, преюдиціально встановлених і презумованих фактів.

Загальновідомі факти за загальним правилом не доводять-

40

ся. Вони в меншій мірі, ніж усі інші підлягають ретельному дослідженню. Правда, із розширенням сфери пізнання і розвитком науково-технічного прогресу таке положення може і змінюватись, у конкретній справі дані обставини повинні стати предметом доказування.

Факт, що презумується, завжди передбачає з’ясування того, чи немає у справі даних, які могли б свідчити про незастосування даної законної презумпції для конкретного випадку. Якщо вони мають місце, то висновок робиться після ретельної перевірки цієї обставини. Наприклад, мається на увазі, що людина не може бачити темний предмет у повній темряві, але потерпілий заперечує проти цього. Серія експериментів може підтвердити або спростувати дане твердження.

Стосовно преюдиції і того, наскільки ретельної перевірки вона потребує, то, як правило, вона сприймається як данність. Але при наявності сумнівів у тому чи іншому факті, встановленому вироком, що набрав законної сили, а також при запереченні цього факту обвинуваченим або іншим учасником процесу, суд з о б о в ’ я- з а н и й даний факт дослідити по суті. Перевага при цьому надається внутрішньому переконанню судді, який приймає рішення про перевірку даної обставини.

§ 4. структура кримінально-процесуального

доказування

У структурі кримінально-процесуального доказування звичайно виділяють три елементи: збирання (формування), перевірка та оцінка доказів. Дискусійними в теорії кримінального процесу залишаються питання про віднесення до самостійних елементів доказування висунення слідчих версій, закріплення доказів, обгрунтування висновків у справі.

Висунення слідчих версій як елемент доказування не одержав загального визнання, оскільки більшою мірою належить до криміналістичної сфери; закріплення доказів вважається однією із сторін, що об’єктивує процес збирання доказів; обгрунтування висновків у справі є невід’ємним атрибутом оцінки доказів. У пізнавальному плані всі ці елементи заслуговують однакової уваги і тому потребують детальнішого викладення найбільш актуальних проблем їх змісту і практичної реалізації.

З б и р а н н я доказів як складова частина доказування

41

у кримінальному процесі суттєво відрізняється від цивільного, де не передбачене досудове дослідження обставин справи (сторони здійснюють збирання доказів за власною ініціативою і поза межами процесу). Лише у випадках, коли доказів недостатньо, суд може збирати їх за своєю ініціативою.

У літературі з кримінального процесу збирання інакше називається формуванням доказів, оскільки в ході пізнавальної діяльності здійснюється “вторинне” відбиття події злочину слідчим і судом, які закріплюють їх потім у матеріалах справи, тобто перетворюють форму первинної інформації, одержаної спочатку у вигляді слідів злочину.

Кримінально-процесуальне законодавство передбачає щонайменше чотири способи збирання доказів: 1) провадження слідчих дій; 2) витребування предметів і документів; 3) вимоги проведення ревізій; 4) прийняття документів, речових доказів, поданих учасниками процесу, посадовими особами і громадянами (ст. 66 КПК).

Кожен із способів особливий і неоднаковою мірою може застосовуватися на різних стадіях процесу. Крім того, цікавим є питання і про те, чи зберігають доказове значення у наступних стадіях матеріали, зібрані на попередній стадії (наприклад, пояснення стадії порушення кримінальної справи у стадіях попереднього слідства і судового розгляду).

Найпоширенішим і надійним способом збирання доказів є провадження слідчих дій. Вони також є найбільш переконливим засобом одержання доказової інформації. Вся конструкція процесуальної форми слідчої дії спрямована на досягнення цієї мети. Провадження слідчих дій урегульовано так ретельно і детально, що одержана інформація “запрограмована” стати доказовою. Вона переконує, бо містить гарантії від появи помилкового результату.

Проблеми провадження окремих слідчих дій висвітлювалися при вивченні основного курсу кримінального процесу. Нагадаємо, що в теорії процесу дискусійними залишаються питання про віднесення до слідчих таких дій, як ексгумація трупа, оскільки в пізнавальному плані їх результати незначні, а по суті вони з’являються після іншої слідчої дії — огляду трупа; накладення арешту на майно, оскільки дія більшою мірою організаційно-розпорядча, ніж пізнавальна[62]; прослуховування телефонних переговорів (див. § 2 ). Не дивлячись на те, що все більша кількість країн світу як спосіб збирання доказів застосовують спостереження з використанням радіоелектронних засобів[63], для нашої системи розробка процесуальної форми подібної слідчої дії є проблематичною, оскільки здійснюється вона, як правило, на негласній основі.

Наступним способом збирання доказів є в и т р е б у в а н- н я п р е д м е т і в і д о к у м е н т і в. На відміну від слідчих дій закон не регламентує процедури його застосування, можливо, через недостатній досвід його провадження, а може, тому що, як правило, він застосовується відносно державних або громадських організацій, які вже виробили певний підхід до складання документів, що гарантує їх від перекручування.

Витребувані документи, як правило, не наділені індивідуальністю і можуть бути продубльовані, їх втрата не спричиняє такої шкоди, як, наприклад, втрата речового доказу. Простота регламентації пояснюється і тим, що надання інформації звичайно відповідає інтересам осіб, які володіють нею, і тому відпадає необхідність примусового контролю за процесом передачі об’єкта суб’єкту доказування.

Витребування нагадує виїмку. Відмінність їх полягає в тому, що при витребуванні слідчий не сприймає зв’язок об’єкта з оточуючою обстановкою, яка нерідко має важливе доказове значення. Наприклад, знаходження накладної, що свідчить про незаконну операцію, в томі, де підшиті проведені по рахунках документи, вказує на можливу причетність до зловживання або на халатність бухгалте-ра, який складав документ. Цих даних слідчий не одержить, якщо обмежиться простим витребуванням накладної. Крім того, до одержання її слідчим може пройти час, а при виїмці цей інтервал відсутній. Тому просте витребування доцільно здійснювати в таких випадках:

1) точно відомо, що предмет, документ знаходиться в особи;

2) обстановка, в якій знаходяться предмет, документ, не має доказового значення;

3) відсутність побоювання, що під час доставки предмета, документів вони можуть бути умисно або необережно перекручені.

Шляхом витребування доцільно одержувати акти вже проведених ревізій і перевірок, інструкції, довідники. Однак, якщо речі цінні або незамінні, то надійніше провести їх виїмку.

Одним із способів збирання доказів за чинним законодавством є п р и з н а ч е н н я р е в і з і й. В юридичній літературі відповідної спрямованості висловлено обгрунтований сумнів із приводу того, чи виправдане в принципі надання органам розслідування, прокурору, суду права вимагати проведення ревізій і документальних перевірок. Вважається, що вони можуть здійснюватись, але не у зв’язку з кримінальною справою, що знаходиться в їх провадженні, а в стадії порушення кримінальної справи при перевірці заяв і повідомлень про злочин, з’ясування ознак злочину. Після того, як кримінальна справа порушена, повинні призначатися не ревізії і документальні перевірки, а експертиза, оскільки тільки вона забезпечує належні гарантії одержання доброякісної інформації, дотримання прав і законних інтересів обвинуваченого[64]. Ці аргументи в законодавчому плані заслуговують уваги, не дивлячись на те, що ревізія часто буває більш цінною, бо ревізор має більше прав щодо вилучення та опечатання документів на місці, дослідження самого процесу документування, що не входить у компетенцію експерта. Однак за законом (ст. 66 КПК) акт ревізії є повноцінним доказом у справі (“інший документ”) і тому слідчий вправі її призначити.

Одним із способів збирання доказів є п р и й н я т т я предметів і документів, наданих учасниками процесу, посадовими особами і громадянами. Подання доказів, таким чином, передує збиранню, що здійснюється особою, яка веде процес. Від нього залежить, чи буде приєднана до справи інформація як доказ, чи ні. Тому сам термін “подання доказів” не відтворює дійсного стану речей. Правильніше було б цю дію визначити як подання інформації, що, на думку учасників процесу, не наділених правом збирання доказів, є доказовою.

Такий стан справ наочно демонструє юридичну нерівність сторін на попередньому слідстві в доказуванні і рівність у судовому розгляді виключно в повноваженнях щодо подання, дослідження доказів та заяви клопотань (ст. 261 КПК). Тому зараз актуальними є питання зміни законодавства для того, щоб надати право адвокату збирати докази і тим самим внести ще один елемент змагальності у кримінальний процес.

У самій процедурі подання доказів у практичній діяльності певні труднощі виникають у зв’язку з оформленням даної дії. Загальновідомо, що кожному проголошеному праву учасників процесу повинен відповідати обов’язок особи, яка веде процес, виступати гарантами цього права. Однак ні чітко окреслених процесуальних форм подання доказів, ні відповідних гарантій чинне законодавство не передбачає.

На практиці подання доказів оформлюється відповідними протоколами слідчих дій виїмки і допиту. В юридичній літературі пропонується в одних випадках оформляти докази протоколами подання доказів, в інших — запровадити спеціальну комплексну слідчу дію, що має ознаки допиту і оформлюється відповідним протоколом. Зміст допиту становлять відомості, що подаються особою, про цілі, походження наданих об’єктів, їх індивідуальні властивості[65]. Один екземпляр протоколу вручається особі, яка передала предмет або документ. Пропонується також доповнити Кримінально-процесуальний кодекс статтею, яка б регламентувала заборону прийняття доказів. Однак це може бути зайвим, оскільки слідчий сам визначає, чи мають дані об’єкти доказове значення. Тому безумовно обов’язковою повинна бути визнана мотивована відмова у прийнятті доказів.

Проблеми збирання доказів завжди чисельні, різноманітні і не можуть вичерпуватись інформацією, обмеженою рамками навчального посібника. Це вимушує застосувати вибірковий підхід у їх висвітленні. Одне з актуальних питань збирання доказів — чи має місце доказування у стадії порушення кримінальної справи?

Питання про доказове значення відомостей, одержаних у стадії порушення кримінальної справи є одним із найбільш дискусійних. Одні автори вважають, що діяльність по встановленню наявності приводів і підстав порушення справи є доказуванням і документи, які з’являються, — доказами (пояснення, заяви і повідомлення, явка з повинною)[66]. Інші вважають, що ця інформація може визнаватися доказовою лише за відповідних умов[67]. Третя думка полягає в тому, що не може бути ніякого доказування в стадії пору-

шення кримінальної справи[68].

Перша точка зору здається привабливою. Дійсно, якщо завданням стадії є визначення наявності або відсутності приводів і підстав для порушення кримінальної справи, то вся діяльність по перевірці і одержані при цьому відомості повинні і можуть вказати, є ці приводи і підстави чи нема. Припустимо, що для стадії порушення кримінальної справи ця інформації є доказовою. А чи є вона такою для наступних стадій, зокрема для слідства, судового розгляду, адже тут вирішуються інші завдання і головне — встановлення вини конкретної особи. В юридичній літературі з цього приводу висловлена думка, що відповідні документи можуть бути доказами і в наступних стадіях за таких умов:

— якщо вони містять відомості про обставини, які відносяться до справи (тобто, якщо вони належні);

— якщо джерела цих відомостей можуть бути перевірені;

— якщо вони засвідчуються або викладаються посадовою особою у межах їх компетенції, а громадянами у межах їх фактичної поінформованості;

— якщо закріплення цієї інформації здійснювалося з дотриманням передбаченого законом порядку одержання і приєднання їх до справи[69].

Практично це означає, що одержувана інформація, перш ніж стати доказовою, повинна перевірятися процесуальним шляхом і закріплюватися відповідним способом. А фактично це означає, що відома інформація з самого початку процесуальною не є, а стає доказовою лише після перевірки її процесуальним шляхом.

Отже, слід погодитися з останньою точкою зору на характер інформації, яка одержується в стадії порушення кримінальної справи. Суть її полягає в тому, що інформація, яка міститься в заявах, повідомленнях громадян, явках з повинною, поясненнях не є доказовою, а дії по їх збиранню не є доказуванням. Чому? Тому що їм не притаманні такі характеристики доказування, як предмет доказування, належність, допустимість. Діяльності, направленій на виявлення ознак злочину, не властиві дані поняття. В ході цієї діяльності вирішуються суворо обмежені завдання, що не включають доказування[70], і найважливіше полягає в одержанні достатніх знань, які б відбивали лише окремі обставини конкретного злочину.

Ураховуючи специфічність завдань стадії порушення кримінальної справи, а також вимоги швидкості (закон обмежує роботу з заявами і повідомленнями трьома днями — ст. 97 КПК), закон не встановлює розгорнутої процесуальної форми виявлення ознак злочину. Проте в ній і нема необхідності, оскільки в даному випадку не вирішується завдання встановити винуватість певної особи, тобто істину у справі. Навпаки, суворо регламентована законом процесуальна форма виявлення ознак злочину якоюсь мірою могла б стати перешкодою до швидкого здійснення даного виду діяльності.

Автори, які ототожнюють діяльність, спрямовану на виявлення ознак злочину, з доказуванням, не зважають на важливий припис, що містить із даного приводу закон (ст. 64-66 КПК). Стат- тя 64, ч. 1, наприклад, указує, що наведені в ній обставини підлягають доказуванню при здійсненні дізнання, попереднього розслідування та судового розгляду, тобто, по суті, на двох рівнях процесу — попередньому слідстві та в суді.

Як видно зі змісту закону, ознакам злочину в ході пізнавальної діяльності в стадії порушення кримінальної справи не надається суворих процесуальних форм, ця діяльність повинна здійснюватись у максимально короткі строки. Враховуючи такі характеристики, ця діяльність є більш пошуковою, ніж доказовою. Саме засобами розшуку здавна прийнято вирішувати завдання одержання достатніх даних про ознаки злочину.

Розшуковою дією слід також вважати одержання пояснень. Вона не містить елементів процесуальної форми, тому її не можна вважати самостійним способом збирання доказів. Її застосування створює передумови одержання доказів у порушеній справі.

Існує ще один аргумент на користь цієї точки зору. У діяльності, спрямованій на виявлення ознак злочину, не реалізуються специфічні принципи, притаманні виключно кримінальному процесу: презумпція невинуватості, забезпечення обвинуваченому права на захист тощо.

Незважаючи на те, що процесуальна та оперативно-розшукова діяльність має єдину природу, при виявленні ознак злочину не реалізується ні одна з функцій кримінального процесу. У цей момент ніхто не обвинувачується в скоєнні злочину, отже, нема й функції обвинувачення. Як наслідок — відсутня і функція захисту. Тим більше, не притаманна цій діяльності і функція вирішення кримінальної справи, оскільки немає і самої справи.

У спеціальній юридичній літературі на цю тему подібна діяльність називається дослідчим провадженням. Вона характеризується тим, що тут тільки вирішується питання, бути чи не бути кримінальній справі, а, отже, й кримінальному процесу. До того моменту, поки вона не відкрита, нема і не може бути кримінального процесу з його принципами, функціями, завданнями, іншими суттєвими ознаками, притаманними цьому самостійному виду державної діяльності.

Закріплення доказів. Про значення засвідчувальної сторони в доказуванні йшлося вище. У статті 65 КПК прямо вказано, що фактичні дані повинні бути одержані лише зі вказаних у законі джерел способом, передбаченим законом. А цей спосіб передбачає необхідність не тільки виявлення, одержання інформації, що стосується справи, а й належного її закріплення. Окрім усього іншого правильне закріплення інформації цінне ще й тим, що дозволяє заінтересованим особам висловити свою думку з приводу порядку й умов формування доказів або в самому фіксуючому документі (протоколах допитів, інших слідчих дій) чи оскаржити матеріали, які мають відповідну інформацію, в контролюючі інстанції.

Безумовно, сам порядок закріплення доказової інформації є надійною гарантією законності процесуальних дій, що провадяться. Ось чому в деяких теоретичних джерелах закріплення не виділяється як один з елементів процесу доказування, а вважається складовою частиною поняття “збирання”, оскільки видається саме по собі зрозумілим, збираючи докази, їх закріплювати. В деяких дисертаційних дослідженнях настільки велике значення надається закріпленню доказів, що саме збирання розглядається як першочерговий момент закріплення доказів[71].

Значення фіксації необхідної інформації обумовлене ще й тим, що в ході процесу найбільш незаінтересований свідок (саме через те, що він незаінтересований) може забути цілком суттєві для справи обставини, якщо між сприйняттям фактичних даних і допитом проходить значний час; заінтересовані особи можуть чинити перешкоди слідству; документи, в яких обмежений термін зберігання, можуть бути знищені; на місці події може змінитись обстановка.

Існує щонайменше три форми фіксації (закріплення) доказів: 1) складання протоколу; 2) залучення до справи речових доказів; 3) залучення до справи документів.

Протокол — це основна форма закріплення доказів. Його складає тільки особа, уповноважена на проведення відповідної слідчої дії. До протоколу можуть додаватися схеми та інші специфічні зображення, які вправі складати спеціалісти. Це видається важливим, оскільки протоколи, як свідчить практика, є зовсім не абсолютним з точки зору надійності засобом фіксації інформації. По суті, він є лише конспектом висловлювань і має в деякій мірі відбиток суб’єктивного ставлення його укладача до змісту протоколу[72].

В обвинуваченого, свідка є право і власноруч викласти свої показання. Це допустимо і корисно, оскільки сприяє адекватності викладення інформації, розкриває специфіку мови, індивідуальні особливості людини.

Для залучення до справи речових доказів необхідно крім складання протоколу слідчої або процесуальної дії, у ході якої було виявлено об’єкт, ще й винесення окремої постанови. Ця додаткова гарантія пов’язана з тим, що збирання речових доказів у ряді випадків, окрім усього іншого, стосується і майнових відносин.

Згідно з законом опис речових доказів у протоколі слід робити зразу ж по їх виявленні. Якщо вони були виявлені в ході слідчої дії, то спеціального протоколу огляду не вимагається, а опис здійснюється в даному протоколі. Складання протоколу про огляд речового доказу окремо здійснюється лише у випадку, коли неможливо провести ретельний огляд його на місці виявлення. Недоліком такого огляду є можливість зміни речового доказу за час між його виявленням і оглядом. Гарантією недопущення цього є спеціальна процедура упакування і наступного огляду за участі тих же понятих, які були присутні під час виявлення об’єктів.

Слід зазначити, незважаючи на те, що кримінально-про-цесуальний закон передбачає деякі заходи щодо максимально повної фіксації результатів процесуальної дії (завірення протоколу підписами його учасників, фотографування і опечатування), вони недостатні, у зв’язку з чим криміналісти розробляють різноманітні удосконалені пакувальні засоби, що запобігають пошкодженням і можливій фальсифікації. На жаль, практичні працівники рідко використовують результати подібних наукових пошуків, а також не реалізують значні можливості нових експертиз із використанням малої кількості речовин, а також комп’ютерів, що входять у практику експертних досліджень.

Особливою формою закріплення доказів є залучення до справи документів, витребуваних слідчим або наданих йому іншими учасниками процесу.

Як документи можуть залучатися лише ті матеріали, які містять відомості стосовно предмета доказування, а також відомості про особу, яка їх склала. Самі відомості повинні бути викладені конкретно, за формою, що не допускає подвійного тлумачення.

Письмові докази спочатку включаються в матеріали справи без спеціального процесуального оформлення, тобто без особливої постанови слідчого. Але до закінчення розслідування вони повинні бути зареєстровані в описі паперів у справі за відповідним номером і з посиланням на листи справи. Таким же чином залучаються і висновки експерта.

Перевірка доказів. Доказування за своїм змістом є складним видом процесуальної діяльності. Воно включає в себе не тільки практичні дії, пов’язані з виявленням і закріпленням різного роду інформації, а й аналіз, перевірку доказів.

Значення перевірки полягає вже в тому, що сама її можливість у багатьох випадках є умовою допустимості доказів, коли мова йде про матеріали, одержані непроцесуальним шляхом. Багато зарубіжних систем доказування побудовані таким чином, що до відомостей, які допускаються у процес, пред’являються лише дві вимоги: вони повинні бути одержані з дотриманням прав людини і перевірятися[73].

Потрібно наголосити, що сам термін “перевірка доказів” у законі відсутній. Він зустрічається лише в особливій частині стосовно наглядового провадження. Теорія ж указує на перевірку фактичних даних як на один із елементів доказування. І підстави для цього є: ст. 22 КПК передбачає необхідність дослідження обставин справи як принцип процесуальної діяльності. Тому в нашому розумінні перевірка рівноцінна дослідженню. Хоча, коли спеціально порівнювати ці поняття, то виявляється, що поняття “перевірка” ширше, ніж поняття “дослідження”, оскільки закон передбачає деякі процесуальні (слідчі) дії виключно для перевірки вже наявних доказів: слідчий експеримент, очна ставка, впізнання, освідування, огляд, виїмка, обшук.

У процесуальній літературі називаються три традиційних способи перевірки доказів: 1) аналіз і дослідження кожного доказу з точки зору його повноти, несуперечності, логічної послідовності; 2) порівняння доказів для виявлення їх збігу та протиріч; 3) виявлення нових доказів, бажано з різних процесуальних джерел про одні й ті ж самі обставини справи. Ці способи достатньо ефективні і застосовуються для встановлення достовірності будь-якого виду доказів.

Разом з тим перевірка доказів повинна здійснюватися з урахуванням особливостей, притаманних конкретним видам доказів. Наприклад, для перевірки показань свідка необхідно виявити обставини, що характеризують його особу, взаємовідносини з обвинуваченим і потерпілим, умови, за яких свідок спостерігав ті чи інші обставини, причини, які могли вплинути на його правильне сприй- няття.

Особливе значення має перевірка похідних доказів (копій документів, зліпків, зразків). Якщо у справі не буде матеріалів, які свідчать про те, що на момент їх виготовлення існував оригінал, вони не будуть мати доказового значення. Тому, коли оригінал відсутній з якоїсь причини і немає можливості його надати (наприклад, загублений) відповідним органам треба буде довести, що він, у всякому разі, існував.

У більшості випадків за наявності значної доказової бази не потрібно якихось додаткових зусиль у проведенні дій по перевірці доказів. Достатньо порівняти даний доказ з іншими. Якщо при цьому між ними виявляються суперечності, їх необхідно усунути. Це слід робити до складення обвинувального висновку шляхом проведення додаткових слідчих дій, інакше слідчий в обвинувальному висновку (суд — у вироку) зобов’язаний мотивувати свої висновки і вказати, чому в основу обвинувачення він покладає одні докази і відкидає інші.

Згідно з законом перевірка доказів — це обов’язок осіб, які ведуть процес. Для учасників процесу вона є правом. Вони не наділені правомочностями провадження процесуальних дій, але в тих

51

випадках, коли перевірка доказів являє собою розумову, логічну діяльність, учасники процесу можуть взяти участь у цій роботі.

У більшості випадків результатом порушення вимог по перевірці доказів буде необгрунтоване і навіть помилкове рішення, що виноситься на самих різних рівнях (попереднього розслідування, судового розгляду). В таких випадках є достатні підстави для направлення справи на дослідування прокурором і, відповідно, скасування вироку. А також, якщо суд у ході розгляду справи перевіряє (досліджує) одні докази і залишає без належної уваги інші, то, крім усього іншого, це означає, що він тим самим більше їм довіряє, надає більшого доказового значення. Це недопустимо і може потягти за собою санкції відновлювального характеру.

Отже, метою перевірки доказів є з’ясування доброякісності доказів, створення передумов для визначення достовірності і значущості кожного доказу, а також сукупності доказів.

Обсяг перевірки в міру просування справи збільшується. Кримінальний процес побудований таким чином: кожна наступна стадія є перевірочною відносно попередньої і є підстави вважати, що саме такий порядок забезпечить у кінцевому підсумку одержання достовірної інформації.

Оцінка доказів. Відомо, що оцінка доказів являє собою виключно розумову діяльність на відміну від інших елементів доказування, і тому мінімальною мірою регламентована законом. У статті 67 КПК сказано лише, що уповноважені суб’єкти оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, які грунтуються на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні обставин справи. Ніякі докази не мають заздалегідь установленої сили.

Це, однак, не означає повної свободи в оцінці доказів, оскільки закон вимагає також того, щоб процесуальні рішення були обгрунтовані, тобто оцінка доказів вимагає від відповідного суб’єкта ретельного і розгорнутого аналізу доказів.

Безумовно, внутрішнє переконання — кримінально-процесуальна категорія, а не звичайне поняття. Достатньо зауважити, що від даного переконання, зміст якого матеріалізується в обвинувальному висновку (а потім і у вироку), обвинувачений змушений захищатися.

Варто зазначити, що закон достатньо поважливо ставиться до внутрішнього переконання. Підтвердженням тому є ст. 114 КПК “Правомочності слідчого”, де законодавець демонструє значення внутрішнього переконання для перспективи просування криміналь-

52

ної справи, що знаходиться у провадженні конкретного слідчого, в ситуації, коли він не згоден із вказівками прокурора, а саме: якщо у слідчого вже склалося внутрішнє переконання у ключових питаннях справи, немає сенсу тиснути на нього, примушувати виконувати вказівки контролюючої інстанції. Розкриття злочину в ситуації, що склалася, приречена на провал. Тому найкраще справу передати іншому слідчому.

Перевага внутрішньому переконанню віддається й у випадках, коли закон передбачає преюдицію.

На формування внутрішнього переконання осіб, які ведуть процес, мають як позитивний, так і негативний вплив їх світогляд, погляди, звички, життєвий досвід, поведінка учасників процесу та інші позапроцесуальні фактори. Але завжди треба пам’ятати, що оцінка доказів повинна бути обгрунтованою законом і правосвідомістю, а не будь-якими іншими факторами. Переважання останніх може означати наявність професійної деформації свідомості відповідних посадових осіб, а ця “хвороба” має властивість прогресувати. Деякі випадки потребують певної громадської мужності, щоб протистояти особистим слабостям, наприклад, не йти на поводі у громадської думки, керуватися тільки матеріалами справи при винесенні рішення, а не тими емоціями, які викликаються неналежною поведінкою підсудного в суді.

В теорії кримінального процесу виділяється особлива група доказів, так званих “доказів поведінки”. Вони являють собою фактичні дані про дії обвинуваченого після скоєння злочину, такі, наприклад, як спроба ухилитися від слідства і суду, дії, що свідчать про знання таких обставин події злочину, які могли б бути відомі тільки цьому учаснику. Це непрямі докази причетності до вчинення злочину.

Однак недопустимо розширювати за рахунок доказів, які встановлюють факти, коло доказів — “доказів поведінки”, що не мають ніякого зв’язку зі справою. Мова йде про манеру триматися під час допиту, обшуку тощо, зокрема про наявність або відсутність ознак зніяковіння, страху, хвилювання, про пасивне ставлення до слідства, що ведеться чи, навпаки, про видимий інтерес до його результатів, про відмову від дачі показань. Ніякого доказового значення ці ознаки поведінки не мають і, оскільки абсолютно не пов’язані з обставинами справи, не можуть оцінюватися взагалі.

53

§ 5. непроцесуальна інформація і доказування

Питання про поняття процесуальної і непроцесуальної діяльності, як і питання про одержану в результаті інформацію, в теорії доказового права одне з найскладніших і найменш розроблених. Причину, очевидно, слід шукати в розмитій процесуальній формі останнім часом за рахунок злиття кримінально-процесуальної і оперативно-розшукової діяльності, що яскраво виявилось у розмежуванні функції органу дізнання і слідчого: по суті, дізнання поступово набувало рис попереднього слідства, а слідство — риси дізнання.

В юридичній літературі дослідженню цих проблем присвячені такі монографії: Бєднякова Д.І. “Непроцессуальная информация и расследование преступлений” (1991 р.), О.М. Бандурки і О.В. Горбачова “Оперативно-розыскная деятельность: правовой анализ” (1994 р.), Кіпніса Н.М. “Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве” (1995 р.), Долі Є.А. “Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности” (1996 р.). З даної тематики були захищені кандидатські дисертації Н.В. Сибільової “Допустимость доказательств в советском уголовном процессе” (1986 р.) і Гевко В.В. “Використання непроцесуальної інформації під час доказування у стадії попереднього розслідування” (1996 р.).

Найпростіший (на грані примітивного) підхід до розмежування процесуальної і непроцесуальної діяльності полягає у виборі такого критерія поділу цих понять, як урегулювання (неурегулювання) її кримінально-процесуальним законом. Процесуальна інформація — це інформація, яку одержують у ході діяльності, передбаченої кримінально-процесуальним законом, а непроцесуальна відповідно — не передбаченої законом. При цьому синонім процесуальної інформації є доказова інформація, а синонімом непроцесуальної — недоказова.

Більш глибокий аналіз цих двох понять грунтується на положеннях загальної теорії юридичного процесу, що характеризують його (крім інших ознак) як діяльність, що регулюється процедурно-процесуальними нормами[74]. Про те, що процес є процедура, свого часу вказував І.М. Строгович. Процес, на його думку, є така процедура, “которая развертывается в виде последовательных, друг с другом связанных, регламентированных, облеченных в определенные правовые формы и к определенной правовой цели направленных действий”[75].

Якщо в даному питанні слідувати такому підходу, то можна дійти висновку: дії, передбачені кримінально-процесуальним законом, можуть і не бути процесуальними і тому не можна робити висновок про тотожність понять “процесуальна — доказова”, “непроцесуальна — недоказова” інформація.

Не беручись за критичний аналіз згаданих вище двох підходів щодо визначення поняття непроцесуальної інформації і не вступаючи в дискусію з цілого ряду спірних питань, зазначимо, що найбільш прийнятною і послідовною є остання думка з відповідними зауваженнями та уточненнями.

Таким чином, основним критерієм розмежування процесуальної і непроцесуальної інформації є визначення в законі конкретних способів здобування інформації уповноваженими суб’єктами з певного носія і дотримання порядку застосування цього способу.

У науці кримінального процесу непроцесуальна інформація визначається як така, що належить до обставин учинення злочину, зафіксована на носії поза межами кримінально-процесуальної діяльності і надходить особі, яка розслідує кримінальну справу, або одержується цією особою під час процесуальних дій, але без дотримання визначеної законодавством процесуальної форми[76].

Як приклад процесуальної інформації можна навести інформацію, одержану в ході здійснення слідчих дій, що відрізняються чітко визначеною процесуальною формою їх проведення. Тому процесуальна інформація майже завжди має доказовий характер.

Непроцесуальна інформація не відрізняється викладеними вище ознаками. Наприклад, відомості, одержані суб’єктами доказування в порушення вимог закону (обшук, виїмка без понятих, пред’явлення для впізнання менше 3-х статистів тощо); інформація одержана суб’єктами доказування за допомогою дій, не передбачених законом (попередні бесіди з допитуваними); дані, отримані органами дізнання в ході оперативно-розшукових дій; інформація про злочини, одержана громадянами, установами та організаціями (результати застосування фотозйомки, відео- і звукозапису); дані, отримані правоохоронними органами в ході реалізації їх адміністративних та адміністративно-процесуальних повноважень та ін.

Однак це не означає, що непроцесуальна інформація в усіх випадках бездоказова. Якщо в самому законі міститься пряма вказівка на доказовий характер інформації у ході непроцесуальної діяльності, то це слід сприймати цілком однозначно і додержуватися такої вимоги. Наприклад, у ст. 66 КПК витребування документів, призначення ревізій, виходячи із вищезгаданих критеріїв, не відносять до процесуальної через відсутність чітких форм їх провадження. Проте законом вони визначаються як способи одержання доказів. Таким чином, відповідна інформація має доказовий характер. Аналогічно в Законі РСР від 12.06.1990 р. містилася конкретна вказівка про те, що відповідні оперативні матеріали можуть бути використані як докази за певних умов.

Оперативно-розшукові дії та інформація, одержана в ході їх проведення, цілком справедливо протиставляються за своїм характером процесуальній. Хоча в Законі України “Про оперативно-розшукову діяльність”[77] і вказані конкретні способи одержання інформації, але порядок, умови і послідовність провадження, а також конкретні способи фіксації одержаних результатів відсутні. Отже, її справедливо віднести до непроцесуальної діяльності.

Якщо розглядати співвідношення понять “слідча дія” і “опе-ративно-розшукова дія”, то доречно зазначити, що слідча дія не може одночасно включати в себе і оперативно-розшукову, бо вони базуються на зовсім різних принципах. Зокрема, в ході слідчих дій відносини між їх учасниками можуть будуватися лише відповідно до закону. Тому недопустимі операції, що здійснюються таємно від учасників слідчих дій. Оперативно-розшукова дія, як правило, здійснюється на негласній основі, і одержані в її ході дані можуть бути використані лише з метою доказування при дотриманні деяких правил.

В юридичній літературі як критерій розмежування інформації на процесуальну і непроцесуальну розглядається характеристика її носія[78]. Приводом для цього була та обставина, що кримінально-процесуальний закон передбачає кілька випадків, коли інформація, хоча й одержана вказаними в законі способами і з дотриманням процесуальної форми, але не має доказового значення.

Перший випадок зазначений у ст. 68 КПК, коли свідок, сповіщаючи відомості, не може вказати на джерело своєї обізнаності. Тим самим у кримінальному процесі виключається доказове значення так званих “свідчень по слуху”. Другий — сформульований у ст. 69 КПК і забороняє допитувати як свідків вказаних осіб. Третій, за змістом ст. 75, 196 КПК, передбачає випадки, коли експертний висновок за результатами дослідження предметів, документів, матеріалами кримінальної справи здійснено некомпетентним експертом. Четвертий — зазначає одержання процесуальної інформації суб’єктами кримінального процесу які підлягають відводу. П’ятий випливає зі змісту ст. 83 КПК і стосується документів, які хоча й мають значення для справи, але не засвідчені підприємствами, організаціями, посадовими особами і громадянами (анонімні заяви і листи, чорнові записи, щоденники матеріально-відповідальних посадових осіб, неофіційні бухгалтерські документи).

Незважаючи на те, що інформація, одержана названими способами і з таких джерел, у чистому вигляді не має доказового значення, повністю відмовлятися від її використання недоцільно. Практика доводить, що подібного роду інформація успішно використовується у розслідуванні злочинів і доказуванні вини осіб, які їх скоїли. Більше того, враховуючи положення Закону про оперативно-розшукову діяльність, між доказовою і непроцесуальною інформацією немає нездоланної межі, оскільки за визначених у законі умов непроцесуальна інформація може стати процесуальною (доказовою) або використовуватися при прийнятті деяких процесуальних рішень і в тактиці слідчих дій.

12 червня 1990 р. було прийнято Закон СРСР “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства СССР”, відповідно до якого ст. 29 Основ мала нову редакцію: “На органы дознания возлагается принятие оперативно-розыскных мер, в том числе, с использованием видеозаписи, кино-, фотосъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам п о с л е и х п р о в е р к и (розб. Т.М.) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством”[79].

Слід уточнити, що фактичні дані, одержані оперативно-розшуковим шляхом, не можуть стати з м і с т о м доказів у кримінальному процесі, оскільки потребують п і д т в е р д ж е н н я процесуальним шляхом. Якби таке перетворювання відбувалося “напряму”, то фактично із доказування випадав би елемент формування (збирання) доказів. Перевірці ж у кримінальному процесі підлягають докази, а не результати оперативно-розшукової діяльності[80].

У Законі про ОРД (ст. 10, п.2) сказано, що матеріали ОРД використовуються для “одержання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі”[81].

Таким чином, і в більш ранньому, і в новому законодавстві у ст. 1 Закону про ОРД чітко визначена орієнтація оперативно-розшукових матеріалів: остання провадиться в інтересах кримінального судочинства. Тим самим з усією визначеністю підкреслюється її безпосередній зв’язок із доказуванням. Однак слід мати на увазі, що оперативна інформація в перспективі може стати доказовою, якщо вона, по-перше, правильно фіксується, по-друге, належним чином доводиться до слідчого[82].

Розглянемо по порядку першу умову.

Фіксація як форма документування. Фіксація фактичних даних у ході оперативно-розшукової діяльності проводиться не завжди. В тих же випадках, коли вони фіксуються, у відповідних документах можуть зазначатися здійснення конкретних заходів і їх результати, опис самих обставин здійснення або подання предметів і документів, одержаних у результаті проведення ОРД. Зазначатися може також безрезультатність пошуку без переліку дій.

Звичайно подаються такі документи: рапорт (наприклад, про особисто проведені співбесіди), довідка (про вивчення документів підприємств і організацій), акт (про застосування технічних засобів).

Автори “Теории доказательств в советском уголовном процессе” (1966 р.) поділяють матеріали, одержані оперативним шляхом, на дві групи. До першої належать матеріали, що вказують на місцезнаходження фактичної інформації, яка, можливо б, мала доказове значення. Мова йде про носіїв відомостей, які можуть бути допитані в кримінальній справі як свідки. Це очевидці події, виявлені оперативним шляхом (опитування, наведення довідок та інші дії).

До другої групи відносять предмети і документи, одержані оперативним шляхом. В основному йдеться про документи, одержані при здійсненні оперативних заходів із застосуванням технічних засобів фіксації. До того ж ці дії можуть бути пов’язані з обмеженням конституційних прав. У таких випадках необхідні особливі гарантії захисту прав людини, передбачені Конституцією і конкретизовані постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 р.

Отримані в ході вказаних дій матеріали неповторні, вони містять відомості, які можуть мати значення для всебічного і повного дослідження обставин справи в ході майбутнього розслідування.

В юридичній літературі виділяється також і третя група матеріалів, одержана оперативним шляхом. Це так звані сигнали, їх дають громадяни, які співробітничають з органами на негласних засадах[83] (ст. 13 Закону про ОРД). У зв’язку з цим слід зазначити, що використання в доказуванні таких даних істотно утруднене через міркування охорони особистої безпеки джерел інформації. Вони практично не потрапляють у кримінальний процес, а тільки враховуються співробітником оперативного підрозділу, який передає ці дані слідчому.

Таким чином, для того, щоб оперативні дані стали в майбутньому доказами, необхідне дотримання таких умов:

1) відповідні дані повинні бути одержані тільки органами, прямо вказаними в Законі про ОРД (ст. 5);

2) ці заходи повинні здійснюватися лише на підставах, указаних у ст. 6 Закону: наявність достатньої інформації про скоєні злочини або такі, що готуються; про осіб, які їх вчинили або переховуються від слідства і покарання; про осіб, безвісно відсутніх; у випадках, коли йдеться про підривну діяльність іноземних спец- служб — запитів повноважних спецслужб;

3) відомості повинні бути належним чином зафіксовані.

При цьому слід додержуватися правила: якщо проведення оперативного заходу порушує конституційні права громадян, то в порушеній кримінальній справі вони повинні здійснюватись у межах слідчої дії, а в інших випадках — з попереднього дозволу суду (ст. 29, 30, 31 Конституції України).

Пленум Верховного Суду України у п. 22 постанови № 9 від 01.11.1996 р. “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” дає аналогічне роз’яснення: дозвіл на проникнення в житло або в інше володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію та виїмку у поштово-телеграфних закладах і на зняття інформації з каналів зв’язку дає тільки суд. У подібних випадках результати ОРД можуть розглядатись у суді як докази. До речі, Пленум Верховного Суду Російської Федерації у постанові № 8 від 31.10. 1995 р. дав з приводу цього пряму вказівку.

Належна передача слідчому одержаної оперативної інформації — наступна умова використання оперативних даних. Необхідно завжди пам’ятати, що переваги, притаманні ОРД при збиранні інформації про злочин, найбільш успішно можуть бути реалізовані лише в рамках установленого законом процесу доказування, тобто завдяки послідовному їх “підключенню” до процедур, передбачених кримінально-процесуальним законом.

“Із прийняттям Закону про ОРД не ставиться під сумнів її законність і нема проблем при визначенні правомочностей осіб, що її проводять — вони прямо вказані в законі. Питання ж про надання юридичної сили будь-якому акту, дії має відносно самостійний зміст, оскільки залежить від обох сторін. Оперативно-розшукові підрозділи роблять свій внесок у загальну справу до моменту подання інформації слідчому, а слідчий застосовує відповідні зусилля від моменту надходження таких даних до закінчення розслідування.

Завдання слідчого на даному етапі полягає в тому, щоб достеменно дотриматися процедури доказування. Тільки після виконання процедур, які забезпечують допустимість доказів, слідчий вправі використати їх для обгрунтування рішень у справі.

Слідчий при цьому сам визначає зміст і обсяг подібних процедур. У ряді ситуацій вони зводяться до мінімуму, оскільки серед матеріалів, які можуть бути складені в ході проведення ОРД, є і такі, що володіють усіма необхідними ознаками документа (ст. 83 КПК).

У заінтересованих осіб (підозрюваного, обвинуваченого) виникає цілком зрозумілий інтерес до обставин одержання документів. Попереджаючи такого роду питання, разом із документами подаються копії відповідних запитів про їх витребування. У випадках,

60

коли документ одержано негласно, згідно із правомочностями на це (п. 7 ст. 8 Закону про ОРД) сам оперативний підрозділ вказує, що документ або копія одержані оперативно-розшуковим шляхом. Вважається, що немає необхідності розкривати джерела і конкретні обставини одержання такого документа ні слідчому, ні суду, доки не виникне якихось сумнівів у достовірності самого документа”[84] (Переклад Т.М.).

На думку авторів вказаної монографії, постановка питання про детальне пояснення обставин негласно одержаного документа вважається неправомірною вже тому, що самим Законом закріплена правомірність здійснення негласного заходу (ст. 2) і необхідність дотримання конфіденційності.

Однак до прийняття Закону висловлювались і численні протилежні точки зору, суть яких полягала в тому, що дослідження джерела обізнаності щодо формування всіх видів доказів забезпечує надійність і достовірність доказів, установлення їх доброякісності виключає з процесу доказування суб’єктивні міркування, здогади і припущення[85].

Слід зазначити, що питання про те, чи слід опитувати оперативного працівника, який подав належно оформлену інформацію слідчому чи суду, дискутується давно. Одні автори вважають, що допит такої особи обов’язковий для встановлення обставин одержання поданих відомостей, визначення їх допустимості, належності і достовірності[86]. Інші вважають, що закон не передбачає підстав для цього, оскільки він містить ряд випадків, коли учасник процесу, який подав той або інший об’єкт, не може бути допитаний для пояснення його походження (обвинувачений, статус якого дозволяє йому відмовитися від пояснень з даного приводу, а також його захисник та інші особи в силу обставин, передбачених ст. 69 КПК)[87]. Існує ще одна думка, яка полягає в тому, що до допиту свідків, оперативних працівників вдаються через нестачу об’єктивних доказів[88].

Однак інформація, яка подається слідчому органом дізнання (ст. 66 КПК), ще не є доказом, а тільки має його ознаки. Стає вона доказом лише після залучення її як такої до справи уповноваженим суб’єктом на етапі формування. Тому, думається, критерієм допустимості предметів і документів, одержаних поза кримінальним процесом, у тому числі в ході ОРД, і поданих слідчому, є не допит осіб, що подали об’єкти, а п е р е в і р ю в а н і с т ь поданого за допомогою інших процесуальних дій. Якщо документ складено за формою, речовий доказ оформлено відповідним чином і це робить допит особи, що подала їх, можливим, то допит не обов’язковий. Якщо ж цей доказ суперечить іншим або є обгрунтовані клопотання учасників процесу про перевірку інформації, то особа може бути допитана.

Як на практиці, так і в теорії питання про способи залучення інформації, одержаної в ході ОРД, у процес є одним із найскладніших. І оперуповноважені, і слідчі натрапляють на значні труднощі, бо до речових об’єктів, які можуть бути використані у кримінальному процесі, відносять як предмети і документи, одержані оперативним працівником органів дізнання в ході перевірки заяв і повідомлень про злочини, так і речові об’єкти, що були засобами здійснення злочину або зберегли на собі його сліди.

Якщо матеріали першої групи в момент скоєння злочину, як правило, не існують і по суті є результатом діяльності оперативного працівника, то предмети і документи другої групи являють собою наслідки злочинної діяльності, оскільки формуються в ході її здійснення. Цим і визначаються такі відомі форми їх залучення, як громадське документування, тактична операція і рапорт[89].

Громадське документування полягає в тому, що при одержанні предметів і документів у ході ОРД беруть участь незаінтересовані особи (представники громадськості, адміністрації та ін.). За його результатами оперативний працівник складає такі документи: акти спостереження за діями осіб, що готують вчинення злочину; акти поміток грошей; акти контрольних закупок, відбору зразків без їх об’яви; застосування фотозйомки, відеозапису тощо.

Громадське документування за суттю нагадує процесуальні дії, що вчиняються у присутності понятих. Мета такого документування, як і процесуальної форми проведення слідчих дій, — забезпечити у майбутньому перевірку достовірності одержаних відомостей шляхом допиту незаінтересованих осіб.

Слід зазначити, що відома думка про обов’язкову участь представників громадськості в оперативних діях органів дізнання обумовлена історично. Слідчо-судові репресії часів культу особи, що грунтувалися на непроцесуальних даних, а іноді і відвертому свавіллі, викликали недовіру практично до всіх дій оперативного працівника. Склалася парадоксальна ситуація, коли держава в особі суду більше довіряє громадянину, підозрюваному, обвинуваченому, ніж своєму ж представнику.

Тактичну операцію звичайно визначають як сукупність оперативно-розшукових і слідчих дій, об’єднаних загальною метою. Вона передбачає координування цих дій як у стадії планування, так і в процесі їх проведення. Потреба в ній виникає, коли місцезнаходження речових доказів, які цікавлять слідство, вже встановлено оперативним працівником, а слідчому ще треба тактовно і процесуально-грамотно виявити і вилучити те, що шукають. Крім того, якщо одержання необхідної інформації здійснюється в рамках тактичної операції у взаємодії зі слідчим, то зросте вірогідність того, що слідчим буде сприйнята одержана інформація як докази, оскільки таким чином практично виключається перерва між її одержанням і поданням слідчому.

Збір відомостей оперативними підрозділами про обставини, що підлягають доказуванню, називається документуванням.

Між документуванням і доказуванням є деякі елементи схожості (і там і там застосовуються бесіди, огляди, спостереження, порівняння, виміри тощо). Але методи збору інформації різні. Методи збору доказової інформації детально регламентовані кримінально-процесуальним законом, а методи документування знаходяться за рамками кримінального процесу. Однак це не означає, що оперативний працівник може робити будь-що, його діяльність регулюється відомчими нормативними актами, які, подібно до закону, визначають порядок, умови і послідовність оперативно-розшукових дій, передбачають певні форми і реквізити документів, де повинна висвітлюватись інформація, одержана оперативним працівником (Закон про ОРД таких відомостей не містить).

При передачі слідчому предметів і документів, одержаних у ході ОРД, нерідко складається р а п о р т. У ньому, звичайно, не повинні розкриватися спосіб, порядок і умови одержання документів і предметів, оскільки ці дані є, як правило, службовою таємницею.

63

Крім рапорту слідчому передаються щонайменше ще такі документи:

1) лист керівника оперативного підрозділу (ОД) із проханням про залучення до справи інформації, якщо слідчий сам не витребує її;

2) протокол прийняття слідчим інформації, яка може бути використана в доказуванні;

3) протокол огляду предмета, документа;

4) постанова про залучення їх до справи, якщо слідчий вважає їх належними і допустимими.

У разі конфліктної ситуації між слідчим і оперативною службою з приводу прийняття або відмови у прийнятті інформації спір вирішується прокурором.

Особливості використання в доказуванні чорнових записів, анонімних заяв і листів. При вивченні питань використання оперативної інформації було зазначено, що в кримінальних справах у ході їх розслідування використовуються відомості, які містяться в чорнових записах, щоденниках злочинців, неофіційних бухгалтерських документах ("чорнова бухгалтерія"), анонімних листах і заявах.

Згідно зі ст. 83 КПК цих носіїв інформації не відносять до категорії документів, оскільки викладені в них обставини і факти, що мають значення у справі, не засвідчені установами, посадовими особами і громадянами. Однак характер інформації цих джерел визначає необхідність їх використання при розкритті злочинів.

Як правило, інформація, що міститься у цих джерелах, застосовується як орієнтир у розслідуванні, але при певних умовах може бути використана як джерело доказів. Тільки тоді, коли буде визначено авторство, належність інформації, вона може бути доказовою.

Неофіційні бухгалтерські документи. Документи бухгалтерського обліку та їх реквізити неможливо навести всі, оскільки вони розробляються різними відомствами. Неофіційні бухгалтерські документи, незважаючи на те, що відтворюють фактичний облік і рух матеріальних цінностей, документами не є, оскільки в них відсутні належні бухгалтерським документам реквізити.

Основна проблема, що виникає в ході використання таких матеріалів, — визначення їх належності до справи. Відсутність на них печаток, штампів, дат, підписів та інших реквізитів утруднює встановлення періодів їх виконання, найменування та вартості товарів, що поступають або відпускаються, і, що головне, — посадових

64

осіб, які здійснювали ці операції.

З метою встановлення належності таких матеріалів слід здійснити їх огляд, пред’явлення для впізнання, допити, в тому числі й осіб, які здогадно виконували текст, одержання зразків почерку, підписів, призначення експертиз, у тому числі і почеркознавчих та ін.

Дослідження показали, що можливості для встановлення авторства чорнових записів, належності і достовірності відомостей, що в них містяться, використовуються не повною мірою. Мало призначається дактилоскопічних експертиз, технічно-криміналістичних досліджень паперу, барвників, письмових приладь.

Після встановлення авторства і належності матеріалів за допомогою процесуальних засобів вони набувають значення джерел доказів ("інших документів" або речових доказів). Щоденники матеріально відповідальних осіб, де описуються факти скоєних злочинів (приводиться причетність авторів до них), слід відносити до документів, оскільки тут здійснюється опис подій і фактів, що мають значення у справі; чорнові записи ("чорнова бухгалтерія") повинні бути віднесені до речових доказів, оскільки має місце безпосереднє відтворення обставин, пов’язаних зі скоєнням злочину, на матеріальному носієві.

Таким чином, при розслідуванні складних завуальованих розкрадань питання використання так званих неофіційних документів набуває суттєвого значення і тому їх необхідно своєчасно виявляти і доставляти для дослідження експерту-бухгалтеру. Останній може повноцінно і об’єктивно виконати своє завдання лише тоді, коли він, ураховуючи обставини справи, в межах своєї компетенції вивчить і дослідить у сукупності всі матеріали, що стосуються поставлених запитань, у тому числі й чорнові записи, неофіційні документи, які в будь-якому випадку експерт-бухгалтер повинен порівняти з даними офіційної документації і бухгалтерського обліку по цих же операціях.

Анонімні листи, як правило, сприймаються як "сигнали", що перевіряються відповідними органами, і в разі наявності підстав за п. 5 ст. 94 КПК (безпосереднє виявлення ознак злочину) порушується кримінальна справа. Після цього доля анонімної заяви повинна вирішуватися залежно від характеру інформації, яку вона містить. Коли вона має доказове значення, слідчий застосовує заходи для встановлення особи, яка написала анонімну заяву, це ж стосується і неофіційних бухгалтерських документів.

65

Необхідність у встановленні автора пояснюється ще й тим, що в анонімних заявах нерідко містяться дані, які свідчать про широку обізнаність автора в обставинах злочину, а це, безумовно, важливо для слідчого в установленні і розкритті епізодів злочину.

Звичайно, навіть при встановленні авторства анонімний лист не може замінити допит особи, яка його склала, будучи, проте, доказом ("іншим документом"). Авторство і засвідчення такого документа конкретною особою встановлюються процесуальними засобами. Вони усувають анонімний характер заяв (листів) і дозволяють розглядати їх як джерело доказів.

Однак головне ж у використанні анонімних листів — це орієнтир у розслідуванні злочинів. Така інформація може бути приводом до відомчої перевірки, проведення оперативно-розшукових заходів, а також використовуватися для висунення версії, при прийнятті деяких процесуальних рішень.

§ 6. використання в доказуванні

науково-технічних засобів

Доказування як різновид пізнавальної діяльності передбачає використання в ході судочинства досягнень технічного прогресу, застосування нових приладів і засобів доказування. Тому сучасні слідчі, судді, прокурори не повинні бути тільки традиційними гуманітаріями, а повинні знати можливості використання в роботі по доказуванню досягнень цілого ряду природничих і технічних наук. Судові і слідчі апарати в кращих своїх проявах мають такі можливості і необхідні кадри.

Нині впроваджуються нові методики досліджень, технічні засоби фіксації і виявлення слідів злочину. Однак, незважаючи на це, у практиці простежуються і протилежні тенденції — нагромаджується незатребуваність із боку слідчо-оперативних служб технічних і наукових досягнень з метою розкриття злочинів і доказування. Часто крім усього іншого це пояснюється і елементарною неосвідченістю, непоінформованістю про існування таких засобів і можливостей, не дивлячись на те, що є відповідна література, традиційні джерела та інформація про досягнення в техніці розслідування.

Застосування науково-технічних засобів у різноманітних сферах суспільного життя масштабні. Але на відміну від усіх інших сфер діяльності в кримінальному судочинстві і конкретно в діяльно-

66

сті слідчого апарату по доказуванню використання таких засобів без правового регулювання неможливе. Ігнорування його просто неприпустиме, оскільки це стосується дуже складної і гострої галузі людських відносин.

Сучасний стан у правовій сфері передбачає активне переосмислення процесів, що відбуваються, на новій законодавчій основі. Так, ст. 129 Конституції України як принцип судочинства передбачає гласність судового процесу, його повне фіксування технічними засобами; згаданий вище союзний закон від 12.06.1990 р. прямо вказав умови використання результатів застосування відео- і звукозапису в доказуванні; у ст. 48 КПК "Обов’язки і права захисника" були внесені доповнення стосовно прав захисника у застосуванні технічних засобів при провадженні відповідних процесуальних дій.

Система кримінально-процесуального законодавства, таким чином, містить ряд норм, що регулюють застосування знань і науково-технічних засобів (НТЗ) у діяльності органів попереднього розслідування і суду. Однак проблеми в цій галузі були і залишаються, у тому числі й у розробці процесуальних і моральних (етичних) критеріїв використання досягнень науки і техніки.

Незважаючи на наявність значної кількості літератури, і в теорії процесу не склалось єдності поглядів відносно багатьох моментів, у тому числі і самого змісту поняття "науково-технічний засіб". У криміналістиці НТЗ диференціювалися за призначенням: виявлення, фіксація, перевірка і дослідження доказів; використання в оперативній роботі; запобігання злочину; відтворення і демонстрація результатів застосування НТЗ.

Звертає увагу на себе і непослідовність законодавця. В одних випадках детально регулюється "технологія" застосування відповідних засобів (ст. 86-1, 86-2 КПК), в інших — законодавець обмежується вказівкою про результат застосування тих або інших технічних засобів (наприклад, для виготовлення зліпків, відбитків) (ч. 4 ст. 85 КПК). Через що в літературі висловлювалося припущення, що законодавцю “байдуже”, за допомогою яких конкретно приладів, паст, аерозолей тощо була виявлена і матеріально зафіксована інформація, що має значення у справі. Важливо лише, щоб ці засоби відповідали загальним умовам допустимості використання даних природничих і технічних наук у кримінальному судочинстві та їх застосування не принижувало б честі і гідності особи, а вибраний слідчим НТЗ відповідав вимогам науковості і процесуальної п е р е-

67

в і р ю в а н о с т і результатів його застосування[90].

Література по дослідженню проблем використання НТЗ, як уже зазначалося, досить численна. В одних джерелах автори обгрунтовують недопустимість використання результатів НТЗ у доказуванні, крім випадків, прямо вказаних у законі, в інших — навпаки, і навіть до прийняття відомого закону ці вчені достатньо переконливо обгрунтовували свою думку про доказове значення подібної інформації.

Так, наприклад, Л.М. Карнєєва у статті "Уголовно-процессуальный закон и практика доказывания"[91] наполягала на тому, що вже в рамках чинного на той момент законодавства навіть ті матеріали, які були одержані за допомогою схованої камери, могли бути використані як докази при умові належного їх оформлення. Таку думку підтримали й інші вчені, зокрема Є.А. Доля у статті "Доказывание и оперативная работа по уголовным делам"[92] наводить приклади з практики, де успішно використовувалися такі матеріали (відома справа по обвинуваченню Пеньковського і Вінна).

Що ж необхідно для того, щоб подібні матеріали могли бути використані в доказуванні?

Для цього, як писала сама автор статті проф. Карнєєва Л.М., необхідна так звана "п и с а н и н а", що характеризує посвідчувальну сторону діяльності особи, яка веде процес. Ця діяльність має не менше значення, ніж пізнавальна, оскільки дозволяє у подальшому суду ретельно дослідити шляхи входження у справу інформації, перевірити достовірність кожної із складових частин одержаного результата.

На жаль, ці теоретичні виклади з приводу належного оформлення результатів використання НТЗ як умова допустимості їх як доказів не підкріплюються відповідними положеннями КПК. Аналіз статей кодексу показує, що законодавець відводить НТЗ другорядну, допоміжну роль, не визнаючи їх самостійними джерелами доказів. Передбачається, що ці засоби використовуються при проведенні слідчих дій з метою або їх ілюстрації, або для вилучення чи зберігання виявлених доказів.

Вчені-процесуалісти повсякчас повторювали свої рекомендації щодо передбачення у КПК статті, в якій була б закріплена процесуальна р е г л а м е н т а ц і я застосування фотографування, кіно-, відеозйомки, звукозапису як самостійних слідчих дій, оскільки закон не може і не повинен давати вичерпний перелік технічних засобів, що використовуються в судочинстві. Тому залишаються актуальними проблеми належного оформлення результатів використання НТЗ з тим, щоб вони в подальшому після перевірки і підтвердження їх процесуальним шляхом стали доказами. Законодавча база для цього є в Законі про ОРД і Законі "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю"[93], (відповідно у ст. 10, п. 2 та ст. 15, ч. 2 міститься формулювання про можливості використання їх у доказуванні).

Аналіз юридичної літератури з відповідної тематики дозволяє з’ясувати, чому матеріали кіно-, фото-, звукозаписів так обережно використовуються у практиці доказування. Так, наприклад, автор публікації "Применение киносъемки, звуко- и видеозаписей при расследовании преступлений" Іщенко Є. наводить аргументи про переваги і недоліки цих видів носіїв інформації, що, по суті, виключають їх як серйозних конкурентів протоколювання. Він пише: "У видеомагнитофонной записи по сравнению с судебной звуковой киносъемкой такие преимущества: видеолента не требует никакой обработки для демонстрации записанного; обеспечивается абсолютная синхронность записи и воспроизведения звука и изображения; уже в процессе съемки возможен визуальный контроль за качеством видеозаписи[94]; видеоленту можно использовать многоразово.

Недостатки: со временем больше, чем кинопленка, видео подвержена порче. Разрешающая способность видеоленты в полтора раза ниже, чем кинопленки… Объектив видеокамеры имеет меньшее количество значений диафрагмы, что не позволяет получать большую глубину резкости даже при хорошем освещении. Видеозапись может быть стерта случайным сильным магнитным полем и др."[95]. Таким чином, на думку автора, кіноплівка має одні недоліки, відео — інші, а вкупі — вони гірші, ніж протокол.

Слід визнати, що, коли в законі не будуть чітко зазначені вимоги щодо технічних засобів виявлення і фіксації інформації, а також документів, в яких викладаються дані про технічні характеристики цих засобів, умов і порядку їх використання, то їх доказове значення може бути поставлене під сумнів.

В останніх публікаціях Є.А. Долі викладені переконливі аргументи на користь таких вимог. Автор зазначає, що вони необхідні насамперед для того, щоб "при осмотре соответствующих видов записей, представленных соответствующим органом, применить аппаратуру с н а д л е ж а щ и м и т е х н и ч е с к и м и х а р а к т е- р и с т и к а м и (розб. Т.М.), позволяющую не только воспроизвести запись, съемку без искажений, но н е в н е с т и в нее при этом каких-либо необратимых изменений, поскольку в дальнейшем будет затруднена, а то и вовсе невозможна экспертиза на идентификацию"[96].

Особливого значення набувають дані про характеристику технічних засобів, умови і порядок їх застосування тоді, коли об’єкти огляду з якихось причин не збереглися до моменту розслідування чи суду. У таких випадках результати застосування НТЗ можуть виступати основою формування в кримінальному процесі похідних речових доказів, за умови, що відоме їх походження. Коли буде встановлено, яким чином вони отримані, то це і буде гарантувати їх достовірність. За відсутності таких даних неможливо п е р е- в і р и т и походження предметів і документів, і, таким чином, встановити належність похідних доказів, що виключає можливість використання їх як доказів.

Найменші неточності стосовно характеристик ТЗ, а також часу, умов і обставин одержання інформації обов’язково виявляться в умовах змагальності процесу. Захисник, наприклад, завжди скористається випадком при першій же можливості заявити вимоги щодо проведення експертизи на предмет можливості чи неможливості одержання фотознімку, поданого органами, що ведуть процес, за допомогою технічного засобу, параметри якого надав цей орган.

Справа в тому, що між змістом фотознімку і характеристиками апаратури, плівки, умовами виготовлення , а в ряді випадків і послідовності її проведення існують об’єктивні залежності, за якими спеціалісти без особливих труднощів зроблять висновок про відповідність чи не відповідність фотознімка вказаним характеристикам. Аналогічні залежності спостерігаються і при використанні відео- та аудіозаписів.

Можна визначити процесуальне значення інформації, одержаної із застосуванням НТЗ.

По-перше, вона може бути використана як підстава для порушення кримінальної справи. Якщо мова йде про оперативно-розшукові дані, то розроблена система документування на цьому етапі дозволяє визначити, ким, коли, за яких обставин була одержана оперативно-розшукова інформація. Справа порушується на підставі п. 5 ст. 94 КПК. Якщо інформація була подана громадянами, то після відповідної перевірки справа також може бути порушена. При цьому детально фіксується, від кого і за яких обставин була одержана інформація.

По-друге, ці матеріали можуть бути використані в доказуванні в ході розслідування. Якщо вони належним чином оформлені, то після відповідної перевірки використовуються звичайно як речові докази, особливо коли йдеться про інформацію, одержану до порушення кримінальної справи, тобто не у зв’язку із розслідуваною справою. Це може бути кіно- і фотоматеріали, в яких випадково зафіксована злочинна подія любителем-фотографом[97].

Вони не використовуються як "інші документи", бо цікавлять, передусім, як матеріальні носії, на яких у наглядно-образній формі відбита інформація, що має доказове значення. Як документ вона рідко залучається ще й тому, що документ підшивається, а кіно- та інші стрічки чисто технічно підшити проблематично[98]. Крім того, речовий доказ повинен бути оглянутий і оформлений протоколом одержання (подання), постановою про залучення до справи, що дає набагато більше гарантій для збереження доказів[99].

Як вже було сказано, закон детально не регламентує порядок та умови використання у доказуванні НТЗ. Тому 23.07.1990 р. були затверджені на основі Закону від 12.06.1990 р. міжвідомчі Рекомендації щодо застосування НТЗ[100].

Вище пропонувалося застосування громадського документування при виконанні оперативної дії для того, щоб у подальшому можна було перевірити достовірність інформації. Автори Рекомендацій у цьому зв’язку роблять уточнення. Зауважуючи, що вимога про обов’язкову присутність представників громадськості при безпосередньому застосуванні НТЗ може не тільки утруднити, але й зробити у багатьох випадках нереальним використання цих засобів, вони вважають можливим застосування НТЗ самим оперативним працівником, якщо в силу конкретних обставин участь представників громадськості у цьому заході неможлива.

Про застосування відео-, фото-, звукозапису для подальшого використання в доказуванні необхідно скласти протокол, де повинні бути викладені відомості про осіб, які брали участь в ОРД, місце її здійснення з коротким описом об’єктів зйомки, запису. У протоколі повинно бути також вказано технічні характеристики використаної апаратури, її справність і відсутність запису на магнітофоні, речі, зафіксовані в ході заходу, умови відеозапису, спосіб опечатування, місце й умови збереження інформації. Але при цьому слід мати на увазі, якщо необхідна інформація стосується засобів, форм, методів, результатів оперативно-розшукової діяльності, осіб, які співробітничають на конфеденційній основі з відповідними органами, то вона згідно з Законом України "Про державну таємницю" не підлягає розголошенню[101].

У подальшому дані протокол і рапорт із супроводжувальним листом направляється слідчому разом з інформацією, яка може бути визнана доказом. Слідчий переглядає відповідні подані матеріали, про що складає протокол. Перевіряються матеріали процесуальним шляхом, тобто через допити, призначення експертиз тощо.

Якщо після порушення кримінальної справи або в ході розслідування підозрюваний, обвинувачений не заперечують проти даних, зафіксованих за допомогою технічних засобів, і дає по цих питаннях детальні показання, що узгоджуються і не суперечать усім зібраним у справі доказам, то немає підстав для призначення відео-, фотоскопічних і портретних експертиз. Однак у разі заперечень цих даних, а також при виникненні сумнівів у їх достовірності слід призначити ці експертизи і поставити питання перед спеціалістами: чи не мають відповідні носії інформації ознак монтажу звуку і зображення; чи не було зупинок стрічки під час запису; чи одночасно провадився запис звуку і зображення; чи одна і та ж сама ділянка місцевості зображена на знімку тощо.

Таким чином, умовами допустимості у кримінальний процес інформації, наданої оперативним працівником із використанням кіно-, фото-, відеозапису можуть бути такі: 1) відомість походження фактичних даних; 2) компетентність і обізнаність осіб, від яких надходить інформація; 3) дотримання загальних правил збирання інформації. Перевірюваність інформації.

На жаль, не всі можливості використовуються належною мірою при збиранні доказів. Найбільш поширеною причиною втрати доказової інформації є те, що вона несвоєчасно передається слідчому у випадках порушення кримінальної справи органом дізнання. Вивчення документів (актів, рапортів), складених у ході документування, показало, що більшості з них притаманний ряд типових недоліків, наявність яких вплинула на вирішення питання про їх доказове значення:

— у документі, як правило, відсутній опис дій, що спостерігаються, в тій послідовності, в якій вони мали місце;

— на технічних носіях не фіксуються дії групи спостереження (її склад спочатку і в кінці спостереження, коментар із приводу того, що відбувається, зупинки в записі);

— якщо спостереження завершуються затриманням підозрюваного, то цей важливий момент, а також дії захвату, пояснення затриманого не фіксуються, що у подальшому дає можливість злочинцям безпідставно обвинувачувати працівників міліції у незаконних діях;

— відеозапис часто не має ні початку, ні кінця. У документі нерідко не містяться відомості про перегляд відео-, звукозапису, його опечатування, місце зберігання[102].

нормативні акти та література

Конституція України. - К., 1996.

Про міліцію: Закон України від 20.12.1990 р. // Відом. Верхов. Ради України. - 1991. - № 4. - Ст. 20; 1992. - № 36. - Ст. 526; 1993. - № 11. - Ст. 83; 1993. - № 22. - Ст. 234.

Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 р. // Там же. - 1992. - № 22. - Ст. 303.

Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю: Закон України від 30.06.1993 р. // Там же. - 1993. - № 35. - Ст. 358.

Про державну таємницю: Закон України від 21.01.1994 р. // Там же. - 1994. - № 16. - Ст. 93.

Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними // Там же. - 1995. - № 10. - Ст. 64.

Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г. // Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. - М., 1990.

Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. // Там же.

Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - Х., 1975.

Бандурка А.М., Горбачев А.В. Оперативно-розыскная деятельность: правовой анализ. - К., 1994.

Горбачов О.В. Кримінально-процесуальне доказування та оперативно-розшукова діяльність. - Х., 1996.

Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991.

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996.

Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание. - Ижевск, 1993.

Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995.

Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. - Воронеж, 1983.

Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж, 1995.

Мірошниченко Т.М., Філін Д.В. Система принципів кримінального процесу. - Х., 1995.

Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе. - К., 1990.

74

---

[1] Див.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973; роботи М.С. Строговича, А.І. Трусова, Ф.Н. Фаткулліна та ін.

[2] Див.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1971. - Т. 1. - С. 298, 299; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. - М., 1971. - С. 156-158.

[3] Див.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. - Свердловск, 1973. - Т. 2. - С. 247, 248.

[4] Див.: Н.Н. Ковтун. Спорные вопросы в теории доказательств (об устранении действительных и мнимых противоречий)//Гос-во и право. - 1997. - № 6. - С. 70-75.

4

[5] Див.: Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе//Гос-во и право. - 1996. - № 9. - С. 60-67.

5

[6] Див.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 291-293; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. - Минск, 1969. - С. 9-24.

[7] Див.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Казань, 1976. - С. 16.

[8] Див.: Алеина М.Н. Правовой взгляд на проявление нетрадиционных способностей человека//Гос-во и право. - 1994. - № 2. - С. 122-129.

6

[9] Див.: Грошевой Ю.М. Профессиональное сознание судьи и социалистическое правосудие. - Х., 1986.

[10] Див.:Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. - С. 64.

[11] Див.: Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе//Гос-во и право. - 1996. - № 5. - С. 85; Мельников С. Дела судейские//Сов. юстиция. - 1991. - № 1. - С. 2-4.

[12] Див.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 44.

7

[13] Див.: Филимонов В.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. - М., 1994.

[14] Див.: Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. - 1986. - С. 14.

8

[15] Див.: Доля Е.А. Проблема начала в теории уголовного процесса//Гос-во и право. - 1996. - № 10. - С. 54-60.

[16] Див.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Казань, 1976. - С. 99; Михеєнко М.М., Нор В.Т., Шибіко В.П. Кримінальний процес України: Підручник. - К., 1992. - С. 139.

9

[17] Див.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе: Воронеж, 1978. - С. 97; Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1972. - С. 4.

[18] Див.: Лукашевич В.З. О понятии доказательств в советском уголовном процессе // Правоведение. - 1963. - № 1. - С. 112; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. - С. 100, 101.

[19] Горский Г.Ф., Кокорев Г.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. - С. 100.

10

[20] Див.: Кримінально-процесуальний кодекс України. Проект, підготовлений робочою групою Кабінету Міністрів України. - К., 1996.

[21] Див.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж, 1995. - С. 116.

[22] Див.: Копьева А.Н. Спорное в понятии источника доказательств по уголовным делам//Оптимизация расследования преступлений. - Иркутск, 1982. - С. 112.

11

[23] Горбачов О.В. Кримінально-процесуальне доказування та оперативно-розшукова діяльність: Навч. посібник. - Х., 1996. - С. 13.

13

[24] Див.: Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. - Х., 1986. - С. 19.

14

[25] Відом. Верхов. Ради УРСР. - 1991. - № 25. - Ст. 28.

[26] Там же.

[27] Відом. Верхов. Ради України. - 1995. - № 10. - Ст. 64.

18

[28] Див.: Янович Ю.П. Проблемы совершенствования процессуального статуса подозреваемого и обвиняемого: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. - Х., 1992. - С. 10.

[29] Див.: Соловьев И.Ф. Уголовно-процессуальные гарантии в досудебном производстве//Служение истине. Научное наследие Л.Д. Кокорева. - Воронеж., 1997. - С. 61.

[30] Див.: Хмыров А.А. Актуальные проблемы доказывания по уголовным делам. Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. - М., 1990. - С. 151.

19

[31] Див.: Уолкер Р. Английская судебная система. - М., 1980. - С. 572-576.

20

[32] Право України. - 1996. - № 12. - С. 91.

[33] Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. - С. 112.

[34] Див.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. - С. 63.

21

[35] Конституція України. - К., 1996.

23

³⁶ Право України. - 1995. - № 9-10. - С. 42.

24

[37] Див.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. - С. 115.

[38] Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. - Л., 1971. - С 120-123.

25

[39] Див.: Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости (недопу-стимости) источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве // Доказывание по уголовным делам. - Красноярск, 1986. - С. 55, 57.

[40] Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Право. - 1974. - № 6. - С. 20.

[41] Див.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 245.

26

[42] Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права // Сов. юстиция. - 1992. - № 19-20. - С. 3.

27

[43] Див.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. - С. 76.

28

[44] Див.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 244.

29

[45] Перлов И.Д. Надзорное производство в уголовном процессе. - М., 1974. - С. 158.

30

[46] Див.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М., 1988. - С. 303.

31

[47] Див.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. - С. 98, 99.

[48] Див.: Васильев А.Н. Следственная тактика. - М., 1976. - С. 126.

32

[49] Соколов А. Процессуальный порядок признания доказательств не имеющими юридической силы // Российская юстиция. - 1994. - № 10. - С. 15.

[50] Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. - С. 93.

33

[51] Бризицкий А., Зажицкий В. Относимость и достоверность доказательств в уголовном судопроизводстве // Сов. юстиция. - 1982. - № 3. - С. 6.

[52] Див.: Козлов А.С. О концептуальности теории доказательств в юрисдикции // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. - Иркутск, 1984. - С. 9, 10.

[53] Див.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж, 1995. - С. 123.

[54] Див.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996. - С. 81, 82.

34

[55] Див.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж, 1995. - С. 56.

35

[56] Див.: Арсеньев В.Д. К вопросу об объекте и предмете советского уголовного процесса и уголовно-процессуального доказывания // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. - Ярославль, 1981. - С. 29.

[57] Див.: Володина Л.М. О предмете доказывания в советском уголовном процессе // Предварительное следствие в условии правовой реформы. - Волгоград, 1991.

[58] Див.: Зажицкий В. Значение побочных фактов в уголовно-процессуальном доказывании // Сов. юстиция. - 1989. - № 8.

[59] Див.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж, 1995. - С. 82.

36

[60] Див.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж, 1995. - С. 86.

[61] Див.: Банин В.А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе (Гносе-ологическая и правовая природа). - Саратов, 1981. - С. 14.

37

[62] Див.: Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. - М., 1981. - С. 23, 24.

42

[63] Див.: Основы борьбы с организованной преступностью. - М., 1996. - С. 73.

43

[64] Див.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996. - С. 28, 29.

44

[65] Див.: Покровская М. Представление доказательств на предварительном следствии// Законность. - 1995. - № 10. - С. 29.

[66] Див.: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1972; Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. - Воронеж, 1983.

[67] Див.: Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Х., 1986.

45

[68] Див.: Зажицкий В.И. Правовая регламентация деятельности по обнаружению признаков преступления // Правоведение. - 1992. - № 4; Хомич В. Предварительная проверка материалов, послуживших поводом к возбуждению уголовного дела // Законность. - 1995. - № 12.

[69] Див.: Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Х., 1986.

46

[70] Див.: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. - М., 1961. - С. 173.

47

[71] Див.: Сибилева Н.В. Допустимость в советском уголовном процессе: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. - Х., 1986.

48

[72] Див.: Леви А. Как достичь объективного отражения показаний в процессе доказывания // Российская юстиция. - 1995. - № 9.

49

[73] У проекті КПК передбачена стаття, що закріплює перевірюваність як умову допустимості доказів.

50

[74] Див.: Теория юридического процесса / Под. ред. проф. Горшенева В.М. - Х., 1985. - С. 8.

54

[75] Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности/ Под. ред. В.М. Савицкого. - М., 1979. - С. 48.

[76] Див.: Гевко В.В. Використання непроцесуальної інформації під час доказування у стадії попереднього слідства: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. - К., 1996. - С. 7.

55

[77] Див.: Відом. Верхов. Ради України. - 1992. - № 22. - Ст. 303.

[78] Див.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991. - С. 66-69.

56

[79] Ведом. Съезда народных депутатов СССР Верхов. Совета СССР. - 1990. - № 26. - Ст. 495.

57

[80] Див.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996. - С. 67.

[81] Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 р. // Відом. Верхов. Ради України. - 1992. - № 22. - Ст. 303.

[82] Див.: О.В. Горбачов. Легалізація ОРД // Проблемы законности. - 1997. - № 31.

58

[83] Див.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. - С. 49.

59

[84] Бандурка А.М., Горбачев А.В. Оперативно-розыскная деятельность: правовой анализ. - К., 1994. - С. 86-89.

[85] Див.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Сов. гос-во и право. - 1991. - № 8.

[86] Див.: Тетерин Б.С. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Правоведение. - 1964. - № 12.

[87] Див.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступле- ний. - М., 1991. - С. 119-121

[88] Див.:Ларин А.М. Рецензия на книгу Л.Д. Кокорева, Н.П. Кузнецова "Уголовный процесс: доказательства и доказывание" // Гос-во и право. - 1996. - № 5. - С. 155.

61

[89] Див.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступле- ний. - М., 1991. - С. 89.

62

[90] Див.: Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. - Х., 1986.

[91] Див.: Соц. законность. - 1990. - № 1.

[92] Див.: Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. - М., 1990.

68

[93] Див.: Відом. Верхов. Ради України. - 1993. - № 35. - С. 358.

[94] Тому невипадково за кордоном використовуються фотоапарати миттєвої зйомки типу "Polaroid", бо за їх допомогою можливо зразу ж відстежити якість знятого.

⁹⁵ Соц. законность. - 1974. - № 5.

69

[96] Доля Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. - 1995. - № 5. - С. 41-43.

70

[97] Див.: Дубривный В.А. Расширение пределов допустимости доказательств — одно из необходимых условий успешной борьбы с организованной преступностью// Предварительное следствие в условиях правовой реформы. - Волгоград, 1991. - С. 50; Шей- фер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. - М., 1981. - С. 97.

[98] Пропонується виносити у таких випадках постанову про наявність у матеріалах справи документів, матеріальний носій яких не дозволяє підшити їх до справи безпосередньо (Див.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1995. - С. 62.)

[99] Гевко В.В. у вказаному авторефераті канд. дисертації (с. 12) вважає, що такі матеріали повинні залучатись як документи, бо це дає інші переваги, зокрема можливість їх копіювання, розмноження, від чого їх доказове значення не втрачається, що неможливо для речових доказів.

71

[100] Див.: Лукашевич В.З., Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Правоведение. - 1992. - № 3. - С. 60-66.

[101] Див.: Відом. Верхов. Ради України. - 1994. - № 16. - Ст. 93.

72

[102] Див. про це докладніше: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. - М., 1991.

73