Конституция РФ сформулировала общие подходы к охране и защите прав и свобод граждан, установила конкретные их нормы. В любом развитом демократическом государстве действует целая система организационно-правовых способов обеспечения законности, защиты прав и свобод граждан в сфере государственного управления. Именно с органами исполнительной власти чаще всего сталкиваются физические и юридические лица в своей повседневной жизни.

Многообразие и сложность взаимодействий в управляющей и управляемой подсистемах общества зачастую приводит к противоположному восприятию людьми (а именно через их восприятие реализуется та или иная административно-правовая норма) целей, задач государственной управленческой деятельности, что может повлечь за собой такое явление, как административно-правовой спор².

Административно-правовой спор представляет собой вариант юридического конфликта. Существуют различные определения термина "конфликт". В наиболее обобщенном виде его можно представить как проявление объективных и субъективных противоречий, которые выражаются в противоборстве сторон, т.е. налицо такая ситуация, когда стороны (субъекты) взаимодействия преследуют какие-то свои цели, которые противоречат или взаимно исключают друг друга³.

Особенность юридического конфликта заключается в том, что он связан с исполнением (реализацией) либо нарушением тех или иных норм права и, соответственно, возникновением, изменением или прекращением правовых отношений между физическими и юридическими лицами⁴. Юридический конфликт в сфере административного права имеет свою специфику, обусловленную особенностями регулируемых правовыми нормами отношений в сфере функци-

-----------------

*Работа выполнена по гранту РГНФ 06-03-00252а.

¹ Заместитель директора Института государства и права РАН, заведующая сектором административного права, доктор юридических наук, профессор.

²См.: Лупарев Е.Б. Общая теория административно-правового спора. 2003. С. 3.

³См.: Социальные конфликты: экспертиза, прогнозирование, технология разрешения. Вып. 1. М., 1991. С. 27.

⁴ См.: Юридическая конфликтология. М., 1995. С. 4.

онирования исполнительной власти. Эти отношения носят публично-правовой характер. В этой связи административно-правовой спор обусловливается не столько участием в нем органа государственной власти (исполнительной) как одной из сторон, сколько сущностью отношений между этим органом и заинтересованным лицом как физическим, так и юридическим.

Административные органы, как справедливо отметил Д.М. Чечот, могут находиться с гражданами и организациями в правоотношениях различного содержания: административных, гражданских, земельных, финансовых, трудовых. Административные действия влекут в ряде случаев не только административные, но и иные (гражданско-правовые, например) последствия. В подобных случаях спор утрачивает чисто административный характер. Отсюда спор считается административным, если юридический вопрос, составляющий содержание спора (т.е. то материально-правовое отношение, которое связывает стороны), является вопросом административного права.

Любой спор предполагает наличие, по крайней мере, двух позиций, в которых выражаются противоположные взгляды. В самом обобщенном виде административно-правовой спор представляет собой индивидуальное административное дело, возникающее в силу того, что у одного из участников управленческих отношений складывается убеждение в том, что его права и законные интересы нарушаются либо ущемляются действиями другого участника соответствующих общественных отношений, либо один из участников усматривает в действиях другого признаки нарушения правил, действующих в сфере государственного управления⁶.

Административно-правовой спор обладает определенными признаками. Так, подобного рода споры возникают в сфере государственного управления, в процессе осуществления органами исполнительной власти своих управленческих функций. Для этих споров характерно особое по-

------------

⁵См.: Чечот Д.М. Неисковое производство. М., 1973. С. 10.

⁶См.: Никифоров М.В. Реформа административного права в современной России // Национальные интересы. 2002. №3. С. 41.

ложение его субъектов (участников спорного правоотношения). Обязательным участником административно-правового спора является наделенный властными полномочиями орган исполнительной власти, местного самоуправления, их структурные подразделения, должностные лица, наделенные государственно-властными полномочиями. Административно-правовой спор обладает особым предметом, что связано с широтой и разноплановостью деятельности управленческого характера. Важной особенностью данной категории споров является особый порядок их разрешения, что обусловливает необходимость специального административно-правового регулирования процедуры рассмотрения административно-правовых споров. Такие споры разрешаются как в административном, так и в судебном порядке. Таким образом, это два основных способа разрешения административно-правовых споров.

Большая часть административно-правовых споров разрешается во внесудебном порядке. Гражданин оспаривает решение другой стороны административно-правового отношения и обращается со своей жалобой в соответствующий вышестоящий по отношению к спорящим сторонам орган (должностному лицу). В этом случае оценка правомерности оспариваемых действий (решений) является прерогативой уполномоченного на то органа (должностного лица). Это означает, что указанный способ разрешения подобных споров не выходит за рамки сферы государственного управления и представляет собой один из атрибутов государственно-управленческой деятельности. Суть его - в принятии полномочным на то органом (должностным лицом) юридически властного решения по предмету спора, каковым является законность оспариваемого решения или действия, породивших спорную ситуацию. Таким образом, несмотря на то, что отношения сторон административно-правового спора характеризует принцип горизонтальности возникающих правовых отношений, на этапе вынесения решения по делу прослеживаются отношения "власть-подчинение".

Отношения, связанные с реализацией конституционного права на обращение, на современном этапе приобретают особую актуальность развития Российского государства. Это влечет за собой необходимость совершенствования механизмов защиты прав и интересов физических и юридических лиц в процессе рассмотрения административных споров, а также необходимость в выработке новой системы взаимоотношений с представителями различных ветвей власти. К сожалению, длительное время действовал старый акт - Указ Президиума Верховного Совета СССР "О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан" от 12 апреля 1968 г., который по многим позициям уже устарел. По-этому для должного урегулирования и упорядочения процедуры отношений между физическими, юридическими лицами и властными структурами в рамках неюрисдикционного производства необходимо было разработать и принять новый акт. Актуальной, на наш взгляд, стала разработка Административного процессуального кодекса РФ либо, возможно, Закона об административных процедурах, предметом которого должен стать порядок принятия индивидуальных правовых актов управления, затрагивающих права и обязанности субъектов административно-правовых отношений, не входящих в структуру и систему государственного органа, правомочного посредством такого акта выразить государственно-властное влияние в пределах установленных для него полномочий. Однако работа над такого рода актами затягивается, и в настоящее время 2 мая 2006 г. принят Федеральный закон "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации"⁷. Следует отметить, что новый Закон не претерпел особых существенных изменений по сравнению с Указом от 12 апреля 1968 г. Он вобрал в себя основные положения, которые положительно зарекомендовали себя на практике. Основной упор в новом Законе сделан на порядок подачи, рассмотрения и ответов на обращения, скорректированный в соответствии с новым временем и работой госорганов.

В Законе дано определение различного рода обращений. Так, под жалобой понимается просьба гражданина о восстановлении или защите его нарушенных прав или законных интересов либо прав или законных интересов других лиц. В ст. 7 Закона называются требования, предъявляемые к письменному обращению.

К сожалению, новый Закон не предусматривает разницы в порядке рассмотрения различного рода обращений, что, на наш взгляд, является существенным недостатком. Обращения граждан очень неоднородны и содержат неодинаковую информацию. Они не совпадают по общественной направленности, разнятся по юридической характеристике и соответственно влекут разные правовые последствия. Каждый вид обращения имеет свою специфику и, следовательно, свой статус, который должен быть нормативно определен. Вот почему процедура и сроки рассмотрения предложений (и это естественно) должны отличаться от порядка рассмотрения жалоб, которые, как правило, всегда связаны с нарушением прав граждан.

Основанием возникновения административно-правового спора является именно обращение в форме жалобы (когда речь идет об административном порядке разрешения споров), которая

----------------

⁷ См.: Собрание законодательства РФ. 2006. № 19. Ст. 2060.

рассматривается как реакция лица на нарушение его прав и свобод в сфере публичных отношений. В этой связи не следует растворять процедуру рассмотрения жалоб и давать ее в обобщенном виде, наряду с другими видами обращений. В новом Законе этот момент не учтен.

В ст. 6 рассматриваемого Закона сделана попытка прописать гарантии безопасности гражданина в связи с его обращением. Однако эти гарантии ничем не подкреплены, так как ст. 15 "Ответственность за нарушение настоящего Федерального закона" носит формально-декларативный характер, отсылая к действующему законодательству, в котором на сегодняшний день такая ответственность не предусмотрена.

Важную роль в разрешении административно-правовых споров играют суды. Однако состояние судебной системы не позволяет абсолютизировать судебный порядок рассмотрения данной категории споров. В настоящее время в нашей стране рассмотрение подобного рода дел осуществляется по общим правилам гражданского и арбитражного процесса, за некоторыми изъятиями, установленными законом. Следует отметить, что подобная практика существовала и ранее. Так, в ГПК РСФСР была отдельная глава "Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений". Однако в ее рамках рассматривались и другие дела, например, возникающие из финансовых, избирательных правоотношений и т.д. Таким образом, круг разрешаемых дел был значительно шире. В этой связи при подготовке нового ГПК РФ такого рода моменты были учтены. В нем содержится специальный подраздел Ш "Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений". Вместе с тем важно обратить внимание на то, что сам термин "публичные правоотношения" законодательно нигде не определен.

В АПК РФ 1995 г. отсутствовало деление судопроизводства на виды. Там были предусмотрены категории дел, подлежащие рассмотрению арбитражными судами. К ним относились: дела по разрешению экономических споров, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дела о банкротстве. Тем не менее можно было утверждать, что АПК РФ 1995г. содержал три вида производств. Так, производством по разрешению экономических споров были охвачены споры, возникающие как из гражданских отношений, так и из административных и иных отношений. При этом не имело значения, кто выступал на стороне истца - организация или государственный орган, иной орган управления.

Новый АПК РФ (2002 г.) выделил дела, возникающие из административных и иных публичных

---------

⁸ См.: Судебная власть. М., 2003. С. 687.

правоотношений, в самостоятельное производство. Они рассматриваются по общим правилам искового производства с учетом особенностей, закрепленных в разделе III АПК РФ.

Нужно сказать, что в ГПК РФ публично-правовые споры попадают под общее понятие "гражданское дело", что противоречит их материально-правовой природе. В АПК РФ для обозначения публично-правовых споров используется термин "экономические споры и другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений". Данное определение является неточным, оно отводит на второй план публично-правовой характер спора. Следует отметить, что АПК РФ предусматривает и право государственного органа (следовательно, и органа исполнительной власти) в случаях, предусмотренных федеральным законом, обратиться с иском или заявлением в арбитражный суд в защиту публичных интересов.

Гражданско-правовой спор и спор публично-правовой - это споры о праве. Однако характер этих споров неодинаков. В порядке искового производства рассматриваются споры частноправового характера, которые существенно отличаются от споров публично-правовых. В спорном административном правоотношении присутствует субъект - это наделенный властными полномочиями орган государственного управления или должностное лицо, благодаря которым спор носит административный характер.

К сожалению, в гражданском процессуальном законодательстве, как было отмечено выше, публично-правовые споры подпадают под общее понятие "гражданское дело". Некоторые специалисты в области гражданского процесса не учитывают, что разделение судопроизводства на виды произведено Конституцией РФ (ст. 118) по иному критерию: материально-правовой природе спора о праве, подлежащего разрешению судом. Последняя "влияет на средства и способы защиты и особенности судебной процедуры в каждом из видов судопроизводства". Полезно вспомнить, что еще в 1885 г. проф. Н.М. Коркунов писал: "Административно-судное дело имеется во всех тех случаях, когда дело идет о правомерности действий администрации и именно - о предоставлении, признании, лишении или осуществлении какого-либо права, не предоставленных усмотрению администрации"¹¹.

---------------------

⁹ См.: Николаева Л.А., Соловьева А.К. Административная юстиция и административное судопроизводство. СПб., 2004. С. 88.

¹⁰ Чечот Д.Н. Административная юстиция. Л., 1973. С. 78.

¹¹ Коркунов Н.М. Очерк теории административной юстиции // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 8. С. 107.

Материально-правовые особенности административно-правовых споров обусловливают наличие процессуальных особенностей. Следовательно, специальные правила административного судопроизводства органически вытекают из особенностей материально-правовых отношений. Конечно, эти правила должны соответствовать общим принципам судопроизводства, сложившимся в законодательстве России и практике его применения. Здесь закономерна постановка вопроса о необходимости создания самостоятельной системы судебных органов и специального процессуального законодательства, которое эти суды использовали бы при рассмотрении споров в сфере публичного права. Таким образом, речь идет об административных судах и об административном судопроизводстве.

В ч. 1 ст. 29 АПК РФ вводится понятие "административное судопроизводство". В ГПК РФ такое понятие отсутствует. Как справедливо отметил Ю.Н. Старилов, практически одинаковые нормы, относящиеся, например, к предмету оспаривания административных актов, в арбитражном процессе называются административным судопроизводством, а в гражданском процессе таковыми не считаются!?¹² Административное судопроизводство можно рассматривать как производство в арбитражном суде по оспариванию нормативных или ненормативных правовых актов, а также производство по делам об административных правонарушениях. В п. 1 ст. 189 АПК РФ употребляется категория "правила административного судопроизводства". Таким образом, в АПК РФ впервые на уровне такого нормативно-правового акта употребляется термин "административное судопроизводство". Кроме того, данный термин введен Федеральным законом РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в

Российской Федерации" от 31 мая 2002 г. ¹³.

Использование этого термина полностью соответствует конституционной норме, которая закрепила наряду с другими данный вид судопроизводства (ч. 2 ст. 118 Конституции РФ). Вот почему, на наш взгляд, было бы вполне логично объединить все административно-процессуальные нормы в едином кодифицированном федеральном законодательном акте.

Речь в данном случае идет о создании полноценного института административной юстиции. Необходимость формирования данного института активно обсуждалась после принятия Конституции 1993 г. и Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федера-

¹² См.: Старилов Ю.Н. Административная юстиция в системе формирования новой доктрины современного российского административного права // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 3. С. 37.

¹³ См.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

ции". В соответствии с ч. 2 ст. 118 Конституции РФ судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Положения, содержащиеся в п. 3 ст.1 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", а также в ст. 26 данного Закона, предусматривают возможность создания специализированных федеральных судов по рассмотрению гражданских и административных дел, статус которых должен устанавливаться Федеральным конституционным законом. Однако вышеназванный Закон относит к федеральным судам и специализированные суды, которые составляют систему федеральных судов общей юрисдикции и учреждение которых возможно только путем внесения изменений и дополнений в данный Закон. Вместе с тем внесение изменений и дополнений предполагает, на наш взгляд, возможность не только обозначения в Законе административных судов, находящихся в рамках судов общей юрисдикции, но и координальное изменение положений Закона в целях выделения специальной судебной системы (административных судов), которые имели бы самостоятельное значение и были бы отделены от судов общей юрисдикции.

Этот вопрос приобрел в настоящее время особую актуальность в связи с обсуждением мер по дальнейшему продвижению административной и судебной реформ. Широкий общественный резонанс получила идея организации специализированной ветви судебных органов и системы административного правосудия - административной юстиции.

Обозначенная проблема находится в центре внимания теоретиков и практиков. Необходимо подчеркнуть, что определенное согласие достигнуто в подходе к ее решению. Однако важным остается вопрос о том, в каких организационно-правовых формах наиболее эффективно будет действовать этот институт в нашей стране; какие процессуальные нормы должны обеспечивать деятельность административной юстиции; какие категории дел они будут рассматривать.

В мировой практике административная юстиция существует в различных организационных формах. Перенос их в том виде, в котором они функционируют в конкретных странах, вряд ли можно считать целесообразным. Определенный институт должен вписаться в правовую систему страны органично.

Следует особо подчеркнуть, что институт административной юстиции становится одним из основных элементов современного правового государства и выражается в судебном контроле за деятельностью органов исполнительной власти в целях наилучшей защиты публичных прав личности.

Необходимость административной юстиции как механизма правовой защиты проистекает из потребности обеспечить законные интересы граждан во всех случаях неправомерного и бесконтрольного использования властных полномочий административными органами и их должностных лиц .

Австрийский ученый конца XIX в. К. Лемайер выделял три неотъемлемых элемента правового государства: участие граждан в образовании воли государства в законодательных учреждениях; участие граждан в решении государственных задач посредством самоуправления; административную юстицию. Последнюю он называл "проявлением идей такой правовой защиты, вызванной ходом развития политической истории и влиянием воззрений на государство, изменившихся в зависимости от условий времени и пространства"¹⁵.

Существуют различные подходы к понятию отечественной административной юстиции. Так, Н.И. Лазаревский определял административную юстицию как "особую систему специальных судебных установлений, имеющих целью охранять от нарушения администрацией те правовые границы ее полномочий, в соблюдении которых заключается существо правового государства"¹⁶. С.А. Корф полагал, что административная юстиция может быть обеспечена лишь деятельностью органа, пользующегося положением судебного, ибо только статус судебного органа может обеспечить необходимые требования, предъявляемые к судейской самостоятельности и независимости¹⁷.

Полностью разделяя позиции, высказанные крупнейшими учеными-юристами, мы полагаем, что административная юстиция характеризуется системой специальных судебных органов по контролю за соблюдением законности в сфере государственного управления. Данный вид юстиции представляет собой юридическую (судебную) форму разрешения конфликтов, возникающих в связи с правовой оценкой законности актов и действий того или иного органа публичной власти. Основная задача административной юстиции -утверждение верховенства права над административным произволом, защита прав и законных интересов граждан от неправомерных действий и

-----------------------

¹⁴ См.: Радченко В.И. Административные суды призваны защитить человека от произвола недобросовестных чиновников // Росс. юстиция. 2004. № 3. С. 2.

¹⁵ Лемайер К. Административная юстиция. Понятие охраны субъективных прав в связи с развитием воззрений на государство. СПб., 1905. С. 4.

¹⁶ Лазаревский Н.И. Административная юстиция. Политическая энциклопедия. Вып. 1. СПб., 1906. С. 112.

¹⁷ См.: Корф С.А. Административная юстиция в России. Кн. 2-3. СПб., 1910. С. 461-462.

решений органов исполнительной власти и в конечном счете обеспечение законности в сфере публичного управления.

Административная юстиция представляет собой особый судебный порядок оспаривания актов публичной администрации, связанный с защитой субъективных публичных прав и обеспечением законности в сфере управления. Таким образом, административную юстицию можно рассматривать как административную форму правосудия, специальную ветвь правосудия, обеспечивающего судебный контроль за публичной властью в ходе разрешения споров публично-правового характера по особым процессуальным правилам.

Реализация идеи создания полноценного института административной юстиции тесно связана со значительным возрастанием роли судебной власти в условиях разделения властей. В этой связи создание системы административных судов явилось бы естественным продолжением укрепления судебной власти в Российской Федерации. Однако следует констатировать, что институт административной юстиции и связанные с ним проблемы административного судопроизводства еще не нашли адекватного закрепления в отечественном законодательстве.

В августе 2000 г. Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу проект нового Федерального конституционного закона "О федеральных административных судах в Российской Федерации". Верховный Суд РФ предлагает в целях преодоления негативных тенденций в рассмотрении административных дел создать в системе судов общей юрисдикции административные суды, не связанные с существующим административно-территориальным делением страны. Для этого предлагается сформировать систему федеральных окружных административных судов в пределах соответствующих федеральных округов и федеральные межрайонные административные суды с юрисдикцией в отношении нескольких районов субъекта РФ. Кроме того, - учредить Судебную коллегию по административным делам Верховного Суда РФ и при необходимости создать соответствующие коллегии в судах областного уровня, т.е. речь идет о создании такой системы судебных органов, которая не совпадала бы с административно-территориальным делением страны. К сожалению, дальнейшая работа над этим законопроектом пока приостановлена. Вместе с тем (и это следует отметить) в настоящее время в Верховном Суде РФ в коллегии по гражданским делам создан состав по административным делам.

Весьма важной является проблема распределения компетенции судов по рассмотрению административных дел. Так, например, в соответствии с проектом Закона о федеральных административных судах судебная коллегия по администра-

тивным делам Верховного Суда РФ должна рассматривать в качестве суда первой инстанции, например такие дела, как об оспаривании нормативных и ненормативных актов Президента РФ, Правительства РФ; о приостановлении и прекращении деятельности общероссийских, а также международных общественных объединений, действующих на территории РФ, в случае нарушения ими законодательства РФ и т.д. Проверку законности и обоснованности решений, вынесенных указанной коллегией в качестве суда первой инстанции и не вступивших в законную силу, предполагается осуществлять соответствующим составом судей Кассационной коллегии Верховного Суда РФ. В проекте Закона предусматривается также подсудность ряда административных дел Верховному Суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, автономной области и автономного округа. Что касается места мировых судей в системе административной юстиции, на наш взгляд, в настоящее время этот вопрос не может быть решен положительно. Система мировой юстиции находится в стадии становления. Кроме того, у мировых судей достаточно большой объем компетенции. Поэтому, как нам представляется, мировой судья пока не должен быть субъектом административной юстиции.

В соответствии с рассматриваемым проектом к административным делам относятся дела об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, а также дела по спорам, связанным с применением законодательства о выборах, налогового законодательства, по спорам органов государственной власти и органов местного самоуправления между собой, дела о приостановлении или прекращении деятельности общественных объединений. Вместе с тем следует отметить, что в проекте нет достаточно четкого определения понятия "административное дело". Как представляется, административное дело появляется в результате возникновения административно-правового спора.

Специализация судебных составов, прежде всего, связана с необходимостью глубокого изучения и правильного применения судьями достаточно широкого массива законодательства, используемого для рассмотрения определенной категории дел в сфере управления. Вследствие сложности названной категории дел их рассмотрение и правильное разрешение требуют высокого профессионализма судейского корпуса, специального обучения судей. Но, поскольку основная масса этих дел пока рассматривается в порядке гражданского судопроизводства районными судами и судами областного уровня, такую специализацию обеспечить трудно.

Сложность и многообразие государственно- и административно-правовых отношений требует специального обучения судей по публично-правовым спорам¹⁸. Все это влечет за собой финансовые и организационные проблемы формирования системы административных судов. Система правосудия в Российской Федерации должна позволить гражданам, юридическим лицам обжаловать в суды различного уровня как нормативные, так и индивидуальные акты властных органов, должностных лиц, нарушающие их права и свободы. Таким образом, естественным продолжением укрепления судебной власти в Российской Федерации как третьей власти в государстве было бы учреждение системы административных судов.

До настоящего времени суды общей юрисдикции при рассмотрении административных правовых споров применяют нормы гражданского процессуального законодательства. Об этом говорится в ст. 6 Закона РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г., а также в специальном подразделе ГПК РФ, который регламентирует порядок рассмотрения дел, проистекающих из публичных правоотношений. Как и в ранее действовавшем, в новом ГПК РФ установлено, что такая категория дел рассматривается и разрешается по общим правилам искового производства с особенностями, предусмотренными гл. 23-26 ГПК РФ и другими федеральными законами. К таким особенностям законодатель относит, в частности, неприменение правил заочного производства; особые правила распределения обязанностей по доказыванию; право суда истребовать доказательства по своей инициативе и т.д. Вместе с тем остается неясным, можно ли предъявлять встречные требования, заключать мировые соглашения по таким делам и ряд других моментов.

Арбитражные суды применяют правила АПК. Кроме того, в структуру арбитражных судов входят административные коллегии, которые законодателем определены в качестве специализированных коллегий по рассмотрению экономических споров, возникающих из административных правоотношений. Такая специализация свидетельствует о том, что арбитражные суды ближе всего подошли к перспективе создания самостоятельных органов административной юстиции в российской судебной системе¹⁹.

Таким образом, можно видеть, что проблемы регулирования защиты прав и свобод человека от действий (бездействия) или решений органов ис-

----------------

¹⁸ См.: Соловьева А.К. Административная юстиция в России: проблемы теории и практики // Автореф. дисс. на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 14.

¹⁹ См.: Сухарева Н.В. Административно-правовые споры в сфере экономики // Право и экономика. 2001. № 4. С. 14.

полнительной власти носят несистемный характер.

На наш взгляд, использование гражданского процесса связано с недостаточной разработанностью, а порой и отсутствием административно-процессуальных норм, которые могли бы регламентировать административное судопроизводство. Бесспорно, административный процесс в суде во многом схож с гражданским процессом. Об этом еще в 1910 г. писал С.А. Корф: "Нет никакого сомнения, и это признается как друзьями, так и недругами административной юстиции, что источником и образцом построения административного процесса послужил процесс гражданский, столетние принципы последнего применены ко вновь родившемуся в XIX в. административному процессу... Этим объясняется, что многие принципы обоих процессов совершенно тождественны, другие весьма похожи друг на друга". Наряду с этим необходимо подчеркнуть, что процессуальные особенности рассмотрения административных дел подтверждают недопустимость растворения их в исковой процедуре гражданского процесса. Административное судопроизводство отличается наличием собственных принципов и процессуальных правил, отражающих материально-правовую природу публично-правовых споров. Н.М. Коркунов совершенно справедливо отмечал, что разграничение сферы гражданской и административной юстиции определяется различием частного и публичного права. Вот почему спор о субъективных публичных правах не может разрешаться в традиционных формах искового гражданского судопроизводства. Специальные правила административного судопроизводства логически связаны со специфическим характером материально-правовых отношений, важной особенностью которых является неравноправное положение его участников. Одной из сторон административно-правовых отношений выступает орган (должностное лицо), наделенный государственно-властными полномочиями. В этом процессе в качестве способа возбуждения дела выступает не иск, а заявление. Важно отметить, что административное правосудие может основываться и на исковом характере судебного производства. Но в рамках этого производства суд разрешает не гражданско-правовой спор, а публично-правовой, одновременно осуществляя судебный контроль за законностью действий властных структур по отношению к физическим и юридическим лицам, и т.д. Спор считается административным, если юридический вопрос, составляющий содержание спора (т.е. материально-правовое отношение, ко-

--------------------

²⁰Корф С.А. Административная юстиция в России. Т. 2. СПб., 1910. С. 466-467.

²¹См.: Коркунов Н.М. Русское государственное право. СПб., 1899.

торое связывает стороны), является вопросом административного права. Предметом судебного разбирательства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, может быть широкий круг отношений, которые регулируются нормами различных отраслей права.

Важной задачей административного процесса как правовой формы рассмотрения судом публично-правовых споров является восстановление нарушенных прав и свобод участников административно-правовых отношений. А.К. Соловьева правильно отметила, что основной целью административной юстиции является восстановление нарушенного принципа законности государственного управления посредством прекращения действия незаконного акта и защиты субъективных публичных прав граждан и организаций²². Обжалуя в суд правовой акт, гражданин либо организация заявляют о своем несогласии с действиями (решениями) соответствующего органа или должностного лица и требуют признать их незаконными. Властный субъект данного рода отношений должен доказать свою правоту. Суд в данном случае выступает как независимый арбитр. Поэтому позиция суда должна быть максимально активной.

Несмотря на то что, когда речь идет об административном процессе, выявляется горизонтальный характер отношений противоборствующих сторон (отношений, в которых отсутствует управляющее воздействие), граждане, как правило, лишены возможности противостоять могущественному представителю властных структур. Поэтому, чтобы как-то уравновесить их шансы, суд обязан помочь частному лицу в споре. Судья не должен, как в гражданском процессе, довольствоваться только регистрацией заявлений сторон и вынесением своего решения. С учетом того, что в большинстве случаев доказательства по делу находятся в документах органов или должностных лиц, которые не стремятся их представить, особенно если они не в их пользу, судья должен иметь возможность вмешаться и обязать администрацию предоставить обоснование ее действий, истребовать материалы и иные доказательства. В случае необходимости суд должен иметь возможность получать заключение специалиста, эксперта и т.д. Именно административная юстиция может перевести юридическое неравенство сторон, существующее в материальном административном правовом отношении, в процессуальное равенство, которое должно иметь место в административном судопроизводстве. Как справедливо отметил В.И. Радченко, "гражданское и арбитражное процессуальное законодательство ориентированы на рассмотрение административ-

----------------

²² См.: Соловьева А.К. Указ соч. С. 10.

ных дел в рамках состязательной процедуры. Традиционным же для административного судебного процесса является формальное отступление от этой процедуры ради реального обеспечения равноправия сторон. Такой характер процесса предопределяется характером претензий "человек-государство"²³ .

Исходя из того, что административное судопроизводство - это особая ветвь судопроизводства, нужно учитывать, что специальный закон должен отразить особенности взаимоотношений участников процесса. Таким актом мог бы стать Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации. В 2002 г. по распоряжению Председателя Верховного Суда РФ В. Лебедева была сформирована рабочая группа по подготовке данного акта. В 2003 г. проект Кодекса был рассмотрен Советом по вопросам совершенствования правосудия при Президенте РФ, где было отмечено его высокое качество и рекомендовано внести этот акт на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ. Существенную помощь в его создании оказали Главное государственное правовое управление Президента РФ и Департамент публичного и международного права Совета Европы, организовав обсуждение основных положений проекта своими экспертами.

В проекте Кодекса выделяются общие положения, производство в суде первой инстанции, пересмотр судебных постановлений, особое производство, особенности рассмотрения и разрешения споров по отдельным категориям дел. При обсуждении проекта, безусловно, актуальной остается проблема определения характера дел, которые будут разрешаться в ходе административного судопроизводства. Прежде всего, правосудие по административным делам связано с рассмотрением заявлений граждан и их объединений на действия и решения государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, общественных организаций, нарушающих права и свободы граждан в сфере публичного права. При этом в суд могут быть обжалованы как индивидуальные, так и нормативные акты. Таким образом, Особенная часть Кодекса будет касаться специфики рассмотрения дел отдельных категорий, в том числе избирательных споров, дел об оспаривании нормативных правовых актов органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, а также об обжаловании

----------------

²³См.: Радченко В.И. Указ соч. С. 3.

²⁴См.: Салшцева Н.Г. Административный процесс: проблемы и перспективы. Проект Федерального конституционного закона "Об административном судопроизводстве" // В сб.: Проблемы административной юстиции. Материалы семинара. М, 2002. С. 101.

индивидуальных правовых актов и действий должностных лиц органов администрации, дел об обжаловании решений и действий, вытекающих из налоговых правоотношений, и т.д.

Длительное время процессуальной формой обращения в суд на неправомерные действия соответствующего органа или должностного лица являлась жалоба. В настоящее время это -заявление. Именно в такую форму облекается требование к суду. Однако в юридической литературе неоднократно высказывалась точка зрения о необходимости изменения этой формы и трансформации ее в административный иск. Подача административного иска приводит к возникновению процессуального отношения административно-правового характера, которое одновременно является правоохранительным и горизонтальным. Именно в такого рода отношениях субъекты выступают как равные стороны - участники процесса. Однако проект Кодекса административного судопроизводства РФ возвращает нас к прежней форме - жалобе.

Закон РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г. возложил процессуальную обязанность доказывания на сторону, действия и решения которой обжалованы при подаче жалобы. Это очень важная норма, гарантирующая гражданину освобождение от обязанности доказывать незаконность обжалуемого действия (решения). А.Т. Боннер точно отметил, что в административном судопроизводстве общее правило о распределении обязанностей доказывания непремлемо²⁵. Вместе с тем гражданин должен доказать факт нарушения своих прав и свобод. В этой связи при подаче административного иска гражданин обязан изложить акт нарушения своих прав и свобод. Это положение должно было бы найти свое закрепление в Кодексе административного судопроизводства РФ.

Постольку поскольку в суд в случае возникновения административного правового спора могут обращаться не только физические, но и юридические лица, в процессуальном Кодексе необходимо установить подведомственность суду административных исков граждан о нарушении их прав и свобод, а также юридических лиц о нарушении их прав и охраняемых законом интересов. Исходя из разнообразия публично-правовых отношений, содержание подобных исков может быть различно (например, иски о признании недействующими²⁶ актов государственных или муниципальных органов, их должностных лиц; иски с требованием

----------------------

²⁵ См.: Боннер А.Т. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений // Автореф. дисс. на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. М., 1996. С. 13.

²⁶ См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 3.

обязать соответствующий орган или должностное лицо издать соответствующий акт и т.д.).

В соответствии с положениями гл. 25 ГПК РФ гражданин, организация вправе обратиться с заявлением в суд, если они считают, что решениями, действиями (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего нарушены их права и свободы. Следует отметить, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" от 20 января 2003 г. разъяснено, что с 1 февраля 2003 г. дела об оспаривании решений, действий (бездействия) учреждений, предприятий, организаций, их объединений и общественных объединений должны рассматриваться по правилам искового производства, в том числе с соблюдением правил подсудности как дела по спорам о защите субъективного права. Вместе с тем при создании полноценного института административной юстиции эта категория дел могла бы рассматриваться в административных судах по общим правилам административного процесса, закрепленным в специальном процессуальном акте.

Пока еще актуален вопрос о том, может ли стороной административного процесса выступать, например, Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование. В 1996 г. было принято совместное постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором в п. 12 говорится, что в случаях предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, ответчиком по такому делу должны признаваться Российская Федерация, соответствующий субъект РФ или муниципальное образование в лице финансового или иного управленческого органа.

---------

²⁷ См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.

Важной остается проблема, которая неоднократно обсуждалась в юридической литературе. Речь идет о том, как далеко должны распространяться границы контроля суда в сфере публичной власти при оценке решения или действия органа или должностного лица; признается ли за судом право контролировать только законность или также право контролировать целесообразность акта. Мы полагаем, что суду не следует предоставлять право контролировать причины и основания (помимо юридических), на которых основано принятие акта. Такое право суда означало бы "вторжение" в сферу иной ветви власти, в осуществление ее органом предоставленных ему законом полномочий.

В связи с рассматриваемой проблемой компетенции суда, а точнее объема его контрольных полномочий очень важным представляется вопрос о том, могут ли суды, вынося решение о признании акта недействующим (что означает невозможность его применения), внести в этот акт изменения либо отменить его. Видимо, признание за судом реформационных прав поколебало бы принципы разграничения компетенции между различными органами государства. Такой подход к решению вопроса является закономерным, поскольку характер административно-правовых отношений предопределяет недопустимость всестороннего контроля судебного органа за деятельностью администрации при рассмотрении административного спора. Решение суда должно было бы содержать только заключение о законности обжалуемых действий (решений) и необходимости их отмены в случае обоснованности административного иска.

Таким образом, рассмотрев лишь некоторые проблемы, связанные с решением административно-правовых споров, можно констатировать, что назрела необходимость создания системы административных судов, а также кодифицированного акта, содержащего процессуальные правила деятельности этих судов по рассмотрению соответствующей категории дел. Позитивное решение этих вопросов явилось бы важным шагом в продвижении судебной реформы в России, отвечало бы потребностям практики и способствовало бы эффективности и оптимизации процесса разрешения споров публично-правового характера.

ДИСКУССИИ

И ОБСУЖДЕНИЯ

О ПРОЕКТЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА

"О МАЛОМ И СРЕДНЕМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВЕ"

Модернизация экономики на основе сочетания и развития различных масштабов предпринимательской деятельности - малого, среднего и крупного предпринимательства, трансформации малого предпринимательства в среднее, роста среднего предпринимательства и новых крупных национальных компаний является сегодня одним из важных условий достижения нового качества российской экономики и решения неотложных социальных проблем (особенно проблем занятости таких социальных слоев населения, как молодежь, женщины, инвалиды, повышения благосостояния населения страны и др.).

Как показывает зарубежный и отечественный опыт, непременное условие указанной модернизации экономики - всестороннее и стабильное государственное содействие развитию малого и среднего предпринимательства, включающее прежде всего создание надежной нормативно-правовой базы малого и среднего предпринимательства.

Оценка состояния правового регулирования в сфере государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства, являющегося одним из приоритетных направлений социально-экономической политики государства, показывает, что действующий в настоящее время Федеральный закон "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" от 14 июня 1995 г. не обеспечил решения правовых проблем в этой сфере (далее - Закон).

Действенность Закона изначально ослабевалась тем, что законы и иные нормативные правовые акты, которые следовало принять в развитие его отдельных положений, или не принимались вообще, или искажали смысл положений Закона.

Законодательные положения о малом предпринимательстве разбросаны по различным отраслям законодательства и зачастую противоречат не только вышеназванному Закону "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", но и друг другу. Как неоднократно указывалось в научной литературе, опасность также состоит в том, что эти противо-

-----------------------

¹ Заведующий группой правовых проблем малого предпринимательства Института государства и права РАН, кандидат юридических наук.

речия порождают соответствующую цепную реакцию в субъектах РФ.

Большинство положений указанного Закона давно устарели и вступили в противоречие с действующим законодательством РФ. Так, например, заложенные в Законе возможности государственной поддержки и развития малого предпринимательства не могли получить своего полного развития, в должной мере проявить себя также из-за отсутствия своевременного и полного финансирования федеральных программ государственной поддержки малого предпринимательства, вызванного в том числе нестыковкой положений Закона о государственных программах поддержки малого предпринимательства с механизмом бюджетного финансирования федеральных целевых программ в Бюджетном кодексе РФ.

Кроме того, в действующем законодательстве до настоящего времени отсутствует понятие среднего предпринимательства, являющегося одним из этапов развития малого предпринимательства, соответственно не определены ни правовое положение среднего предприятия, ни система мер государственного содействия развитию субъектов среднего предпринимательства.

Проект Федерального закона "О малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации" разработан инициативной рабочей группой, возглавляемой заместителем председателя комитета Государственной Думы по экономической политике, предпринимательству и туризму Е.В. Паниной (руководитель рабочей группы), и сотрудниками группы правовых проблем малого предпринимательства Института государства и права РАН М.А. Супатаевым, В.К. Андреевым, И.А. Исаевым.

Предлагаемый законопроект представлен для обсуждения в Министерство экономического развития и торговли РФ, органы государственной власти субъектов РФ, Торгово-промышленную палату РФ, Российский союз промышленников и предпринимателей (работодателей) и иные всероссийские объединения предпринимателей "Опора", "Деловая Россия" и др.

Проект Федерального закона "О малом и среднем предпринимательстве" подготовлен с учетом Концепции государственной политики поддержки и развития малого предприниматель-

ства в Российской Федерации, Программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу, положительного опыта реализации мер по государственной поддержке малого предпринимательства в предшествующий период, предложений общероссийских объединений предпринимателей и новейшего опыта развитых зарубежных стран (США, Европы и Азии).

Проект направлен на реализацию установленного ст. 34 Конституции РФ права граждан на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности и призван обеспечить единое правовое регулирование малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации.

В этих целях в проекте Федерального закона "О малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации" определены общие положения о малом и среднем предпринимательстве, а также о государственном регулировании малого и среднего предпринимательства, формах осуществления государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства и специальном регулировании малого и среднего предпринимательства.

В ст. 1 законопроекта определяются источники правового регулирования государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации. Оно осуществляется в соответствии с Конституцией РФ, Федеральным законом "О малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации", иными федеральными законами, указами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, законодательными и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотрены Федеральным законом "О малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации", то применяются правила международного договора.

В законопроекте впервые дается понятие малого и среднего предпринимательства как предпринимательской деятельности, осуществляемой соответственно субъектами малого и среднего предпринимательства, в отношении которых могут применяться специальные меры государственной поддержки и стимулирования, установленные законодательством (ст. 2).

В проекте установлены новые критерии отнесения коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей к субъектам малого предпринимательства и критерии отнесения коммерческих организаций к субъектам среднего предпринимательства, учитывающие изменения, происшедшие в законодательстве, и потребности в осуществлении дифференцированного подхода к различным категориям субъектов малого, а также среднего предпринимательства (ст. 3).

При этом за основу взяты как традиционный формальный показатель - среднесписочная численность работников коммерческой организации, так и финансовая пороговая величина - годовой доход от реализации (выручка от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав) вне зависимости от видов и сфер осуществления предпринимательской деятельности, исходя из необходимости обеспечения эффективных критериев отнесения хозяйствующих субъектов к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Важно отметить, что вышеназванные положения ст. 3 в целом соответствуют опыту многих развитых зарубежных стран, рекомендациям ведущих институтов и органов ЕС, в частности рекомендации Европейской комиссии № К(2003) 1422 от 6 мая 2003 г. для определения микропредприятий, а также малых и средних.

Исходя из данных критериев, к субъектам малого предпринимательства отнесены:

индивидуальные предприниматели с годовым доходом от реализации до 20 млн. руб.;

микропредприятия - предприятия со среднесписочной численностью работников, не превышающей 10 чел., и годовым доходом от реализации до 20 млн. руб.;

малые предприятия - предприятия со среднесписочной численностью работников, не превышающей 100 чел., и годовым доходом от реализации до 180 млн. руб.

К субъектам среднего предпринимательства относятся средние предприятия - предприятия со среднесписочной численностью работников, не превышающей 300 чел., и годовым доходом от реализации до 500 млн. руб.

Кроме того, к субъектам малого предпринимательства также отнесены ремесленники и ремесленные предприятия, правовое положение которых определяется законом о ремесленной деятельности. С учетом специфики правового положения крестьянских (фермерских) хозяйств определение особенностей указанных хозяйств как субъектов малого и среднего предпринимательства отнесено к специальному законодательству о крестьянских (фермерских) хозяйствах.

При этом среднесписочная численность работников субъектов малого и среднего предпринимательства определяется с учетом всех их работников, работающих по трудовым договорам, в том

числе работников филиалов и представительств соответствующего юридического лица.

В случае превышения указанных выше численности занятых работников и (или) дохода от реализации хозяйствующие субъекты утрачивают статус субъектов малого или среднего предпринимательства на период, в течение которого допущено соответствующее превышение.

Как следует из текста ст.3 законопроекта, субъектами малого и среднего предпринимательства не могут быть признаны: кредитные и страховые организации; инвестиционные фонды; профессиональные участники рынка ценных бумаг; ломбарды; организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся производством подакцизных товаров, а также добычей и реализацией полезных ископаемых, за исключением общераспространенных полезных ископаемых; организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся игорным бизнесом; нотариусы, занимающиеся частной практикой; организации, являющиеся участниками соглашений о разделе продукции; дочерние, зависимые общества и унитарные предприятия.

Что касается доли в имуществе организации -субъекта малого или среднего предпринимательства, принадлежащей РФ, субъектам РФ, муниципальным образованиям, одной или нескольким коммерческим организациям, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, то она может составлять не более 25%.

В соответствии с законопроектом специальной государственной регистрации хозяйствующих субъектов в качестве субъектов малого и среднего предпринимательства не требуется. При представлении органу государственной статистики показателей деятельности хозяйствующего субъекта за отчетный период, отвечающих предусмотренным законопроектом критериям численности занятых работников и годового дохода от реализации, ему автоматически присваивается специальный код, идентифицирующий хозяйствующего субъекта как субъекта малого или среднего предпринимательства.

Уведомление о присвоении соответствующего кода статистики доводится до сведения хозяйствующего субъекта.

Статьей 4 законопроекта определены основные направления государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства, осуществляемые в различных формах на основе принципов максимальной доступности, гласности, прозрачности, комплексного подхода при его осуществлении.

В соответствии со ст. 5 законопроекта государственное содействие развитию малого и среднего предпринимательства включает в себя следующие формы: 1) финансовую, имущественную, информационную поддержку субъектов малого и среднего предпринимательства; 2) развитие внешнеэкономической деятельности и межрегионального сотрудничества субъектов малого и среднего предпринимательства; 3) создание механизма участия субъектов малого и среднего предпринимательства в поставках товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд; 4) создание и развитие организаций и объектов инфраструктуры малого и среднего предпринимательства на территории РФ, субъектов Федерации и муниципальных образований; 5) создание и развитие системы подготовки, переподготовки и повышения квалификации кадров, включая государственных и муниципальных служащих, для нужд малого и среднего предпринимательства; 6) закрепление гарантий от необоснованного вмешательства государственных органов, органов местного самоуправления и их должностных лиц в финансово-хозяйственную деятельность субъектов малого и среднего предпринимательства.

Особыми формами государственного регулирования малого и среднего предпринимательства, по мнению разработчиков законопроекта, являются применение специальных режимов налогообложения, механизма ускоренной амортизации, упрощенных процедур и форм бухгалтерской, статистической отчетности, правил осуществления оценочной деятельности и аудита.

Законопроект декларирует необходимость планомерного проведения государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства. В этих целях разрабатываются и реализуются федеральные целевые программы развития малого и среднего предпринимательства, региональные (межрегиональные), отраслевые (межотраслевые) и муниципальные программы развития малого и среднего предпринимательства. В указанных программах предусматриваются меры, направленные на реализацию государственной политики в области содействия развитию малого и среднего предпринимательства, разрабатываемые на основе программ социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную и долгосрочную перспективы (ст. 6).

Конкретные показатели развития малого и среднего предпринимательства в соответствии с федеральными целевыми программами развития малого и среднего предпринимательства по каждому году обеспечиваются финансированием за счет средств федерального бюджета. Объем ежегодно выделяемых средств на финансирование федеральных целевых программ развития малого и среднего предпринимательства указывается в расходной части федерального бюджета в соответствии с ведомственной классификацией по Фе-

деральному агентству по малому и среднему предпринимательству.

Последнее является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять в сфере развития малого и среднего предпринимательства функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции.

Наряду с Федеральным агентством по малому и среднему предпринимательству функции органов государственной власти и местного самоуправления по реализации государственной политики в области содействия развитию малого и среднего предпринимательства осуществляют соответственно органы государственной власти субъектов РФ, которые, в частности, могут применять дополнительные виды и формы государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства за счет собственных ресурсов и средств, а также органы местного самоуправления, осуществляющие разработку и реализацию муниципальных целевых программ развития малого и среднего предпринимательства и создающие необходимые условия для развития инфраструктуры малого и среднего предпринимательства на территории соответствующих муниципальных образований (ст. 7).

В целях создания эффективной системы обеспечения деятельности и развития субъектов малого и среднего предпринимательства в законопроекте впервые вводится понятие инфраструктуры малого и среднего предпринимательства, под которой понимаются коммерческие и некоммерческие организации, включая фонды содействия развитию малого и среднего предпринимательства, созданные с участием государства, агентства, бизнес-инкубаторы, учебно-деловые центры, специализированные лизинговые организации и др., исключительным видом деятельности которых является обеспечение деятельности и развития малого и среднего предпринимательства.

Объекты инфраструктуры создаются за счет государственных, муниципальных и частных инвестиций и используются субъектами малого и среднего предпринимательства на договорной основе. Общую координацию и контроль за созданием и использованием объектов инфраструктуры осуществляют Федеральное агентство по малому и среднему предпринимательству, исполнительные органы государственной власти субъектов РФ и соответствующие органы местного самоуправления (ст. 8).

Развитие малого и среднего предпринимательства невозможно без общественного диалога как механизма согласования интересов государства, субъектов малого и среднего предпринимательства, других участников общественных отношений. Он должен предварять принятие, реализацию и применение правовых актов в сфере малого и среднего предпринимательства. И именно эта идея получила закрепление в абз. 2 ч. 4 ст. 8 законопроекта, предусматривающем обязательное участие представителей объединений субъектов малого и среднего предпринимательства в подготовке нормативных правовых актов, в проведении независимых экспертиз проектов правовых актов в сфере малого и среднего предпринимательства. Достижению этой же цели служит и ст. 10 законопроекта о советах по развитию малого и среднего предпринимательства, создаваемых при органах исполнительной и (или) законодательной власти Российской Федерации, а также при органах местного самоуправления. Указанные советы формируются из числа представителей соответствующих органов государственной власти и органов местного самоуправления, представителей объединений субъектов малого и среднего предпринимательства и организаций инфраструктуры малого и среднего предпринимательства.

В отличие от утратившей силу ст. 8 действующего Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" от 14 июня 1995 г., предусматривавшей в целях развития инфраструктуры малого предпринимательства и применения иных форм государственной поддержки и развития малого предпринимательства создание Федерального и региональных государственных фондов поддержки малого предпринимательства, в ст. 11 законопроекта говорится о создании Федерального и региональных фондов содействия развитию малого и среднего предпринимательства, учреждаемых по примеру некоторых стран, например Японии, и в соответствии с положениями ст. 51 Федерального закона "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г., а также практикой создания на ее основе некоторых отечественных фондов с участием государства в форме общественно-государственных объединений.

С учетом накопленного отечественного опыта по созданию некоммерческих организаций в указанной организационно-правовой форме Федеральный фонд содействия развитию малого и среднего предпринимательства учреждается Федеральным агентством по малому и среднему предпринимательству, Министерством экономического развития и торговли РФ, Федеральной антимонопольной службой, а также Министерством финансов РФ совместно с общественными организациями предпринимателей и их объединениями.

Имущество фонда формируется за счет взносов учредителей, бюджетных средств (субвенций и субсидий в соответствии с федеральными целевыми программами развития малого и среднего

предпринимательства на условиях и в порядке, определенных Федеральным законом о федеральном бюджете на очередной финансовый год), 1% доходов, получаемых в процессе приватизации, в том числе от продажи акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, добровольных взносов юридических и физических лиц (в том числе иностранных), доходов от собственной деятельности.

Фонд, являясь собственником своего имущества, использует его только для целей содействия развитию малого и среднего предпринимательства.

Порядок выделения средств субъектам малого и среднего предпринимательства устанавливается самим Фондом на основе независимой экспертизы и конкурсного отбора проектов при наличии подробных технико-экономических и финансовых обоснований проектов, финансовой отчетности за предыдущие периоды.

В состав попечительского совета, осуществляющего надзор за деятельностью Фонда, в том числе за использованием средств Фонда, входят представители от каждого учредителя.

Фонд для выполнения возложенных для него задач вправе создавать региональные отделения, а также открывать филиалы и представительства, как на территории Российской Федерации, так и за рубежом.

Ежегодные ревизии деятельности Фонда организует Министерство финансов РФ.

Фонд обязан ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества, подтверждаемые заключением независимой аудиторской организации.

К основным задачам фондов содействия развитию малого и среднего предпринимательства относятся:

1) содействие развитию малого и среднего предпринимательства путем привлечения финансовых ресурсов и их целевого эффективного использования для реализации программ, проектов и мероприятий, направленных на развитие малого и среднего предпринимательства;

2) содействие развитию малого и среднего предпринимательства;

3) привлечение субъектов малого и среднего предпринимательства на конкурсной основе к реализации приоритетных государственных проектов, программ и заказов.

В субъектах РФ создаются региональные фонды содействия развитию малого и среднего предпринимательства, правовой режим которых соответствует правовому режиму Федерального фонда содействия развитию малого и среднего предпринимательства. В муниципальных образованиях органами местного самоуправления могут создаваться муниципальные фонды содействия развитию малого и среднего предпринимательства, в уставном капитале которых участие муниципальных образований составляет не менее 50%.

Взаимоотношения Федерального, региональных фондов содействия развитию малого и среднего предпринимательства, муниципальных фондов содействия развитию малого и среднего предпринимательства, а также взаимоотношения указанных фондов с субъектами малого и среднего предпринимательства осуществляются на основе гражданско-правовых договоров.

Большое внимание в законопроекте уделено формам осуществления государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства:

1) обеспечению участия субъектов малого и среднего предпринимательства в выполнении заказов на поставку товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд (ст. 12);

2) имущественной поддержке малого и среднего предпринимательства. Субъектам малого и среднего предпринимательства, организациям инфраструктуры малого и среднего предпринимательства обеспечиваются преимущественные условия предоставления государственного и муниципального имущества в безвозмездное пользование либо в аренду (в том числе в пределах особых экономических зон), а также в финансовую аренду (лизинг) (ст. 13);

3) бюджетному финансированию и бюджетному кредитованию малого и среднего предпринимательства. В соответствии со ст. 14 законопроекта Федеральное агентство по малому и среднему предпринимательству является главным распорядителем бюджетных средств, выделенных на содействие и развитие малого и среднего предпринимательства, в том числе на возмещение субъектам малого и среднего предпринимательства части затрат на уплату процентов по банковским кредитам и лизинговых платежей за оборудование отечественного производства, полученное от российских лизинговых компаний. При этом в бюджетах всех уровней бюджетной системы создаются целевые бюджетные фонды развития малого и среднего предпринимательства, в том числе целевые гарантийные бюджетные фонды, в целях предоставления государственных и муниципальных гарантий по гражданско-правовым обязательствам субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 14) (с учетом успешного опыта применения подобных гарантий и процедур в Европе (Франции, Австрии, Финляндии) и США).

Что касается правового регулирования банковского кредитования, то оно осуществляется

по правилам, устанавливаемым Банком России, и предусматривает снижение минимальных размеров кредита, кредитование в наличной денежной форме непосредственно из кассы банка, минуя зачисление денежных средства на расчетный счет клиента-заемщика, упрощение процедур рассмотрения кредитных заявок и сокращение сроков оформления кредита, внедрение специальных программ кредитования малого и среднего предпринимательства (экспресс-кредиты, кредиты на развитие бизнеса), создание упрощенных методик оценки кредитного риска, формирования кредитных бюро (ст. 15).

Финансовая помощь субъектам малого и среднего предпринимательства в рамках микрофинансирования осуществляется по договорам займа с кредитными потребительскими кооперативами (ст. 16), которые сегодня в России, прежде всего, оказывают микрофинансовые услуги;

4) страхованию субъектов малого и среднего предпринимательства, предусматривающему внедрение специальных программ их страхования, снижение страховых премий, развитие страхования субъектов малого и среднего предпринимательства от непредвиденных событий (ст. 17);

5) информационной поддержке малого и среднего предпринимательства, включающей в себя обеспечение Федеральным агентством по малому и среднему предпринимательству субъектов малого и среднего предпринимательства, организаций инфраструктуры малого и среднего предпринимательства информацией о пилотных и иных проектах по развитию малого и среднего предпринимательства, его инфраструктуры, а также информацией, имеющей отношение к организации и осуществлению малого и среднего предпринимательства.

В этих целях Федеральное агентство по малому и среднему предпринимательству создает и финансирует в каждом субъекте РФ унитарное предприятие, занимающееся сбором, анализом и обработкой информации о малом и среднем предпринимательстве (ст. 18);

6) поддержке внешнеэкономической деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства. Среди первоочередных мер государственной поддержки внешнеэкономической деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства в ст. 19 законопроекта указываются, в частности: развитие правового режима приграничной торговли, расширение участия субъектов малого и среднего предпринимательства в иных торговых, а также научно-технических, производственных и информационных связях с зарубежными партнерами в реализации программ и проектов в области внешнеэкономической деятельности; ввоз на территорию Российской Федерации высокотехнологичного производственного оборудования для нужд субъектов малого и среднего предпринимательства; предоставление тарифных льгот в отношении ввозимых на территорию Российской Федерации не имеющих отечественных аналогов комплектующих изделий зарубежных фирм; упрощение процедуры таможенного оформления ввозимых и вывозимых товаров; финансовая поддержка мероприятий, связанных с продвижением продукции субъектов малого и среднего предпринимательства на зарубежные рынки.

Таким образом, при определении форм государственного содействия развитию малого и среднего предпринимательства в законопроекте дается целостное описание отношений, в которые вступают субъекты малого и среднего предпринимательства с участниками финансовых, страховых, информационных и других рынков товаров, работ и услуг.

Законопроект устанавливает также правовые механизмы обеспечения гарантий от необоснованного вмешательства в предпринимательскую деятельность субъектов малого и среднего предпринимательства государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц (ст. 20).

Следуя рекомендациям, сформулированным в постановлении Межпарламентской ассамблеи Евразийского экономического сообщества от 16 июня 2003 г., законопроект предусматривает предоставление субъектам малого предпринимательства при разрешении хозяйственных споров в арбитражных судах льгот по уплате государственной пошлины в порядке и в размерах, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (ст. 21).

В качестве специальных форм регулирования малого и среднего предпринимательства законопроект определяет применение к субъектам малого и среднего предпринимательства: специальных режимов налогообложения (ст. 22); механизма ускоренной амортизации основных средств с отнесением сумм начисленной амортизации на расходы, связанные с производством и реализацией в порядке, определенном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (ст. 23); упрощенных форм и процедур бухгалтерской, а также статистической отчетности, необходимой для решения вопросов статистического наблюдения, в том числе идентификации хозяйствующих субъектов как субъектов малого или среднего предпринимательства (ст. 24, 25).

Проект Федерального закона "О малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации" предусматривает, что с даты его вступления в силу утрачивают силу Федеральный закон "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" от 14 июня 1995 г., п. 12 ст. 1 Федерального закона

"О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц" от 21 марта 2002 г. и п. 25 ст. 156 Федерального закона «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"» от 8 августа 2004 г.

Развитие стабильной, внутренне непротиворечивой и согласованной с действующим законодательством нормативно-правовой базы малого и среднего предпринимательства - это та юридическая задача, от решения которой во многом зависят эффективность правового регулирования малого и среднего предпринимательства, укрепление режима законности в хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства.

В вышеуказанном проекте Федерального закона "О малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации", на наш взгляд, в основном удалось избежать несогласованности его норм с нормами других федеральных законодательных актов и вместе с тем повысить значимость специального законодательства о малом и среднем предпринимательстве.

Поэтому данный законопроект в целом не вторгается в сферы правового регулирования других федеральных законов.

Тем не менее реализация основных положений, сформулированных в этом законопроекте, безусловно потребует внесения изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации.

На достижение этой цели и направлен еще один прилагаемый к настоящему сборнику материалов Международной научно-практической конференции "Проблемы развития законодательства о малом и среднем предпринимательстве" проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации".

Данный законопроект предусматривает внесение изменений в следующие федеральные законодательные акты: Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г.; Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" от 8 августа 2001 г.; Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" от 21 декабря 2001 г.; Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)" от 29 января 2002 г.; Федеральный закон "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" от 22 июля 2005 г.; Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации" от 10 июля 2002 г.; часть вторую Налогового кодекса РФ от 5 августа 2000 г.; Федеральный закон "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г. и др.

Принятие предлагаемого пакета законопроектов о малом и среднем предпринимательстве в Российской Федерации позволит создать необходимые условия для формирования благоприятной организационно-правовой и социально-экономической среды, способствующей беспрепятственному развитию малого и среднего предпринимательства.

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ПРОБЛЕМЫ И ПРОТИВОРЕЧИЯ

Затрагивая в статье некоторые проблемы российского оперативно-розыскного законодательства, авторы, прежде всего, обращают внимание на исторический аспект. В этом плане следует отметить, что 15 лет тому назад, 18 апреля 1991 г. во исполнение постановления Верховного Совета РСФСР № 1027-1 «О порядке введения в действие Закона РСФСР "О милиции"» была создана рабочая группа, которая приступила к разработке первого в истории нашей страны Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Сам Закон окончательно был принят и вступил в действие в 1992 г. уже в новых исторических условиях - прекратил свое существование Советский Союз, а РСФСР стала функционировать как государство нового типа - Российская Федерация (Россия). Закон получил окончательное наименование - Закон "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон "Об оперативно-розыскной деятельности").

Значение названного Закона для правоохранительных органов, особенно в условиях нового государства, трудно переоценить, ибо это был, как отмечалось, первый законодательный акт, регламентирующий такую специфическую функцию государственных органов, как оперативно-розыскная деятельность (ОРД), в интересах защиты общества, государства и человека от преступных посягательств.

В качестве немаловажных аспектов указанного Закона следовало бы отметить следующее: было узаконено право осуществлять оперативно-розыскные функции силами исключительно специально уполномоченных на то государственных органов и их оперативных подразделений; только оперативно-розыскной Закон может определять правовое содержание оперативно-розыскной деятельности (ст. 1 Закона); только упомянутый Закон определяет, какие процедуры, с учетом каких оснований и при наличии каких условий могут проводиться оперативно-розыскными государ-

--------------

¹Заместитель начальника кафедры организации оперативно-розыскной деятельности Академии управления МВД России, кандидат юридических наук, доцент, полковник милиции.

²Профессор той же кафедры, заслуженный юрист РФ, генерал-майор внутренней службы в отставке.

³Старший преподаватель той же кафедры, подполковник милиции.

ственными ведомствами (ст. 6,9); какие правовые последствия возникают при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ст. 5-10); какие государственные органы и под чьим контролем осуществляют оперативно-розыскные функции и контролируют последствия, возникающие при этом (ст. 11-14, 18-20).

Благодаря данным положениям, закрепленным в законодательном виде, законность в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности приобрела качественно новый смысл, утратила налет излишней закрытости и бесконтрольности, так как появилась система устойчивых и детально разработанных правовых норм, регламентирующих как весь процесс оперативно-розыскной деятельности в целом, так и ее основных институтов в виде оперативно-розыскных мероприятий и системы содействия граждан органам, осуществляющим ОРД. Таким образом, легитимность оперативно-розыскной работы стала подтверждаться не частными нормами уголовно-процессуального закона (ст. 118 и 119 действовавшего в тот период УПК РСФСР), а специальным Законом, утвердившим оперативно-розыскную деятельность как самостоятельный вид правоохранительной практики, осуществляемой государственными органами.

Вместе с тем после 1992 г. в Российской Федерации и в государствах, входивших ранее в состав СССР, был отмечен бум в оперативно-розыскном и ином правоохранительном законодательстве. Обстановка в обществе бурно развивалась, в 1993 г. была принята новая Конституция Российской Федерации, заложившая основы дальнейшего развития демократии, обратившая максимум внимания на обеспечение прав и свобод человека и гражданина. К сожалению, криминогенная ситуация в стране развивалась в негативных направлениях: возрастала угроза со стороны организованной преступности и коррупции, не снижался уровень экономической преступности, увеличивалось число насильственных и корыстных преступлений, продолжался раздел сфер криминального влияния, росли вооруженные угрозы террористического и сепаратистского характера и т.д.

Работа правоохранительных ведомств в сфере укрепления безопасности и правопорядка нуждалась в совершенствовании, а способы борьбы с

преступностью, особенно с использованием средств и методов оперативно-розыскного характера, нуждались в значительной корректировке, и в первую очередь за счет устранения ряда противоречий в действующей законодательной и нормативной базе. Нуждался в серьезной переработке перечень оснований и условий для проведения оперативно-розыскных мероприятий и ряда других важных положений оперативно-розыскного законодательства. Устранить эти противоречия и решить вновь возникающие проблемы за счет внесения поправок и дополнений в Закон РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" (1992 г.) оказалось невозможным.

В этих сложных условиях решить вышеуказанные проблемы удалось путем кардинальных мер: был подготовлен проект нового оперативно-розыскного закона - Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", который Государственная Дума приняла 18 августа 1995 г. Многие упущения, недостатки и противоречия, имевшие место в первом российском оперативно-розыскном Законе, удалось устранить. К новым моментам этого Закона можно отнести такие принципиально важные положения, как: устранение отдельных законодательных противоречий с Конституцией РФ; установление запрета на проведение оперативно-розыскных мероприятий физическими и юридическими лицами, не уполномоченными на эту деятельность; защита конституционных прав и свобод граждан от незаконного применения этими лицами специальных технических средств для негласного получения информации (ст. 6); расширение полномочий органов внутренних дел в сфере ОРД, направленной на борьбу с преступностью; определение таких задач в сфере ОРД, как добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (ст. 2); предоставление органам внутренних дел права проведения таких комплексных оперативно-розыскных мероприятий, как "оперативное внедрение", "контролируемая поставка", "оперативный эксперимент" (ст. 6); регламентация порядка обращения правоохранительных органов в суд по вопросам проведения оперативно-розыскных мероприятий и судебного рассмотрения указанных обращений (ст. 8, 9); правовое закрепление института лиц, оказывающих конфиденциальное и иное содействие органам, осуществляющим ОРД (ст. 17); расширение правовой и социальной защиты сотрудников органов, осуществляющих ОРД (ст. 16), и граждан, оказывающих конфиденциальное содействие (ст. 18); усовершенствование с учетом практики порядка финансирования, контроля и прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью (ст. 19-22 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

Немаловажными для практики работы оперативно-розыскных органов являются положения упомянутого Закона, предусматривающие ряд мер, призванных гарантировать соблюдение законности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ст. 3-5).

Следует отметить, что на рубеже XX и XXI вв. правоохранительное (в том числе и оперативно-розыскное) законодательство переживало стадию довольно бурного развития. В эти годы были приняты законодательные акты, содержащие некоторые особенности осуществления оперативно-розыскной деятельности правоохранительными органами и закрепляющие их нормативно-правовой статус как субъектов оперативно-розыскной деятельности. Это следующие законы РФ и федеральные законы РФ:

1. Закон РФ "О милиции", в который в период с 1993 г. по 2005 г. были внесены изменения 25 законами и федеральными законами РФ.

2. Закон РФ "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" (самые существенные изменения в него были внесены в 1998 г., когда уголовно-исполнительная система была передана из МВД России в Министерство юстиции России).

3. Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации, вступивший в действие с 1 июля 1997 г.

4. Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июля 1995 г. (ст. 34 этого Закона предусматривает возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в местах содержания под стражей).

5. Закон РФ "О федеральных органах налоговой полиции" от 24 июня 1993 г.

6. Таможенный кодекс Российской Федерации (1993 г.).

7. Федеральный закон "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации" от 3 апреля 1995 г.

8. Закон РФ "О государственной границе Российской Федерации" от 1 апреля 1993 г. в ред. от 29 ноября 1996 г.

9. Федеральный закон "О внешней разведке" от 10 января 1996 г.

10. Федеральный закон "О государственной охране" от 27 мая 1996 г.

Все вышеперечисленные в законах правоохранительные органы и специальные службы Российской Федерации, а также органы внешней разведки (ГРУ) Министерства обороны РФ и органы внешней разведки ФАПСИ при Президенте РФ в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об

оперативно-розыскной деятельности" (1995 г.) получили право осуществлять оперативно-розыскную деятельность на территории Российской Федерации. Перечень органов, осуществляющих ОРД, может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

Как видно из ст. 13 рассматриваемого Закона, законодатель предусмотрел структурно-организационное обособление оперативно-розыскной деятельности от иных функций уголовной юстиции за счет специального круга субъектов, уполномоченных ее осуществлять, что предполагает создание отдельных служб, которые в Законе обозначены как "оперативные подразделения" (отметим, что они не названы оперативно-розыскными подразделениями, что, по мнению авторов, было бы более правильным и отвечающим духу и смыслу самого Закона, ибо термин "оперативный" употребляется со многими значениями и в разных областях научной и практической деятельности). Законодатель рассредоточил оперативно-розыскные функции по разным ведомствам, т.е. оперативно-розыскной Закон оказался многосубъектным, позволяющим осуществлять различные модификации оперативно-розыскной деятельности .

К их числу можно отнести следующие модификации оперативно-розыскной деятельности: органов милиции МВД России; учреждений и органов, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы; органов Федеральной службы безопасности РФ; органов пограничной службы РФ; органов внешней разведки МО и ФАПСИ; органов государственной охраны; органов внешней разведки РФ; таможенных органов РФ; органов налоговой полиции; органов Госнаркоконтроля.

Следует отметить, что перечень органов, являющихся субъектами ОРД, за последнее время претерпел некоторые изменения: упразднены федеральные органы налоговой полиции, и их функции переданы органам внутренних дел; органы пограничной службы вошли в состав ФСБ России; упразднено Федеральное агентство правительственной связи и информации (ФАПСИ), и его функции распределены между ФСБ, СВР России и вновь созданной Службой специальной связи и информации при ФСО России. Новым субъектом ОРД стали органы системы Госнаркоконтроля России. С учетом названных изменений по состоянию на 1 июня 2006 г. в ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. Закона от 2 декабря 2005 г.) указаны 7 органов, осуществляющих ОРД (МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, Госнаркоконтроль), и

-----------------

⁴ См.: Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности". Комментарий. М., 1997. С. 12-15, 94-98; Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / Отв. ред. А.Ю. Шумилов. М., 1997. С. 10-18,128-134.

ГРУ МО РФ, осуществляющее ОРД в ограниченном объеме.

В настоящее время, по мнению авторов, ответить однозначно на вопрос о целесообразности дальнейшего существования оперативно-розыскного Закона в его многосубъектном виде довольно затруднительно. Сторонники существующего положения утверждают, что различные оперативно-розыскные ведомства обладают специфическими, характерными чертами, что позволяет им осуществлять оперативно-розыскную деятельность с учетом определенных оттенков их ведомственной "окраски". Они заявляют, что легитимность и фундаментальная основа оперативно-розыскного Закона при этом не изменяются.

Существует и иная точка зрения: многосубъектный оперативно-розыскной Закон таит в себе опасность допущения нарушений ряда его положений, приводит к различным толкованиям отдельных его требований, затрудняет представителям различных оперативно-розыскных ведомств нахождение общего языка и понимания в применении отдельных его норм и т.п. При этом они вполне обоснованно ссылаются на действующий Уголовно-процессуальный кодекс России, который, не являясь многосубъектным, тем не менее, в однообразном виде и понимании регламентирует уголовный процесс, осуществляемый несколькими субъектами предварительного следствия (ст. 150,151 УПК РФ) и дознания (ст. 40).

Нельзя утверждать, что поиски новых путей и способов совершенствования оперативно-розыскного законодательства не ведутся. Так, первые коррективы в Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" были внесены в 1997 г., т.е. спустя два года после начала его действия. Всего по состоянию на 1 июня 2006 г. изменения и дополнения в этот Закон вносились путем принятия 10 федеральных законов. Теория и практика оперативно-розыскной деятельности продолжают развиваться и далее. Вполне обоснованно вновь возникают проблемы, связанные с совершенствованием оперативно-розыскного закона не только путем внесения в него многочисленных изменений, дополнений, поправок и т.п., но и с подготовкой нового варианта всего Закона в целом. Так, в органах внутренних дел такая работа ведется уже в течение ряда последних лет, идут споры, обсуждаются различные варианты, идет поиск более обоснованных формулировок, обобщаются многочисленные предложения и замечания. Некоторые предложения вносили и авторы настоящей статьи . Прорабатывается вари-

--------------

⁵ См.: Билоус Е.Н., Васильев Н.Н., Шульга Л.В. Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в расследовании преступлений. Материалы научно-практической конференции "Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности" (ВНИИ МВД России). М., 2002. С. 134-143.

ант Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в новой редакции.

Однако далеко не все пробелы удается устранить при подготовке проекта закона; очевидно, потребуется еще немало усилий, чтобы в ходе этой сложной работы устранить ряд противоречий, нестыковок и упущений.

Коснемся хотя бы такой проблемы, как решение задач по реализации результатов оперативно-розыскной деятельности и представлению их органу дознания, следователю или суду для дальнейшего их использования в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Речь идет, в основном, о толковании положений ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и их стыковке с целым рядом положений УПК РФ, действующего с 1 июля 2002 г. Последний в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР, ссылавшегося лишь в шести статьях (ч. 1 ст. 118, ч. 4 ст. 119, ч. 4 ст. 127, ст. 132, ст. 196 и ст. 197) на возможность использования в ходе расследования уголовных дел таких мер, как оперативно-розыскные меры, розыскные действия, розыскные меры, розыск, установление лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, предусмотрел в 27 статьях возможность использования результатов ОРД в уголовном процессе при расследовании преступлений. Значительный интерес для практической деятельности оперативно-розыскных подразделений представляют, по мнению авторов, следующие статьи УПК РФ: п. 36¹, 38,43 ст. 5, п. 2 ст. 21, п. 11 ст. 37, п. 4 ст. 38, п. 2 ст. 41, ст. 89, п. 2 ст. 95, п. 3 ст. 140, ст. 143,146, п. 4 ст. 157, п. 2 ст. 163, п. 7 ст. 164, п. 1, 2 ст. 210, п. 3 ст. 253. Особо хотелось бы отметить, что в ст.5 УПК РФ внесено дополнение в виде п.36¹, который раскрывает понятие результатов оперативно-розыскной деятельности, чего, х сожалению, не сделано в оперативно-розыскном Законе. В соответствии с указанным пунктом ст.5 УПК РФ результаты ОРД - это полученные в соответствии с Законом сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Отсюда вытекает необходимость в тексте Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" раскрыть содержание понятия "результаты оперативно-розыскной деятельности". Это важно не только с позиций состыковки основных положений двух законов, регулирующих процесс раскрытия и расследования преступлений (УПК РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"), но и в силу того, что ведомственные нормативные акты решают эту ситуацию с разных позиций. Поскольку наблюдается довольно широкий разброс формулировок понятия "результаты оперативно-розыскной деятельности", предлагается максимально сблизить их в текстах законов и ведомственных нормативных актов, дабы устранить имеющиеся разночтения и избежать фактов неправильного их применения в практике осуществления мероприятий и действий оперативно-розыскного и уголовно-процессуального характера.

Формулировка ч. 2 ст. И упомянутого Федерального закона о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности "могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела", не соответствует положениям ст. 140 УПК РФ, ибо последняя не знает такого повода. Поводом к возбуждению уголовного дела сам результат оперативно-розыскной деятельности являться не может. Таковым источник информации становится тогда, когда он представлен органу дознания, следователю, прокурору или судье в документальном виде, приобретя тем самым статус сообщения о преступлении. Именно это и должно быть указано в ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Причем, такое сообщение в соответствии со ст. 143 УПК РФ оформляется должностным лицом, получившим сообщение о совершенном или готовящемся преступлении из иных источников информации, как указано в ст. 140 УПК РФ, рапортом об обнаружении признаков преступления.

И в данной ситуации усматривается определенное разночтение схожих по своему смыслу положений двух законов: в соответствии со ст. 140, 143 УПК РФ должностное лицо, получившее сообщение о признаках преступления (а этим лицом может быть конкретный оперативный работник), рапортом сообщает об этом, надо полагать, не только своему непосредственному начальнику, но и вправе сообщить следователю или дознавателю (ст. 144 УПК РФ), что является позитивным моментом, ибо явно снижает количество формальных инстанций и ускоряет принятие решения о возбуждении уголовного дела при наличии поводов и оснований к тому (ст. 140, 143-146 УПК РФ). И в то же время упомянутый Федеральный закон в п. 3 ст. 11 указывает на то, что подобное сообщение об обнаруженных признаках преступления из оперативно-розыскного аппарата в орган дознания или следователю может поступить не иначе как на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.

Видимо, следует учесть, что УПК РФ вступил в законную силу позднее Федерального закона (Федеральный закон "Об оперативно-розыскной

деятельности" - в 1995 г., а УПК РФ - в 2002 г.), и предпочтение следовало бы отдать уголовно-процессуальному Закону при решении вопросов, касающихся консенсуса в поисках решений, устраняющих противоречия, нестыковки и разночтения рассматриваемых законов.

Кроме того, говоря о реализации результатов ОРД, по мнению авторов, в ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" или в иной его статье следовало бы указать: кто, кому, что именно и в каком порядке представляет. В настоящее время действующая формулировка ст. 11 названного Закона оставляет открытым вопрос о том, кто вправе и обязан представлять результаты ОРД - орган дознания или оперативное подразделение органа дознания, орган или лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, или иное какое-то формирование или лицо. Тем более этот вопрос не ясен еще и потому, что милиция (криминальная милиция и милиция общественной безопасности), будучи органом дознания и одновременно органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, является как бы производителем и потребителем результатов оперативно-розыскной деятельности.

Подлежат уточнению, как представляется, отдельные положения упомянутого Федерального закона в связи с принятием после 1995 г. ряда федеральных законов, регламентирующих отдельные направления деятельности правоохранительных органов, связанных с применением оперативно-розыскных мероприятий.

В частности, Федеральный закон "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8 января 1998 г., устанавливающий правовые основы государственной политики в области противодействия незаконному обороту наркотиков и психотропных веществ, содержит ряд конкретных положений, регламентирующих прямо или косвенно оперативно-розыскную деятельность некоторых органов - субъектов ОРД: названы органы внутренних дел, таможенные органы, органы безопасности и внешней разведки.

О важной роли оперативно-розыскной деятельности в мероприятиях по противодействию незаконному обороту наркотиков свидетельствует тот факт, что многие статьи названного Закона (19 статей) так или иначе затрагивают положения, относящиеся к правовому регулированию оперативно-розыскной деятельности (ст. 35-36, 40-41,43-54, 56,58-59). Анализ приводит к выводам о том, что ряд положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и законов, регламентирующих работу органов МВД, ФСБ, СВР, ГТК, подлежит дальнейшему уточнению либо изменению в установленном законом порядке.

Так, ст. 41 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" фактически расширила перечень задач оперативно-розыскной деятельности, сформулировав новую задачу - "противодействие незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров". В связи с этим было бы целесообразным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" внести соответствующее дополнение в виде вышеуказанного текста.

Федеральный закон "О наркотических средствах и психотропных веществах" внес много новаций в организационно-тактическое содержание оперативно-розыскной деятельности и проводимых при ее осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Коль скоро названные действия характерны для нескольких субъектов оперативно-розыскной деятельности, авторы полагают целесообразным продолжить перечень дополнений, которые необходимо внести в текст новой редакции Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Так, следовало бы внести соответствующее дополнение в ст. 8 данного Федерального закона, вытекающее из требований ст. 36 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", изложив его в следующей редакции: "При проведении контролируемых поставок, проверочных закупок, оперативного эксперимента, сбора образцов для сравнительного исследования, оперативного внедрения, исследования предметов и документов органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, разрешается в соответствии с действующим законодательством использование наркотических средств и психотропных веществ без лицензии. Указанные оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность".

Установление в ст. 43 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" нового порядка исполнения запросов судей, прокуроров, следователей и органов дознания по материалам и делам о незаконном обороте наркотиков влечет за собой необходимость дополнения п. 4 ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" текстом следующего содержания: "Запросы судей, прокуроров, а также следователей и должностных лиц органов дознания и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о пользовании, владении или распоряжении финансовыми средствами, иным имуществом либо об их местонахождении или размещении в связи с находящимися в производстве материалами и делами о незаконном обороте наркотических средств, психо-

тропных веществ и их прекурсоров исполняются должностными лицами в течение трех суток со дня получения указанных запросов, не считая выходных и праздничных дней".

Статья 49 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" дает самостоятельное и специфическое понятие таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка и контролируемая поставка, применяемых в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. В связи с этим, по мнению авторов, следовало бы п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" дополнить словами следующего содержания: "При проверочной закупке допускается приобретение наркотических веществ и прекурсоров, а также инструментов или оборудования с ведома или под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность". Одновременно п. 13 ч. 1 ст. 6 упомянутого Федерального закона следует дополнить текстом следующего содержания: "При контролируемой поставке допускаются перемещение в пределах Российской Федерации, ввоз (вывоз) или транзит через ее территорию наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов, оборудования или других предметов с ведома или под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Контролируемая поставка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также других предметов, осуществляемая под контролем оперативных аппаратов таможенных органов, производится с учетом требований соответствующих положений Таможенного кодекса РФ". Последнее положение также вытекает из ст. 227-228 Таможенного кодекса РФ.

Некоторые положения Федерального закона "О борьбе с терроризмом" от 25 июля 1998 г. (прекращает свое действие в полном объеме с 1 января 2007 г.) и Федерального закона "О противодействии терроризму" от 6 марта 2006 г. диктуют необходимость ряда уточнений и изменений в тексте Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Так, из п. 6 ст. 2, ст. 19 и 20 Федерального закона "О борьбе с терроризмом" вытекала необходимость внесения дополнений в ст. 16 и 18 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в которых следует специально указать, что правовая и социальная защита лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также лиц, содействующих органам, осуществляющим эту деятельность и участвующих в борьбе с терроризмом, реализуется с учетом требований и положений, предусмотренных федеральным законодательством. Это же положение вытекает из ст. 20, 21 Федерального закона "О противодействии терроризму".

Статьей 14 Федерального закона "О борьбе с терроризмом" предусматривается ведение переговоров с террористами в целях сохранения жизни и здоровья людей, материальных ценностей, а также изучения возможности пресечения террористической акции без применения силы. Ведение переговоров предусматривается и ст. 16 Федерального закона "О противодействии терроризму".

Поскольку ведение переговоров с преступниками преследует цель пресечения преступления, а следовательно, его раскрытия и задержания лиц, участвующих в его совершении, то сам процесс переговоров, по мнению многих специалистов, является разновидностью комплексного оперативно-розыскного мероприятия, сочетающего в себе элементы таких мероприятий, как опрос, наблюдение, отождествление личности, сбор образцов для сравнительного исследования (аудиозапись голосов преступников), прослушивание телефонных переговоров и т.д. Поэтому перечень оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", необходимо дополнить: 15. "Переговоры с преступниками с целью пресечения террористического акта или освобождения заложников".

После принятия Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с реорганизацией уголовно-исполнительной системы" от 21 июля 1998 г. и введенного в действие с 1 июля 1997 г. Уголовно-исполнительного кодекса (УИК) РФ обнажились отдельные нестыковки Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" с положениями названных законов, а также с Законом РФ "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" от 21 июля 1993 г. (в ред. названного Федерального закона от 21 июля 1998 г.).

Во-первых, после принятия этих законов так и не удалось преодолеть упущений в тексте Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и в частности в его ст. 2 ("Задачи оперативно-розыскной деятельности"), которая не отражает многих специфических черт, характерных для оперативно-розыскной деятельности в исправительных учреждениях и в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений.

Во-вторых, в силу указанных обстоятельств сложилась несколько запутанная ситуация. Так, п. 2 ст. 14 Закона "Об организации исполнения наказаний" указывает, что учреждения, исполняющие наказания, осуществляют оперативно-розыскную деятельность в соответствии с законода-

тельством Российской Федерации. Основным законом в этой области деятельности является упомянутый Федеральный закон, однако последний, как указывалось выше, не воспроизводит в своем содержании специфику оперативно-розыскной деятельности, характерную для учреждений уголовно-исполнительной системы. Для того чтобы уяснить задачи этой деятельности применительно к уголовно-исполнительной системе, необходимо проанализировать содержание ст. 84 Уголовно-исполнительного кодекса РФ ("Оперативно-розыскная деятельность в исправительных учреждениях"), в которой задачи оперативно-розыскной деятельности в исправительных учреждениях обозначены значительно шире, чем задачи этой деятельности, указанные в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Получился парадокс: частное (в данном случае оперативно-розыскная деятельность в уголовно-исполнительной системе) оказалось по величине и объему больше, чем общее (оперативно-розыскная деятельность вообще). Дело в том, что ст. 84 УИК РФ помимо задач оперативно-розыскной деятельности, указанных в ст. 2 названного Федерального закона, сформулировала еще и такие: обеспечение личной безопасности осужденных; обеспечение личной безопасности персонала исправительных учреждений; обеспечение личной безопасности иных лиц; выявление, предупреждение и раскрытие готовящихся и совершаемых в исправительных учреждениях нарушений установленного порядка отбывания наказания; содействие в выявлении и раскрытии преступлений, совершенных осужденными до прибытия в исправительное учреждение.

Получается так, что для полного уяснения задач и организации деятельности оперативных аппаратов работники и руководители учреждений уголовно-исполнительной системы должны иметь под рукой минимум два закона (УИК РФ и Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности"), а максимум - пять (УИК РФ, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", Закон об организации исполнения наказаний, Федеральный закон по поводу реформирования УИС от 21 июля 1998 г., Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июля 1995 г.). Чтобы избежать такой разноголосицы, необходимо предложить новую редакцию ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Авторы пока не готовы предложить ее окончательную редакцию, но выражают надежду, что это удастся сделать после широкого обсуждения затронутой проблемы в научных и практических кругах.

В-третьих, Федеральный закон от 21 июля 1998 г. внес дополнение в ст. 13 упомянутого Федерального закона в виде ч. 5 следующего содержания: "Оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, вправе проводить совместно с работниками уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации оперативно-розыскные мероприятия в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации". С одной стороны, это дополнение ответило на некоторые вопросы, возникающие на практике по поводу совместного проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении подозреваемых и обвиняемых, содержащихся в следственных изоляторах ФСИН МЮ России, силами как оперативных работников следственных изоляторов, так и оперативных подразделений иных ведомств.

Но, с другой стороны, почему эта возможность оперативно-розыскным Законом предоставлена только для ее осуществления в следственных изоляторах? А как быть с исправительными учреждениями? Разве в них нельзя в интересах борьбы с преступностью проводить совместные оперативно-розыскные мероприятия с участием оперативных сотрудников этих учреждений и сотрудников других оперативно-розыскных ведомств? Никаких запретительных норм на этот счет в законах нет. И здесь существует нестыковка.

Оказывается, оперативно-розыскные мероприятия совместного характера в исправительных учреждениях можно проводить и с участием сотрудников других оперативно-розыскных ведомств. Но для этого следует воспользоваться не Федеральным законом, а Уголовно-исполнительным кодексом РФ, ч. 2 ст. 84 которого указывает, что в исправительных учреждениях "оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными аппаратами исправительных учреждений, а также другими уполномоченными на то органами в пределах их компетенции". И вновь видим расхождения в двух законах, а точнее даже в трех: в ч. 5 ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" отсутствует упоминание о возможности проведения совместных оперативно-розыскных мероприятий в исправительных учреждениях (а не только в следственных изоляторах), о чем сказано в ч. 2 ст. 84 УИК РФ. В свою очередь в соответствии со ст. 34 Федерального закона РФ "О содержании под стражей, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" указано, что "в местах содержания под стражей в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений проводятся оперативно-розыскные мероприятия в порядке, предусмотренном законом" (следственные изоляторы в соответствии со ст. 7 названного выше Федерального закона являются местами со-

держания под стражей). Данная формулировка ст. 34 вышеуказанного Закона и ст. 2 названного Федерального закона, где зафиксированы задачи оперативно-розыскной деятельности, и формулировка ч. 5 ст. 13 этого же оперативно-розыскного Закона не совпадают по ряду параметров. Для устранения разночтений было бы целесообразно привести тексты названных статей к единообразной редакции.

Требуют уточнения или изменения и иные положения упомянутого Федерального закона. Так, в ч. 6 ст. 8 говорится, что оперативный эксперимент проводится только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого и особо тяжкого преступления. Однако практические работники оперативных подразделений нередко выражают недоумение в связи с невозможностью использования этого оперативно-розыскного мероприятия в борьбе с преступлениями средней тяжести, а также иными преступлениями, особенно экономической направленности и коррупционными, в том числе и в сфере борьбы с организованной преступностью.

Не совсем удачно сформулированы некоторые положения ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В соответствии с ч. 4 этой статьи лицо, "виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке", вправе истребовать от органа внутренних дел (и от иных субъектов ОРД) сведения о характере полученной в отношении него информации. Другие же граждане, попавшие в сферу внимания оперативных аппаратов и полагающие, что действия этих аппаратов привели к нарушению их прав и свобод, таким правом, как это указано в ч. 3 ст. 5 названного Закона, не обладают, а лишь могут обжаловать эти действия в вышестоящий оперативный орган, прокурору или в суд. Думается, что и этим категориям граждан следовало бы предоставить возможность получения от органа - субъекта ОРД информации о характере полученных в отношении них сведений.

Некоторые положения рассматриваемого Федерального закона, касающиеся взаимодействия органов - субъектов ОРД, с учетом большого количества последних целесообразно было бы изложить в специальной статье "Взаимодействие оперативных подразделений, органов и ведомств в решении задач оперативно-розыскной деятельности". В этой статье Закона указать, что основными формами взаимодействия являются: совместный анализ и оценка оперативной обстановки; совместное прогнозирование и планирование оперативно-розыскных мероприятий или операций; выработка совместных мер по информационному обеспечению проведения совместных оперативно-розыскных мероприятий; оказание взаимной помощи наличными силами и средствами.

Необходимо внести в названный Федеральный закон определенные коррективы с учетом решений состоявшейся в декабре 2000 г. Палермской конференции (в связи с резолюцией от 17 декабря 1999 г. № 54/129 Генеральной Ассамблеи ООН) по вопросам борьбы с транснациональной организованной преступностью (см. Конвенцию ООН против транснациональной преступности). В решениях Конвенции придается особое значение таким оперативно-розыскным мероприятиям, как контролируемая поставка; внутренний режим регулирования и надзора в отношении банков и небанковских финансовых учреждений, являющихся особо уязвимыми с точки зрения отмывания денежных средств; сбор, анализ и распространение информации, касающейся возможного отмывания денежных средств, с применением специальных подразделений по финансовой оперативной информации; слежение за перемещением наличных денежных средств через границы государств; специальный порядок исполнения запросов зарубежных государств в отношении вопросов, касающихся борьбы с организованной преступностью; проведение совместных оперативно-розыскных мероприятий на межгосударственном уровне; широкое использование таких специальных методов, как электронное наблюдение, агентурные операции; использование в ходе проведения контролируемых поставок таких методов, как перехват грузов и оставление их нетронутыми или их изъятие или замена, полностью или частично, и др.

Материалы Палермской конвенции предполагают внесение изменений не только в оперативно-розыскное, но и уголовное, уголовно-процессуальное и иное законодательство, что с точки зрения авторов должно быть предметом специального рассмотрения.

И еще ряд проблемных моментов, которые либо упущены в тексте оперативно-розыскного закона, либо освещены недостаточно глубоко. В первую очередь хотелось бы остановиться на вопросах, касающихся защищенности некоторых положений рассматриваемого Закона от неправомерного толкования и применения, особенно юридическими и физическими лицами, не являющимися легитимными субъектами оперативно-розыскной деятельности.

Речь идет о том, что оперативно-розыскной Закон не защищен от нападок со стороны субъектов, не имеющих права осуществлять такой вид деятельности, коей является деятельность оперативно-розыскная, особенно осуществлять мероприятия сыскного (детективного, розыскного, разведывательного) характера, адекватные тем, которые перечислены в ст. 6 Федерального зако-

на. В известной степени Закон, широко представив спектр оперативно-розыскных мероприятий для широкой публики (далеко не всегда добросовестной и законопослушной), как бы забыл упомянуть о конкретных видах ответственности за неправомерное их применение для получения информации. Получается почти абсурдная ситуация: нельзя осуществлять оперативно-розыскные мероприятия не уполномоченным на то физическим и юридическим лицам, но если очень хочется, то можно.

Это относится к службам безопасности различных юридических лиц, к частным охранным и детективным организациям и частным детективам, в определенной степени и к журналистскому корпусу, особенно в лице создаваемых ими "служб журналистского расследования", и др. Особенно много претензий можно предъявить к службам безопасности юридических лиц, не являющихся государственными учреждениями: сплошь и рядом работники указанных подразделений, выполняя служебные функции, получают информацию, применяя негласные формы, способы и методы, адекватные оперативно-розыскным мероприятиям, указанным в ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": опрос (в том числе замаскированный под обычную беседу), наблюдение (в том числе негласное), прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, обследование помещений, зданий, сооружений - все это они активно используют, проводя агентурные операции в виде оперативного внедрения в контролируемую среду, и т.д. Ярким примером может служить незаконная деятельность службы безопасности "Атолл", входившей в 90-е годы в контролируемую Б. Березовским предпринимательскую структуру "ЛогоВАЗ". Эта служба безопасности негосударственного учреждения фактически превратилась в частную криминальную полицию юридического лица, добывавшую путем слежки, прослушивания телефонных переговоров и других мероприятий негласного характера информацию по заказу своих владельцев. Слежение осуществлялось за должностными лицами, предпринимателями, общественными деятелями, депутатами различных органов власти, главами государственных структур и т.п. Руководители "Атолла" и его сотрудники, как следует из вышеназванного опубликованного материала, "сначала занимались аналитикой, потом перешли к агентурной работе, позже стали работать с помощью техники...". "Атолл" записывал все разговоры в доме приемов "ЛогоВАЗа"... В предвыборную кампанию разрабатывали конкурентов Б. Ельцина. В лагере Явлинского у нас было двое или трое агентов, у Зюганова - три активных источника... Агентурные сообщения показывались Березовскому практически ежедневно. У нас было много источников, в том числе и в спецслужбах. Контролировали мобильные телефоны и пейджеры.., технические устройства были превосходные. Мы разрабатывали их сами (вопреки положениям ст. 6 Федерального закона "Об ОРД". - Прим. авт.), имелись передвижные машины аудиоконтроля.., в здании компании "Роснефть" установили акустическое прослушивание, поставили "жучки" в кабинете президента этой компании.., телефоны президента компании "Трансаэро" контролировались полностью... "Атолл" был силен симбиозом. Здесь и аналитика, и технический контроль, и разведка, и спецназ.., у нас было оборудование, о котором в государственных спецслужбах даже не ведали", и т.д.⁶

Как видим, "Атолл", да и некоторые другие подобные структуры в составе негосударственных юридических лиц, не боясь запретов и иных формальностей, присвоив себе статус государственных служб - субъектов оперативно-розыскной деятельности, безнаказанно и грубо нарушали установленные Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и Законом РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" положения, регламентирующие порядок осуществления оперативно-розыскной, частной детективной и охранной деятельности. Уголовные дела в этой части в их отношении возбуждались, но спустя некоторое время прекращались благодаря немалой степени пробелам в действующем законодательстве.

Оперативно-розыскной Закон, направленный на борьбу с преступностью, сам оказался в подобной ситуации не защищенным от действий правонарушителей. В этой связи авторы поддерживают мнение ряда исследователей⁷ о необходимости выделения словосочетания "правовая безопасность" в самостоятельное понятие и определения его "как состояние защищенности правовой системы". Продолжая эту мысль, авторы в разрезе рассмотренной выше проблемы считают целесообразным применять в таких ситуациях термин "безопасность права", который отражал бы состояние защищенности конкретной отрасли права, правового направления, правовой нормы от нарушений со стороны физических и юридических лиц, неправомерно присваивающих себе полномочия субъектов права (правоотношений).

Говоря о подобного рода "нарушителях", можно условно разделить их на две группы:

----------------------------

⁶ См.: Хинштейн А. Тайна "Атолла" // Моск. комсомолец. 2006. 20 июня, 21 июня, 22 июня.

⁷ См.: Мамонов В.В. Правовая безопасность Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2005. № 2. С. 4; Дрейшев Б.В. Правовая безопасность и проблемы ее обеспечения // Правоведение. 1998. № 2. С. 12.

первая группа — юридические или физические лица, не являющиеся субъектами правоотношений оперативно-розыскного характера (пример - служба безопасности типа упомянутого выше "Атолла");

вторая группа - юридические или физические лица, являющиеся субъектами ряда законов, кроме Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (СМИ, частные детективные и охранные предприятия), применяющие в своей практике оперативно-розыскные мероприятия, адекватные указанным в ст. 6 упомянутого Федерального закона.

Именно деятельность сыскного характера лиц, относящихся ко второй группе, по мнению авторов, вызывает необходимость сопоставления такой практики с положениями оперативно-розыскного Закона, о необходимости защищенности которого приходится вновь упомянуть.

Авторы сочли возможным в данном случае обратить внимание на некоторые коллизии в анализе триады законов, имеющих прямое или косвенное отношение к регламентированию процесса сбора информации, имеющей значение для предупреждения и пресечения правонарушений. Речь идет о Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности", о Законе РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и о Законе РФ "О средствах массовой информации" (на первый взгляд упоминание об этом Законе в свете проблем розыскной деятельности может показаться странным и неожиданным, но это далеко не так).

Анализ положений Закона "О средствах массовой информации" показывает, что журналисты и другие специалисты, являющиеся работниками СМИ, нередко выступают в роли субъектов сыскных действий, сходных по способам, приемам и методам с действиями оперативно-розыскного характера, указанными в ст. 6,17 и ряде других Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Так же как и сотрудники оперативно-розыскных ведомств, журналисты ведут поиск информации, получают ее и распространяют, имеют право запрашивать информацию (ст. 39 Закона о СМИ); запрашиваемую информацию им обязаны предоставить руководители органов, учреждений и т.п. Если учесть, что существо оперативно-розыскной деятельности есть поиск и реализация определенных сведений, то следует заметить, что журналисты находятся как бы в состоянии наибольшего благоприятствования в поиске и получении информации, так как в этом деле для их работы нет ограничений (ст. 1 Закона о СМИ), а для сотрудников оперативных подразделений и частных детективов способы ее получения, основания, условия и реализация полученных данных определены строгими рамками ст. 6 и других статей упомянутого Федерального закона, а также ст. 5 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации". Процесс использования журналистами получаемой информации мало поддается контролю. До сведения общественности, читателей, телезрителей нередко доводятся сведения, глубоко не проверенные, компрометирующие без всяких оснований граждан и должностных лиц и т.д. Справедливая критика в адрес журналистов нередко воспринимается ими как попытка установления "цензуры" или запрета на свободу слова и печати.

Появился такой феномен, как журналистское расследование, которое, по сути, выражается конкурентными действиями по отношению к правоохранительным органам. При этом работники СМИ используют для получения и проверки информации отдельные элементы, способы и приемы, адекватные оперативно-розыскной и подчас частнодетективной деятельности. Так, в соответствии со ст. 41, 47, 49-50 Закона о СМИ журналист вправе и обязан: искать информацию и получать ее; получать доступ к документам и материалам; проверять достоверность сообщаемой ему информации; сохранять конфиденциальность информации и (или) ее источника; использовать скрытую аудио- и видеозапись, кино- и фотосъемку.

Фактически закон не ограничивает способы поиска журналистами информации. Эти способы, применяемые ими на практике, ничем не отличаются от таких оперативно-розыскных мероприятий, как опрос, наблюдение, наведение справок, исследование предметов и документов, отождествление личности, указанных в ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Не отстают от журналистов и частные детективы: как и оперативные работники правоохранительных органов, они вправе осуществлять такие действия, адекватные оперативно-розыскным мероприятиям, как опрос, наблюдение, наведение справок, исследование предметов и документов, внешний (но не внутренний) осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение в целях получения информации. Кроме того, допускается использование частными детективами видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда здоровью граждан и окружающей среде. При этом о скрытости или гласности производимых частными детективами записей или съемок в Законе не упоминается, т.е. что не запрещено, то разрешено.

В результате коллизии трех анализируемых законов трудно найти логический ответ на вопрос такого характера: почему такие действия, как

опрос, наблюдение, наведение справок, изучение (исследование) предметов и документов, отождествление личности, осмотр помещений, строений и других объектов, в одних случаях являются оперативно-розыскными мероприятиями и их применение строго регламентировано Федеральным законом, а в других случаях ограничений на их применение фактически нет? Ведь сущность указанных действий остается одной и той же. Фактически вышеуказанные действия не являются практикой негласного характера, поэтому, вероятно, отсутствует необходимость в их строгой регламентации. Может быть, об этом сказать и в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности"?

В нынешних условиях функционирования общества и государства информацию собирают не только правоохранительные, специальные, частно-детективные органы, учреждения и организации, средства массовой информации, но и различные общественные, избирательные, религиозные, социологические, политологические, мониторинговые, кредитные, банковские и иные подобного рода организации и службы. Они ведут различного рода наблюдения, опрашивают граждан, проводят обследования, изучают мнения граждан по различным вопросам, исследуют спрос на товары и услуги и т.д. По мнению авторов, сфера деятельности различных учреждений, организаций, органов (в том числе правоохранительных) и служб по сбору информации в отношении различных категорий граждан (как правопослушных, так и правонарушителей) должна быть специально изучена и проанализирована с тем, чтобы были выработаны более четкие критерии оценки информации на предмет ее возможного и целесообразного использования в сфере как противодействия преступникам или правонарушителям, так и обеспечения прав и интересов граждан, а также для более четкого разграничения информации в зависимости от гласного или негласного способов ее получения.

Особый интерес представляет наиболее деликатная проблема оперативно-розыскной деятельности - конфиденциальное содействие граждан оперативным подразделениям правоохранительных органов и спецслужб. В течение длительного времени считалось, что этим специфическим способом получают информацию лишь полицейские и разведывательные службы. Однако после принятия в 1991 г. Закона РФ "О средствах массовой информации" российскому обществу было сказано о том, что метод конфиденциального содействия в получении ценной информации широко используется и в деятельности СМИ и их сотрудников (как правило, журналистов), что предусмотрено ст. 41, 49 упомянутого Закона. При этом термин "информация" преподносится в широком смысле и фактически без ограничений. Есть ли надобность теперь упоминать в газетах, журналах, в телепередачах о получении информации от "надежных" источников, от конфиденциальных "информаторов", а то и просто от "стукачей", "доносчиков" и т.п.? Проблема действительно деликатная.

Строгие и четкие рамки этого метода получения информации правоохранительными органами обозначены в ст. 17, 18 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В связи с этим возникает вопрос о целесообразности в дальнейшем допустимости сбора различных сведений с опорой на конфидентов (так нередко в научной литературе называются источники информации) в ходе журналистской, да и в определенной степени частнодетективной деятельности, ибо конфиденциальное содействие в сборе информации, особенно после фиксации этого в Федеральном законе, было и продолжает оставаться фактически монопольной прерогативой оперативно-розыскных и специальных служб. Осуществление журналистской деятельности с опорой на формы и методы, характерные для оперативных служб, в известной степени является абсурдом. Монополия в применении форм и методов сбора информации путем проведения специфических мероприятий должна оставаться за правоохранительными органами и спецслужбами.

Несомненно, многое из вышесказанного является предметом специальных исследований, результатом которых после широких обсуждений должно явиться дальнейшее совершенствование оперативно-розыскного и другого законодательства, затрагивающего сферу деятельности по обеспечению безопасности общества и государства.

ВЛИЯНИЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

НА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

О СОЦИАЛЬНОМ СТРАХОВАНИИ

В складывающейся в нашей стране системе правового регулирования отношений по социальному страхованию особое положение занимают международные договоры, ратифицированные либо заключенные РФ (или СССР). В силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ вместе с общепризнанными принципами и нормами международного права они входят в национальную правовую систему России и имеют приоритет перед законами. Если международным договором РФ установлены иные правила, то применяются правила международного договора РФ.

В современной юридической литературе указаны три сложившихся в России способа внедрения и учета в национальном праве международных норм о социальном страховании: "Первый непосредственное применение норм, содержащихся в международных актах, без трансформации их в российские законы. Второй - включение таких норм в российские законы полностью или частично. Эти способы применяются в отношении норм, содержащихся в международных актах, которые ратифицированы в установленном порядке ... Третий способ- учет и реализация в нормативных правовых актах внутреннего законодательства международного опыта в сфере социального обеспечения, выраженного в соответствующих международных актах, к которым Россия не присоединилась, а также в национальном законодательстве других стран. Этот способ использовался в СССР и еще более широко применяется в России. В данном случае речь идет о заимствовании и использовании международного опыта для правового регулирования соответствующих общественных отношений в стране с помощью внутреннего законодательства. В указанных целях используются также результаты сравнительных исследований, проводимых международными организациями (МОТ и т.д.)"².

Законы, иные нормативные правовые акты РФ в области социального страхования и принимаемые на их базе решения должны соответствовать общемировым стандартам в области прав и

¹ Профессор кафедры социального страхования факультета социального страхования, экономики и финансов Российского государственного социального университета, доктор политических наук, кандидат исторических наук, доцент.

²Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Право социального обеспечения России. М., 2002. С. 529-530.

основных свобод человека и гражданина, закрепленным международными актами и документами, образующими в своей совокупности международно-правовую основу социального страхования.

Речь идет, прежде всего об Уставе³, иных актах и документах Организации Объединенных Наций (ООН), среди которых на первом месте стоит Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Хотя она и не имеет де-юре обязательного характера, де-факто оказала большое влияние на международное признание прав и основных свобод человека и гражданина.

Так, ст. 22 Декларации закреплено, что каждый человек как член общества имеет право на социальное обеспечение и на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития личности прав в экономической, социальной и культурной областях через посредство национальных усилий и международного сотрудничества и в соответствии со структурой и ресурсами каждого государства.

Статьей 25 предусмотрено, что каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его семьи, и право на обеспечение на случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства, наступления старости или иного случая утраты средств к существованию по не зависящим от него обстоятельствам. Материнство и младенчество дают право на особые попечение и помощь. Все дети, родившиеся в браке или вне брака, должны пользоваться одинаковой социальной защитой.

Следующим по значимости международным актом является Пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г⁴.

-----------------------------

³ Устав ООН от 26 июня 1945 г. и иные международные акты и документы (см.: Международное право. Сборник документов / Сост: А.С. Исполинов, М.А. Коробова, П.П. Кремнев, А.Н. Талалаев, Л.Н. Шестаков. М., 2000). ⁴ См.: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. Принят Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г. Ратифицирован Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. и вступил в силу 3 января 1976 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

Пакт признает право каждого на достойный жизненный уровень для него самого и его семьи, включающий достаточное питание, одежду, жилище, и на непрерывное улучшение условий жизни (ст. 11); на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья (ст. 12). Он предусматривает возможность обжалования в случаях его нарушения в Комитет по правам человека (г. Женева)⁵. Несомненной заслугой Пакта является приведенный в концентрированном виде перечень прав работающих, детализация и реализация которых относятся к прерогативе государств.

Большую роль в унификации подходов и принципов деятельности государств в области социально-трудовых и социально-страховых отношений, детализации конкретных норм перечисленных выше прав играет Международная Организация Труда (МОТ), благодаря которой только за период с 1919 по 2001 г. были приняты 184 конвенции и 192 рекомендации, затрагивающие широкий круг проблем мира труда, в частности основные права человека⁶.

Созданная в соответствии с Версальским мирным договором в 1919 г. вместе с Лигой Наций и пережившая эту Организацию МОТ в 1946 г. стала первым специализированным учреждением ООН. На сегодняшний день число государств -членов МОТ достигло 176, тогда как первоначально их было 45. Штаб-квартира Организации размещается в Женеве.

Одна из наиболее важных функций Организации - принятие конвенций и рекомендаций, устанавливающих международные трудовые стандарты в таких областях, как свобода ассоциаций, зарплата, продолжительность рабочего дня и условия труда, вознаграждение за труд, социальное страхование, оплачиваемый отпуск, охрана труда, служба найма рабочей силы и рабочая инспекция. Совокупность конвенций и рекомендаций, принятых МОТ, характеризуется в литературе и официальных изданиях Организации как Международный трудовой кодекс. По мере появления нового нормативного материала он дополняется и пересматривается. Международный трудовой кодекс является тематическим систематизированным сводом международно-правовых норм по вопросам, входящим в компетенцию МОТ, и содержит даты их ратификации.

Конвенции МОТ "являются юридическими документами, имеющими силу международного до-

--------------

⁵См.: Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Указ. соч. С. 529.

⁶Подробнее см.: Буянова М.О., Гусов К.Н., Захаров МЛ. и др. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова. М., 2002. С. 31-38; Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 513-534; МОТ: Конвенции и рекомендации. Т. I (1919-1956). Т. II (1957-1990). Женева, 1991.

говора, правовой статус которого определяют порядок заключения, действия, изменения и прекращения международных обязательств, условия их действительности. Конвенция вступает в силу при условии ее ратификации не менее чем двумя государствами - членами МОТ. В каждом государстве -члене Организации конвенция МОТ приобретает юридическую силу с момента ратификации ее высшим органом государственной власти. Конвенции МОТ возлагают на ратифицирующее их государство международно-правовые обязанности, тогда как рекомендации таких обязанностей не создают"⁷.

Различают конвенции и рекомендации МОТ, носящие общий (универсальный) характер, а также по отдельным видам социальной защиты населения.

Так, в перечень актов и документов МОТ общего характера входят: Конвенция № 102 "О минимальных нормах социального обеспечения" (1952 г.); Рекомендация № 67 "Об обеспечении дохода" (1944 г.); Рекомендация № 68 "О социальном обеспечении лиц из вооруженных сил" (1944 г.); Конвенция № 118 "О равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения" (1962 г.); Конвенция № 157 "Об установлении международной системы сохранения прав в области социального обеспечения" (1982 г.); Рекомендация № 167 "Об установлении международной системы сохранения прав в области социального обеспечения" (1983 г.).

По отдельным видам социальной защиты населения можно отметить следующие акты и документы МОТ: Конвенция № 24 "О страховании по болезни в промышленности" (1927 г.); Конвенция № 25 "О страховании по болезни трудящихся в сельском хозяйстве" (1927 г.); Рекомендация № 69 "О медицинском обслуживании" (1944 г.); Конвенция № 130 и Рекомендация № 134 "О медицинской помощи и пособиях по болезни" (1969 г.); Конвенция № 128 и Рекомендация № 131 "О пособиях по инвалидности, по старости и по случаю потери кормильца" (1967 г.); Конвенция № 12 "О возмещении при несчастных случаях в сельском хозяйстве" (1921 г.); Конвенция № 17 "О возмещении трудящимся при несчастных случаях на производстве" (1925 г.); Рекомендация № 23 "О юрисдикции в области возмещения трудящимся" (1925 г.); Конвенция № 18 "О профессиональных заболеваниях" (1925 г.); Конвенция № 19 и Рекомендация № 25 "О равноправии в области возмещения при несчастных случаях" (1925 г.); Конвенция (пересмотренная) № 42 "О возмещении в случае профессиональных заболеваний"

-------------------

⁷ Буянова М.О., Гусов К.Н. и др. Право социального обеспечения России / Под ред. К.Н. Гусова. М., 2004. С. 476.

(1934 г.); Конвенция № 121 "О пособиях в случаях производственного травматизма" (1964 г.); Рекомендация № 121 "О пособиях в случаях производственного травматизма" (1964 г.); Рекомендация № 194 "О перечне профессиональных заболеваний" (2002 г.); Конвенция № 44 и Рекомендация № 44 "О страховании по безработице" (1934 г.); Конвенция № 168 и Рекомендация № 176 "О содействии занятости и защите от безработицы" (1988 г.); Конвенция № 3 "Об охране материнства" (1919 г.); Конвенция (пересмотренная) № 103 и Рекомендация № 95 "Об охране материнства" (1952 г.); Конвенция № 183 и Рекомендация № 191 "Об охране материнства" (2000 г.).

Проанализируем некоторые международно-правовые акты и документы, разработанные и принятые МОТ, прямо и косвенно связанные с проблематикой социального страхования.

Одно из первых упоминаний социального страхования содержится в Рекомендации МОТ № 17 "О социальном страховании в сельском хозяйстве" (принята на 3-й сессии Международной конференции труда МОТ, Женева, 1921 г.). Здесь, в частности, закреплено положение о том, чтобы каждое государство - член МОТ распространило свои законы и правила, устанавливающие системы страхования по болезни, инвалидности, старости, в случае иных подобных видов социального риска, на сельскохозяйственных рабочих (на условиях, аналогичных тем, что предусмотрены для трудящихся, занятых в сферах промышленности и торговли). Под социальным страхованием в данном случае понимаются законодательно установленные системы страхования по болезни, инвалидности, старости, в случае других подобных видов социального риска, которые распространяются на работников, занятых в промышленности, торговле и сельском хозяйстве.

Последующие рекомендации и конвенции МОТ по социальному страхованию принято условно сводить в три группы.

Во-первых, акты и документы по страхованию по болезни.

Например, Рекомендация МОТ № 26 "Об общих принципах страхования по болезни" (принята на 10-й сессии Международной конференции труда МОТ, Женева, 1926 г.) объясняет цели и задачи введения этого вида страхования с учетом того, что: поддержание рабочей силы, здоровой и энергичной, имеет особое значение не только для самих трудящихся, но также и для всякого коллектива, желающего развивать свои производственные возможности; что этого развития можно достигнуть только путем постоянного и систематического применения предупредительных мер для того, чтобы избежать или компенсировать всякую потерю производительности труда трудящихся; что лучшей предупредительной мерой для этой цели является создание системы социального страхования.

Рекомендация МОТ № 26 предусматривает введение пособий в денежной и натуральной формах, профилактических мероприятий. Здесь же социальное страхование разводится с другими видами страхования (по критерию их целей). Если в личном страховании целью является исключительно защита жизни и здоровья в интересах конкретного физического лица, то в социальном страховании эта цель совмещается с поддержанием рабочей силы, здоровой и энергичной, для всякого коллектива, желающего развивать свои производственные возможности.

Социальное страхование рекомендовано строить на основе системы самоуправляемых страховых учреждений, действующих под наблюдением государства и не ставящих целью извлечение прибыли. Финансовую основу социального страхования должны обеспечивать взносы застрахованных лиц и предпринимателей. Полученные таким образом средства могут с пользой дополняться из государственных фондов, особенно для целей улучшения здоровья населения. Для обеспечения стабильности функционирования системы социального страхования должны создаваться резервные фонды. В целом финансирование социального страхования предусматривает достижение оптимального баланса между потребностями в страховой защите и реальным их обеспечением. Финансовый механизм социального страхования предполагает введение солидарной ответственности за принятые обязательства и распределяет это бремя равномерно между предпринимателями и работниками по найму, а в тех случаях, когда это необходимо для улучшения здоровья населения, и при помощи государственного бюджета.

Во-вторых, акты и документы по страхованию по инвалидности, старости и на случай потери кормильца.

Так, Рекомендация МОТ № 43 "Об общих принципах страхования по инвалидности, старости и по случаю потери кормильца" (принята на 17-й сессии Международной конференции труда МОТ, Женева, 1933 г.) определяет общие принципы организации этих видов социального страхования. По Рекомендации МОТ № 43 для всех наемных работников должно быть введено обязательное страхование по инвалидности, старости и по случаю потери кормильца, которое должно предоставляться без какой-либо дискриминации по полу, возрасту или национальности. Здесь же содержатся принципиальные установки относительно основных условий предоставления пенсий -возраста выхода на пенсию, порядка подсчета трудового стажа и периодов страхования, а также правил исчисления пенсии из заработка работника.

Рекомендацией МОТ № 43 предусмотрено устанавливать минимальный возраст вступления в отношения по страхованию (по инвалидности, старости и на случай потери кормильца), начиная с возраста завершения обязательного школьного образования, когда производится выбор профессии. При этом минимальный возраст вступления в систему обязательного страхования по инвалидности, старости и на случай потери кормильца не должен ограничиваться, за исключением случаев, когда право на получение пенсии связано с требованием стажа работы и только в отношении работников, возраст которых при первом поступлении их на платную работу в качестве обычного занятия не позволяет им обрести требуемый стаж до достижения возраста, установленного для выхода на пенсию.

Согласно Рекомендации МОТ № 43, когда считается целесообразным устанавливать максимум заработной платы в качестве критерия для определения права на участие в страховании по инвалидности, старости и на случай потери кормильца, из соответствующих отношений должны исключаться трудящиеся, которые ввиду того, что их заработок значительно превышает общий уровень ставок заработной платы, считаются способными самостоятельно обеспечить себя. Минимальный стаж для назначения соответствующей пенсии должен устанавливаться либо в определенном размере, либо в зависимости от минимального периода уплаты страховых взносов с учетом недопущения вхождения в отношения по социальному страхованию лиц, пытающихся злоупотребить его преимуществами. Стаж, дающий право на получение пенсии по инвалидности или пенсии по случаю потери кормильца, не должен превышать или 60 месяцев, или 250 недель, или 1500 суток уплаты взносов, а стаж, дающий право на получение пенсии по старости, не должен превышать этого максимума более чем вдвое.

По Рекомендации МОТ № 43 в стаж, необходимый для начисления пенсии, засчитываются периоды времени, в течение которых застрахованное лицо либо не было в состоянии работать по болезни, по случаю родов, либо по не зависящим от него обстоятельствам находилось без работы, даже тогда, когда не уплачивались взносы за эти периоды времени в соответствующие фонды. При невозможности возложить бремя платежей на работающих застрахованных лиц суммы, причитающиеся к выплате за сохранение ими прав в случае длительной безработицы, должны поступать в порядке финансовой помощи от государства. Аналогичный принцип должен применяться к платежам, цель которых состоит в обеспечении прав безработных лиц.

В системах страхования, предусматривающих возраст выхода на пенсию по старости свыше 60 лет, рекомендуется в качестве способа разрядки на рынке труда и обеспечения отдыха для престарелых лиц снизить возраст выхода на пенсию до 60 лет, так как это совместимо с демографическими, экономическими и финансовыми условиями страны, проводя эту меру в случае необходимости по этапам. Застрахованные лица, проработавшие в течение многих лет на особо трудной или нездоровой работе, должны иметь право на получение пенсии в более раннем возрасте, чем трудящиеся других профессий. Чтобы трудящийся в престарелом возрасте не испытывал лишений, пенсия должна быть достаточной для покрытия основных его нужд и должна устанавливаться с учетом стоимости жизни.

При наличии систем страхования, предусматривающих размер взносов в зависимости от заработной платы, застрахованным лицам, на счет которых поступали взносы, соответствующие нормальной продолжительности трудовой жизни, должна предоставляться пенсия, соразмерная с их экономическим положением в течение их трудовой жизни. Для этого пенсия, предусматриваемая в пользу застрахованных лиц, имеющих 30-летний стаж действительного участия в страховании путем уплаты взносов, не должна быть меньше 1/2 доли заработной платы, принимаемой во внимание для целей страхования и получаемой ими либо с момента начала-страхования, либо за установленный период времени, непосредственно предшествующий моменту назначения пенсии.

По Рекомендации МОТ № 43 надбавка к пенсии по старости должна предоставляться: на каждого находящегося на иждивении ребенка школьного возраста или подростка моложе 17 лет, продолжающего свое общее или профессиональное образование или не имеющего возможности зарабатывать средства существования из-за инвалидности; в случае если жена является престарелым или инвалидом, но сама не имеет права на пенсию в этой связи; в случае если получающее пенсию лицо нуждается в постоянной помощи со стороны другого лица.

Застрахованному лицу, не имеющему возможности по болезни или из-за физической неполноценности зарабатывать достаточное вознаграждение своим трудом в пределах своих сил, способностей и подготовки, должна выплачиваться пенсия по инвалидности, если его заработная плата, не достигает 1/3 обычной заработной платы здорового рабочего, имеющего одинаковые с ним подготовку и опыт. В системах страхования, предусматривающих минимальный размер пенсии по инвалидности в зависимости от процентной доли заработной платы, принимаемой во внимание для целей страхования, минимум не должен быть меньше 40% учитываемой заработной платы. Достижение того же результата должно пре-

следоваться системами страхования, в которых пенсия по инвалидности состоит из фиксированной части, равной для всех ее получающих лиц, и части, изменяемой в зависимости от числа и общей суммы выплачиваемых взносов.

По Рекомендации МОТ № 43 в случае смерти получающего пенсию или застрахованного лица по завершении страхового стажа, если это лицо оставляет после себя вдову, она имеет право на получение пенсии по случаю потери кормильца, пока снова не вышла замуж. В системах страхования, где размер взносов устанавливается в зависимости от заработной платы умершего лица, пенсия вдовы (или вдовца-инвалида) не должна быть меньше 1/2 той пенсии, на которую имело право умершее лицо или на которую оно имело бы право, если бы к моменту смерти получило пенсию по инвалидности или по старости. Когда такие системы страхования устанавливают права потерявших кормильца семьей иждивенцев независимо от ставок пенсии, на которые имело или могло получить право умершее лицо, пенсия вдовы (или вдовца-инвалида) не должна быть меньше 20% застрахованной заработной платы умершего лица, принимаемой в расчет для целей страхования и получаемой им либо с момента начала страхования, либо за установленный период времени, непосредственно предшествующий смерти.

Согласно Рекомендации МОТ № 43 финансовые источники системы страхования должны составляться из взносов застрахованных лиц и предпринимателей. Государство должно принимать участие в их формировании. Взнос застрахованного лица не должен быть больше взноса предпринимателя. Предприниматель должен выплачивать полную сумму или большую часть совместного взноса в отношении трудящихся, получающих вознаграждение натурой, работающих на дому, и учеников, заработная плата которых не превышает установленного размера. Государство должно вносить взносы за период отбывания обязательной воинской повинности лицами, застрахованными до начала воинской службы.

В-третьих, акты и документы по страхованию в связи с безработицей.

Например, Рекомендация МОТ № 44 "О пособиях лицам, являющимся безработными по не зависящим от них обстоятельствам" (принята на 18-й сессии Международной конференции труда МОТ, Женева, 1934 г.), имеет целью выработку общих принципов помощи людям, потерявшим работу. В соответствии с Рекомендацией МОТ № 44 безработным должно предоставляться либо возмещение (сумма, выплата которой связана с взносами, уплачиваемыми ввиду принадлежности получателя в связи со своей работой к системам обязательного или добровольного страхования); либо пособие (выплата, которая не является ни возмещением, ни помощью в рамках общих мероприятий по вспомоществованию неимущим и может представлять собой вознаграждение за труд на общественных работах); либо сочетание вознаграждения и пособия.

В отличие от страхования по инвалидности, старости и на случай потери кормильца, которые в соответствии с Рекомендацией МОТ № 43 рассматриваются преимущественно как часть системы обязательного социального страхования, в Рекомендации МОТ № 44 предусмотрена возможность совмещения обязательного и добровольного страхования. Указанный вывод следует из изучения круга лиц, на которых распространяется страхование по безработице. Как и в пенсионном страховании, из страхования по безработице исключаются высокооплачиваемые категории работников, способные самостоятельно обеспечивать себя в случае потери работы. Когда в качестве критерия страхования представляется целесообразным установить максимальную заработную плату, это ограничение должно исключать трудящихся, которые получают достаточно высокую заработную плату, для того чтобы иметь возможность обеспечивать себя собственными средствами на случай безработицы, причем конечной целью является распространение страхования на всех трудящихся физического и нефизического труда независимо от их заработка.

10 мая 1944 г. была принята Рекомендация МОТ № 67 "Об обеспечении дохода", известная как "Филадельфийская декларация" (названа так по месту проведения сессии Международной конференции труда МОТ), впоследствии ставшая приложением к Уставу МОТ. Согласно Рекомендации МОТ № 67 лица, работающие за вознаграждение, должны быть застрахованы от всей совокупности случаев, охватываемых социальным страхованием, как только сможет быть организован сбор взносов за них и приняты необходимые меры для назначения пособий.

В Рекомендации МОТ № 67 указано, что социальному страхованию должны подлежать и лица, работающие по гражданско-правовым договорам за вознаграждение, и лица, работающие на свой собственный счет (индивидуальные предприниматели, представители свободных профессий и пр.) Причем последние должны быть застрахованы на случай инвалидности, старости и смерти на тех же условиях, что и лица, работающие по найму.

"Филадельфийская декларация" определяет принципы-цели социального страхования: основная его цель (как системы обеспечения дохода в целом) - "уменьшать нуждаемость и предотвращать нищету путем восстановления до приемлемых размеров дохода, утраченного по причине нетрудоспособности (включая старость) или в связи с неспособностью получить оплачиваемую

работу, или по причине смерти кормильца" (Рекомендация МОТ № 67 "Об обеспечении дохода". Руководящие принципы. Общие положения /п. 1/). При этом обеспечение дохода по возможности должно быть организовано на основе обязательного социального страхования, посредством которого лица, удовлетворяющие установленным требованиям, имеют право (с учетом уплаченных ими в страховые фонды взносов) на пособия, выплачиваемые в размерах и случаях, определенных законом; необходимо установить требования, которые должны удовлетворять лиц, приобретающих право на пособия. При этом должны учитываться уплаченные данными лицами страховые взносы. Право на пособия, кроме компенсации за производственные травмы, должно зависеть от условий уплаты взносов, подтверждения приемлемой регулярности уплаты взносов; однако никто не должен лишаться права на пособия по причине неправильного сбора предпринимателем взносов, подлежащих уплате; социальное страхование должно предоставлять защиту в случаях риска, которым они подвергаются, лицам, работающим по найму или на свой собственный счет, а также иждивенцам, в отношении которых являются осуществимыми: сбор взносов без чрезмерных административных расходов; выплата пособий при необходимом сотрудничестве медицинской службы и службы занятости и при соблюдении надлежащих мер предосторожности против злоупотреблений; находящиеся на иждивении жены и дети должны пользоваться защитой благодаря тому, что застрахованы их кормильцы; "управление делом социального страхования должно быть объединено или координировано в рамках общей системы служб социального обеспечения, и лица, делающие страховые взносы через свои организации, должны быть представлены в органах, которые определяют административную политику или дают советы в отношении этой политики и предлагают законодательства или разрабатывают правила" (Рекомендация МОТ № 67. Руководящие принципы. Социальное страхование /п. 27/); сфера обязательного социального страхования должна включать в себя все случаи, в которых застрахованному лицу препятствует зарабатывать средства к жизни нетрудоспособность или неспособность получить оплачиваемую работу или в которых это лицо умирает, оставляя находившуюся на его иждивении семью, а также определенные, связанные с этим общераспространенные случаи крайней необходимости, вызывающие чрезвычайное напряжение для ограниченного дохода, поскольку здесь не предусмотрена компенсация, реализуемая каким-либо иным путем (Рекомендация МОТ № 67. Руководящие принципы. Социальное страхование / п. 5/).

Основополагающим международно-правовым актом, раскрывающим содержание понятия "социальное обеспечение", является Конвенция МОТ № 102 "О минимальных нормах социального обеспечения" (принята на 35-й сессии Международной конференции труда МОТ, Женева, 1952 г.), которая устанавливает 9 видов пособий в основных областях социального обеспечения: пособие на медицинскую помощь профилактического и лечебного характера, по болезни с целью восстановления временно утраченной трудоспособности, в случае производственного травматизма и профессионального заболевания, по безработице, по старости, на семью и для беременных женщин, по инвалидности и в случае потери кормильца.

Конвенция МОТ № 102 состоит из 15 разделов, каждый из которых раскрывает содержание одного из основных видов социального обеспечения: разд. I "Общие положения"; разд. II "Медицинская помощь"; разд. III "Пособия по болезни"; разд. IV "Пособия по безработице"; разд. V "Пособия по старости"; разд. VI "Пособия в случае трудового увечья или профессионального заболевания; разд. VII "Семейные пособия"; разд. VIII "Пособия по беременности и родам"; разд. IX "Пособия по инвалидности"; разд. X "Пособия по случаю потери кормильца"; разд. XI "Нормы периодических выплат пособий"; разд. XII "Равноправие лиц, не являющихся гражданами страны проживания"; разд. XIII "Общие положения"; разд. XIV "Дополнительные постановления"; разд. XV "Заключительные постановления".

Согласно ст. 6 Конвенции МОТ № 102 при реализации мероприятий в сфере социального обеспечения любое государство - член Организации может принимать в расчет защиту, предоставляемую посредством добровольного социального страхования, которая, не являясь обязательной по закону в отношении лиц, подлежащих обеспечению, тем не менее: контролируется государством или находится в соответствии с установленными нормами под совместным руководством предпринимателей и трудящихся; охватывает значительный круг лиц, заработок которых не превышает заработка квалифицированного рабочего (мужчины); удовлетворяет в совокупности с другими видами социального обеспечения, если таковые существуют, соответствующим постановлениям Конвенции.

Таким образом, в объем понятия "социальное обеспечение" включается материальное обеспечение в виде пенсий и пособий, предоставляемых на условиях, указанных в соответствующих разделах Конвенции МОТ № 102. Кроме того, акцентируется внимание на соотношении понятий "социальное обеспечение" и "социальное страхование". По смыслу ст. 6 Конвенции МОТ № 102 социальное страхование есть метод предоставления защиты по социальному обеспечению. При

этом допускается предоставление защиты в формах как обязательного, так и добровольного социального страхования.

Относительно обязательного социального страхования в Конвенции МОТ № 102 нет положений, ограничивающих его применение, чего нельзя сказать о добровольном социальном страховании. Только те его виды могут рассматриваться как элемент системы социального обеспечения, которые не противоречат положениям пунктов "а", "в", "с" ст. 6 Конвенции МОТ № 102. Акцентируя внимание на реализации прав трудящихся на социальное обеспечение, МОТ в то же время отдает предпочтение системе обязательного социального страхования, эффективность которой легко установить, так как она основана на законе и, следовательно, известны круг лиц, численность застрахованных, виды и условия социального страхования, а также бюджет страхового фонда и уровень выплачиваемых пособий .

Одновременно МОТ стремится к расширению видов социального страхования и распространению их на как можно большее число резидентов. Охват и универсальность в социальном страховании всегда были и есть основополагающими принципами в работе МОТ. В связи с этим понятно намерение МОТ не только не ограничивать социальное страхование лишь формой обязательного социального страхования, но и предоставить возможность участвовать в добровольном социальном страховании всем заинтересованным лицам при условии, что система добровольного социального страхования контролируется государством или находится под совместным руководством предпринимателей и трудящихся, охватывает значительный круг лиц, заработок которых не превышает заработка квалифицированного рабочего, отвечает (в совокупности с другими видами социального страхования и обеспечения, если такие существуют) соответствующим положениям Конвенции МОТ № 102.

Медицинская помощь согласно Конвенции 102 должна предоставляться в случаях любого болезненного состояния, независимо от вызвавшей его причины, а также в случаях беременности, родов и их последствий. Согласно ст. 7 Конвенции МОТ № 102 под медицинской помощью понимаются пособия, выплачивающиеся нуждающимся лицам для оплаты медицинских услуг профилактического или лечебного характера, т.е. не сами медицин-

-----------------

⁸ Подробнее см., в частности: Вилъчинская Л.И. Организационно-правовые формы и роль государства в системах социального страхования // Труд за рубежом. 1994. № 3. С. 25-29.

⁹ См.: Развитие социального страхования в РФ. Методические рекомендации по установлению научно обоснованных тарифов в страховые фонды / Сост. В.Г. Павлюченко. М., 1999. С. 19.

ские услуги являются объектом социального обеспечения, а их денежное выражение в виде пособия, призванного компенсировать медицинские расходы.

Далее определяется круг лиц, на которых распространяется выплата пособий. Это либо установленные категории работающих по найму, составляющие не менее 50% от их общего числа, а также их жены и дети; либо установленные категории самодеятельного населения, составляющие не менее 20% от общего числа жителей, а также их жены и дети; либо установленные категории жителей, составляющие не менее 50% от общего числа жителей; либо установленные категории работающих по найму, составляющие не менее 50% от общего числа работающих по найму на промышленных предприятиях, на которых занято не менее 20 человек, а также их жены и дети.

С точки зрения охвата медицинским пособием Конвенция МОТ № 102 ориентирует на большую часть лиц, которой должно быть предоставлено право на этот вид социального обеспечения. При этом все получатели пособия разделены на две группы.

Первая группа - это работающее население, в том числе работники по найму, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, а также их жены и дети. Для наемных работников охват должен составлять не менее 50%, а для самозанятых категорий - не менее 20%. Такое различие в уровнях охвата отражает объективную тенденцию в формах социального страхования, которые распространяются на эти две группы. Для работающих по найму форма обязательного социального страхования более понятна, нежели для самозанятого населения, которое нередко предпочитает добровольное социальное страхование. Последнее обстоятельство, впрочем, не мешает правительствам многих стран включать различные категории самозанятого населения в системы обязательного социального (прежде всего медицинского) страхования.

Вторая группа относится к категории "жители" и согласно Конвенции МОТ №102 означает лиц, обычно проживающих на территории государства — члена Организации. Очевидно, расплывчатые определения "житель" и "обычно проживающий" обусловили то, что в различных странах право на медицинское пособие конкретизировалось в зависимости от: факта проживания на территории данного государства, но не меньше минимального периода, который составляет, как правило, 5 лет; принадлежности к гражданству (подданству) государства, на территории которого проживает лицо, обратившееся за пособием; минимального периода уплаты страховых взносов в системе медицинского страхования.

Чтобы пресечь дискриминацию лиц, не являющихся гражданами (подданными) страны проживания, в Конвенцию МОТ № 102 включен специальный разд. ХП "Равноправие лиц, не являющихся гражданами страны проживания", где сформулированы требования о распространении на таких лиц правил и норм социального обеспечения на условиях, которые применяются к гражданам (подданным) страны проживания. Требование об одинаковых возможностях и равных условиях обычно реализуется в системах социального обеспечения, основанных на налогах. Что касается систем, основанных на взносах, в Конвенции МОТ № 102 предусмотрено, что в этом случае условия социального обеспечения для граждан-мигрантов должны быть урегулированы на основе двусторонних и многосторонних международных договоров.

Пособие по болезни назначается при нетрудоспособности, возникшей вследствие заболевания и повлекшей временную утрату заработка. Круг лиц, подлежащих обеспечению пособием по болезни, определяется по правилам, установленным Конвенцией МОТ № 102 в разд. II "Медицинская помощь". Пособие предоставляется в течение всей продолжительности охватываемого случая с исключением, что такой период может ограничиваться 26 неделями на каждое заболевание, с возможностью непредоставления пособия за первые три дня временной утраты заработка. Продолжительность выплаты пособия может ограничиваться: либо сроком, установленным с расчетом, чтобы общее число дней в любом году, за который выплачиваются пособия по болезни, превышало по крайней мере в 10 раз среднее число лиц, охваченных обеспечением в этом году; либо 13 неделями в отношении каждого заболевания с возможностью непредоставления пособия за первые три дня временной утраты заработка.

Пособие по безработице назначается при временной утрате заработка в связи с невозможностью для подлежащего обеспечению лица, способного и готового работать, получить подходящее занятие. Круг лиц, подлежащих обеспечению пособием по безработице, определяется по правилам, установленным Конвенцией МОТ № 102 в разд. IV "Медицинская помощь". Пособие предоставляется в течение всей продолжительности охватываемого случая с исключением, что продолжительность может ограничиваться следующими сроками: когда обеспечением охвачены категории работающих по найму - 13 неделями за 12-месячный период; когда обеспечением охвачены все жители, средства которых за время охватываемого случая не превышают установленных периодов, - 26 неделями за 12-месячный период.

Обычно эти правила применяются в системах социального обеспечения, основанных на налогах. Что касается систем социального обеспечения, основанных на взносах, в Конвенции МОТ № 102 есть специальная оговорка относительно сроков предоставления пособия по безработице. Когда законодательством страны предусматривается, что продолжительность выплаты пособия зависит от продолжительности периода, в течение которого уплачивались взносы, или от пособия, уже полученного в течение установленного периода, или от обоих факторов, средняя продолжительность выплаты пособий должна составлять не менее 13 недель за 12-месячный период.

Пособие по старости охватывается случаем повышения установленного законодательством трудоспособного возраста. По общему правилу, такой возраст не может превышать 65 лет. Однако с учетом работоспособности пожилых лиц может быть установлен более высокий возрастной предел. Из общего правила могут быть исключения, когда: законодательством приостанавливается выдача пособия лицам, имеющим на него право, но занимающимся какой-либо деятельностью, приносящей доход; предусматривается сокращение пособия, когда заработок получающего его лица превышает установленную сумму.

Круг лиц, подлежащих обеспечению, определяется по правилам, установленным Конвенцией МОТ № 102 в разд. IV "Медицинская помощь". Пособие предоставляется в виде периодических выплат в течение всей продолжительности охватываемого случая (т.е. пожизненно) при наличии стажа или периода уплаты страховых взносов определенной продолжительности: подлежащим обеспечению лицам, которые до охватываемого случая приобрели в соответствии с установленными правилами стаж, который может быть 30-летним стажем уплаты взносов или работы по найму или 20-летним стажем проживания в стране; когда в принципе обеспечением охвачено все самодеятельное население - подлежащим обеспечению лицам, которые приобрели установленный стаж уплаты взносов и за которых в период трудоспособного возраста было внесено установленное среднегодовое число взносов.

Пособие в случае трудового увечья или профессионального заболевания назначается при: болезненном состоянии; нетрудоспособности, вызванной таким состоянием и влекущей за собой определяемую законодательством страны временную утрату заработка; полной потере способности зарабатывать на жизнь или ее частичной потере сверх установленной нормы, когда предполагается, что такая полная или частичная потеря будет иметь постоянный характер либо соответствующую степень потери физической полноценности; утрате средств существования вдовой или детьми в результате смерти кормильца (для вдовы право на пособие может обусловли-

ваться презумпцией согласно законодательству страны ее неспособности содержать себя).

Круг лиц, подлежащих обеспечению, определяется по правилам, установленным Конвенцией МОТ № 102 в разд. IV "Медицинская помощь". Выплата пособия в случае трудового увечья или профессионального заболевания зависит от степени утраты трудоспособности и размера утраченного заработка: в случае нетрудоспособности, полной утраты способности зарабатывать на жизнь, которая может стать постоянной или соответствующей степени потери физической полноценности, и в случае смерти кормильца пособие предоставляется в виде периодических выплат, исчисляемых по нормам, установленным Конвенцией МОТ № 102; в случае частичной потери возможности зарабатывать на жизнь, которая может стать постоянной или соответствующей степени потери физической полноценности, полагающееся пособие предоставляется в виде периодических выплат, представляющих соответствующую часть того пособия, которое должно выплачиваться в случае полной потери способности зарабатывать или соответствующей потери физической полноценности. Периодическая выплата пособия может быть заменена на единовременную выплату, если степень утраты трудоспособности невелика, и если, по мнению компетентного органа государства, единовременное пособие будет использовано по назначению.

Семейные пособия предоставляются лицам, ответственным за содержание детей. Круг лиц, подлежащих обеспечению, определяется по правилам, установленным Конвенцией МОТ № 102 в разд. IV "Медицинская помощь". Семейное пособие может предоставляться в денежной или натуральной формах либо в их сочетании. Пособие предоставляется лицам, которые в пределах установленного срока достигают стажа, который может быть 3-месячным периодом уплаты взносов или работы по найму или годовым периодом проживания в стране в зависимости от того, как это установлено. Размер пособия устанавливается, исходя из общих норм Конвенции МОТ № 102. При этом общая сумма выплаты должна составлять: либо 3% заработной платы обычного взрослого неквалифицированного рабочего мужского пола, помноженные на общее число детей, подлежащих обеспечению; либо 1.5% от указанной заработной платы, помноженные на общее число детей жителей.

Пособие по беременности и родам назначается в случаях беременности, родов и их последствий в связи с утратой заработка в порядке, определенном законодательством каждой страны. К кругу лиц, подлежащих обеспечению, относятся женщины, подпадающие под действие правил, установленных Конвенцией МОТ № 102 в разд. IV "Медицинская помощь". Пособие по беременности и родам может предоставляться в денежной или натуральной формах либо в их сочетании. Пособие предоставляется женщинам, имеющим трудовой стаж, признанный необходимым для предотвращения злоупотреблений. Пособие выплачивается в течение всей продолжительности охватываемого случая с исключением, что периодические выплаты могут быть ограничены 12 неделями, кроме тех случаев, когда законодательство страны требует или разрешает более продолжительный срок отсутствия на работе; в этом случае они не могут быть ограничены периодом меньшим, чем этот более продолжительный период.

Пособие по инвалидности назначается в случае неспособности в установленной степени заниматься какой-либо деятельностью, приносящей доход, когда эта неспособность представляется постоянной или не устраняется к моменту прекращения выплаты пособия по болезни. Круг лиц, подлежащих обеспечению, определяется по правилам Конвенции МОТ № 102, закрепленным в разд. IV "Медицинская помощь". Пособие по инвалидности предоставляется: подлежащим обеспечению лицам, до охватываемого случая приобретшим в соответствии с установленными правилами стаж, который может быть 15-летним стажем уплаты взносов или работы по найму или 10-летним стажем проживания в стране; когда в принципе обеспечением охвачено все самодеятельное население - подлежащим обеспечению лицам, которые приобрели 3-летний стаж уплаты взносов и за которых в период трудоспособного возраста было внесено установленное среднегодовое число взносов; лицам, которые приобрели в соответствии с установленными правилами 5-летний стаж уплаты взносов, работы по найму или проживания в стране. Пособие по инвалидности выплачивается в течение всей продолжительности охватываемого случая или до тех пор, пока данное лицо не приобретает права на получение пенсии по старости.

Пособие по случаю потери кормильца назначается в случае утраты средств существования вдовой или ребенком в результате смерти кормильца; для вдовы право на пособие обусловливается презумпцией согласно законодательству страны ее неспособности содержать себя. К кругу лиц, подлежащих обеспечению, относятся жены и дети кормильца, подпадающие под действие правил, установленных Конвенцией МОТ № 102 в разд. IV "Медицинская помощь". Выплата пособия может быть приостановлена, если лица, имеющие право на него, занимаются деятельностью, приносящей доход. Может также предусматриваться сокращение пособия в системах, основан-

ных на страховых взносах, когда заработок получающего пособия лица превышает установленную сумму.

Пособие по случаю потери кормильца предоставляется: подлежащим обеспечению лицам, чей кормилец имеет соответствующий стаж (15 лет уплаты взносов или работы по найму либо 10 лет проживания в стране); когда в принципе обеспечению подлежат жены и дети всех лиц, принадлежащих к самодеятельному населению, пособие предоставляется лицам, чей кормилец приобрел установленный законом 3-летний стаж уплаты взносов и за которого во время его трудоспособного возраста было внесено установленное среднегодовое число взносов; лицам, которые приобрели в соответствии с установленными правилами 5-летний стаж уплаты взносов, работы по найму. Приобретение права на пособие по случаю потери кормильца вдовой, признанной неспособной содержать себя, может быть обусловлено требованием минимальной продолжительности состояния в браке.

Условия предоставления соответствующих пособий по Конвенции МОТ № 102 предусмотрены общими нормами, помещенными в разд. XI "Нормы периодических выплат пособий". Размеры пособий рассчитываются в процентном отношении к заработной плате работника, которую он получал за определенный период времени. В Конвенцию МОТ № 102 включена специальная шкала, согласно которой должны исчисляться размеры пособий (периодических выплат типичному получателю) по основным видам социального обеспечения.

Конвенция МОТ № 118 "О равноправии в области социального обеспечения" (1962 г.) закрепляет важный принцип равных прав на социальное обеспечение иностранцев и лиц без гражданства. В развитие положений данного международно-правового акта Конвенция МОТ № 157 (1982 г.) установила международную систему сохранения прав трудящихся-мигрантов и лиц, проживающих за пределами своей страны, на пособия по болезни, по материнству, инвалидности, старости, по потере кормильца, в случае трудового увечья и профессионального заболевания, по безработице, семейные пособия и медицинское обслуживание.

К сожалению, Россия на сегодняшний день не ратифицировала большую часть конвенций МОТ, регулирующих соответствующие отношения . Однако в последние годы ею был ратифицирован ряд иных значимых международно-правовых актов, среди которых конвенции ООН

--------------------

¹⁰ РФ ратифицировала конвенции МОТ: № 102 "О минимальных нормах социального обеспечения" (1952 г.) и № 128 "О пособиях по инвалидности, по старости и по случаю потери кормильца" (1967 г.).

"О правах ребенка" (принята и открыта для подписания, ратификации и присоединения Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1989 г., вступила в силу 2 сентября 1990 г.), "О профессиональной реабилитации инвалидов", "О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин:

трудящихся с семейными обязанностями"¹¹.

Итак, в 1952 г. МОТ приняла Конвенцию № 102 "О минимальных нормах социального обеспечения", а спустя 12 лет, в 1964 г., Комитет министров Совета Европы утвердил Европейский кодекс социального обеспечения, который в значительной степени был основан на положениях Конвенции МОТ № 102. В 1990 г. в Кодекс были внесены поправки, имеющие целью способствовать формированию и реализации правовых стандартов в сферах социального обеспечения, социального страхования и социальной защиты в странах - членах ЕС, более высоких по сравнению с теми, что закреплены Конвенцией МОТ № 102¹².

Совет Европы (СЕ) основан в мае 1949 г. Основные органы СЕ: Комитет министров, Парламентская ассамблея, Конгресс местных и региональных властей Европы и Секретариат. В общей сложности за более чем полувековую деятельность Совета Европы в рамках этой Организации заключены свыше 160 международных (европейских) договоров, эквивалентных 75 000 двусторонних соглашений, главным образом в сфере защиты прав и основных свобод человека и гражданина, в том числе: Европейское временное соглашение "О социальном обеспечении по старости, инвалидности и по случаю потери кормильца"; Европейское временное соглашение "О социальном обеспечении помимо обеспечения в случае старости, инвалидности и потери кормильца" (оно охватывает пособия по болезни, по материнству, по безработице, в случае трудового увечья, пособие в случае смерти и семейное пособие); Европейская конвенция "О социальной и медицинской помощи"; Европейская конвенция о правах человека 1950 г., Европейская социальная хартия 1961 г. и др.

Европейский кодекс социального обеспечения вместе с протоколами к нему "определяет минимальный уровень защиты, который договаривающиеся государства должны предоставлять в связи с болезнью, безработицей, старостью, трудовым увечьем и профессиональным заболеванием, материнством, инвалидностью и потерей кормильца, на содержание детей. В нем не установ-

----------------

¹¹Тексты данных международно-правовых актов см.: Международные акты о правах человека. Сборник документов / Сост.: В.А. Карташкин и Е.А. Лукашева. М., 1998.

¹²Текст обновленного Кодекса см.: там же. С. 634-645.

лен уровень социального обеспечения выше минимального уровня, предусмотренного Конвенцией МОТ № 102. В Кодексе, помимо общих положений (об используемых терминах), раскрывается содержание всех традиционных звеньев (отраслей) социального обеспечения (медицинского обслуживания, пособий по болезни, в случае трудового увечья или профессионального заболевания, семейных пособий, пособий по материнству, по старости, по инвалидности и по случаю потери кормильца). В нем содержатся стандарты по начислению периодических выплат, а также стандарты процедур надзора (контроля)"¹³.

Европейский кодекс социального обеспечения значительно расширяет круг лиц, охваченных социальной защитой в области медицинского обслуживания, и распространяется на всех работающих по найму, или на все экономически активное население (включая в обоих случаях детей и супруга, находящихся на иждивении), или на всех проживающих в стране граждан. То же касается и других сфер социальной защиты. Она распространяется на всех работающих по найму (минимум на 80-95%), на большую часть активного населения (70-90%) или на значительную часть проживающих в стране лиц. В пересмотренном Кодексе установлены значительно более высокие нормы денежных пособий. В расчете на типичного получателя они выше примерно на 20% по сравнению с установленными в первой редакции Кодекса.

Прежняя заработная плата (вместе с любым семейным пособием) определяется на основании национального законодательства. При этом могут устанавливаться максимальные пределы пособий либо прежнего заработка, из которого она исчисляется. Во всех случаях общая сумма пособий должна быть достаточна для поддержания здоровья и надлежащего материального положения семьи и не может быть меньше пособия, исчисленного из заработка обычного взрослого рабочего-мужчины (этот заработок рекомендуется определять по соответствующим правилам, определенным в Кодексе). Установлено также, что размеры текущих периодических выплат по старости, в связи с трудовым увечьем, по инвалидности и по случаю потери кормильца пересматриваются в связи с существенными изменениями в оплате труда и в стоимости жизни.

Кодекс позволяет с большой гибкостью охватывать выполнение общепризнанных задач социального обеспечения, социального страхования и социальной защиты. Для достижения целей, которые ставит перед собой в этой области государство, не исключается заранее никакая форма ор-

-------------------

¹³ Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Указ. соч. С. 533.

ганизации соответствующей деятельности, прежде всего формы обязательного и добровольного участия в системах социального страхования.

Небезынтересно, что дискуссия вокруг обязательного или добровольного участия в системах социального страхования возникла в ряде стран Западной Европы в конце XIX в. и фактически в дальнейшем никогда не прекращалась, приобретая порой достаточно жесткие формы. Именно она обусловила бурное обсуждение, имевшее место в странах - членах ЕС при ратификации ими Конвенции МОТ № 102, и привела к выработке компромиссной формулы, закрепленной Европейским кодексом социального обеспечения, суть которой в следующем: только обязательная социальная защита может учитываться при возникновении профессиональных рисков, при выплате пособий по беременности и родам, выплате семейных пособий; в других возможных случаях, чтобы учитывать добровольное страхование при оценке достигнутого уровня социальной защиты, необходимо осуществлять контроль со стороны государственных органов власти или обеспечивать управление социальными партнерами; сохранять также доступность для наемных работников, получающих небольшую заработную плату; удовлетворять требованию совместимости с другими формами социального обеспечения, страхования и защиты, если таковые имеют место.

Итак, Европейский кодекс социального обеспечения рассматривает добровольное и обязательное социальное страхование в качестве значимого элемента системы социальной защиты населения.

Что касается Европейской социальной хартии, она предусматривает различные социальные права и их защиту, в том числе право на социальное обеспечение и страхование. Бесспорно влияние актов и документов МОТ и на Европейскую социальную хартию, которая была подписана государствами - членами Совета Европы в Турине 18 октября 1961 г. и вступила в силу 26 февраля 1965 г. Хартия является подлинным детищем Совета Европы, продолжительное время, тем не менее, оставаясь как бы "в тени". В 1990 г. по инициативе Комитета министров СЕ начался процесс ее "реанимации", приведший к принятию в 1991 г. Протокола о внесении поправок в Европейскую социальную хартию. Как отмечается в литературе, данный процесс имел своим следствием подготовку и принятие обновленной Хартии (Страсбург, 3 мая 1996 г.), содержащей "полный набор

еще более амбициозных основных гарантий"¹⁴, в

---------------

¹⁴ Гомъен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика (Пер. с англ.). М., 1998. С. 490.

том числе в сферах социального обеспечения, социального страхования и социальной защиты¹⁵.

Европейская конвенция "О социальном обеспечении" была принята с целью достижения большего единства национальных законодательств о социальном обеспечении, его многосторонней координации, реализации решения о заключении специального акта, регулирующего вопросы, связанные с социальным обеспечением иностранцев и мигрантов, в частности относительного равенства в обращении с их собственными гражданами и сохранения приобретаемых и уже приобретенных прав. В Конвенции подтверждаются принцип равенства граждан договаривающихся стран и лиц без гражданства и принцип сохранения пособий независимо от любого места жительства, т.е. те принципы, которые лежат в основе Европейской социальной хартии и нескольких конвенций МОТ.

Конвенция определяет правила применения законодательства стран и устанавливает специальные правила, регулирующие предоставление таким гражданам всех основных пособий и пенсий (по болезни и материнству, инвалидности, старости, по случаю потери кормильца, трудового увечья и профессиональных заболеваний, смерти, безработицы, семейные пособия).

Проанализированные выше международные акты и документы, закрепляющие международно-правовые стандарты в сфере социального страхования, весьма созвучны положениям действующей Конституции РФ. Согласно, например, п. 3 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Конституционный принцип равенства иностранных граждан и граждан РФ (кроме случаев, установленных федеральными законами и международными договорами РФ) последовательно раскрыт Федеральным законом "О правовом положении

---------------------

¹⁵ Полный текст обновленной Хартии см.: Международные акты о правах человека. Сборник документов / Сост: В.А. Карташкин и Е.А. Лукашева. С. 570-586.

иностранных граждан в Российской Федерации" от 25 июля 2002 г.¹⁶, положением "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы", утвержденным Указом

Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 2146¹⁷, постановлением Правительства РФ "О порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу" от 30 декабря 2002 г.¹⁸

Далее, в частично действующем Законе РФ "О государственных пенсиях в Российской Федерации" от 20 ноября 1990 г.¹⁹ содержится правило, согласно которому в общий трудовой стаж включается работа по найму за границей, в том числе иностранным гражданам. Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" от 17 декабря 2001 г. периоды работы за пределами территории РФ включаются в страховой стаж для получения трудовой пенсии в случаях, предусмотренных законодательством РФ или международными договорами РФ, либо в случае уплаты страховых взносов в Пенсионный фонд РФ в соответствии со ст. 29 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" от 15 декабря 2001 г.

Важно помнить, что механизм присоединения РФ к рассмотренным выше европейским актам уже запущен²⁰,что обусловливает, в свою очередь, совершенствование законодательства РФ о социальном страховании, социальной защите населения. При этом оптимальным вариантом стали бы разработка и принятие отечественным законодателем Социального кодекса РФ, адекватного европейским актам.

--------------------------

¹⁶См.: Росс. газ. 2002. 5 авг.

¹⁷См.: Гарант. 2006. 1 марта.

¹⁸См.: там же.

¹⁹См.: Собрание законодательства РФ. 1997. № 19. Ст. 2188.

²⁰ Подробнее см., в частности: Азарова Е.Г., Виноградова З.Д., Полупанов М.И. Концепция развития законодательства о социальном обеспечении // Концепция развития российского законодательства. М., 1998.

СЕМЬЯ,

БРАК, ПРАВО

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТАТУСА РЕБЕНКА

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Современное законодательство Российской Федерации, содержащее конституционно-правовые нормы, определяющие правовой статус несовершеннолетнего, обладает относительно небогатой историей. Вместе с тем эта "небогатая" история позволила сформировать достаточно эффективный набор юридических инструментов и технологий, способных обеспечивать адекватную реакцию российского законодательства на ту или иную ситуацию в сфере обеспечения прав несовершеннолетних на территории Российской Федерации.

Забота о потомстве в далеком прошлом была уделом всего племени или общины. По мере развития первобытного общества связь ребенка с матерью становилась все более прочной. В эпоху, когда ребенок всецело принадлежал матери, от ее воли зависела и его жизнь.

С развитием матриархата начинают проявляться проблески полностью отсутствовавшей ранее связи ребенка с отцом. В период господства отцовского права дети принадлежали отцу не потому, что он их породил, а потому, что ему принадлежала мать, ибо считалось, что ребенок есть ее часть, приплод. Исторически эта эпоха совпала со временем появления института частной собственности, но муж признавался отцом всех детей, рожденных его женой, лишь тогда, когда частная собственность была "вполне установлена", когда отец имел право жизни и смерти по отношению к новорожденному и мог продать его². Право отвергать или выбрасывать новорожденного было ограничено: отцам не запрещалось выбрасывать детей при условии, что они были показаны 5 ближайшим соседям и те дали свое согласие³.

С принятием христианства постепенно начинает придаваться значение только законному родству. В Уложении 1648 г. запрещалось узаконение внебрачных детей даже в случае брака родителей. Дети состояли в правовой связи с отцом и

-----------------

¹ Доцент кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений, кандидат юридических наук.

² Подробнее см.: Нечаева A.M. Семейное право. Курс лекций. М., 2002. С. 214-218.

³ См.: Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 239.

признавались только родственниками своей матери. Родительская власть на Руси была весьма сильна, хотя права жизни и смерти над детьми родители не имели, однако убийство детей не рассматривалось в качестве серьезного преступления. Реформы Петра I положили начало новому периоду в развитии семейного права, произошло некоторое смягчение власти родителей над детьми.

Со временем исчезает существовавшее при патриархальном строе право отца на жизнь и смерть ребенка, право лишать его свободы, продавать его. Остается только укоренившееся на века право наказывать своих детей. Охрана интересов детей становится предметом заботы государства. По времени это совпадает с эпохой развития индивидуальной семьи⁴.

Начиная с XVIII в. право родителей применять в отношении детей физическое насилие постепенно стало ограничиваться запретом калечить детей, а также ответственностью за доведение их до самоубийства. В конце XIX в. за умышленное убийство своих детей родители наказывались даже строже, чем за убийство постороннего лица, но в тоже время за неосторожное убийство детей в процессе наказания они подвергались менее тяжкой каре, чем другие убийцы. Родителей обязывают заниматься воспитанием своих детей, готовя их к определенной "деятельности": сыновей - на службу, а дочерей - замуж. Родители также должны были предоставлять содержание несовершеннолетним детям в соответствии со своими возможностями⁵.

В советский период законодательство, касающееся прав несовершеннолетних, претерпело значительные изменения. Прежде всего, следует упомянуть Кодекс законов об "Актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве" 1918 г., практически полностью повторявший текст Декрета ВЦИК и СНК РСФСР "О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов состояния" от 18 декабря 1917 г., где отсутствовало понятие "родительская власть" и уравнивались в правах законные и незаконнорожден-

----------------

⁴См.: Нечаева A.M. Указ. соч. С. 214-218.

⁵См.: Антокольская М.В. Семейное право Учебник М 2000. С. 58.

ные дети. В 1926 г. был принят Кодекс законов о браке, семье и опеке, который, несмотря на ряд негативных моментов, был прогрессивным для своего времени.

Считается, что в XX в. возникло принципиально иное отношение к несовершеннолетним детям, которые достойны лучших условий существования, заботы и всесторонней защиты со стороны любого государства. Однако действительность не оправдала этих надежд, особенно в России. Первая мировая война, гражданская война, социальные потрясения, голод, разруха повлекли за собой сиротство, массовую беспризорность и безнадзорность детей, когда ни о каких правах ребенка не могло быть и речи.

Между тем в 1924 г. Лига наций приняла так называемую Женевскую декларацию, призывающую мужчин и женщин всего мира создавать условия для нормального духовного и физического развития ребенка. В то время права детей рассматривались на фоне контекста мер, которые необходимо было принять в отношении рабства, детского труда, торговли детьми и проституции несовершеннолетних.

Сразу после окончания Второй мировой войны, в 1945 г. Генеральная Ассамблея ООН создает Детский фонд Организации Объединенных Наций (ЮНИСЕФ). В 1948 г. Генеральная Ассамблея ООН принимает Всеобщую декларацию прав человека, провозгласившую право на защиту семьи, естественной и основной ячейки общества, со стороны общества и государства⁸. Кроме того, п. 5 ст. 25 этой Декларации посвящался праву на получение особого попечения и помощи материнству и младенчеству, где было указано, что все дети, "родившиеся в браке или вне брака, должны пользоваться одинаковой социальной защитой".

В 1959 г., принимая во внимание, что "человечество обязано давать ребенку лучшее, что оно имеет"¹⁰, ООН принимает Декларацию прав ребенка¹¹, расширив таким образом границы своей деятельности по соблюдению прав детей и их полноценной защите.

------------

⁶См.: Собрание кодексов РСФСР. М., 1927. С. 630-647.

⁷См.: Права человека. Сборник международных договоров. М., 1991.

⁸См.: Всеобщая Декларация прав человека. Провозглашена и принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. // Сборник документов. М., 1998. С. 39-44.

⁹Там же.

¹⁰Там же.

¹¹См.: Декларация прав ребенка. Провозглашена резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи от 20 ноября 1959 г. // Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей. Сборник универсальных и региональных международных документов / Сост. Л.В. Корбут, С.В.По-ленина, М., 1998.

В данной Декларации не только перечислялись права ребенка как гражданина (на имя, гражданство, обязательное и бесплатное образование, первоочередную помощь и защиту), но и выделялись в качестве самостоятельных положения, касающиеся его воспитания в семье.

В тексте Декларации говорилось: "Ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании. Он должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и во всяком случае в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности"¹². Более того, малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью. На обществе и на органах публичной власти должна лежать обязанность осуществить особую заботу о детях, не имеющих семьи, и о детях, не имеющих достаточных средств к существованию¹³.

В этой же Декларации говорится: "Ребенку законом и другими средствами должна быть обеспечена специальная защита и предоставлены возможности и благоприятные условия, которые позволяли бы ему развиваться физически, умственно, нравственно, духовно, а в социальном отношении здоровым и нормальным путем в условиях свободы и достоинства".

Каждая фраза из текста этой Декларации - прообраз будущей Конвенции ООН о правах ребенка, а также гл. 11 Семейного кодекса Российской Федерации, посвященной правам несовершеннолетних детей.

В 1966 г. был принят Международный пакт о гражданских и политических правах, где повторялось положение о праве семьи на защиту со стороны общества и государства. В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах¹⁵, принятом также в 1966 г., не только повторялись ранее зафиксированные положения, но и в более широком плане рассматривалась забота о "несамостоятельных детях и их воспитании". Здесь же обращалось внимание на мероприятия, необходимые для здорового развития ребенка.

Однако время и положение детей потребовало от мирового сообщества принятия нового документа, в котором не просто декларировались права детей, но на основе юридических норм фиксировались меры защиты этих прав. В период с 1979 по 1989 годы Комиссия ООН по правам человека, в которой участвовали специалисты из многих

-----------------

¹²Там же.

¹³См.: там же.

¹⁴См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17 (1831). С. 291.

¹⁵См.: там же.

стран мира, подготовила текст Конвенции о правах ребенка.

По сравнению с Декларацией (1959 г.), насчитывающей 10 коротких, носящих декларативный характер положений (принципов), Конвенция о правах ребенка содержит 54 статьи, учитывающие практически все моменты, связанные с жизнью и положением ребенка в обществе. Она не только конкретизирует, но и развивает положения Декларации, возлагая на принявшие ее государства правовую ответственность за действия в отношении детей. Конвенция о правах ребенка, будучи документом особого значения, провозглашает ребенка полноценной и полноправной личностью, самостоятельным субъектом права, устанавливая приоритет интересов детей перед потребностями государства, общества и семьи. Таким образом, Конвенция - это не только перечень прав ребенка, но и всеобъемлющий список обязательств, которые государства готовы признать в отношении ребенка. Эти обязательства могут быть прямыми, например, предоставление возможности для образования или обеспечение должного отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, либо косвенными, связанными с возможностями родителей, других членов семьи или опекунов играть свои основные роли и выполнять обязанности воспитателей и защитников юных граждан.

Конвенция ООН "О правах ребенка"¹⁷ 1989 г. нашла свое продолжение во Всемирной Декларации об обеспечении выживания, защиты и развития детей¹⁸ и в Плане действий по осуществлению Всемирной Декларации об обеспечении выживания, защиты и развития детей в 90-е годы¹⁹. Основной смысл Конвенции о правах ребенка заключается в том, что дети рассматриваются не как объекты, а как субъекты правоотношений, самостоятельно действующие граждане.

Преамбула Конвенции о правах ребенка (абз. 3) указывает, что каждый человек должен обладать правами и свободами, указанными во Всеобщей декларации прав человека и в Международных пактах о правах человека, без какого бы то ни было различия по таким признакам, как раса, цвет кожи, пол, язык, религия, политические и иные убеждения, национальное или соци-

------------

¹⁶ См.: Шнекендорф З.К. Всероссийский урок, посвященный Конвенции о правах ребенка. М., 1999. С. 5.

¹⁷ См.: Конвенция о правах ребенка (Принята ООН 20 ноября 1989 г.). Нью-Йорк, 1992.

¹⁸ См.: Всемирная декларация об обеспечении выживания, защиты и развития детей от 30 сентября 1990 г. // Дошкольное воспитание. 1991. № 6. С. 2-5.

¹⁹ См.: План действий по осуществлению Всемирной Декларации об обеспечении выживания, защиты и развития детей от 30 сентября 1990 г. //Дошкольное воспитание. 1991 № 6. С. 5.

альное происхождение, имущественное положение.

Государства-участники Конвенции приняли во внимание (со ссылкой на Декларацию прав ребенка от 20 ноября 1959 г.) то обстоятельство, что "ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения". Вопрос защиты права на жизнь ребенка до рождения в Российской Федерации до сих пор остается нерешенным.

Согласно ст. 1 Конвенции о правах ребенка "ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста". Право на жизнь - неотъемлемое право каждого ребенка. Самое непосредственное отношение к праву ребенка на жизнь имеет борьба за сокращение детской смертности. Конвенция признает право ребенка на пользование наиболее совершенными услугами системы здравоохранения, средствами лечения и т.д. Государства-участники Конвенции должны принимать меры для:

снижения уровней смертности младенцев и детской смертности;

обеспечения предоставления необходимой медицинской помощи и охраны здоровья всех детей с уделением первоочередного внимания развитию первичной медико-санитарной помощи;

борьбы с болезнями и недоеданием;

предоставления матерям надлежащих услуг по охране здоровья в дородовой и послеродовой периоды и пр.

Конвенция о правах ребенка была ратифицирована Верховным Советом СССР 13 июня 1990 г. и вступила в силу 15 сентября 1990 г. Поскольку Российская Федерация выступила правопреемницей международно-правовых обязательств Советского Союза, выполнение требований Конвенции является обязанностью Российской Федерации.

Другой не менее важный документ - "Декларация о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях", принятая резолюцией 41/85 Генеральной Ассамблеи ООН от 3 декабря 1986 г., в которой говорится: "Генеральная Ассамблея, ссылаясь на Всеобщую декларацию прав человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международную конвенцию о ликвидации всех форм расовой дискриминации и Конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, ссылаясь также на Декларацию прав ребенка, которую она провозгласила в своей резолюции 1386 (XIV) от 20 ноября 1959 года, вновь подтверждая

принцип 6 этой Декларации, который предусматривает, что ребенок должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и, во всяком случае, в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности...". В этом документе подчеркивается озабоченность ООН ростом числа детей, оставленных родителями или ставших сиротами в результате насилия, внутренних беспорядков, вооруженных конфликтов, стихийных бедствий, экономических кризисов или социальных проблем. Одновременно провозглашаются основные принципы, касающиеся:

общего благополучия семьи и ребенка;

передачи детей на воспитание;

усыновления.

Не требует доказательств, что права человека, в том числе и ребенка, в современном мире регулируются не только международным правом, но и национальным. Современное российское законодательство, определяющее правовой статус несовершеннолетнего, основано именно на положениях вышеперечисленных международных документов. Конституцией России установлен "федеральный стандарт прав человека", при этом "важной характеристикой Конституции является то, что она основывается на международных стандартах и предусматривает осуществление прав и свобод человека и гражданина на уровне признанных международным сообществом норм и принципов"²⁰.

Конституционно-правовые нормы, определяющие правовой статус ребенка, порой подменяются нормами, определяющими правовой статус личности вообще. До определенного времени несовершеннолетний рассматривался исключительно в контексте семейных отношений, где его правовой статус был частично поглощен правовым статусом его родителей. Конституция РФ рассматривает ребенка как самостоятельного носителя прав. Отнесение прав ребенка к конституционным, говорит о значимости этих прав и свобод для человека и общества.

Тем не менее, Конституция определяет правовые нормы лишь общего характера, при этом их конкретное содержание и механизм реализации остаются неразработанными, в чем легко убедиться на примере нормативно-правового регулирования института обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетних.

Основные права и свободы человека, согласно ст. 17 Конституции РФ, неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, то есть ребенок обладает всем набором прав и свобод взрослого человека. Таким образом, на несовершеннолетнего

--------------------

²⁰Цит. по: Эбзеев Б.С. Комментарий к постановлениям Конституционного Суда РФ. Т. 2. М., 2001. С. 23, 298.

в Российской Федерации по общему правилу распространяется практически весь представленный в Конституции "каталог" прав и обязанностей. Так, в качестве личных прав и свобод ребенка допустимо выделить: право на жизнь (ст. 20); право на охрану государством достоинства личности (ст. 21), право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), неприкосновенность жилища (ст. 25); право на судебную защиту своих прав, на юридическую защиту, на процессуальные гарантии в случае привлечения к суду и др.

В качестве примера политических прав несовершеннолетнего, выделим право на объединение (ст. 30). К числу экономических, социальных и культурных прав отнесем: свободу предпринимательства, право частной собственности, право на труд, на отдых, на охрану семьи, детства, на социальное обеспечение, на жилище, на охрану здоровья, на благоприятную окружающую среду, право на образование, на участие в культурной жизни и т.п. (ст. 34-44).

Основным естественным правом каждого человека является право на жизнь. Оно впервые было закреплено в российской Конституции после принятия Декларации прав и свобод человека и гражданина. В соответствии со ст. 6 Конвенции о правах ребенка каждый ребенок имеет неотъемлемое право на жизнь. Государства-участники Конвенции должны обеспечивать в максимально возможной степени выживание и здоровое развитие ребенка.

Следует отметить, что содержание права на жизнь широко и всесторонне обсуждается в юридической литературе²¹. Право на жизнь провозглашается всеми международно-правовыми актами о правах человека и почти всеми конституциями стран мира как неотъемлемое право человека, охраняемое законом. В отдельных странах в конституции есть норма об охране жизни еще до рождения человека. Никто не может быть произвольно лишен жизни. Признание, соблюдение и защита государством права на жизнь означают признание человеческой жизни наивысшей ценностью, ибо все остальные права и свободы производны от права на жизнь и самого факта жизни. Право на жизнь является необходимым условием других прав и свобод. Право ребенка на жизнь поддерживается в Российской Федерации рядом конституционных гарантий общего характера: социальным обеспечением, запретом пыток и насилия, обеспечением права на охрану здоровья и

------------------

²¹ См.: Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 180-187; Матузов Н.И. Право на жизнь в свете российского и международного стандартов // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1998; Малеина М.Н. Личные имущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 57-75.

медицинскую помощь, на благоприятную окружающую среду и т.д.

Следует отметить, что содержание понятия "право на жизнь" широко и всесторонне обсуждается в юридической литературе²². Право на жизнь имеет каждый, от рождения до смерти. Установление временных и биологических границ жизни представляет собой сложную проблему, над которой в течение многих лет работали ученые и практики самых разных специальностей, и которая в разное время получала различное разрешение²³.

К числу личных прав ребенка относится право на охрану достоинства личности. Важнейший элемент содержания достоинства - в сознании отсутствия принуждения, т.е. сознании свободы. Субъективный момент достоинства - осознание индивидом своей ценности как человека вообще, как конкретной личности.

Достоинство - неотъемлемое свойство человека, составляющее основу признания и уважения всех его прав и свобод и принадлежащее ему независимо от того, как он сам и окружающие воспринимают и оценивают его личность²⁵.

Как устанавливает ст. 21 Конституции РФ, достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Термин "личность" в данном случае означает то же, что и "человек" ("человеческое достоинство"). Статья 21 Конституции РФ находит свое развитие в положении ст. 5 Всеобщей декларации прав человека о запрете подвергать его "пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению и наказанию"²⁶.

Конвенция о правах ребенка устанавливает обязательства в отношении государств-участников, чтобы ни один ребенок не был, подвергнут пыткам или другим жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство видам обращения или наказания.

------------

²² См.: Матузов Н.И. Указ, соч.; Лейбо Ю.И., Толстопятенко Г.П., Экштайн К.А. Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации "Права человека и гражданина". М., 2000. С. 99-108; Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. М., 2000. С. 21-100; Малеина М.Н. Указ. соч. С. 57-75.

²³ См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. / Отв. ред. В.Д. Карпович. М., 2002. С. 137-142.

²⁴ См.: Гулиев В.Е., Рудинский Ф.М. Демократия и достоинство личности. М., 1983. С. 7-8.

²⁵ См.: Постановление Конституционного Суда по делу о проверке конституционности положения ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР от 27 июня 2000 г // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 5.

²⁶ Всеобщая декларация прав человека. Провозглашена и принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Сборник документов. М., 1998. С. 39-44.

Необходимо отметить и то, что право на честь и достоинство обеспечивается системой многообразных гарантий, в том числе предусмотренных нормами семейного права.

Так, в соответствии со ст. 1 Семейного кодекса РФ семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов.

Важным моментом в развитии способностей ребенка является соблюдение его права на получение и передачу информации и своего мнения в устной, печатной, художественной и других формах. Государства обязаны поощрять выпуск и распространение детской литературы и защищать ребенка от информации и литературы, наносящих вред его благополучию и становлению как личности. Конституция РФ предоставляет эти права каждому гражданину Российской Федерации, в том числе и ребенку. Так, например, в качестве гарантии осуществления данного права законодательство предоставляет ребенку, способному формулировать свои мысли, возможность быть заслушанным в ходе судебного разбирательства, затрагивающего его интересы.

Каждому гражданину страны гарантируется судебная защита его прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ). Это конституционное положение относится ко всем гражданам независимо от их возраста.

В связи с тем, что дети являются одной из самых незащищенных групп населения, следует уделять внимание ребенку и как личности, и как члену общества, наделенному определенными правами. Государства-члены Совета Европы обязуются "обеспечить ребенку такую защиту и заботу, которые необходимы для его благополучия, принимая во внимание права и обязанности его родителей, опекунов и других лиц, несущих за него ответственность по закону, и с этой целью принимают все соответствующие законодательные и административные меры" (ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод²⁷). Следовательно, забота государства в сфере обеспечения благополучия ребенка в данном документе первична, а реализация прав и обязанностей родителей - "принимается во внимание".

В российском же законодательстве обеспечение прав и свобод детей, защита их законных интересов является прерогативой родителей и лишь в случае недобросовестности последних, выразившейся в неисполнении данных обязательств либо злоупотреблении ими, государство берет на себя ответственность по замещению родитель-

-------------

²⁷ См.: Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

ских функций. Более того, самостоятельное осуществление ребенком права на защиту, согласно Семейному кодексу РФ, связано с признанием несовершеннолетнего полностью дееспособным. Вместе с тем ребенок может обратиться в суд самостоятельно по достижении им возраста 14 лет при нарушении его прав и законных интересов, в том числе при невыполнении либо ненадлежащем выполнении родителями (одним из них) обязанностей по воспитанию, образованию либо при злоупотреблении родительскими правами, а также с иском об отмене усыновления (ст. 142 Семейного кодекса РФ). Надо отметить, что учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен. Лишь в том случае, когда это противоречит интересам ребенка, суд может не учесть его мнение.

До наступления возраста 14 лет, в случае нарушения родителями прав и законных интересов ребенка, он вправе обратиться только в орган опеки и попечительства. Представляется необходимым максимальное расширение спектра форм и способов обращения за защитой и помощью ребенка любого возраста в любые органы и учреждения, связанные с его жизнедеятельностью, а также к любому лицу, их представляющему, что будет являться адекватным шагом в реализации основных международных стандартов.

Конституция, провозгласив в ст. 7 Российскую Федерацию социальным государством, где охраняются труд и здоровье людей, обеспечивается государственная поддержка семьи и детства, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пособия и многое другое, заложила фундамент государственной социальной политики.

Конституционные нормы, посвященные детям, устанавливают, что детство, как и материнство и семья, находится под защитой государства (ст. 38), забота о детях и их воспитание - равное право и обязанность родителей. Охрана материнства и детства означает, во-первых, отношение к ним как к социальной ценности, во-вторых, создание социально-экономических предпосылок для полноценного материнства, здорового детства, в третьих, защиту в случае нарушения прав матери и ребенка.

Среди социальных пороков российского общества наибольшую тревогу вызывают такие явления, как социальное сиротство, детская заброшенность, жестокое обращение с детьми, беспризорность и бродяжничество, наркомания и рост преступности среди малолетних граждан, что требует от государства и общества особо пристального внимания и неотложных мер, связанных с социальной реабилитацией детей, оказавшихся в особо трудных условиях²⁸.

-----------------

²⁸ См.: Борисова Н.Е. Конституционные основы защиты прав и интересов несовершеннолетних (Теория, практика, проблемы совершенствования законодательства) // Дисс. на соискание уч. ст. доктора юрид. наук. М., 2004.

Одним из важных социально-экономических прав ребенка, напрямую связанным с правом на жизнь, а также с правом на благоприятную окружающую среду является право на охрану здоровья. Согласно ст. 41 Конституции РФ каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь.

Здоровье - высшее неотчуждаемое благо человека, без которого в той или иной степени утрачивают значение другие блага. Институт охраны здоровья представляет собой сложное явление. Право граждан на охрану здоровья обеспечивается охраной окружающей среды, созданием благоприятных условий труда, быта, отдыха, воспитания и обучения граждан, производством и реализацией доброкачественных продуктов питания, а также предоставлением населению доступной медико-социальной помощи.

Известно, что здоровье каждого человека начинается со здоровья его родителей, преимущественно матери, и именно на этом этапе наиболее хрупко и подвержено особенно сильному влиянию. В настоящее время уровень здоровья, в том числе репродуктивного девочек-подростков и женщин детородного возраста остается низким. Ухудшение здоровья женщин формирует неблагоприятные сдвиги в состоянии и возможности реализации репродуктивной функции, что вызывает сомнения относительно реализации принципа государственной защиты материнства, семьи и детства, провозглашенного ст. 38 Конституции РФ, а затем и Семейным кодексом. Охрана материнства и детства, являясь одной из приоритетных задач российского государства, требует отношения к матери и ребенку как к социальной ценности и создания социально-экономических предпосылок для полноценного материнства и здорового детства.

Материнство есть способность женщин к выполнению важнейшей биологической и социальной функции - воспроизводству потомства, продолжению человеческого рода. Защита материнства является одной из приоритетных задач Российского государства, особенно в последние годы, поскольку переход к рыночной экономике и обусловленные им социально-экономические проблемы оказали негативное влияние на многие аспекты семьи, материнства и детства²⁹.

В ряде резолюций Всемирной организации здравоохранения выделяется такое понятие, как безопасное материнство. В этих документах безопасное материнство определяется как совокупность социально-экономических, правовых и медицинских мероприятий, способствующих рождению желанных детей в оптимальные возрастные

------------

²⁹ См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. / Отв. ред. В.Д. Карпович. С. 262-265.

периоды без отрицательного влияния на здоровье женщины, сохраняющих их жизнь, предупреждающих инвалидность, обеспечивающих воспитание рожденных детей. В связи с этим одной из важнейших задач государства является правовая защита материнства от неблагоприятных воздействий, максимальное сохранение физического и психического здоровья матери и ребенка.

Отметим и то, что, как правило, под правом женщины на материнство принято понимать право на искусственное прерывание беременности. Вопрос о том, с какого момента беременности можно говорить о существовании плода как человека волнует и отечественных, и зарубежных ученых. Именно решение этого вопроса определяет весь спектр проблем, которые связаны с искусственным прерыванием беременности.

Вопрос об аборте — это часть вопроса о репродуктивном здоровье, репродуктивном выборе и репродуктивных правах человека. Репродуктивное здоровье отражает очень важный аспект здоровья вообще. В соответствии со ст. 38 Конституции материнство находится под защитой государства. Однако в настоящее время доля средств, затрачиваемых на отказ от материнства (аборты, лечение осложнений после абортов) превышает долю, выделяемую для социальной помощи беременным и женщинам, имеющим детей.

Вместе с тем, отметим, что если ранее врач-гинеколог не имел никакой заинтересованности в благоприятном исходе беременности и количестве наблюдаемых на участке беременных женщин, то в настоящее время в качестве стимулятора работы женских консультаций и родильных домов на территории России выступают родовые сертификаты.

Введение с 1 января 2006 г. во всех регионах Российской Федерации родовых сертификатов имеет своей целью повышение материальной заинтересованности медицинских учреждений в предоставлении качественной медицинской помощи, что приводит к улучшению ситуации в родовспоможении, снижению материнской и младенческой смертности, повышению уровня сопровождения беременности и обслуживания.

Учреждения здравоохранения, оказывающие медицинскую помощь женщинам в период беременности (женские консультации, акушерско-гинекологические кабинеты, фельдшерско-акушерские пункты), получают по 2000 руб., а учреждения здравоохранения, оказывающие медицинскую помощь в период родов (родильные дома, родильные отделения, перинатальные центры), -- по 5000 руб. за обслуживание каждой женщины.

В системе социально-экономических прав и свобод не последнее место занимает право ребенка на социальное обеспечение. Статья 26 Конвенции о правах ребенка гласит: "За каждым ребенком признается право пользоваться благами социального обеспечения, включая социальное страхование. Государства - участники принимают все необходимые меры для достижения полного осуществления этого права в соответствии с их национальным законодательством"³⁰.

Конституция РФ, развивая это положение Конвенции, устанавливает, что социальное обеспечение гарантируется каждому по возрасту, для воспитания детей и в иных случаях, установленных законом. Таким образом, право на социальное обеспечение заключается в том, что государство гарантирует помощь семье в связи с рождением и воспитанием детей в виде определенного денежного пособия. Федеральным законом "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" от 19 мая 1995 г. предусмотрены следующие виды пособий³¹:

пособие по беременности и родам; с 1 января 2006 г. Федеральным законом от 22 декабря 2005 г. установлен максимальный размер пособия по беременности и родам женщинам, подлежащим обязательному социальному страхованию, за полный календарный месяц в сумме 15 тыс. руб.; пособие по беременности и родам устанавливается в размере среднего заработка (дохода) по месту работы за последние 12 календарных месяцев или 300 руб. - женщинам, уволенным в связи с ликвидацией предприятий, учреждений и организаций, в течение 12 месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными;

единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности (до 12 недель), выплачивается в размере 300 руб.;

единовременное пособие при рождении ребенка (усыновлении в возрасте до 3-х месяцев) выплачивается в размере 8 тыс. руб.; при рождении (усыновлении) двух и более детей указанное пособие выплачивается на каждого ребенка;

ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет выплачивается в размере 700 руб. (независимо от числа детей, за которыми осуществляется уход);

ежемесячное пособие на ребенка, размер, порядок назначения и выплаты которого устанавливаются законами и иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

Установленные Законом размеры указанных пособий не гарантируют предусмотренного Конституцией РФ права несовершеннолетних граждан на социальную поддержку со стороны госу-

------------------

³⁰Конвенция о правах ребенка. Нью-Йорк, 1992.

³¹См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 21. Ст. 1929.

дарства. В связи с этим представляет интерес обращение к Федеральному Собранию Президента РФ В.В. Путина, в котором отмечена необходимость кардинального увеличения размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком с 700 до 1500 руб., а в случае рождения второго ребенка -до 3 тыс. руб. Кроме того, при рождении второго ребенка государство должно будет оказать материальную поддержку матери на сумму не менее 250 тыс. руб. Президент также предложил в два раза увеличить выплаты на содержание ребенка опекунам и приемным семьям до уровня не менее 4.5 тыс. руб. ежемесячно. Он отметил, что в настоящее время иностранцы чаще усыновляют детей, чем россияне. Для изменения сложившейся ситуации глава государства считает необходимым создать программы материального стимулирования для приемных родителей. В.В. Путин подчеркнул, что социально-экономическое развитие страны неразрывно связано с проблемой демографии. По его словам, финансирование программы, направленной на улучшение демографической ситуации в России, следует начать с 1 января 2007г.

Вместе с тем, если сравнить размеры пособий на российских детей с аналогичными пособиями в некоторых европейских государствах, то результат будет удручающим. Например, в Швеции пособие, выплачиваемое при рождении ребенка, составляет 45 тыс. долл. В Бельгии при выплате ежемесячных пособий на детей устанавливается индивидуальный подход. Размер пособий зависит, в частности, от профессионального статуса родителей и численности детей в семье. Так, в 1991 г. ежемесячное пособие на первого ребенка работника по найму составляло 2451, а самозанятого 714 бельгийских франков. На второго и последующих детей сумма пособия была равной для всех семей — 4535 и 6799 бельгийских франков соответственно³² .

Представляется необходимым принять Федеральный закон "О защите материнства в Российской Федерации", где особо выделить случаи защиты материнства государством, подчеркнув, что материнство охраняется как до рождения, так и после рождения ребенка.

В заключение отметим необходимость коренного изменения всей государственной политики, повышения роли гражданского общества в области защиты детей именно через семью, повышения статуса семьи, так как все до сих пор предпринимаемые меры в этой области оказывают малоэффективными, прежде всего потому, что направлены в основе своей на ликвидацию последствий, а не первопричины - укрепление роли и ответственности семьи за подрастающее поколение. Очевидно, следует согласиться с Уполномоченным по права ребенка в России, который обращает внимание на необходимость принятия национального плана в интересах детей и комплекса первоочередных мер по его реализации. Для того чтобы большинство таких положений осуществлялось, все лица, имеющие отношение к детям, должны неукоснительно следовать одному из основных положений Конвенции о правах ребенка: "Во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка"³³.

-----------------------

³² См.: Галкина Н.Н. Государственное управление в области реализации семейной политики. М., 1997. С. 146^.

³³Конвенция о правах ребенка. Нью-Йорк, 1992.

ПРОБЛЕМЫ УСЫНОВЛЕНИЯ:

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Для того чтобы состоялось усыновление, Требуется соблюдение нескольких одинаково важных условий. Большинство специалистов в области семейного права рассматривали условия усыновления как определенные юридические факты². Вместе с тем определение понятия "условия" в литературе не раскрывалось, авторы ограничивались лишь перечислением самих условий, необходимых для усыновления, не разделяя при этом собственно понятие "условия усыновления" и его содержание. Более того, не исследовалась и природа каждого из условий. Необходимость точного определения этих понятий обусловлена острой потребностью практики, что позволит решить многие сложные вопросы. Кроме того, в четком понятийном аппарате нуждается и сама доктрина на новом этапе развития семейного законодательства.

Как известно, всякое понятие формируется из ряда признаков, атрибутов. Понятие "условия усыновления" - не является исключением. К числу таких признаков относятся:

1) условия усыновления - это определенные требования, установленные в законе;

2)эти требования закреплены в императивных нормах, устанавливающих строгое правило поведения, не допускающее отклонения в регулируемом поведении, поскольку императивный характер обусловлен публичным интересом к усыновлению детей;

3)эти требования адресованы строго определенному кругу лиц, т.е. строго персонифицированы.

Такие признаки позволяют дать следующее определение понятия "условия усыновления".

Условия усыновления - это установленные в законе требования, предъявляемые к строго определенному кругу лиц по поводу усыновления. Каждое условие является юридическим фактом, а все вместе они представляют собой сложный состав юридических фактов. Все условия взаимосвязаны между собой, но их единство обусловлено и поставлено в зависимость от одного условия - со-

----------------------

¹ Научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук.

² См.: Ворожейкин ЕМ. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 253; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 195; Рясенцев В.А. Семейное право. М 1971. С. 255.

гласия усыновителя на усыновление. Представляется, что именно с момента волеизъявления кандидата в усыновители начинается формирование этого состава и развитие сложного правоотношения по поводу усыновления. Данное положение отчасти совпадает с традиционным мнением, представленным в доктрине семейного права, а именно: условия усыновления рассматривались как определенные юридические факты, но выполняющие разные функции³. Одни из них относились к действиям, другие - к событиям. Однако оценка условий усыновления только с точки зрения выполняемых функций, хотя и является необходимой, но, по моему мнению, односторонней и потому недостаточной. Юридические факты (условия усыновления) необходимо анализировать с учетом субъективного состава, который меняется на разных стадиях сложного правоотношения усыновления, вида правовых последствий, а также с учетом природы и особенностей возникающих правоотношений. Только такая совокупность позволит детально, всесторонне и полно исследовать природу усыновления, не ограничиваясь при этом только оценкой функций условий усыновления.

Каждое условие является юридическим фактом, а все вместе они представляют собой сложный состав юридических фактов. Все условия взаимосвязаны между собой, но их единство обусловлено и поставлено в зависимость от одного условия, выступающего в качестве факта-условия - согласия усыновителя на усыновление. Представляется, что именно с момента волеизъявления кандидата в усыновители начинается формирование этого состава и развитие сложного правоотношения по усыновлению. Данное положение отчасти совпадает с традиционным мнением, высказанным в доктрине семейного права. Так, многие авторы (Т.В. Блинова, В.Б. Исаков, Е.М. Ворожейкин, Д.М. Чечот и др.) под условиями усыновления понимали определенные юриди-

----------------------------

³ См.: Блинова Т.В. О сущности и функциях некоторых юридических фактов в советском семейном праве // В кн.: Проблемы совершенствования гражданско-правового регулирования. Томск, 1987. С.165; Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С.61; Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 300.; Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 20-25; Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.,1961. С. 252-253.'

ческие факты, одни из которых являются действиями лица, другие относятся к категории событий. Вместе с тем, очевидно, что каждый факт необходимо анализировать как самостоятельное правовое явление, как элемент сложного состава юридических фактов и не только с точки зрения выполняемых ими функций. Например, Е.М. Ворожейкин считал, что условия усыновления с точки зрения выполняемых функций относятся как к категории "право-подготавливающих" (например, заявление усыновителя), так и к категории "право-прекращающих" (согласие родителей на усыновление их ребенка) фактов.

Оценка условий усыновления с точки зрения выполняемых функций является, хотя и необходимой, однако, по моему мнению, односторонней и потому недостаточной. Юридические факты (условия усыновления) необходимо анализировать, во-первых, с учетом субъектного состава, который не является неизменным на разных стадиях сложного правоотношения усыновления, во-вторых, вида правовых последствий, так как с каждым из условий усыновления связываются определенные правовые последствия, в-третьих, с учетом природы и особенностей возникающих правоотношений. Только учет в совокупности этих обстоятельств позволит всесторонне, детально и наиболее полно исследовать природу усыновления.

Известно, что возникновение семейных правоотношений в значительной мере обусловлено совокупностью юридических фактов, роль которых до принятия Семейного кодекса в юридической литературе оценивалась неоднозначно. Традиционно за ними признавались правообразующие, правоизменяющие, правопрекращающие функции. Так, по мнению Д.М. Чечота, юридические факты в семейном праве непосредственно влекут возникновение, изменение или прекращение "субъективных семейных прав и обязанностей".

Наряду с этим отдельные авторы, развивая теорию юридических фактов, предложили выделять категорию "фактов-условий". Так, В.Б. Исаков полагает, что есть юридические факты, которые лишь способствуют развитию правоотношений, "примыкают" к конкретным фактическим составам, выступая по отношению к ним юридическим условием, т.е. существует категория "фактов-условий". Как видно, В.Б. Исаков признает факты-условия юридическими фактами. Однако не все авторы рассматривали эти факты как юридические. В частности, Р.А. Ханнанов не относит факты-условия к катего-

----------------

⁴См.: Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 300.

⁵Чечот Д.М. Указ. соч. С. 20-25.

⁶См.: Исаков В.Б. Указ. соч. С. 61.

рии юридических фактов, полагая, что они "не влекут самостоятельных правовых последствий в виде возникновения, изменения или прекращения субъективных прав и обязанностей"⁷. Такое утверждение представляется малоубедительным.

В литературе факты-условия именуют по-разному: нормативными или юридическими условиями, правосубъективными предпосылками. Наиболее приемлемым, на наш взгляд, является термин "факт-условие", так как он гораздо точнее отражает служебную роль этих обстоятельств. В широком смысле согласие усыновителя выступает в качестве факта-условия. Согласие усыновителя — это первоначальное, исходное условие, определяющее формирование иных юридических фактов, необходимых для процедуры усыновления. Есть основание говорить о согласии усыновителя и в узком смысле как о решающем условии, которое определяет динамику правоотношений, способствует появлению и накоплению иных юридических фактов. Соответственно все другие условия зависимы от него, и процесс реализации правоотношения по усыновлению обусловлен наличием такого согласия.

Особое внимание к такому условию усыновления, как согласие родителей усыновляемого ребенка, обусловлено тем, что, выявляя такое согласие, с одной стороны, закон охраняет права и интересы родителей ребенка, а с другой стороны, выраженное согласие влечет за собой прекращение родительских правоотношений.

Согласие родителей на усыновление относится к числу фактов-условий⁸. Оценка данного условия в учебной литературе была и остается неоднозначной.

Так, многие авторы полагали, что согласие родителей на усыновление их ребенка следует рассматривать как "добровольный отказ от родительских прав и обязанностей, поскольку именно

---------------------

⁷Ханнанов Р.Л. Нормативные условия в динамике гражданского правоотношения // Сов. гос. и право. 1973. № 8. С. 125; Шаргородский М.Д. Указ. соч. С. 252-253; Блинова Т.В. О сущности и функциях некоторых юридических фактов в советском семейном праве // Проблемы совершенствования гражданско-правового регулирования. Томск, 1987, С. 165; Алексеев А.А. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Сб. ученых трудов. Свердловский юрид. ин-т. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59.

⁸Согласие родителей является традиционным условием для усыновления. Так, церковное право содержало правило о том, что "если родители ребенка находятся в живых, то необходимо было получить их согласие" (см.: Краткий курс Церковного права. 1887).

с актом усыновления связываются такие правовые последствия".

Несомненно, что в результате усыновления усыновители приобретают личные неимущественные и имущественные права и обязанности, которыми обладают родители по отношению к своим детям. В этом смысле можно сказать о родительских правах усыновителей. Право родителей на воспитание детей относится к числу наиболее важных прав, принадлежащих родителям в семье. Родители в первую очередь наделяются правами (обязанностями) по воспитанию своих детей. Это право носит строго личный характер и не может быть никому передано или переуступлено, а тем более нельзя отказаться от этого права. Наделение родительскими правами других лиц влечет за собой утрату этих прав родителями и поэтому не может иметь место без их на то согласия. Поскольку родительские права являются одновременно обязанностями по воспитанию детей, родители сами, по своему только желанию, не вправе передать ребенка кому-либо на усыновление. Указание о необходимости получить согласие родителей на усыновление их ребенка не означает предоставления родителям права распоряжаться по своему усмотрению принадлежащими им родительскими правами и передавать их другим лицам. По своей сути родительские права - это такие права, которых нельзя лишиться добровольно. Родительские права относятся к числу очень важных прав граждан в российском праве и не только провозглашаются, но и реально гарантируются.

Юридическое значение согласия родителей состоит в том, что оно определяет правомерность усыновления, хотя непосредственно с одним только их согласием закон не связывает возникновение правоотношений по поводу усыновления. Такое согласие, по моему мнению, представляет собой правомочие на одностороннее волеизъявление (сделку), направленную на совершение не только юридических дей-

--------------------

⁹ Ананьева Ж. Вопросы усыновления по советскому праву // Ученые записки Тартуского ун-та. Вып. 39. Труды юрид. ф-та. 1955. С. 7, 9; Ильинская И.М. Судебное рассмотрение споров о праве на воспитание детей. М, 1960. С. 38; Макарова B.C. К вопросу об усыновлении // Вопросы теории права. Новосибирск, 1966. С. 66, 84; Ершова Н.В. Усыновление. Консультации // Соц. законность. 1973. № 5. С. 41,43; Червяков К. Вопросы усыновления в судебной практике // Сов. юстиция. 1973. № 4. С. 3, 4; Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1974. С. 216; Белогорская Е.М. Акты гражданского состояния, опека и попечительство, усыновление в семейном и административном праве // Сов. гос. и право. 1977. № 12. С. 107, 111; Ее же.Применение законодательства об усыновлении // Сов. юстиция. 1978. № 14. С. 18; Короткова Л. Усовершенствование норм, регулирующих усыновление // Раданьске право. 1978. № 1. С. 7; Гришин Н. Усыновление детей // Сов. гос. и право. 1979. № 7. С. 89,102; Забродина В.Н. Усыновление по советскому семейному праву // Автореф. дисс. на соискание уч. ст. канд. юрид. наук, Л., 1980. С. 8; Королев ЮЛ. Супруги, родители, дети. М., 1985. С. 110; Нечаева A.M. Правовые проблемы усыновления // Сов. гос. и право. 1986. № 7. С. 6,8.

ствий (согласие родителей должно быть выражено в заявлении, п. 1 ст. 129 СК РФ), но и фактических действиях (подготовка необходимых документов, получение информации от органов опеки и попечительства). По мнению В.А. Ойгензихта, "нередко воля в качестве согласия (именно согласия, а не соглашения) родителей на усыновление четко определена в норме права, и она порождает определенные правовые последствия. Однако воля родителей усыновляемого ребенка не должна пониматься только как их волеизъявление, выраженное в форме согласия. Такое волеизъявление одновременно выражает определенный психологический акт – регулятивный процесс"¹⁰. При этом необходимо понимать, что "согласие должно быть воплощено в позитивных действиях - реализовано". Очевидно, что последствия, на достижение которых направлена воля, особенно наглядно проявляются в семейном праве. В данном случае воля родителей, выражающаяся в их согласии, направлена на усыновление их ребенка усыновителями. Вместе с тем, при усыновлении конкретным лицом юридическая природа согласия не изменяется. Несмотря на единую цель (усыновление ребенка) родителей и кандидатов в усыновители, их волеизъявление не порождает договора между ними относительно усыновления ребенка.

В соответствии с п. 1 ст. 129 СК РФ согласие родителей на усыновление должно быть выражено в заявлении, нотариально удостоверенном или заверенном руководителем учреждения, в котором находится ребенок, либо органом опеки и попечительства по месту производства усыновления ребенка или по месту жительства родителей, а также может быть выражено непосредственно в суде при производстве усыновления. Отсутствие документа о согласии родителей ребенка на усыновление во всех случаях исключает усыновление, судьи не рассматривают такие дела. Вместе с тем известно, что ст. 130 СК РФ разрешает усыновление детей без согласия родителей, если они более 6 месяцев по неуважительной причине не проживали с ребенком, не принимали участия в его воспитании и содержании.

Однако эти обстоятельства, как того требует ст. 55 ГПК РФ, не выясняются, суды ограничиваются лишь объяснениями, так как иные доказательства в материалах дела отсутствуют¹¹. Как отмечалось, Закон предусматривает несколько разновидностей форм заявлений о согласии родителей на усыновление ребенка.

Поскольку заявление выражает волю родителя на усыновление его ребенка, то вряд ли оправдывает себя альтернативность органов, обладающих

-----------------

¹⁰ Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. Душанбе, 1983. С. 130-131.

¹¹ См.: Генеральная прокуратура. Информационное письмо "О состоянии исполнения законодательства при усыновлении детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и практика прокурорского надзора". 2004. С. 12.

правом его удостоверения. Основной порок такой широкой альтернативности заключается в возможности злоупотребления, и практика это подтверждает. Как известно, органы исполнительной власти субъектов РФ (департаменты, управления, комитеты по образованию), на которые возложены функции устройства детей, этой работой не занимаются, контроль за исполнением законодательства в системе образования практически не осуществляется. Так, в Тульской, Ивановской, Псковской областях департаментом общего и профессионального образования за последние три года не было проведено в муниципальных органах управления образования, учреждениях для таких детей ни одной целевой проверки исполнения законодательства по осуществлению учета детей, оставшихся без попечения родителей.

Поэтому предлагается исключить руководителей учреждений, органы опеки и попечительства из числа органов, обладающих таким правом (п. 1 ст. 129 СК РФ). В противном случае мы вынуждены признать, что все остальные виды удостоверения, приравненные Законом к нотариальным, допустимы и в данном случае (п. 3 ст. 185 ГК РФ). Такой подход позволил бы избежать возможных злоупотреблений, в частности, неполучения согласия вообще путем подделки документов либо получение согласия под давлением, угрозы со стороны указанных в Законе лиц. Например, судом Центрального района г. Тулы осужден по ст. 152 УК РФ (купля-продажа детей) главный врач Щекинской больницы P.P. Карагулян, склонявший беременных женщин к передаче рожденных ими детей другим лицам за денежное вознаграждение.

В Новосибирской области педиатр Колыванской ЦРБ Р.К. Коновалова неоднократно передавала новорожденных, матери которых отказывались от родительских прав, в семьи граждан, совершая при этом незаконные действия по их усыновлению. При этом необходимых документов, свидетельствующих о добровольном отказе матерей от родительских прав, не оформлялось¹³.

----------------

¹²См.: там же. С. 10.

¹³Для справки. Статистические данные, характеризующие динамику совершения преступлений, предусмотренных ст. 152 УК РФ (торговля несовершеннолетними, в настоящее время ст.127-1 ч. 2. п. "б"), ст.154 УК РФ ( незаконные действия по усыновлению детей), выглядит следующим образом: по ст. 152 УК РФ в 1998 г. расследовано 20 уголовных дел, осуждено 11 лиц; в 1999 г. расследовано 17 дел, осуждено 43 лица; в 2000 г. расследовано 18 дел, осуждено 27 лиц; в 2001г. расследовано 10 дел, осуждено 21 лицо; в 2002 г. расследовано 6 дел, осуждено 17 лиц. По ст.154 УК РФ в 1998г. расследовано 2 уголовных дела; в 1999 г. - 10 дел; в 2000 г. - 1 дело; в 2001 г. -1 дело; в 2002 г. - 3 уголовных дела. При этом за рассматриваемый период осуждено только два человека в 1999 г. Информации за 2003-2004 гг. о привлечении к ответственности лиц нет. Очевидно, что такая ситуация свидетельствует не только о высокой латентности этих преступлений, но и о слабой активности правоохранительных органов по их выявлению // Материалы Генеральной Прокуратуры РФ. М., 2004.

Закон наделяет родителей правом отзыва данного ими согласия на усыновление (п. 2, ст. 129 СК РФ). Это положение нуждается в обсуждении. Практически это означает, что родитель в любой момент до вынесения решения суда может отозвать свое согласие и, следовательно, повлиять на исход дела. Таким образом, до принятия решения существует потенциальная возможность "срыва" судебного процесса. Более того, вызывает сомнение эффективность данной нормы, так как родители могут "торговать" своим согласием, отозвав его, заниматься вымогательством по отношению

к усыновителям¹⁴. Практика подтверждает, что такие случаи имеют место быть. Так, прокуратурой Рязанской области было возбуждено уголовное дело по п. "ж" ч. 2 ст. 152 УК РФ по факту продажи ребенка в целях изъятия у него органов для трансплантации. В ходе следствия установлено, что бабушка ребенка по предварительному сговору с его родителями продала за 90 тыс. долл. своего внука. Такой "бабушке" было назначено наказание в виде четырех лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, "родителям" - в виде лишения свободы условно¹⁵. Подобные вопиющие факты свидетельствуют о том, что ребенок становится объектом для наживы, предметом сделок купли-продажи, участниками которых являются его родители и родственники.

В связи с этим предлагается дополнить содержание ст. 129 СК РФ следующим положением: "родители могут отозвать свое согласие на усыновление ребенка не позднее одного месяца до дня вынесения решения суда о его усыновлении". Принятие подобной нормы позволило бы сократить число возможных злоупотреблений со стороны родителей ребенка, пресечь злонамеренные соглашения родителей по поводу ребенка с недобросовестными лицами.

Необходимо отметить, что родители могут дать согласие на усыновление ребенка конкретным лицом либо без указания такого лица. Согласие родителей на усыновление ребенка может быть дано только после его рождения (п. 3 ст. 129 СК РФ в ред. ФЗ от 27 июня 1998 г.)¹⁶. Такое уточнение соотносится с общими положениями о правоспособности граждан, которая возникает в

------------

¹⁴Вряд ли практически себя оправдывает п. 8 Постановления пленума Верховного Совета РФ "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления" от 4 июля 1997 г., в котором разъясняется, что "родители могут отозвать свое согласие на усыновление, независимо от мотивов, побудивших его сделать это".

¹⁵См.: Законодательство об усыновлении: практика и пути его совершенствования. Материалы Генеральной Прокуратуры РФ. М.,. 2004. С. 4.

¹⁶ См.: Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Семейный кодекс РФ" от 27 июня 1998 г. // Росс. газ. 1998. 1 июля.

момент рождения (п. 2 ст. 17 ГК РФ), и имеет большое практическое значение. Это означает, что нельзя заключать какие бы то ни было соглашения с родителями об усыновлении их ребенка, который еще не родился¹⁷. Соответственно такие соглашения являются юридически ничтожными, следовательно, не порождают никаких правовых последствий.

Несмотря на абсолютный характер защиты законных прав и интересов родителей, в тех случаях, когда родители не выполняют своих обязанностей по воспитанию, они не вправе рассчитывать на защиту своих родительских прав. Поэтому в виде исключения из общего правила о необходимости получить согласие родителей на усыновление, Закон предусматривает случаи, когда допускается усыновление ребенка без согласия родителей (ст.130 СК РФ):

родители неизвестны (новое основание по сравнению со ст. 101 КоБС РСФСР);

признаны судом безвестно отсутствующими;

признаны судом недееспособными;

лишены судом родительских прав;

по причинам, признанным судом неуважительными, более 6 месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания¹⁸. Под уклонением в данном случае следует понимать, что дети не проживают совместно с родителями, находятся на воспитании у других лиц, в детских учреждениях более 6 месяцев, при этом родители не проявляют в отношении своих детей родительского внимания и заботы (не посещают детей, не переписываются с ними, не представляют средств на их содержание).

Вышеуказанное основание (ст. 130 СК РФ) представляет собой фактический состав, образуемый следующими юридическими фактами:

срок, в течение которого родители не проживают совместно с ребенком, составляет более 6 месяцев;

уклонение от воспитания;

уклонение от содержания;

причины, по которым родители не осуществляли попечения над ребенком, признаны судом неуважительными.

-----------

¹⁷ В Пермской области санитарка родильного отделения, пользуясь ненадлежащим хранением бланков справок о рождении детей, передавала справки гражданам о якобы рожденных детях, которых в последующем регистрировали в органах ЗАГСА. Уголовное преследование в отношении этих лиц было прекращено в связи с выходом акта амнистии // Материалы Генеральной Прокуратуры. М., 2004. С. 5.

¹⁸ По сравнению с ранее действовавшей нормой ст. 101 КоБСа РСФСР, предусматривавшая усыновление без согласия родителей, ст. 130 СК РФ - норма более высокого качества в смысле последовательности оснований и четкости критериев, при наличии которых допускалось усыновление без согласия родителей.

Очевидно, что формирование данного состава зависит от ряда обстоятельств, определяющих его завершенность, в частности, от того, по уважительным или нет причинам родители не осуществляли попечение над ребенком. Так, п. 9 Постановления Пленума ВС РФ "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления" от 4 июля 1997 г. указывает "причины, по которым родитель не проживает совместно с ребенком, устанавливаются судом при рассмотрении заявления об усыновлении на основании исследования и оценки в совокупности всех представленных доказательств (например, сообщения органов внутренних дел о нахождении родителя, уклоняющегося от уплаты алиментов, в розыске, показаний свидетелей и других допустимых доказательств)".

Очевидно, что в данном случае возникает спор о праве, поэтому такие дела должны рассматриваться в исковом порядке с привлечением родителей в качестве ответчиков. При этом Закон прямо не предусматривает, кто может обращаться в суд с подобным иском. Видимо, таким правом обладают органы и учреждения, на которые возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей (органы опеки и попечительства, учреждения для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, комиссии по делам несовершеннолетних)¹⁹. Таким образом, данное обстоятельство устанавливается непосредственно в суде при решении вопроса об усыновлении, что, на мой взгляд, неправильно. Представляется, что такой факт мог бы быть установлен до рассмотрения дела об усыновлении. Тогда бы решению суда об усыновлении предшествовало бы решение о признании судом неуважительными причин, по которым родители не осуществляли попечение над ребенком²⁰.

Поэтому предлагается дополнить Семейный кодекс РФ новой ст. 130-1 следующего содержания: независимо от согласия родителей усыновление производится на основании решения суда, если по причинам, признанным судом неуважительными, родитель более 6 месяцев не проживает совместно с ребенком и уклоняется от его воспитания и содержания. Есть смысл возвратиться к редакции нормы ст. 101 КоБС РСФСР, предусматривавшей усыновление независимо от воли родителей. По существу этот акт различал два ва-

--------------------

¹⁹ Согласно ст. 10 п.4 Закона Белгородской области "О системе защиты прав несовершеннолетних, профилактики их безнадзорности и правонарушений в Белгородской области" от 30 ноября 2000 г. комиссии по делам несовершеннолетних возбуждают в судах иски, связанные с защитой прав и законных интересов несовершеннолетних. Аналогичные положения предусмотрены в законах Иркутской, Калининградской, Саратовской областях (см.: Сборник нормативных актов субъектов РФ. М., 2003).

²⁰Порядок и процедуру подачи такого заявления можно было бы применять по аналогии со ст. 70 СК РФ "О лишении родительских прав".

рианта отношения к согласию родителя ребенка: ст. 100 устанавливала перечень обстоятельств, когда согласие родителей не требовалось; ст. 101 предусматривала исключение, когда усыновление могло быть произведено без согласия родителей при наличии определенных обстоятельств. Отмечалось, что согласие усыновителя - это исходное условие, определяющее формирование юридического состава, необходимого для процедуры усыновления. Соответственно все другие условия зависимы от него, и процесс реализации правоотношения по установлению усыновления обусловлен наличием такого согласия.

Законом предъявляются определенные требования к кандидатам в усыновители. Согласно ст. 127 СК РФ усыновителями могут быть совершеннолетние лица обоего пола. В то же время лица, не состоящие между собой в браке, не могут усыновить одного и того же ребенка. Считаю, что эмансипированные несовершеннолетние граждане не могут быть усыновителями, так как Закон наделяет правом на усыновление только совершеннолетних граждан, т.е. лиц, достигших 18 лет. Очевидно, за таким формальным требованием стоит препятствие в виде психической незрелости несовершеннолетнего, учитываемое законодателем²¹.

Законодатель устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть усыновителями:

признанные недееспособными или ограниченно дееспособными;

лишенные или ограниченные судом в родительских правах;

отстраненные от обязанностей опекуна, попечителя, бывшего усыновителя (если усыновление было отменено по их вине);

по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права, а также не имеют дохода (обеспечивающего усыновляемому прожиточный минимум), не имеют постоянного места жительства;

имеющие на момент установления усыновления судимость за умышленное преступление против жизни или здоровья²².

--------------

²¹По сравнению с нашим законодательством, зарубежное право устанавливает более высокий возрастной ценз для усыновителя. В соответствии с 1744—1745 ГГУ возраст усыновителя не может быть менее 25 лет, ст. 341-1 ФГК предусматривает, что возраст усыновителя - 35 лет (см.: Современное зарубежное и международное частное право. М, 1999. С. 35-36).

²²Следует сказать, что не всегда учитываются данные обстоятельства. Так, при рассмотрении Зубцовским районным судом Тверской области дела по заявлению супругов об установлении усыновления ребенка по ходатайству прокурора была запрошена справка о судимости заявителя. Оказалось, что супруг был осужден по ст. 120, 121, 210 УК РФ. После получения такой справки заявители отказались от своих требований (см.: Информационное письмо Генеральной прокуратуры. С. 12).

Указанные требования можно условно поделить на три основные группы: 1) отсутствие надлежащей правосубъектности; 2) санкции за противоправное поведение субъекта; 3) физическая, социально-бытовая неспособность быть усыновителем²³.

Анализ п. 1 ст. 127 СК РФ позволяет прийти к выводу о том, что перечень требований, предъявляемых к кандидатам в усыновители, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, не только конкретизируется, но и ужесточается. Речь идет о том, что будущий усыновитель должен отвечать высоким требованиям личностного и нравственного порядка, а также требованиям социально-экономического характера, и это правильно. Практика подтверждает, что в большинстве случаев отсутствие жилого помещения, минимального дохода является основанием для отказа в постановке на учет лиц в качестве кандидатов в усыновители²⁵. Обусловлено это тем, что государство стремится последовательно обеспечить соблюдение интересов ребенка. Вместе с тем в свете меняющегося семейного законодательства уместно говорить об определенных предпосылках, влияющих на формирование такого условия усыновления, как согласие усыновителя. Дело в том, что семейное законодательство предъявляет серьезные требования к будущим усыновителям, выполнение которых под силу далеко не каждому из кандидатов. Согласно ст. 127 п. 1 СК РФ на момент усыновления "усыновитель или семья усыновителей должны иметь доход, обеспечивающий усыновленному ребенку прожиточный минимум, установленный в субъекте РФ, на территории которого проживают усыновители". Категория "прожиточный минимум" является оценочной, поскольку за основу берутся такие условные величины, как "расчет потребительской корзины", "уровень цен на продукты питания, непродовольственные товары и услуги" и другие критерии. Поэтому совершенно понят-

-----------------

²³Следует сказать, что дореволюционное законодательство предъявляло жесткие требования к кандидатам в усыновители. Закон специально подчеркивал, что усыновитель "должен иметь общую гражданскую правоспособность, лицам безумным, глухим, состоящим под опекой, несовершеннолетним запрещалось быть усыновителями". Обусловлено это было тем, что усыновление - "действие чисто личное, не допускающее посредство законных представителей" (см.: Свод законов гражданских. Ст. 146).

²⁴Например, художнику из Санкт-Петербурга и его жене было отказано в усыновлении ребенка, находящегося в детском доме, поскольку в результате обследования было установлено, что усыновитель страдает алкоголизмом и его моральный облик не соответствует требованиям, предъявляемым к воспитателю, хотя материальные и жилищные условия жизни в данной семье были хорошие (см.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1992. № 4. С. 3).

²⁵Для справки. В период с 1997-2004 гг. доля бедного населения увеличилась с 19.8% до 24.9 % (см.: Ежегодный доклад о положении детей в Томской области. С. 42).

но, что для каждого субъекта РФ будет устанавливаться свой "прожиточный минимум", а следовательно, и для кандидатов в усыновители - в зависимости от их места постоянного проживания. Вместе с тем, федеральное законодательство предлагает общий критерий определения величины прожиточного минимума в РФ. Так, согласно ФЗ РФ "О прожиточном минимуме в Российской Федерации" от 24 октября 1997 г. (ст. 5) "величины прожиточных минимумов населения в целом по РФ и в субъектах РФ определяются ежеквартально на основании расчета потребительской корзины и данных Госкомстата об уровне потребительских цен на продукты питания, непродовольственные товары и услуги, расходов по обязательным платежам и сборам".

Проблема, на мой взгляд, заключается в том, что не все потенциальные усыновители смогут предоставить сведения о своих доходах, поскольку некоторые могут получать доход в натуральном выражении (жители сельской местности), другие могут иметь непостоянный доход или заработок, какая-то часть может получать зарплату "в конверте". Так или иначе, возникает большая проблема, связанная с объективной невозможностью в некоторых случаях предоставить кандидату сведения о своем прожиточном минимуме, а, следовательно, претендовать на усыновление ребенка. Представляется, что в данном случае необходимо учитывать не только основной доход в виде заработной платы, но и определить иные виды доходов, которые могут учитываться при определении прожиточного минимума кандидата в усыновители. Так, например, такие доходы как доходы от предпринимательской деятельности, доходы по ценным бумагам, пособия, премии и другие источники доходов (по аналогии определения доходов, учитываемых при взыскании алиментов плательщика). Иначе следуя формальной логике законодателя, получается, что будущие усыновители должны быть обеспеченными людьми, иметь стабильный доход или заработок, и это правильно, но вместе с тем и вышеперечисленные категории лиц должны иметь потенциальную возможность для реализации своего права быть усыновителем. Кроме того, лица, чей доход будет ниже прожиточного минимума даже незначительно (условно - меньше на 100-200 руб. от установленного Законом) тоже не смогут претендовать на усыновление ребенка. Считаю, что такое формальное ограничение должно иметь "здравые" границы своего действия. В связи с этим целесообразным является содержание нормы ФЗ РФ "О внесении изменений в СК РФ" от 28 декабря 2004 г. о том, что "при вынесении решения об усыновлении ребенка суд вправе отступить от положения относительно дохода усыновителя, с учетом интересов ребенка и заслуживающих внимания обстоятельств" (п. 1.1 ст. 127 СК РФ). Фактически это означает, что судья, принимая решение об усыновлении ребенка, исходит, прежде всего, из интересов ребенка, не ориентируясь на формальные ограничения. Необходимо отметить, что такое положение вовсе не означает, что будущим усыновителям необязательно иметь прожиточный минимум. Вместе с тем, если усыновители формально не отвечают этому требованию, это обстоятельство не должно стать причиной для отказа в усыновлении, если оно в целом отвечает интересам ребенка.

Следующим требованием, предъявляемым к усыновителям, является условие о наличии у них жилого помещения. Оценка такого требования становится особенно актуальной в связи с очевидными переменами в жилищном законодательстве. Пункт 1 ст. 127 гласит: "...лицо должно иметь постоянное место жительства, а также жилое помещение, отвечающее установленным санитарным и техническим требованиям". В связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Семейный кодекс РФ" от 28 декабря 2004 г. требование о соответствии жилого помещения санитарным и техническим характеристикам исключено.

Закон формулирует это условие так "при вынесении решения об усыновлении ребенка суд вправе отступить от положения относительно наличия у лица жилого помещения, отвечающего санитарным и техническим требованиям, с учетом интересов усыновляемого ребенка и заслуживающих внимания обстоятельств, п. 1.1 ст. 127 СК РФ". С одной стороны, Закон устраняет формальные ограничения для кандидатов в усыновители, а с другой - получается, что усыновленные дети могут воспитываться в любых жилищных условиях. На мой взгляд, сбалансированного решения по этому вопросу так и не найдено. Практически это означает, что кандидат в усыновители должен иметь жилое помещение, но оно может не отвечать санитарным и техническим требованиям, что в свою очередь противоречит жилищному законодательству. Согласно п. 1 ст. 40 ЖК РФ "жилое помещение, предоставляемое гражданам для проживания, должно быть благоустроено применительно к условиям данного населенного пункта, отвечать установленным санитарным и техническим требованиям". Очевидно, что проверка жилищно-бытовых условий представителями органов опеки и попечительства будет осуществляться в такой ситуации формально, т.е. оценка в целом жилого помещения. Что касается степени пригодности жилья для проживания в нем усыновленного ребенка, его благоустроенность, например, наличие водопровода, отопления, наличие отдельной комнаты для ребенка, в некоторых случаях значения иметь не будут.

Более того, до принятия названного Закона органы опеки и попечительства проверяли, достаточно ли квадратных метров не только на каждого члена семьи усыновителя, но и усыновляемому ребенку, поскольку у него в результате усыновления возникают правовые последствия, в том числе и жилищного характера. Усыновленный ребенок должен в обязательном порядке быть зарегистрированным на площади усыновителей после того, как решение об усыновлении вступит в законную силу. Таким образом, жилплощадь усыновителей должна позволять проживание усыновленного, что называется в "нормальных условиях", т.е. ему должно быть предоставлено не менее 12 кв. м (ст. 38 ЖК РФ). В настоящее время получается, что суд может отступить от таких положений, если усыновление в целом отвечает интересам ребенка. Необходимо особо подчеркнуть, что это лишь право суда отступить от ограничений жилищного порядка, а не его обязанность. Практически это означает, что прежде чем принять решение об усыновлении ребенка, не учитывая при этом положений, предусмотренных Законом, судья должен быть абсолютно уверен в том, что, несмотря на отсутствие надлежащего жилого помещения, усыновление будет отвечать интересам ребенка.

При этом необходимо учитывать, что ситуация осложняется тем, что по законодательству усыновители не пользуются какими-либо льготами и преимуществами при решении жилищных вопросов по причине усыновления ребенка. Фактически законодатель возложил решение проблемы на плечи самих усыновителей, в то время когда решение жилищного вопроса в нашей стране остается крайне острым. Кроме того, возникает ряд вопросов, связанных с тем, что не все потенциальные кандидаты имеют возможность предоставить информацию о наличии у них собственного жилья, например, гражданин может быть зарегистрирован в одном месте, а фактически проживать в другом. Или такая ситуация: гражданин может арендовать жилое помещение, не имея при этом собственного жилья, но вместе с тем достаточно обеспеченным средствами, позволяющими ему постоянно жить по договору аренды жилого помещения. Наконец, гражданин может получить ссуду на приобретение жилья, но при этом он не является собственником до тех пор, пока его обязательства по договору не будут выполнены, т.е. пока он не рассчитается в полном объеме (а ведь договоры об ипотеке, как правило, долгосрочные). Практически получалось, что вышеперечисленные категории граждан не могли претендовать на усыновление ребенка. Очевидно, что такой формальный подход к кандидатам в усыновители создавал дополнительные препятствия на пути усыновления. Поэтому справедливо, что суд при решении вопроса об усыновлении теперь может учитывать конкретную ситуацию, т.е. применять механизм ситуационного регулирования. Судья не должен ориентироваться только на формальные ограничения, закрепленные в Законе, а должен иметь возможность по своему усмотрению отступать от таких положений, если это отвечает интересам усыновляемого ребенка. Основаниями для такого "собственного усмотрения" судьи могут быть такие обстоятельства, как высокая оценка личных и нравственных качеств усыновителя, личная привязанность ребенка к усыновителю, фактическое проживание ребенка в семье усыновителя и другие, заслуживающие внимания, обстоятельства. Иначе говоря, при всех прочих равных условиях суд должен ориентироваться в первую очередь на личные характеристики усыновителей, их внутреннее желание усыновить ребенка, возможность создать для него подлинно семейную атмосферу воспитания. Безусловно, уровень дохода и наличие жилого помещения у кандидата в усыновители является важной предпосылкой для реализации права быть усыновителем, но вместе с тем материальная основа не должна превалировать над личными, нравственными качествами усыновителя.

Социальное назначение института усыновления заключается не в том, чтобы материально обеспечить ребенка (при этом он может себя чувствовать одиноко в такой семье), а в том, чтобы создать для ребенка такие условия, в которых он ощущал бы себя действительно родным, нужным ребенком в семье усыновителя.

Следующим требованием, предусмотренным для кандидатов в усыновители, является правило о том, что лица, не состоящие между собой в браке, не могут совместно усыновить одного и того же ребенка (п. 2 ст. 127 СК РФ). Думаю, что такого рода ограничение практически не оправдано, так как высок процент граждан, фактически проживающих одной семьей и не зарегистрировавших свои отношения в установленном Законом порядке, но вместе с тем желающих усыновить ребенка²⁶.

Большое практическое значение данного положения подтверждает и тот факт, что нижняя палата британского парламента проголосовала за Закон, позволяющий парам, живущим в гражданском браке, усыновлять детей²⁷.

------------------------

²⁶У женщин до 20 лет каждое пятое рождение вне брака, в возрасте 35-39 лет - каждое четвертое, после 40 лет -каждое третье. В среднем каждый пятый ребенок рождается вне брака (см.: Иванова О.А., Щербаков Ю.Н. Демографические процессы и семья в РФ. Семейная политика в РФ. М., 1995. С. 8). В Томской области в 2004 г. родилось 1700 детей вне брака.

²⁷См.: Милберн А. Министр здравоохранения Великобритании. Новый закон об усыновлении // Би-Би-Си. 2002. 17 мая.

В связи с этим предлагается разрешать усыновлять таким лицам детей, но при установлении в суде следующих обстоятельств: отношения между этими лицами должны характеризоваться как семейные; длительность совместного проживания, не менее 10 лет; высокая оценка личных, нравственных качеств.

Последнее основание, как известно, закреплено в Законе, а что же касается 10-летнего срока совместного проживания потенциальных усыновителей, то такой срок не только свидетельствует о стабильности отношений между ними, но и является оптимальным для выполнения функций усыновителей.

Особого отношения на практике требует оценка согласия, полученного от несовершеннолетнего родителя и одинокой матери. Систематическое толкование ст. 27 ГК РФ, п. 2 ст. 21 ГК РФ, ст. 13, 62 СК РФ дает основание для вывода о том, что действующее законодательство более четко определяет правовой статус несовершеннолетних, позволяя утверждать, что по вопросу получения согласия на усыновление их ребенка, мнение несовершеннолетнего родителя должно учитываться так же, как и мнение совершеннолетних родителей. В частности, согласно п. 2 ст. 62 СК РФ несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка вправе самостоятельно осуществлять свои родительские права по достижении ими возраста 16 лет. Аналогичное правило предусмотрено в Законе Томской области "Об основных гарантиях прав ребенка на территории Томской области" от 4 апреля 2002 г., а именно: "...несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка и при установлении их материнства или отцовства вправе самостоятельно осуществлять родительские права по достижении ими возраста шестнадцати лет"²⁸.

До достижения несовершеннолетними родителями возраста 16 лет ребенку может быть назначен опекун, который будет осуществлять его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями ребенка" (п. 2 ст. 62 СК РФ).

Нередко на практике на формирование воли несовершеннолетнего родителя или одинокой матери влияют их родители. Поэтому, как правило, согласие, данное ими на усыновление, является вынужденным, по причинам нравственного, соци-

Однако не все законопроекты субъектов РФ предусматривают такое право несовершеннолетнего, как право на свою семью. Так, например, в Законе Белгородской области "О защите прав ребенка в Белгородской области" от 30 ноября 2000 г. предусмотрены такие права, как право на отдых, образование, на труд, но нет ни слова о праве ребенка на свою собственную семью, о защите такого права. Представляется, что это существенная недоработка закона (см.: Сборник нормативных актов субъектов РФ по семейному праву. М., 2000).

ально-экономического характера, национальных традиций и обычаев. В связи с этим органам опеки и попечительства следует тщательно подходить к изучению ситуации, при которой было дано такое согласие. В противном случае, возникает вероятность незаконного усыновления. Более того, ст. 272 ГПК РФ "Подготовка дела об усыновлении к судебному разбирательству" (п. 5) содержит следующее требование: "Необходимо согласие ребенка на усыновление, при усыновлении ребенка родителей, не достигших возраста 16 лет, требуется согласие его законных представителей, при их отсутствии согласие органа опеки и попечительства". Необходимо подчеркнуть, что Закон именно "требует" согласие законных представителей несовершеннолетнего родителя, тем самым предусмотрена дополнительная гарантия защиты его прав и интересов.

Существенное практическое значение имеет разница в возрасте между усыновителем и усыновленным. В настоящее время она составляет не менее 16 лет (ст. 128 СК РФ), т.е. законодатель допускает возможность усыновления несовершеннолетними . Принимая во внимание большую значимость последствий усыновления для усыновителя и усыновленного, логично предоставлять возможность усыновления только по достижении усыновителем 18-летнего возраста. Поэтому предлагается изменить редакцию ст. 128 СК РФ в части увеличения разницы в возрасте между усыновителем, не состоящим в браке, и усыновляемым ребенком до 18 лет, а также установить предельный возраст усыновителя в

50 лет³⁰. В исключительных случаях такая возрастная граница могла бы быть изменена судом по аналогии со ст. 13 СК РФ, предусматривающей снижение брачного возраста до 16 лет при наличии уважительных причин. Предложение о введении максимального возраста усыновителя обусловлено тем, что ухудшение демографической ситуации в России способствовало резкому снижению продолжительности жизни граждан. По данным Госкомстата РФ, к началу 2005 г. население страны составило 145 млн. человек, каждый год мы теряем 750-800 тыс. человек. Если такая тенденция продолжится, к концу года в Рос-

--------------

²⁹Статья 547 ГК Квебека устанавливает разницу не менее 18 лет (см.: Яковлева. Е. Канада: законодательство о браке и семье провинции Квебек. М., 1981. С. 69). В зарубежных странах бывшего "соцлагеря", в Болгарии, разница должна быть не менее 15 лет, в Польше и Чехословакии разница должна быть "существенной" (см.: Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1978. С. 213-214).

³⁰За период с 1999-2003 гг. число умерших в трудоспособном возрасте выросло на 23%. При сохранении современного уровня смертности каждый пятый мужчина в городе и каждый четвертый на селе (из числа достигших совершеннолетия) не доживут до пенсионного возраста (см.: Материалы Министерства здравоохранения и социального развития РФ. М., 2004).

сии будут жить менее 144.7 млн. человек. Эта цифра в точности соответствует наихудшим прогнозам, что к 2015 г. нас может остаться 130.3 млн.³¹

Обусловлено это тем, что основная цель усыновления заключается не только в принятии ребенка в семью на воспитание, где отношения характеризуются бессрочным характером, но и в необходимости успеть вырастить этого ребенка, "поставить его на ноги", поэтому данное предложение имеет большое практическое значение. Фактически это означает, что возраст усыновителя должен быть таким, который позволил бы ему по своему состоянию здоровья, достижению определенного социального статуса, а также психологически, физиологически быть подготовленным к выполнению функций по воспитанию усыновленного ребенка.

Таким образом, ч. 1 ст. 128 СК РФ может быть изложена в следующей редакции:

1. Разница в возрасте между усыновителем, не состоящим в браке, и усыновляемым ребенком

----------------

³¹ См.: Росс. газ. 2004. 20 окт.; 2005. 23 авг.

должна быть не менее 18 лет. По причинам, признанным судом уважительными, разница в возрасте может быть сокращена.

2. Возраст усыновителя не должен превышать 50 лет. По причинам, признанным судом уважительными, усыновление может быть разрешено лицу, чей возраст превышает установленный Законом.

Очевидно, необходимо совершенствование норм, закрепляющих условия усыновления для повышения контроля со стороны государства за процессом усыновления. Считаю, что предложенные изменения и дополнения в Семейный кодекс РФ будут способствовать более эффективному механизму реализации норм института усыновления. Такие предложения могли бы обеспечить дополнительные гарантии при осуществлении прав и законных интересов усыновленных детей, а также уменьшить рост возможных злоупотреблений в сфере усыновления. Теоретическое осмысление законодательства об усыновлении позволяет облегчить правоприменительную деятельность и добиться наилучшего правового результата в вопросе об усыновлении.

ПРАВО И МЕЖДУНАРОДНЫЕ

ОТНОШЕНИЯ

МЕСТО И РОЛЬ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

В БОРЬБЕ С УГРОЗАМИ ЯДЕРНОГО ТЕРРОРИЗМА

На фоне актуализации борьбы с международным терроризмом² особенно острой является угроза ядерного терроризма, возникшая в середине прошлого столетия, когда США и СССР развернули гонку ядерных вооружений, балансируя на грани войны. Подобная опасность несколько уменьшилась после окончания многолетнего противоборства, но несмотря на это в силу своей гигантской поражающей мощи ядерная энергия в руках злонамеренных сил может привести к серьезнейшей трагедии .

Специалисты определяют ядерный терроризм как применение или угрозу применения отдельными лицами, группами или организациями ядерного оружия или радиоактивных материалов, а также совершение разного рода враждебных действий на объектах ядерной инфраструктуры с целью нанесения больших людских потерь, значительного экологического ущерба, оказания глубокого психологического воздействия на население во имя достижения определенных политических⁴или экономических целей.

Ядерный терроризм может осуществляться тремя способами: применением ядерных боезарядов для нанесения ударов по избранным целям; проведением террористических актов против ядерных объектов (реакторов) с целью вызова ядерного взрыва; использованием радиоактивных материалов промышленного назначения в качестве радиологического оружия.

------------------

¹ Председатель Комитета по международным делам Государственной Думы Федерального Собрания РФ, кандидат юридических наук.

² Терроризм - это метод, посредством которого организованная группа или партия стремятся достичь провозглашенных ею целей — преимущественно через систематическое использование насилия. Понятия "терроризм" и "террорист" появились в конце XVIII в.

³ См.: Комаров П.В. Ядерный терроризм // Правоведение. 2004. № 1. (252). С. 143.

Первая попытка захвата ядерного оружия и угроза его использования в политических целях имели место более 40 лет назад, когда группа правых французских генералов, недовольных политикой президента де Голля, намеревалась захватить ядерный заряд, находившийся на испытательном полигоне в Сахаре, и предъявить ультиматум Парижу. Получив информацию о готовящемся теракте, высшее руководство страны предприняло решительные шаги по ускорению проведения испытательного взрыва, что и было исполнено 25 апреля 1961 г.

Появление угрозы ядерного терроризма во многом обусловлено широким распространением ядерного оружия. Особенность этой угрозы заключается в том, что террористы не ограничены правовыми нормами и механизмами, они практически непредсказуемы и "играют без правил". Для современного терроризма характерно применение вооруженного насилия не только против конкретных политических и военных деятелей, но и против мирного населения, т.е. убийство максимального количества людей, принадлежащих к "враждебной" этнической и религиозной группе.

Концепцией национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. № 1300 (в ред. Указа Президента РФ от 10 января 2000 г.

№ 24) , в качестве одной из угроз национальной безопасности назван "международный терроризм, в том числе с возможным использованием ядерного и других видов оружия массового уничтожения". В частности, в Концепции отмечается, что "во многих странах, в том числе и в Российской Федерации, резко обострилась проблема терроризма, имеющего транснациональный характер и угрожающего стабильности в мире, что обусловливает необходимость объединения усилий всего международного сообщества, повышения эффективности имеющихся форм и методов борьбы с этой угрозой, принятия безотлагательных мер по ее нейтрализации".

Аналогичная норма закреплена в Стратегии национальной безопасности США 2002 г. Совет Безопасности ООН, проведя 20 января 2003 г. заседание на уровне министров иностранных дел, в своей резолюции подтвердил, что "существует серьезная и возрастающая угроза доступа террористов к ядерным, химическим, биологическим и другим потенциально смертоносным материалам и их использования, и поэтому существует необ-

--------------------------

⁵ За шесть десятилетий в мире появились восемь стран-обладателей, и ими было произведено в общей сложности около 125 тыс. ядерных боезарядов.

⁶ Ядерному оружию имманентно присуща способность массового поражения населения, поэтому для террористов оно потенциально является одним из эффективных средств массового убийства.

⁷ См.: Собрание законодательства РФ. 1997. № 52. Ст. 5909.

ходимость усиления контроля за этими материалами"⁸.

Исследовательский центр по нераспространению в Монтерейском институте международных исследований приводит информацию об инцидентах, связанных с неправомерным владением, использованием и угрозой использования химических, биологических, ядерных и радиационных

веществ и материалов физическими лицами⁹. В частности, в представленном исследовании говорится, что в 2005 г. было зафиксировано 198 таких случаев, из них 29 связано с ядерными и радиоактивными материалами¹⁰. Эти и другие данные¹¹, а также хроника террористических акций последнего времени свидетельствуют о тенденции переориентации террористов на все более изощренные и опасные методы и средства деятельности.

Очевидно, что, принимая национальное антитеррористическое законодательство, государства, вместе с тем, должны скоординировать свои усилия и выработать целостную совместную политику борьбы с международным терроризмом. Соответственно необходимы договоренности, в идеале охватывающие все ядерные и латентные государства¹² и предусматривающие параллельные мероприятия в целях противодействия терроризму по всем упомянутым способам.

Общепризнанные принципы и нормы международного права, осуждающие террористические действия и направленные на защиту личности и государства, играют важную роль в борьбе с международным терроризмом . Как известно, международное право выполняет регулирующую, координирующую, обеспечительную и охранительную функции. Наиболее важное место из них отводится регулирующей функции.

-----------

⁸Док. ООН S/RES/1456(2003).

⁹См.: Комаров П.В. Указ. соч. С. 145-146.

¹⁰См.: Ackerman G., McCloud К. 2000 WMD Terrorism Chronology: Incidents Involving Sub-National Actors and Chemical, Biological, Radiological, or Nuclear Materials. CNS Report // Official Web-site of Center of Non-Proliferation Studies (http://cns.miis.edu/pubs/reports/cb rn2k.htm).

¹¹ Так, в частности, глава британской разведки МИ5 не так давно заявил, что применение террористами оружия массового поражения, в том числе ядерного, против стран Запада неизбежно, это лишь дело времени (см.: Evans M. MI5 chief fears dirty bomb is inevitable// The Times. 2003. June 18).

¹²Латентные государства в данном контексте - государства, официально не заявившие о собственных разработках и (или) наличии ядерного оружия, но в отношении которых у мирового сообщества имеются данные о тайной разработке и (или) наличии ядерного оружия.

¹³См.: Защита прав жертв террористических актов и иных преступлений. Сборник нормативных актов и официальных документов / Под общ. ред. О.О. Миронова. М., 2003. С. 137-138.

Следует отметить, что по своей сути международно-правовое регулирование представляет собой процесс функционирования динамично развивающейся системы с обратной связью. Объектом регулирования в данной системе являются межгосударственные отношения. В нашем случае это отношения, возникающие в борьбе с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом. Объекту международно-правового регулирования принадлежит определяющая роль во всем, что касается характера регулирования, его целей и принципов, методов и средств¹⁴.

Цель международно-правового регулирования в исследуемой сфере совпадает с общими целями борьбы с ядерным терроризмом: обеспечением безопасности государств и мирового сообщества в целом, защитой жизни и здоровья людей, охраной общественного правопорядка и окружающей среды, собственности, укреплением международного режима безопасного использования атомной энергии. Частные цели международно-правового регулирования соответствуют системе целей, на достижение которых направлено сотрудничество государств в борьбе с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом. К их числу следует отнести такие цели, как: ликвидация условий и факторов, порождающих ядерный терроризм и ему способствующих; физическая защита ядерных объектов и радиоактивных материалов; контроль за сохранностью радиоактивных материалов; противодействие незаконному распространению ядерных взрывных устройств и радиоактивных материалов; противодействие актам ядерного терроризма с использованием взрывных устройств, содержащих радиоактивные материалы; оповещение об актах ядерного терроризма и ликвидация их последствий; розыск и задержание лиц, совершивших преступления, связанные с ядерным терроризмом, или подозреваемых в их совершении, выдача и привлечение этих лиц к ответственности, поиск и возвращение похищенных радиоактивных материалов. Частные цели предопределяют реальное наполнение международного сотрудничества в борьбе с ядерным терроризмом и его правового регулирования.

Регулирование межгосударственных отношений в данной области невозможно без средств международного воздействия, среди которых наиболее важными являются принципы и нормы международного права, направленные на упорядочение деятельности государств и иных субъектов международного права, установление единообразного правопорядка в борьбе ("правил борьбы") с ядерным терроризмом. При этом специальные принципы и нормы международного права должны учитывать особенности такой борьбы, ее

-------------

¹⁴ См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 2005. С. 160.

субъектов, территориальной сферы и условий ее осуществления, применяемых средств и объектов, требующих защиты от посягательств террористов.

Исследованию механизма международно-правового регулирования посвящено достаточно много научных исследований, ввиду чего, не останавливаясь на его подробной характеристике, основное внимание сосредоточим на рассмотрении тех принципов и норм международного права, которые отражают специфику борьбы с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом, их адекватность существующим потребностям борьбы с ядерным терроризмом. Все это позволит выработать концепцию развития международного права в данной сфере, реализация которой призвана способствовать повышению эффективности международно-правового регулирования и борьбы с терроризмом в целом.

Принципам международного права отводится наиболее важная роль в регулировании межгосударственных отношений. Особое место занимают основные принципы международного права, сформулированные в Уставе ООН 1945 г.¹⁵, Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.¹⁷ и других международно-правовых документах. К таким основным принципам принято относить принципы суверенного равенства государств, невмешательства во внутренние дела, неприменения силы и угрозы силой, мирного разрешения международных споров, территориальной целостности и неприкосновенности государств, равноправия и самоопределения народов, добросовестного выполнения взятых на себя международных обязательств, сотрудничества государств, всеобщего уважения прав человека, нерушимости государственных границ.

Данные общепризнанные принципы являются фундаментом международного правопорядка. Именно им должны соответствовать специальные международно-правовые принципы, сформировавшиеся в области борьбы с преступностью в целом, терроризмом и преступлениями, связанными с ядерным терроризмом, в частности.

---------------------------

¹⁵См.: Международные акты о правах человека. Сборник документов / Сост.: В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. Изд. 2-е, изм. и доп. М., 2002. С. 35.

¹⁶Принята и провозглашена резолюцией 217 А(III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г. (см.: Международные акты о правах человека. Сборник документов / Сост.: В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. С. 38).

¹⁷Принят резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г. (Международные акты о правах человека. Сборник документов / Сост.: В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. С. 43).

К специальным принципам, которые характерны для международного сотрудничества в области борьбы с преступностью, можно отнести принципы неотвратимости наказания, гуманности, соблюдения в рамках уголовного процесса минимума требований, предусмотренных международным правом, невыдачи политических эмигрантов, защиты прав граждан за границей и некоторые другие. Эти принципы стали общепризнанными.

Однако принципы международного права, касающиеся борьбы с ядерным терроризмом и с терроризмом в целом, только начинают складываться. Сейчас можно с уверенностью говорить только о принципах, которые отражают практику деятельности государств и иных субъектов международного права в данной области, их сотрудничества на международной арене. Такие принципы тесно переплетаются с принципами деятельности субъектов международного права в сфере ядерной энергетики и обеспечения ее безопасности. Многие из этих принципов получают все большую практику и признание в законодательстве государств, находят отражение в международных договорах.

Наблюдается тенденция к всеобщему признанию международно-правовыми принципами особенностей сложившейся практики борьбы с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом. Кроме того, в данной области действуют принципы ряда других отраслей и самостоятельных институтов международного права, например международного морского, воздушного, ядерного права и др.

Следует выделять следующую иерархию специальных принципов борьбы с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом (еще раз подчеркнем - пока только принципов сотрудничества и договорных принципов в данной области).

В первую очередь следует выделить принципы борьбы с терроризмом, которым должны соответствовать принципы борьбы с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом. Данные принципы вплоть до недавнего времени не были четко обозначены, и их можно было сформулировать, основываясь лишь на положениях Декларации о мерах по ликвидации международного терроризма¹⁸, утвержденной резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 49/60 от 9 декабря 1994 г., международных договоров антитеррористической направленности и других международных документов в этой области. Согласно Декларации к числу принципов международного сотрудничества в борьбе с терроризмом относятся

--------------

¹⁸ См.: Действующее международное право. Т. 3. М., 1997. С. 90-94.

принципы: безоговорочного осуждения как преступных и не имеющих оправдания всех актов, методов и практики терроризма, где бы и кем бы они ни осуществлялись; недопустимости оправдания актов терроризма независимо от того, какими бы соображениями политического, философского, идеологического, расового, этнического, религиозного или любого другого характера ни руководствовались лица, их совершающие; бескомпромиссной борьбы с международным терроризмом во всех его формах и проявлениях; укрепления международного сотрудничества между государствами, международными организациями по предотвращению, пресечению и ликвидации всех форм международного терроризма; обеспечения задержания и судебного преследования или выдачи лиц, совершивших террористические акты и оказывающих им содействие, согласно положениям международных договоров и внутригосударственного права; непредоставления убежища лицам, занимающимся террористической деятельностью или оказывающим им содействие¹⁹; недопустимости участия государств в организации, подстрекательстве, оказании помощи или участии в террористических актах в другом государстве либо содействия организационной деятельности в пределах своей территории, направленной на совершение таких актов²⁰;

Наибольший интерес представляют сформулированные С.В. Черниченко принципы сотрудничества между государствами в борьбе с терроризмом, которые условно можно назвать принципами Черниченко. Среди них выделяются следующие три: государства обязаны бороться с терроризмом индивидуально и совместно; государства обязаны сотрудничать друг с другом в целях предотвращения и пресечения террористических актов; государства обязаны привлекать террористов к уголовной ответственности независимо от того, против какого государства, организаций или лиц направлены их действия, и др.²¹

Можно также выделить принципы, которые вытекают из вышеизложенных принципов и отражают особенности борьбы с терроризмом. Это принципы: сотрудничества друг с другом в обмене соответствующей информацией относительно предотвращения терроризма и борьбы с ним; принятия совместных усилий с целью предотвращения и пресечения террористических актов; предотвращения и пресечения использования

---------------

¹⁹Следует отметить, что в данной области этот принцип ограничивает право государств предоставлять лицам политическое убежище по своему усмотрению.

²⁰См.: Резолюция Совета Безопасности ООН от 28 сентября 2001 г., № 1373 (2001).

²¹ См. подробнее: О международно-правовых мерах по борьбе с терроризмом // Дипломатический вестник. 2003. № 1. С. 166-168.

своей территории для подготовки любых актов терроризма; воспрепятствования финансированию деятельности террористов и террористических организаций; расширения сотрудничества в борьбе с международным терроризмом путем заключения специальных международных договоров и скорейшего претворения их в жизнь; приведения своего внутреннего законодательства в соответствие с международными договорами в области борьбы с международным терроризмом; оказания друг другу всемерного содействия в связи с уголовными расследованиями или уголовным преследованием в случае совершения террористического акта; предотвращения передвижения террористов или террористических групп через государственные границы и др.

Однако уже в прошлом году ситуация стала меняться. В Нью-Йорке 13 апреля 2005 г. на 59-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН была принята Международная конвенция о борьбе с актами ядерного терроризма²², ставшая одним из первых документов, разработанных международным сообществом на упреждение, т.е. до совершения терактов с использованием ядерных материалов и других радиоактивных веществ²³.

Принятие Конвенции обусловлено масштабами потенциальной угрозы осуществления актов ядерного терроризма, а также тем обстоятельством, что в существующих многосторонних положениях международного права противодействие этой разновидности терроризма должным образом не оформлено. В этом документе впервые прописываются определения таких понятий, как "радиоактивный материал", "ядерный материал", "ядерный объект", "устройство", "государственный или правительственный объект" и "вооруженные силы государства".

Конвенция ликвидирует существенный пробел в сфере международно-правового регулирования борьбы с терроризмом путем создания условий для эффективного уголовного преследования лиц, виновных в использовании, ядерных материалов в террористических целях. В условиях, когда ядерные материалы и технологии все шире распространяются по миру, принятие Конвенции является важным шагом по предупреждению доступа к ним террористов. Правовые положения Конвенции призваны не допустить попадания ядерных материалов к террористам как с мирных, так и с военных ядерных объектов.

Основной новацией Конвенции является признание в качестве уголовных преступлений трех

----------------

²²Документ опубликован не был.

²³Конвенция была разработана на основании российского предложения, внесенного в 1998 г. Конвенция открыта для подписания всеми государствами с 14 сентября 2005 г. по 31 декабря 2006 г. в центральных учреждениях ООН. На сегодняшний день документ подписали 100 государств. Россия подписала Конвенцию 14 сентября 2005 г. (Распоряжение Президента РФ от 6 августа 2005 г. № 352-рп).

ключевых составов: публичное подстрекательство к совершению террористического преступления, вербовка террористов и их подготовка.

Согласно ст. 2 Международной конвенции о борьбе с актами ядерного терроризма любое лицо совершает преступление, если оно незаконно и умышленно: а) владеет радиоактивным материалом либо изготавливает устройство, либо владеет им с намерением причинить смерть или серьезное увечье или с намерением нанести существенный ущерб собственности или окружающей среде; б) использует радиоактивный материал или устройство любым образом либо использует или повреждает ядерный объект таким образом, что происходит высвобождение или создается опасность высвобождения радиоактивного материала с намерением: причинить смерть или серьезное увечье; нанести существенный ущерб собственности или окружающей среде; вынудить физическое или юридическое лицо, международную организацию или государство совершить какое-либо действие или воздержаться от него.

Любое лицо также совершает преступление, если оно незаконно и умышленно требует радиоактивный материал, устройство или ядерный объект, прибегая при этом к угрозе при обстоятельствах, указывающих на реальность этой угрозы, либо к применению силы. На основании этого среди специальных принципов борьбы с ядерным терроризмом можно выделить принципы: недопустимости использования ядерного объекта без обеспечения его физической защиты; недопустимости международной перевозки радиоактивного материала без обеспечения его физической защиты; максимального сотрудничества и оказания помощи при осуществлении мер физической защиты ядерного объекта; максимального сотрудничества и оказания помощи при обеспечении физической защиты ядерного материала; недопустимости незаконного оборота ядерных взрывных устройств и радиоактивных материалов, в том числе и их перемещения через государственные границы; приоритетности принятия мер по предупреждению актов ядерного терроризма и др.

К числу принципов из других отраслей международного права, которые тесно связаны с борьбой с ядерным терроризмом, можно отнести принципы: обеспечения безопасности при использовании атомной энергии - защита отдельных лиц, населения и окружающей среды от радиационной опасности; незамедлительного оповещения о ядерной и иной аварии, имеющей опасные радиационные последствия; сотрудничества государств по оказанию друг другу помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации; доступности информации, связанной с использованием атомной энергии, если эта информация не содержит сведений, составляющих государственную тайну; возмещения ущерба, причиненного радиационным воздействием; предоставления работникам объектов использования атомной энергии социально-экономических компенсаций за негативное воздействие ионизирующего излучения на здоровье человека и за дополнительные факторы риска; обеспечения социальной защиты граждан, проживающих и (или) осуществляющих трудовую деятельность в районах расположения этих объектов²⁴; свободы открытого моря²⁵; свободного или беспрепятственного судоходства по морским путям, которые служат обычно для морского мореплавания²⁶, и др.

Таким образом, деятельность государств в борьбе с ядерным терроризмом должна осуществляться в соответствии с основными принципами международного права, специальными международно-правовыми принципами сотрудничества в области борьбы с преступностью, а также принципами взаимосвязанных отраслей и самостоятельных институтов международного права. Очевидно, что в дальнейшем такой основой станут и формирующиеся международно-правовые принципы в области борьбы с терроризмом и преступлениями, связанными, в частности, с ядерным терроризмом.

Подобные проблемы стоят и в отношении использования обычных норм международного права, являющихся его общепризнанными нормами. Так же как и международно-правовые принципы сотрудничества государств в исследуемой сфере, они находятся в стадии формирования²⁷.

------------

²⁴См.: Федеральный закон "Об использовании атомной энергии" от 21 ноября 1995 г. // Собрание законодательства РФ. 1995. № 48. Ст. 4552.

²⁵См.: Женевская конвенция об открытом море 1958 г., Конвенция ООН по морскому праву 1982 г.

²⁶ См.: Молодцов С.В. Международное морское право. М., 1987. С. 7.

²⁷ Существуют самые различные точки зрения среди теоретиков международного права об условиях общепризнанности норм международного права. Так, И.И. Лукашук подчеркивает, что все нормы общего международного права принимаются и изменяются международным сообществом государств в целом. Причем требование принятия нормы международным сообществом в целом не означает полного согласия его членов, а имеется в виду достаточно представительное большинство. Он добавляет также еще один немаловажный критерий: в тех случаях, когда создается норма, имеющая большое значение для определенных государств в силу специфики их положения, общая практика должна включать практику данных государств (см.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 236-237). Ю.С. Ромашев считает, что такими условиями являются "признание обычной нормы международного права большинством государств (установленным мировым сообществом), интересы которых в наибольшей мере затрагиваются применением этой нормы". В качестве непременного условия должно быть соблюдено требование к обычной норме международного права в части, касающейся "всеобщей практики", как первом основании ее создания (см.: Ромашев Ю.С. Некоторые подходы к определению условий формирования общепризнанных норм международного права // Росс. ежегодник международного права. М., 1999. С. 297-306). Существуют и другие точки зрения по данному вопросу, однако все они не имеют юридического закрепления.

Этому будет способствовать, в частности, распространение единообразной практики и единого подхода в законодательстве государств; при этом могут учитываться особенности национальных правовых систем данных государств.

К важнейшим составным элементам режима ядерного контроля и нераспространения ядерного оружия, соответствующего угрозам и рискам XXI в., можно отнести: недопущение неконтролируемой многосторонней гонки ядерных вооружений; предотвращение доступа к ядерному оружию латентных государств, а также гарантированное неприменение ядерного оружия против этих стран ядерными державами; прекращение производства расщепляющихся материалов, пригодных для производства ядерного оружия; отказ от наращивания имеющихся ныне арсеналов ядерного оружия как у официальных, так и у неофициальных ядерных держав; количественные сокращения накопленных запасов ядерных вооружений; осуществление мер доверия и других шагов, уменьшающих риск применения ядерного оружия между ядерными государствами; обеспечение безопасности хранения, складирования, транспортировки имеющихся ядерных вооружений и материалов, пригодных для их производства; обеспечение безопасности невоенных ядерных объектов и материалов, применяемых для производства электроэнергии, а также научных исследований; повышение эффективности экспортного контроля, включая национальные системы учета, контроля и физической защиты оружейных материалов; предотвращение незаконного оборота ядерных материалов - краж, тайных продаж и т.д.; прекращение "утечки мозгов" (т.е. неконтролируемого перемещения лиц, обладающих критической информацией и знаниями военных ядерных технологий), а также недопущение бесконтрольного распространения "неосязаемых технологий", в том числе в электронном виде; предотвращение доступа террористов и экстремистов к ядерным объектам и оружию, включая силовые превентивные меры ("контрраспространение").

В регулировании межгосударственных отношений в области борьбы с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом, важную роль играют нормы, содержащиеся в универсальных международных договорах (конвенциях, соглашениях, протоколах и т.д.). В них, как известно, могут участвовать все или почти все государства.

Универсальные международные договоры составляют основу международного сотрудничества в борьбе с ядерным терроризмом. С их помощью мировое сообщество объявляет преступными деяния, которые связаны с ядерным терроризмом и представляют угрозу мировому сообществу. В таких договорах предусматриваются механизм и особенности борьбы с этими преступлениями. Универсальные международные договоры можно условно поделить на следующие группы.

К универсальным международным договорам, которые регулируют общие вопросы борьбы с терроризмом и ядерным терроризмом в частности, можно отнести Декларацию по терроризму 1978г.²⁸, Международную конвенцию о борьбе с бомбовым терроризмом 1997 г.²⁹, Конвенцию о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации, 1971 г.³⁰, Конвенцию о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, 1988 г. , Международную конвенцию о борьбе с финансированием терроризма 1999 г.³², Конвенцию о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, 1973 г., Конвенцию о маркировке пластических взрывчатых веществ в целях их обнаружения 1991 г.³⁴, Европейскую конвенцию о пресечении терроризма (с поправками в соответствии с протоколом к ней) , Европейскую конвенцию о выдаче³⁶ (Первый³⁷ и Второй³⁸ Дополнительные протоколы к ней), Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам³⁹, Европейскую конвенцию о компенсации жертвам насильственных преступлений, другие международные договоры антитеррористической направленности, а также рекомендации Парламентской Ассамблеи Совета Европы: Рекомендацию 1549 (2002)⁴¹ "Терроризм на воздушном транспорте: пути укрепления безопасности", Рекомендацию 1584 (2002)⁴² "Необ-

-------------------------

²⁸См.: Борьба с терроризмом. Нормы Совета Европы. Изд. 3-е, изм. и доп. Страсбург, 2005. С. 503.

²⁹См.: Собрание законодательства РФ. 2001. № 35. Ст. 3513.

³⁰См.: Борьба с терроризмом касается каждого. Библиотечка "Российской газеты". Вып. 13. М., 2003. С. 145-150.

³¹См.: Собрание законодательства РФ. 2001. № 48. Ст. 4469.

³²См.: Бюллетень международных договоров. 2003. № 5. С. 10-23.

³³См.: Действующее международное право. Т. 3. С. 18-23.

³⁴Документ опубликован не был.

³⁵См.: Борьба с терроризмом. Нормы Совета Европы. С. 5.

³⁶См.: там же. С. 19.

³⁷См.: там же. С. 33.

³⁸См.: там же. С. 39.

³⁹См.: там же. С. 45.

⁴⁰См.: там же. С. 111.

⁴¹Обсуждение в Ассамблее 23 января 2002 г. (5-е заседание). См.: Док. 9296 - доклад Комиссии по экономическим вопросам и развитию (докладчик г-н Биллинг) // Борьба с терроризмом. Нормы Совета Европы. С. 515.

⁴²Текст принят Постоянным комитетом от имени Ассамблеи 18 ноября 2002 г. (см.: Док. 9520 - доклад Комиссии по экономическим делам и развитию (докладчик г-н Марти) // Там же. С. 519).

ходимость укрепления международного сотрудничества с целью нейтрализации денежных средств, предназначенных для террористических целей", Рекомендацию 1644 (2004)⁴³ "Терроризм - угроза демократическим странам", Рекомендацию 1677 (2004)^{44 "}Террористический вызов в государствах - членах Совета Европы" и др.

К специальным международным договорам, посвященным обеспечению безопасности ядерной энергетики и международной безопасности, в том числе непосредственно борьбе с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом, можно отнести Конвенцию о физической защите ядерного материала 1980 г. ⁴⁵, Конвенцию об оперативном оповещении о ядерной аварии 1986 г.⁴⁶, Устав Международного агентства по атомной энергии 1956 г.⁴⁷, Конвенцию об ответственности в отношении третьих лиц в области ядерной энергии 1960 г.⁴⁸, Конвенцию об установлении контроля по соблюдению режима безопасности в области ядерной энергии 1957 г.⁴⁹, Венскую конвенцию о гражданской ответственности за ядерный ущерб 1963 г.⁵⁰ , Договор о безъядерной зоне южной части Тихого океана 1985 г.⁵¹ , Договор о запрещении ядерного оружия в Латинской Америке 1967 г.⁵² ,Договор о зоне, свободной от ядерного оружия, в Юго-Восточной Азии 1995 г.⁵³, Конвенцию об охране человеческой жизни на море 1974 г.⁵⁴, Международный кодекс по охране судов и портовых средств 2002 г. , Конвенцию ООН по морскому праву 1982 г.⁵⁶ и др.

------------

⁴³Обсуждение в Ассамблее 29 января 2004 г. (6-е заседание) (см.: Док. 10056 - доклад Комиссии по политическим вопросам (докладчик г-н Маркан) // Там же. С. 523).

⁴⁴Обсуждение в Ассамблее 6 октября 2004 г. (28-е заседание) (см.: Док. 10312 - доклад Комиссии по политическим вопросам (докладчик г-н Косачев) // Там же. С. 537).

⁴⁵См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1987. № 18. Ст. 239.

⁴⁶См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. № 11. Ст. 168.

⁴⁷См.: Действующее международное право. Т. 3. С. 291-309.

⁴⁸ Документ опубликован не был.

⁴⁹ Документ опубликован не был.

⁵⁰ См.: Бюллетень международных договоров. 2005. № 11. С. 35-46.

⁵¹ См.: Международное публичное право. Сборник документов. Т. 2. М., 1996. С. 39-45.

⁵² См.: Действующее международное право. Т. 2. М., 1997. С. 408-426.

⁵³ См.: Международное право. Сборник документов. М., 2000. С. 337-345.

⁵⁴ См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. IX. М., 1938. С. 327-421^.

⁵⁵Документ опубликован не был.

⁵⁶ См.: Собрание законодательства РФ. 1997. № 48. Ст. 5493.

Правовую основу международного сотрудничества государств в данной сфере составляют международные договоры, посвященные борьбе с преступностью в целом. Это - Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г.⁵⁷, Международная конвенция о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений 1977 г. (Найроби)⁵⁸ , Международная конвенция о согласовании условий проведения контроля грузов на границах 1982 г.⁵⁹ и др.

На осуществление положений, закрепленных в универсальных международных договорах, направлены нормы, содержащиеся в многосторонних (региональных, субрегиональных) и двусторонних международных договорах. Они наиболее полно учитывают особенности сотрудничества государств в борьбе с ядерным терроризмом и преступлениями, связанными с ним; эти нормы регулируют отношения, связанные с организацией самого сотрудничества, осуществлением конкретных мер в данной или взаимосвязанных областях⁶⁰

Все возрастающую роль в борьбе с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом, играют международные договоры межведомственного характера, заключаемые уполномоченными органами государственной власти. Они направлены на непосредственную реализацию норм, содержащихся в межгосударственных и межправительственных договорах. Деятельность органов государственной власти по заключению международных договоров межведомственного характера, их содержание требуют отдельного рассмотрения. Однако в настоящей работе внимание будет уделено рассмотрению основных направлений такого сотрудничества в борьбе с ядерным терроризмом. Следует отметить, что вопросы международного межведомственного сотрудни-

----------------

⁵⁷См.: Собрание законодательства РФ. 2004. № 40. Ст. 3882.

⁵⁸См.: Таможенные ведомости. 1996. № 11. С. 103-117.

⁵⁹Документ опубликован не был.

⁶⁰К числу таких международных договоров можно отнести, например, Шанхайскую конвенцию о борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом 2001 г., Соглашение о сотрудничестве государств - участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступностью 1998 г., Европейскую конвенцию о пресечении терроризма 1977 г., Европейскую конвенцию о выдаче 1957 г., Конвенцию о предупреждении и наказании за совершение актов терроризма, принимающих форму преступления, против лиц и связанного с этим вымогательства, когда эти акты носят международный характер, 1971 г., Конвенцию по борьбе с терроризмом государств - членов Ассоциации регионального сотрудничества стран Южной Азии, Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г., Конвенцию о борьбе с подкупом иностранных государственных должностных лиц в международных коммерческих сделках 1999 г. и др.

чества затрагиваются и в межгосударственных, и в межправительственных договорах.

Активное участие в борьбе с рассматриваемыми преступлениями принимают такие международные межправительственные организации, как ООН, МАГАТЭ, ИМО, ИКАО, ВОЗ и др. Под их эгидой заключено большинство универсальных международных договоров в данной сфере. Кроме того, ими разработаны и приняты многие резолюции, посвященные безопасности ядерной энергетики, борьбе с ядерным терроризмом и другими преступлениями, связанными с ним. Несмотря на то что эти резолюции, за исключением отдельных, носят рекомендательный характер, они оказывают существенное политическое влияние на развитие договорного процесса, формирование обычных норм и совершенствование законодательства государств.

Эффективность международно-правового регулирования будет низкой, если не будут приняты внутригосударственные правовые, организационные и иные меры по реализации норм международного права на практике. В России реализации ее международных обязательств способствуют положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 г.⁶¹, а также п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" от 15 июля 1995 г. ⁶², в соответствии с которым положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие правовые акты. Нормы международного права, являющиеся юридически обязательными для России, трансформируются в ее национальное законодательство. На внутригосударственном уровне в интересах борьбы с терроризмом (в частности - ядерным) принят целый комплекс нормативных правовых актов, носящих как общий, так и специальный характер. К их числу можно отнести следующие: Федеральный закон "О противодействии терроризму" от 6 марта 2006 г. (вступил в силу с 10 марта 2006 г., за исключением ст. 18, 19, 21 и 23, вступающих в силу с 1 января 2007 г.)⁶³, Федеральный закон "Об использовании атомной энергии" от 21 ноября 1995 г.⁶⁴, постановление Правительства РФ "Об утверждении Правил фи-

---------------

⁶¹Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

⁶²См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

⁶³См.: Собрание законодательства РФ. 2006. № 11. Ст. 1146.

⁶⁴См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 48. Ст. 4552.

зической защиты ядерных материалов, ядерных установок и пунктов хранения ядерных материалов" от 7 марта 1997 г.⁶⁵ и др. В этих документах закрепляются компетенция органов исполнительной власти в области борьбы с преступлениями, связанными с ядерным терроризмом⁶⁶, в том числе и на международной арене, конкретный механизм реализации международных обязательств и другие вопросы в данной области.

Подведем некоторые итоги.

1.На арене борьбы с угрозами ядерного терроризма центральное место занимают общепризнанные принципы и нормы международного права, осуждающие террористические действия и направленные на обеспечение безопасности государств и мирового сообщества в целом, защиту жизни и здоровья людей, охрану общественного правопорядка и окружающей среды, собственности, укрепление международного режима безопасного использования атомной энергии.

2.Деятельность государств в борьбе с ядерным терроризмом должна осуществляться в соответствии с основными принципами международного права, специальными международно-правовыми принципами сотрудничества в области борьбы с преступностью, а также принципами взаимосвязанных отраслей и самостоятельных институтов международного права. Очевидно, что в дальнейшем такой основой станут и формирующиеся международно-правовые принципы в области борьбы с терроризмом и преступлениями, связанными, в частности, с ядерным терроризмом.

3.Наряду с универсальными международными договорами основу международного сотрудничества в борьбе с ядерным терроризмом составляют специальные международные договоры, самым последним и ярким примером которых служит принятие Международной конвенции о борьбе с актами ядерного терроризма 2005 г., и национальное законодательство, учитывающее и внедряющее международно-правовые стандарты, примером которого может служить прогрессивный Федеральный закон "О противодействии терроризму" от 6 марта 2006 г.

---------------

⁶⁵См.: Собрание законодательства РФ. 1997. № 11. Ст. 1317.

⁶⁶Так, например, при Федеральном агентстве по атомной энергии России в течение ряда лет действовала межведомственная рабочая группа по задачам противодействия ядерному терроризму и незаконному обороту ядерных материалов и радиоактивных веществ. В связи с административной реформой в 2004 г. МРГ прекратила существование. Одновременно введена федеральная система реагирования на случаи проявления терроризма (см.: Куценко В.М., Морозов А.П. Проблемы предотвращения актов ядерного и радиологического терроризма // Высокотехнологический терроризм. Материалы российско-американского семинара 4-6 июня 2001 г. М., 2002. С. 188-192).

= ЗА РУБЕЖОМ =

ЕДИНСТВО ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ И РАСПОЛОЖЕННЫХ

НА НИХ ЗДАНИЙ В НЕМЕЦКОМ ВЕЩНОМ ПРАВЕ

Предметом данной статьи является правовое единство земельных участков и расположенных на них зданий в немецком вещном праве (§ 94 Германского гражданского уложения) (далее - ГГУ), и оценка законодательства РФ, в соответствии с которым земельные участки и здания с правовой точки зрения считаются разными объектами, даже тогда, когда и земельный участок, и расположенное на нем здание принадлежат одному и тому же лицу. Такое разделение, по нашему мнению, создает ряд проблем, которые были предметом обсуждения на многих дискуссиях о совершенствовании законодательства о недвижимом имуществе² . Эти проблемы в первую очередь сводятся к завышению (так как они удвоены) издержек в процессе оборота недвижимости и к длительным срокам переоформления прав.

Представляется, что в рамках совершенствования законодательства о недвижимом имуществе указанные проблемы должны быть устранены. Возможное решение могло бы заключаться в том, чтобы известное (в том числе и из германского права) единство земельных участков и расположенных на них зданий было бы перенято российским правом. Такая рецепция требует, конечно же, гораздо более глубоких сравнительно-правовых исследований, чем это можно сделать в одной статье. Исходя из этих соображений, в данной работе излагаются догматические основы "единого объекта недвижимости" по праву Германии.

--------------------------------------

¹ Приват-доцент, доктор юридических наук (Университет им. И.В. Гете г. Франкфурт-на-Майне, ФРГ). Автор в зимнем семестре 2005-2006 гг. представляет кафедру гражданского и гражданского процессуального права и сравнительного правоведения в Университете им. И.В. Гете г. Франкфурта-на-Майне (Институт сравнительного правоведения). В основе статьи лежит доклад автора на Международной конференции "Правовой режим земельных участков и расположенных на них иных объектов недвижимости", проведенной Институтом государства и права РАН и Фондом им. Конрада Аденауэра в Москве 2 декабря 2005 г. Ссылки даны по состоянию на 6 декабря 2005 г^{. 2 См., например,}Gerasin S. Die Anpassung des Sachenrechts der DDR an das der Bundesrepublik Deutschland: Deutsche Erfahrun-gen fur Russland. Wirtschaft und Recht in Osteuropa 2005 S. 297 ff., 297 f.

Происхождение и регламентация "принципа

единого объекта"

Принцип "единого объекта" был известен римскому праву. Проблема разграничения вещей рассматривалась в римском праве в контексте ключевого слова "accessio". При этом речь шла о присоединении (второстепенной) вещи (res) к главной вещи (res principalis). Сообразно этому вещи, которые были прочно соединены с земельным участком, рассматривались как одно единое целое с этим участком и они находилисъ в собственности владельца земельного участка. Здания и растения образовывали с земельным участком в юридическом смысле одно целое⁴. Если же кто-либо возводил здание на чужой земле, то строение и земельный участок рассматривались как единая вещь (res), чьим собственником являлся собственник земельного участка – согласно принципу "superficies solo cedit"⁵. Такие феномены, как принадлежность земельных участков и строений различным собственникам или отдельная собственность на различные части здания ("этажная собственность"), классическому римскому праву были неведомы.

Принципиальная правовая основа единства

земельных участков и зданий

по германскому праву

В первую очередь мы обратимся к конституционным предпосылкам. Собственность на недвижимость защищена ст. 14 Основного закона (Конституции) Германии (далее - ОЗ). Согласно абз. 1 ст. 14 ОЗ, собственность гарантируется. Устанавливается, что ее содержание и пределы определяются законом. При этом абз. 2 ст. 14 ОЗ устанавливает, что "собственность обязывает" и ее использование должно одновременно служить общему благу. В этой связи следует различать: 1) вещь саму по себе; 2) право собственности на вещь в гражданско-правовом смысле (так называемая собственность ГГУ - § 90, 903 ГГУ); 3) собствен-

---------------

³Ср.: НКК, 1. Aufl., Rufher zu §§ 93-98 BOB, Rn. 26 f., sowie Rn. 28-31 zum ius commune.

⁴См.: Institutionen des Gaius (Институции Гая), Gai. inst, 2,73-75.

⁵См.: Gai. inst. 2, 73.

ность в конституционно-правовом смысле (ст. 14 ОЗ)⁶.

Вещами в смысле § 90 ГГУ являются только телесные предметы⁷. Вещи в смысле § 90 ГГУ подразделяются на движимые и недвижимые⁸. Под последними понимается "способная быть отграниченной частью земной поверхности"⁹. Отсюда земельный участок в юридическом смысле есть отграниченная в пространстве часть земной поверхности, которая внесена в поземельную книгу как земельный участок (ср.: § 890 ГГУ)¹⁰.

Понятие собственности в конституционно-правовом смысле очень широкое. Оно охватывает как права на вещи, так и все прочие имущественные права, включая интеллектуальную собственность¹¹.

Законодатель вправе содержательно определять понятие собственности в гражданско-правовом смысле, если он тем самым не нарушает принципиальные нормы Основного закона и не выхолащивает понятие собственности. Поскольку как концепции "единого" и "раздельного" объектов недвижимости не затрагивают существа права собственности, которое делает это право полезным частным собственникам, то законодатель вправе сам решать, какой концепции придерживаться. Это означает, что конституционные основы Германии не оказывают никакого влияния при решении вопроса, быть ли объекту недвижимости единым или раздельным.

Рассмотрим теперь основные принципы германского вещного права - принципы определенности, специализации, разделения и абстракции -и их значение для существования единого объекта недвижимости.

Принцип определенности заключается в том, что при приобретении а также при установлении вещного права должно быть четко определено, какая конкретная вещь - объект права - принадлежит конкретному субъекту права¹².

-------------------

⁶Подробнее в частноправовом смысле см., например: МК-BGB, 4. Aufl., Rinne vor § 903 BGB, Rn. 1 ff.; Sucker zu § 903 BGB, Rn. 1 ff.; Pawlowski, AT des BGB, 6. Aufl. S. 135; с точки зрения конституционного права — Pieroth/Schlink, Grundrechte, 20. Aufl. S. 229 ff.; Ipsen, Staatsrecht II, 8. Aufl. S. 203 ff.; к вопросу о дифференцировании см. Larenz/Wolf. AT des Burgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 384.

⁷Подробнее см.: Baur/Sturner. Sachenrecht, 17. Aufl. S. 11

⁸См. также: Larenz/Wolf. AT des Burgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 388; Wilhelm. Sachenrecht, 2. Aufl. S. 14 f.

⁹Подробнее см.: Larenz/Wolf. AT des Burgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 388.

¹⁰Ср.: Baur/Sturner. Sachenrecht, 17. Aufl. S. 12; см. также Larenz/Wolf. AT des Burgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 392.

¹¹См., например: BVerfGE 45, 142 ff., 179; см. также: Leib-holz/Rinck/Hesselberger, zu Art. 14 GG, Rn. 106 ff.; PierothlSchlink. Grundrechte, 20. Aufl. S. 230 ff.

¹²Ср., например: Wilhelm. Sachenrecht, 2. Aufl. S. 9 f.; WolfM. Sachenrecht, 21. Aufl. S. 16.

Принцип специализации связан с принципом правовой определенности. Согласно ему каждой самостоятельной вещи соответствует отдельное право собственности. Следовательно, право собственности может распространяться всегда только на одну вещь, но не на совокупность вещей. Это означает, например, что право собственности на предприятие в целом не может быть приобретено. С точки зрения германского вещного права предприятие (как правило) представляет собой всего лишь совокупность движимых и недвижимых вещей, иных имущественных ценностей (таких, как постоянная клиентура и так называемый Goodwill¹³)¹⁴.

Согласно принципам разделения и абстракции в германском праве различаются обязательственно-правовые и вещно-правовые сделки. Обязательственные сделки влекут возникновение обязательств между субъектами права (например, обязанности передать вещь в собственность покупателю). В результате вещно-правовых сделок происходит переход вещных прав от одного лица к другому. Объектом вещно-правовой сделки может быть только вещь, но не совокупность вещей.

Соответственно предметом обязательственной сделки (например, купли-продажи) может быть совокупность вещей, в том числе и предприятие. С обязательственно-правовой точки зрения это представляется как покупка "прочих предметов" согласно § 453 абз. 1, 433 ГГУ.

При покупке предприятия принцип разделения обусловливает правовую дифференциацию между обязательственно-правовым по своей природе договором купли-продажи (§ 433, 453 абз. 1 ГГУ), который сам по себе не влечет перехода прав, и многими вещно-правовыми сделками по передаче собственности. Эта дифференциация проявляется также в том, что правила о действительности сделки применяются к каждой сделке по отдельности (ср.: § 929 предл. 1 ГГУ для движимых и § 873 абз. 1 ГГУ для недвижимых вещей)¹⁵.

Таким образом, предприятие может быть предметом приобретения по обязательственной сделке как имущественная совокупность (земельный участок, движимые вещи, права требования) (§ 433, 453 абз. 1 ГГУ). При этом должны соблюдаться требования о форме сделок (§ 311Ь абз. 1 ГГУ). Кроме того, каждая из входящих в состав предприятия вещей должна передаваться по от-

-----------------------

¹³Нематериальные активы (разница между рыночной оценкой фирмы и суммой ее чистых активов); "неосязаемый капитал" (репутация, престиж, клиенты и пр. - англ.).

¹⁴См., например: Kohler. BGB-Allgemeiner Teil, 28. Aufl. S. 347 f.; Larenz/Wolf. AT des Biirgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 391 f., 403 ff.; Erman, 10. Aufl., Michalski vor § 90 BGB, Rn. 7.

¹⁵К этому, например: Wilhelm. Sachenrecht, 2. Aufl. S. 11 ff.; Wolf M. Sachenrecht, 21. Aufl. S. 193 ff.; jew. m.w.N.

дельности при соблюдении правил о переходе

прав на тот или иной объект . Это означает, что собственность на движимые вещи передается по соглашению путем передачи вещи по правилам, предусмотренным для движимых вещей (§ 929 предл. 1 ГГУ); на недвижимые вещи - в данном случае принадлежащий предприятию земельный участок - по правилам для недвижимых вещей, т.е. путем соглашения о переходе права и внесения записи в поземельную книгу (§ 873 абз. 1, 925 абз. 1 ГГУ); права требования - путем переуступки прав согласно § 398 ГГУ. Здания на земельном участке (например, склады и производственные помещения, офисные и прочие вспомогательные здания) являются согласно § 94 абз. 1 ГГУ существенными составными частями земельного участка и права на них переходят покупателю в тот же момент, когда ему перешло право на земельный участок в результате вещно-правовой сделки.

Применительно к земельным участкам принципы разделения и абстракции означают, что при обороте недвижимости всегда нужно различать вещно-правовую составляющую процедуры приобретения (§ 873 абз. 1, 925 абз. 1 ГГУ) и обязательственно-правую составляющую (так называемая Causa¹⁷, см.: § 433, 311b абз. 1 ГГУ).

Согласно принципу исчерпывающего перечня вещных прав (Numerus Clausus¹⁸) могут существовать лишь те вещные права, которые прямо указаны в законе. Это связано с тем, что такие права являются абсолютными и противопоставлены неограниченному кругу лиц. Перечень таких прав должен быть обозримым, а все участники гражданского оборота должны иметь четкое представление о внутреннем содержании этих прав. Германское законодательство предусматривает ограниченное количество вещных прав - право собственности и ряд ограниченных вещных прав. Согласно принципу об исчерпывающем перечне вещных прав стороны не могут создавать новых видов вещных прав. Свобода договора в вещном праве (как выражение конституционно защищаемой автономии частных лиц - ст. 2 абз. 1 ОЗ) ограничена свободой выбора вещного права из числа уже установленных законом. Содержание этих вещных прав, кроме того, может изменяться в узких рамках, предусмотренных законом. Принцип установления исчерпывающего перечня вещных прав не влияет на формирование в Германии "единого объекта недвижимости". Однако он имеет значение для возможных исключений из принципа "единого объекта", о чем будет сказано

------------------

¹⁶ Ср.: Larenz/Wolf. AT des Burgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 405 (не единый объект распоряжения).

¹⁷ Основание сделки (лат,).

¹⁸ Исчерпывающий перечень (лат.).

ниже¹⁹. Таким образом, для правового регулирования оборота недвижимости это означает, что при выборе вещных прав всегда нужно обращаться к имеющимся вещным правам.

При детальном рассмотрении указанных выше принципов можно сделать вывод, что они не оказывают принципиального влияния на формирование "единого объекта недвижимости". Они могут применяться при любом подходе. Поэтому когда мы говорим о единстве земельных участков и зданий по германскому праву (согласно § 94 абз. 1 ГГУ), то речь идет исключительно о политико-правовом решении .

Здание как составная часть

земельного участка (§ 94 абз. 1 ГГУ)

Следует отметить, что предметы, которые в экономическом смысле являются взаимосвязанными, часто состоят из множества составленных вместе отдельных вещей (так называемое функциональное единое целое). Вещи или предметы выступают при этом как самостоятельные (экономические) функциональные единства²². Их разделение может быть вредным.

Сохранение однажды возникшего функционального единства может быть обеспечено либо императивными, либо диспозитивными нормами.

В первом случае это нормы о составных частях вещи, которые нашли свое выражение в § 93-96 ГГУ. Составными частями закон обозначает различимую часть вещи, рассматриваемой как функциональное единство. При этом закон устанавливает, что все юридически значимые действия распространяются на все существенные составные части вещи²³. Положения ГГУ (§ 93 и последующие) объединяют бывшие до этого различными (фактически) объекты в один объект права и таким образом в один-единственный объект, которым можно распорядиться²⁴.

О значении этого принципа собственно при допустимых исключениях из "принципа единого объекта" в германском вещном праве: в рамках существующего "единого объекта недвижимости" можно прибегнуть к уже существующим вещным правам. Одним из таковых является в Германии "жилищная собственность" (по Закону о жилищной собственности), другим - наследственное право застройки (по Положению о наследственном праве застройки).

--------------

²⁰Ср.: Larenz/Wolf. AT des Burgerlichen Rechts, 8. Aufl. S. 397.

²¹См.: Baur/Sturner. Sachenrecht, 17. Aufl. S. 12; Erman, 10. Aufl.; Michalski zu § 93 BGB, Rn. la.

²²Ср.: Pawlowski. AT des BGB, 6. Aufl. S. 134 (sowie S. 135 fur den Zusammenhang der § 93-96 BGB).

²³См.: Larenz/Wolf. AT des Burgerlichen Rechts. 8. Aufl. S. 392 f.; Michaelis. FS H.C. Nipperdey, Bd. I. S. 553 ff.

²⁴Ср.: Larenz/Wolf. AT des BGB. 8. Aufl. S. 383.

Альтернативой такого подхода являются диспозитивные предписания о принадлежностях (§ 97, 98 ГГУ). Нормы о принадлежностях объединяют объекты права в "шаткое" единство. По отношению к главной вещи принадлежность играет вспомогательную экономическую роль, но принадлежностью можно распорядиться и отдельно (т.е. она может быть объектом отдельных прав)²⁵.

На основании изложенного можно прийти к следующим выводам. Для сохранения функционального единства сложных объектов можно воспользоваться одним из двух решений. Первое: можно согласиться с существованием права собственности на два отдельных объекта, которые фактически вместе образуют функциональное единство²⁶. В этом случае нужно, как минимум, так ограничить права собственника (или собственников) этих двух вещей, чтобы они не могли нарушить хозяйственную функцию этого комплекса. Второе возможное решение заключается в том, чтобы соединенные друг с другом и образующие функциональное единство части (составные части) в правовом смысле рассматривать как один единый объект, в отношении которого может быть установлено только одно право собственности (т.н. неспособность быть объектом раздельных прав)²⁷. При этом решении, например, невозможна виндикация одной из частей (например, здания), так как часть сама по себе не считается вещью, а право распространяется на весь объект в целом²⁸. Германское гражданское уложение²⁹ из этих двух концепции реализовало

----------------------

²⁵См., например: Larenz/Wolf. AT des BGB. 8. Aufl., S. 399; Baur/Sturner. Sachenrecht, 17. Aufl. S. 15 f.

²⁶Ср.: Medicus. Allgemeiner Teil des BGB. 8. Aufl. S. 459.

²⁷См.: LarenzlWolf. AT des BGB. 8. Aufl. S. 393; s.a. Wilhelm. Sachenrecht. 2. Aufl. S. 14 f.

²⁸Ср.: Medicus. Allgemeiner Teil des BGB. 8. Aufl. S. 459.

²⁹См.: НКК, 1. Aufl., Riifner zu § 93-98 BGB, Rn. 28 ff.: в процессе развития ius commune правила Римской империи о разграничении вещей и о регулировании совокупности вещей изменились. Противоположная тенденция затронула признание практикой многоэтажной собственности; при этом признавалось право собственности на отдельные части зданий (несмотря на сопротивление представителей правовой науки). В то время как это было возможно согласно Code civil (Кодексу Наполеона), жилищная собственность не упоминалась в ALR (источник гражданского права в Пруссии и ряде других территорий) и ABGB (Гражданский кодекс, действовавший в Австро-Венгрии). В этих условиях этажная (жилищная) собственность была возможна в различных частях Германии в силу законодательства германских земель (ср. позднее: ст. 131, 182 Вводного закона к ГГУ). См. в особенности die Motive zum BGB, Bd. III (Sachenrecht), 1888. S. 45.

вторую³⁰, исходя из соображений правовой определенности , надежности и целесообразности .

Вещью в смысле § 90 ГГУ считается отдельная единичная вещь. Важно отметить, что вещами признаются "телесные предметы". Как было указано выше, экономически единое целое целесообразно признавать и единым целым с юридической точки зрения. Это обеспечивается § 93-96 ГГУ. Так как § 93 и 94 ГГУ установлено, что составная часть не может быть объектом отдельных прав, то они и не могут иметь отдельной судьбы. Одной вещи соответствует лишь одно право собственности на нее. Поэтому составные части могут быть отчуждены либо обременены только вместе с вещью в целом. Тем самым обеспечивается единое правовое регулирование и единаясудьба.

Параграф 95 ГГУ сужает понятие существенной составной части, предусматривая, что вещи, соединенные с земельным участком лишь на время, юридически считаются самостоятельными (так называемые мнимые составные части -Scheinbestandteile). Если § 94 ГГУ ориентируется на объективные обстоятельства, то для § 95 ГГУ важны (прежде всего) субъективные признаки³⁴. Из § 95 ГГУ вытекает, что временные постройки не являются составными частями земельных участков и не являются объектами недвижимости.

В дополнение нужно отметить, что § 96 ГГУ устанавливает следующее: вещные права на землю рассматриваются как "составные части земельных участков". Это субъективные вещные права, в особенности сервитуты согласно § 1018 ГГУ, субъективное вещное преимущественное право покупки согласно § 1094 абз. 2 ГГУ, а также

----------------------

³⁰Ср.: НКК, 1. Aufl., Rufner zu § 93-98 BGB, Rn. 25; s.a. Medicus. Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. S. 459; Wilhelm. Sachenrecht. 2. Aufl. S. 1 f.

³¹Ср.: Kohler, BGB - AT. 28. Aufl. S. 352; s.a. Palandt. 64. Aufl., Heinrichs zu § 93 BGB. Rn. 1 m.w.N.

³²Оба аспекта в равной мере реализованы в ГГУ, однако в первую очередь не в книге третьей ГГУ ("Вещное право"), -ср.: § 854 ff. BGB, но уже в общей части (Книга первая ГГУ, см. § 1 и последующие ГГУ). См. по этому поводу в особенности: Ruthers/Stadler. AT des BGB. 13. Aufl. 2003. S. 80.

³³Ср.: LarenzlWolf. AT des BGB, 8. Aufl. S. 393; fur die Rspr. z.B. RGZ 63, 416 ff.; BGHZ 18, 226 ff.; 61, 80 ff.; о развитии ГГУ см.: НКК, 1. Aufl., Rufner zu § 93-98 BGB, Rn. 32 f.; cp. со следующими свидетельствами: уже предварительный проект ГГУ содержал дифференциацию между существенными составными частями (ср.: § 6-2 TE-Sachenrecht) и принадлежностями (§ 16-19 TE-Sachenrecht) с § 7 (как предтеча § 94 ГГУ). Достигнутое таким образом жесткое претворение в жизнь принципа "superficies solo cedit" было смягчено определенной свободой действий в рамках законодательства федеральных земель о многоэтажной собственности (ст. 131, 182 Вводного закона к ГГУ).

³⁴Dazu HK-BGB. 4. Aufl., Dorner zu § 93 BGB. Rn. 1 ff. m.w.N.; Brox. AT des BGB, 23. Aufl. S. 352 ff.

так называемые реальные обременения согласно § 1105 абз. 2 ГГУ³⁵. Суть этой правовой фикции заключается в том, что все вещные права, связанные с конкретным земельным участком, следуют за земельным участком.

Следует резюмировать, что посредством норм § 93,94 ГГУ правовым способом защищен экономически разумный результат и расщепление экономически единого объекта предотвращено³⁷ Нормы § 93, 94 BGB влекут следующие последствия³⁸: во-первых, вещь и все ее составные части "постоянно находятся в одних руках"³⁹. Во-вторых, любые вещно-правовые изменения распространяются единовременно на всю вещь со всеми ее частями. В третьих, то же самое касается ограниченных вещных прав, в том числе ипотеки и поземельного долга. В четвертых, земельная собственность доминирует над соединенными с ней движимыми вещами.

Хотя "принцип единства" является в германском праве основополагающим⁴⁰, из него делается несколько исключений⁴¹. В частности, экономический интерес может порой распространяться на здание, но не на земельный участок. Экономическая мотивация при этом обусловлена преимуществами финансового характера. В частности, нужно учитывать, что затраты на строительство включают в себя и затраты на приобретение земельного участка. Кроме того, публично-правовые корпорации также могут быть законодательно ограничены в праве переуступать право собственности (как, например, две крупнейшие церковные общины в Германии). Поэтому в этих случаях отчуждение земельной собственности исключается.

При этом возникает вопрос, может ли сочетаться последовательное соблюдение принципа "единого объекта" с исключениями из этого правила? Возможно ли существование исключений, которые не нарушали бы систему? На эти вопросы следует дать положительный ответ. Немецкое вещное право пошло именно таким путем и содержит два важных исключения из принципа "единого объекта". Первым исключением является жилищная собственность как "особая фор-

----------------------

³⁵Ср.: Larenz/Wolf. AT des BGB. 8. Aufl. S. 397.

³⁶См.: НКК, 1. Aufl., Rufner zu § 93-98 BGB, Rn. 25 (Единство экономически целесообразных ансамблей вещей).

³⁷Ср.: HK-BGB. 4. Aufl., Dorner zu § 93 BGB. Rn. 1; s.a. BGHZ 20, 154 ff., 157.

³⁸См.: Baur/Sturner. Sachenrecht. 17. Aufl. S. 13 f.; Brox. AT des BGB, 23. Aufl. S. 350, 352.

³⁹HK-BGB, 4. Aufl., Dorner zu § 93 BGB. Rn. 1.

⁴⁰Weber R. Sachenrecht II. S. 62.

⁴¹Ср. уже упомянутые "Мотивы ГГУ" (die Motive zum BGB, III. S. 43 f.); см. также: НКК, 1. Aufl., Rufner zu § 93-98 BGB. Rn. 34 ff. (к вопросу о развитии с 1900 г.); что касается причин - см. также: BaurlSturner. Sachenrecht 17. Aufl., S. 330 ("Распыление собственности" - "Eigentumsstreuung"); Sturn-er. JZ 1993. S. 1074 ff., 1074 f.

ма" собственности, вторым - наследственное право застройки, как ограниченное вещное право. Правовая основа таких исключений содержится в Законе о жилищной собственности (Wohnungseigentumsgesetz⁴²) и в Положении о наследственном праве застройки (Verordnung uber das Erbbaurecht⁴³). Следует также указать на вещное право пользования жилым помещением (das dingliche Wohnungsrecht) (как ограниченный личный сервитут) (§ 1090, 1093 ГГУ), которое приобретается путем заключения соглашения между собственником земельного участка и сервитуарием, и занесения его в поземельную книгу. Нужно упомянуть также право проживания (das Dauerwohnrecht) (§ 31-42 Закона о жилищной собственности), которое содержит правомочие лица (не собственника жилого помещения) проживать в определенной квартире в доме, возведенном на земельном участке (см. также: вещное право на пользование определенным нежилым помещением - das Dauernutzungsrecht - согласно § 31 абз. 2 Закона о жилищной собственности).

Согласно Закону о жилищной собственности может существовать собственность на реальные части здания⁴⁴: такая собственность называется жилищной, поскольку ее объектом являются квартиры; в остальных случаях, когда части здания используются для предпринимательских целей, - долевая собственность. Содержанием жилищной собственности является особая собственность на квартиру (либо на нежилые помещения) в связке с долей в праве собственности на общий земельный участок и на общие части здания (части здания общего пользования), см. § 1 абз. 1-3 Закона о жилищной собственности. Если бы жилищной собственности не существовало, то здание согласно § 94 абз. 1 ГГУ было бы существенной составной частью земельного участка и автоматически принадлежало бы собственнику земельного участка⁴⁵. Огромное практическое значение имеет то, что жилищная собственность может быть самостоятельно обременена и отчуждена. Жилищная собственность - это собственность на недвижимость, так что ее приобретение считается как бы приобретением земельного участка. По сравнению с приобретением земельного участка, особенность приобретения жилого помещения заключается в том, что приобретатель с приобретением вещного права одновременно вступает в товарищество сособственников жилья и, - в соответствии с законом, - в связан-

-----------------

⁴²WEG v. 15.3.1951, BGB1.1S. 175, 209.

⁴³ErbbauVO v. 15.1.1919, RGB1. S. 72.

⁴⁴См.: Larenz/Wolf. AT des BGB. 8. Aufl. S. 397; BaurlSturner. Sachenrecht 17. Aufl. S. 330 ff.; MK-BGB. 4. Aufl., Commichau zu § 1 WEG, Rn. 1 ff., Ваur. JA 1987, S. 161 ff., 164 f.

⁴⁵Ср., например: MK-BGB, 4. Aufl., Holch zu § 93 BGB. Rn. 24; Baur/Sturner. Sachenrecht 17. Aufl. S. 331 ff. (u.a. "Wohnungseigen-tum als echtes Eigentum". S. 333); s.a. BGHZ 116, 392 ff., 394.

ными с этим обязательственные отношения (§ 10 и последующие Закона о жилищной собственности).

Второе исключение содержится в Положении о наследственном праве застройки. Оно заключается в том, что на земельном участке может находиться здание, которое не является существенной составной частью земельного участка (вопреки § 93,94 ГГУ — см.: § 1 абз. 1 Положения о наследственном праве застройки). Наследственное право застройки заключается в том, что управомоченное лицо имеет право возвести для себя здание на чужой земле. Возведенное строение в данном случае является составной частью - но не земельного участка, а составной частью наследственного права застройки (§ 12 абз. 1 Положения). А наследственное право застройки, в свою очередь, рассматривается в гражданском обороте как земельный участок (§ 11, 12 Положения)⁴⁶. Это допускается ГГУ (§ 95 абз. 1 предложение 2 ГГУ) . Согласно этой норме, земельный участок и здание разделяются, и само наследственное право застройки рассматривается в обороте так же, как земельный участок. Для наследственного права застройки ведется специальная поземельная книга (§ 14 и последующие Положения). Наследственное право застройки (как ограниченное вещное право) делает возможным удешевление строительства и делает возможным более простое получение земельного участка для строительства (без покупки). При установлении наследственного права застройки вместо уплаты покупной цены уплачиваются текущие платежи - проценты (§ 9 Положения). Наследственное право застройки как правило, устанавливается на 99 лет. Преимуществом этого права является то, что оно в принципе участвует в обороте так же, как и право собственности на земельный участок. То есть оно может быть отчуждено, передано по наследству, заложено. Таким образом, это право имеет огромное значение в ипотечном кредитовании.

В заключение следует отметить, что опыт Германии может быть примером для реформы законодательства о недвижимом имуществе в РФ. Дело в том, что после Второй мировой войны законодательство о недвижимости стало развиваться в разных направлениях в обоих германских государствах (ГДР и ФРГ)⁴⁸.

--------------------

⁴⁶Siehe m.w.N. MK-BGB. 4. Aufl., Holch zu § 93 BGB, Rn. 26; von Oefele vor § 1 ErbbauVO, Rn. 1 ff.; von Oefele zu § 1 Erb-bauVO, Rn. 1 ff.; R. Weber. Sachenrecht II, S. 32 ff.; Baur/Sturn-er. Sachenrecht 17. Aufl. S. 338 ff.

⁴⁷К этому: HK-BGB. 4. Aufl., Dorner zu § 95 BGB. Rn. 2 m.w.N.; Brox. AT des BGB, 23. Aufl. S. 353.

⁴⁸Ср.: с Ruthers/Stadler. AT des BGB. 13. Aufl. S. 80; MK-BGB. 4 Aufl. Holch zu § 93 BGB, Rn. 3, 26; Kuhnholz. Einf. Sa-chenRBerG, Rn. 1 ff.; S. Gerasin. WiRO 2005, S. 297 ff., 299 f.; Griin. NJW 1994, S. 2641 ff.; Frenz. NJW 1995. S. 2657 ff.; Matthiessen. VIZ 19%, S. 13 ff.; Weber M. NJW 1997, S. 2642 ff.; Schnabel. NJW 1999. S. 2465 ff.

Правовой режим недвижимости в ГДР был при этом сравним с правовым режимом недвижимости в СССР, так как в обоих государствах земельные участки и здания являлись раздельными недвижимыми вещами. С воссоединением Германии в 1990 г., согласно Договору об объединении, была поставлена задача унифицировать законодательство о недвижимости в старых и новых федеральных землях в течение определенного переходного периода. Юридическое разделение земельных участков и зданий поэтому первое время после объединения Германии сохранялось (ст. 231 § 5 Вводного закона к ГГУ). В значительной мере решающим при этом были интересы лиц, имеющих право проживания. В ходе объединения было разработано многоаспектное законодательство в сфере вещного права; многие вопросы были урегулированы в Договоре об объединении и в Законе об исправлении вещного права (см. в особенности: ст. 233 § 1 и последующие Вводного закона к ГГУ; к "единому" понятию собственности ст. 233 § 2 Вводного закона к ГГУ). В ходе реформы вещного права институты вещного права ГДР должны были быть приведены в соответствие с нормами ГГУ, однако так, чтобы это не вызвало негативных социальных последствий. С введением 1 октября 1994 г. в силу так называемого Закона об исправлении вещного права⁴⁹законодатель предпринял попытку преодолеть разделение недвижимости на земельные участки и здания и создать единый объект недвижимости (ср.: § 15, 16, 68 и посл. Закона об исправлении вещного права). Существовавшее в Восточной Германии разделение недвижимости на земельные участки и здания постепенно ликвидировалось, либо устанавливалось наследственное право застройки.

Из изложенного следует, что основополагающие вещно-правовые принципы не оказывают влияния на выбор между концепциями "единого объекта" и "единой судьбы земельных участков и расположенных на них иных объектов недвижимости". Это делает возможным принятие любого из этих решений. Дискуссии о преимуществах и недостатках того или иного решения продолжаются. Можно надеяться, что немецкое вещное право могло бы быть полезным в том плане, что могло бы дать ответы на многие вопросы, возникающие при проведении реформы законодательства о недвижимости и подсказать некоторые возможные пути решения.

Перевод с немецкого С.И. Герасина

-----------------

⁴⁹ "Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet" als Art. 1 des "Gesetzes zur Anderung sachenrechtlicher Bestimmungen". SachenRundG. V. 21.9.1994, BGB1.1, S. 2457.

ПРАВОВАЯ, ПОЛИТИЧЕСКА

И РЕЛИГИОЗНАЯ МЫСЛЬ

С.А. КОТЛЯРЕВСКИЙ КАК ТЕОРЕТИК

ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА

С.А. Котляревский - выдающийся русский, советский юрист, внесший заметный вклад в развитие отечественной юридической науки. Его имя известно и историкам, и юристам, и философам, но, к сожалению, его научное наследие в целом еще слабо изучено. Если подходить формально, Котляревский - специалист по государственному праву. Но творчество русского юриста, конечно, шире рамок государственного права. Можно уверенно говорить о его вкладе и в развитие теоретико-правовой науки.

В нашей стране, как минимум, с 1993 г., с момента принятия Конституции РФ, официально заявлена цель - построение правового демократического государства. В течение последних полутора десятка лет в отечественной научной, учебной литературе, публицистике идет интенсивное обсуждение феномена правового государства и перспектив его построения в России. С сожалением приходится констатировать, что огромное количество публикаций отличается некритической апологетикой правового государства, безудержной пропагандой демократии западного образца. Нет сомнения в том, что российское общество необходимо просвещать, прививать ему уважение к праву и принципам демократии. Но при этом надо отдавать себе отчет, что демократия есть отнюдь не "земной рай", не общество абсолютной и окончательной гармонии, где побеждены пороки и конфликты. Демократия, механизмы правового государства содержат в себе внутренние, имманентно присущие ему недостатки и противоречия, в известном смысле неизживаемые и неисправимые. Кроме того, реальное, нормально функционирующее правовое государство -- это всегда часть национальной культуры, естественное продолжение народных традиций, вне которых правовое государство просто не состоялось бы.

С.А. Котляревский как раз и показателен тем, что уже в начале XX в. он дал пример критического, в значительной мере объективного осмысления феномена правового государства, показал его реальные возможности и противоречия.

Сергей Андреевич Котляревский родился 23 июля 1873 г. в Москве в семье потомственного дворянина, действительного статского советника, украинца по национальности. Окончил историко-

--------------

¹ Ответственный секретарь журнала "Государство и право".

филологический факультет Московского университета (1894), после чего находился в научной командировке во Франции с целью подготовки магистерской диссертации по всеобщей истории. В 1902 г. защитил магистерскую диссертацию ("Францисканский орден и римская курия в XIII и XIV веках"), в 1904 г. - докторскую диссертацию ("Ламенне и новейший католицизм"). В 1899 г. занял место приват-доцента кафедры всеобщей истории. Постепенно научные интересы Котляревского смещаются в юриспруденцию (во многом вследствие активной политической деятельности). Он сдает экстерном экзамены за курс юридического факультета Московского университета и переходит туда работать (с осени 1907 г.). В 1908 г. защищает магистерскую ("Конституционное государство. Опыт политико-морфологического обзора"), а в 1909 г. - докторскую ("Правовое государство и внешняя политика") диссертации. В 1910 г. становится экстраординарным, а в 1911 г. - ординарным профессором Московского университета по кафедре государственного права. В 1908-1917 гг. преподавал на Высших женских курсах в Москве (читал там, в частности, лекции по истории Франции и международных отношений XVIII - XIX вв.), работал в Московском коммерческом институте. Состоял членом общества "Мир". В 1914 г. получил чин статского советника.

С.А. Котляревский - видный деятель либерального движения в России. Его политическая биография начинается с участия в земских съездах, с деятельности в качестве гласного Балашовского уездного и Саратовского губернского земских собраний (1890 - 1900). В начале 1900-х годов - член либеральных организаций "Беседа", "Союз земцев-конституционалистов", член совета "Союз освобождения", участвовал в съездах и совещаниях этой организации в России и Германии, в разработке проекта конституции. Котляревский - один из учредителей конституционно-демократической партии (партии народной свободы), член ЦК со времени ее основания. Вышел из ЦК в мае 1912 г. (из-за "принципиальных разногласий перед выборами в IV Государственную думу"). Впоследствии формально ни в каких партиях не состоял, хотя идеологически и организационно был связан с кадетами. В 1906 г. избран депутатом I Государственной думы от Саратовской губернии при содействии "Союза трудящих-

ся". Входил в думскую комиссию "33-х" для разработки законов о гражданском равенстве, был секретарем временной комиссии по составлению наказов Думы, входил также в состав других комиссий.

Показателен эпизод с участием Котляревского в деле о "Выборгском воззвании". После роспуска I Государственной думы около 200 представителей различных партий подписали обращение к народу с призывом к пассивному сопротивлению власти. Котляревский высказался категорически против воззвания, но подписал его, за что был приговорен к трехмесячному заключению и лишен пассивного избирательного права. IV съезд партии кадетов (24-28 сентября 1906 г.) принял резолюцию с отказом от осуществления "Выборгского воззвания".

С 1908 г. Котляревский участвовал в работе общества "Славянской взаимности", с 1909 г. входил в состав правления московского отделения "Общества мира" - организации, ставившей своей целью распространение антимилитаристских идей. Общественная активность Котляревского проявилась также в том, что он состоял членом различных масонских лож (в том числе "Гора Синай", "Возрождение", "Полярная Звезда"). Заметной была его публицистическая деятельность в ряде либеральных периодических изданий ("Право", "Русская мысль", "Вестник Европы", "Русские ведомости", "Юридический вестник", "Московский еженедельник" и др.).

С начала Первой мировой войны занял патриотическую позицию, был сторонником войны до победного конца. Котляревский вошел в состав "Всероссийского земского союза", "Всероссийского союза городов" с целью оказания помощи раненым и больным и организации снабжения армии, работал в различных военно-промышленных комитетах. Принимал участие в комитете "Война и культура", который занимался организацией в провинции лекций на военно-патриотические темы. Сбор от лекций шел в пользу "Всероссийского союза городов".

Февральская революция 1917 г. дала новый импульс политической активности Котляревского. С марта 1917 г. он начал сотрудничать с политическим отделом "Всероссийского союза торговли и промышленности". В мае 1917 г. возглавил Департамент инославных и иноверных исповеданий Министерства внутренних дел, в этом качестве представлял Временное правительство на I Всероссийском мусульманском съезде (май 1917 г.). Вошел в состав комиссии Временного правительства по выработке Закона об Учредительном собрании. Председательствовал в Комиссии по выработке законопроекта о старообрядческих общинах. С июля 1917 г. - товарищ обер-прокурора Св. Синода и товарищ министра вероисповеданий. Летом 1917 г. стал одним из членов-учредителей "Лиги русской культуры", вошел в "Совет общественных деятелей".

Октябрьскую революцию Котляревский не принял, встав на путь борьбы с Советской властью. В 1918 г. совместно с Н.А. Бердяевым, С.Н. Булгаковым, П.Б. Струве, С.Л. Франком, А.С. Изгоевым, П.И. Новгородцевым принял участие в сборнике "Из глубины", своеобразном антибольшевистском философском памфлете, продолжившем линию "Вех". Котляревский - участник ряда подпольных антисоветских организаций ("Совет общественных деятелей", "Национальный центр", "Союз возрождения", "Правый центр", "Тактический центр"), осуществлявших поддержку "белого движения" и подготовку возможной военной интервенции.

В феврале 1920 г. С.А. Котляревский вместе с другими участниками антисоветских организаций был арестован ВЧК по делу так называемого "Тактического центра". Котляревский дал следствию подробные показания, что позднее послужило поводом С.П. Мельгунову обвинить его в предательстве² . Трудно сказать, был ли Котляревский предателем (обширные показания давали все арестованные), но суть его показаний на следствии сводилась к тому, что он раскаивается в своей деятельности, готов сотрудничать с Советской властью и поддерживать ее. Котляревский писал в своих показаниях: "Советская власть оказалась гораздо прочнее, чем можно было думать летом 1918 года. При самых тяжелых условиях она создала настоящую армию, и эта армия победила в гражданской войне. И как ни тяжело экономическое положение России, работа над его улучшением идет, создается трудами и слагается сознанием необходимости общих усилий. Самый советский строй оправдал себя уже своей длительностью^..."³ .По делу "Тактического центра" перед судом Верховного революционного трибунала предстало 28 человек, которые были признаны виновными и приговорены к расстрелу. Смертная казнь была заменена иными наказаниями: часть подсудимых получила по 10 лет тюрьмы, четверых освободили по амнистии, одного оправдали, Котляревскому и ряду других подсудимых назначили 5-летнее условное заключение.

С этого времени Котляревский из кадета-оппозиционера превращается в законопослушного служащего, профессора, лояльно относящегося к Советской власти. Он продолжает преподавать в Московском университете, выступает с доклада-

-------------

²См.: Мельгунов С.П. Суд истории над интеллигенцией (К делу "Тактического центра") // На чужой стороне. Кн. 3. 1923. С. 156.

³Котляревский С.А. История "Национального центра" // Красная книга ВЧК. Т. 2. М., 1989. С. 171.

ми в Вольной академии духовной культуры, работает в Институте советского права, Наркомате юстиции, представительстве Закавказской Социалистической Федеративной Советской Республики, пишет работы по государственному и финансовому праву.

Полного доверия, однако, Котляревский от Советской власти не получил: его раньше времени отправили на пенсию (1931), а в 1938 г. ему было предъявлено обвинение в контрреволюционной деятельности. 14 апреля 1939 г. Военная коллегия Верховного Суда СССР приговорила Котляревского к расстрелу, 15 апреля 1939 г. приговор был приведен в исполнение. 8 декабря 1956 г. определением Военной коллегии Верховного Суда СССР Котляревский был посмертно реабилитирован⁴.

Нельзя понять специфику теории правового государства Котляревского без учета его политической позиции. В целом его политические взгляды соответствовали программе партии кадетов, а если более точно - ее правого крыла во главе с П.Б. Струве, который был одним из главных создателей и выразителей идеологии консервативного либерализма. Согласно данной идеологии демократия в России должна взрастать на национальной почве, ей следует стать органичной частью русской национальной культуры. В противном случае демократия, считали правые либералы, может разрушить историческую российскую государственность. Важными элементами такого подхода были идеи постепенного, дозированного приобщения широких масс русского народа к демократическим процедурам и сохранения ведущей роли Русской Православной Церкви. В этой связи следует отметить, что специфика теории правового государства в России начала XX в. как раз и состоит в том, что она обосновывалась в значительной степени с позиций метафизических и религиозных. Заметная морализация, мистифицирование теории правового государства - вот результат ее адаптации к условиям русской культуры.

С.А. Котляревский в своих воззрениях на право и государство - типичный представитель естественно-правовой школы. Он не создал работ, посвященных философско-теоретической разработке проблем права (как это можно видеть в сочинениях П.И. Новгородцева, Б.А. Кистяковского, И.А. Ильина, И.В. Михайловского, А.С. Ященко). Котляревский - по преимуществу государствовед, занимавшийся в основном теорией правового государства. Но в своем обосновании правового государства он опирается на тези-

--------------

⁴ См.: Томсинов В.А. Сергей Андреевич Котляревский (1873-1939) // Конституционное (государственное) право в Московском университете (К 250-летию Московского университета) / Отв. ред. Н.А. Богданова. М., 2005. С. 147-148.

сы, свойственные именно естественно-правовой школе: природа права и прав человека - субстанциальна, пределы власти государства носят сверхправовой, идеальный характер, идея правовой защищенности личности коренится в ее нравственной природе.

Вместе с тем в творчестве Котляревского есть и элементы позитивизма. В качестве ученого-конституционалиста ему приходилось активно использовать методы и юридической догматики, и социологии права. Но если брать все творчество Котляревского в целом, представляется, что его нельзя причислить ни к юридическому позитивизму, ни к социологии права. Стержень его сочинений - естественно-правовой. Он, анализируя западноевропейские конституции, Основные Законы Российской Империи, имел в качестве своеобразной "сверхзадачи" показать правовое государство как большую культурную ценность, укорененную в "глубинах человеческого духа".

Во многих своих работах Котляревский подчеркивает, что правовое государство и конституционное государство - разные понятия. "Отождествление правового и конституционного государства, - утверждает он, - решительно должно быть отвергнуто. Первое есть понятие метаюридическое; второе совершенно умещается в рамках юридического анализа"⁵. Конституционное государство - одно из исторических воплощений (наиболее полных) государства правового.

Котляревский понимает правовое государство как типичный философ-идеалист, признающий существование объективных идей в качестве первооснов социального бытия. Для него правовое государство есть прежде всего идея, коренящаяся в человеческом духе, который, в свою очередь, имеет своим источником Бога. Подобно Аристотелю или Гегелю, русский юрист видит в правовом государстве своеобразную форму, некое идеальное начало, имманентно и трансцендентно присущее индивидуальному и общественному правосознанию. Исторические воплощения правового государства возможны только потому, что существует его идея⁶. В более строгом, юридическом смысле Котляревский дает классическое определение правового государства как государства, стремящегося к правовому самоограничению и поддерживающего режим верховенства права⁷.

На базе европейского опыта Котляревский пытается проследить развитие идеи правового государства и то, какие формы она принимала в разной культурно-исторической среде. Зачатки

--------------------

⁵ Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. СПб., 2001. С. 205.

⁶См.: там же. С. 30, 111, 301.

⁷См.: там же. С. 30, 301.

правового государства он усматривает и в ветхозаветной теократии древних иудеев, и в греко-римской культуре, и в практической организации жизни ранних христиан, и в эпоху феодальной раздробленности, и в эпоху абсолютизма. Но наибольшее влияние на становление правового государства оказали, с его точки зрения, три исторических события: становление конституционной монархии в Англии, принятие конституции США и Билля о правах, Великая французская революция.

Следует подчеркнуть, что многим отечественным юристам-либералам (включая Котляревского) в высшей степени было свойственно рассматривать правовое государство не столько в узком, юридическом смысле, сколько в плане философском, этическом и религиозном. Для русских юристов, правосознание которых прочно впитало в себя практику российского абсолютизма, полицейского произвола, правовое государство было по большей части идеалом, умозрительной конструкцией. Разрабатывая теорию правового государства, русские юристы отталкивались не столько от конкретного политико-правового опыта, сколько от "высоких идеальных ценностей". Во многом отсюда идет их установка (и самого Котляревского тоже) на разделение правового и конституционного государства. Такая позиция позволяла рассматривать появление в Германии и России первых (суррогатного типа) конституционных актов как ростки демократии, давала возможность осторожно критиковать власть с точки зрения правового идеала.

Метаюридическое толкование правового государства для русских юристов было делом актуальным, поскольку, не находя материала для теории правового государства в самой жизни, они уходили в область абстракций. Парадоксально, но теория правового государства ХIХ-начала XX вв. получила наибольшую разработку в странах, где правового государства практически не было (в Германии и России). Отсюда - многочисленные натяжки и идеализация правового государства у русских авторов (и дореволюционных, и современных).

В либеральной литературе, где дается обоснование правового государства, схематично, с большой долей условности можно выделить несколько подходов в понимании характера связи государства и права.

В эпоху буржуазных революций ХVII-ХVIII вв., когда господствовали теории общественного договора и естественного права, было типичным воспринимать право как субстанцию, а государство - как его функцию. Государство с точки зрения теории общественного договора возникает как требование разума, как результат стремления защитить человека и его права. В контексте теории общественного договора государственная власть имманентно содержит в себе правовое начало, право коренится в самой природе государства, органично ей присуще.

В ХIХ-начале XX вв. позитивистская юридическая наука предложила другое обоснование правового государства. Для юридических позитивистов, таких как Дж. Остин, И. Бентам или Г.Ф. Шершеневич, было очевидно, что воля суверена есть единственный источник права. Государство, говорили они, всегда надзаконно в том смысле, что вольно принимать, отменять или изменять законы. Позитивисты обычно утверждали, что границы власти государства не в праве, а в фактических обстоятельствах жизни. Оценивая правовое государство как культурную ценность, позитивисты связывали его становление в основном с прогрессом в сфере духовной и материальной культуры, с ростом уровня сознания и цивилизованности населения.

Позиция Котляревского в понимании правового государства отличается своеобразием. Как он полагает, власть и право в своей основе субстанциальны и в этом смысле равноправны. Государство и право имеют разные корни, разную природу, даже в условиях развитой правовой государственности они относительно независимы друг от друга. Характерно, что для обоснования своей позиции Котляревский ищет аргументы, как в мире науки, так и в области метафизики и религии. На первый взгляд, такой явно дуалистический подход (и государство, и право - субстанции) может говорить о некоторой методологической эклектике. Вместе с тем его теория правового государства в целом монистична, поскольку в конечном счете и государство, и право уходят своими корнями в единый для них мир иррационального и трансцендентного.

Познание природы власти, по Котляревскому, требует выхода за формально-юридические пределы в сферу эмоций, подсознания и метафизики. Значительный шаг в деле познания феномена власти сделал, по его мнению, Н.М. Коркунов, увидевший сущность власти в чувстве зависимости подвластного. Согласно логике С.А. Котляревского, стремление властвовать и подчиняться заложено в глубинной структуре человеческого сознания и подсознания. Уже на заре человеческой истории, на стадии первобытности сформировались стойкие стереотипы власти и подчинения, предопределившие фундаментальные свойства социальных институтов. Русский юрист обращает внимание на тот факт, что власть является стержневым, универсальным свойством общества. Процесс возникновения социальных институтов, их взаимодействия предстает перед ним как неизменная и неустранимая репродукция власти. Отношения зависимости и господства, одна-

жды возникнув, в дальнейшем подчиняют своей логике и инерции любые вновь возникающие формы социального бытия.

Опираясь на идеи Ф. Ницше и С.Л. Франка, Котляревский пытается начертать контуры своеобразной онтологии власти. Власть, с его точки зрения, - один из принципов мироздания, объективное идеальное начало, структурирующее природную и социальную материю. Котляревский близок к мысли Франка о том, что власть и государство являются выражением исходящей от Бога телеологической идеи должного, целесообразного, конституирующей нравственную жизнь людей. Идя вслед за Шопенгауэром и Ницше, русский юрист считает, что "воля к власти" есть несомненная психологическая реальность, важнейший фактор мировой истории. Жажда власти лежит в природе человека, инстинкт самосохранения, самоутверждения включает в себя потребность властвовать как неотъемлемый естественный компонент. Власть антиномична, утверждает юрист, она одновременно является "великой культурно-этической ценностью" и источником самого тяжелого деспотизма.

Власть, с точки зрения Котляревского, - ядро государства, и соответственно все свойства власти, ее антиномизм естественным образом переносятся на государство.

Как уже отмечалось, право, по Котляревскому, - также субстанция, имеющая независимое от государства происхождение. Для обоснования своей позиции он прибегает к аргументам и этнографии, и психологической школы права Л.И. Петражицкого. Но основную теоретическую и идеологическую нагрузку применительно к проблеме ограничения власти правом С. А. Котляревский возлагает на теорию естественного права, которое понимается им по большей части в религиозно-метафизическом смысле. Естественное право берет свое начало в сверхприродном идеальном мире, в Боге и выполняет, с его точки зрения, две основные функции: наполняет человека чувством собственного достоинства и формирует правовой идеал общества. И тот, и другой факторы определяющим образом воздействуют на правосознание общества, а значит, и на правосознание людей, стоящих у власти. Естественное право, стимулируя проявление "высших духовных запросов", заставляет власть ограничивать себя.

С.А. Котляревский ставит важную для себя теоретическую задачу - выявить механизм правового самоограничения государства при том гипотетическом допущении, что и власть, и право имеют субстанциальную природу и относительно независимы друг от друга.

Рассуждения русского юриста о проблеме правового самоограничения государства можно свести к трем основным тезисам:

1)власть и право - два враждебные, относительно независимые друг от друга начала государства, конфликт между ними неустраним;

2)любое государство стремится к правовому самоограничению;

3)только в правовом государстве власть и право могут найти необходимое для общества равновесие.

О соотношении силы и права Котляревский говорит весьма определенно: «От силы к праву - такова формула, которая для многих сторонников теории и практики правового государства передает общий смысл изменений, пережитых поколениями людей в государственной организации. Формулу эту ни в каком отношении нельзя признать удачной. Сила остается таким же признаком государства в настоящее время, как и в незапамятные эпохи, в которых надо искать его происхождение. Даже напротив, эта организация увеличила находящийся в ее распоряжении капитал силы - уже благодаря одному техническому прогрессу, в котором пар и электричество сменяют исключительное применение силы мускульной. И в пределах, доступных для нашего предвидения, ничто не обещает грядущего "разоружения" государства. С другой стороны, и право, по-видимому, уходит в еще гораздо более темные века человеческой истории, чем само государство. Единственное, о чем здесь можно говорить, это об их взаимном сближении, их устанавливающейся относительной гармонии, одной стороной которой являются и столь разнообразные на протяжении веков разрешения проблемы правового государства»⁸.

Уже с момента возникновения государства, считает Котляревский, государственная власть вступает в конфликт с правом. Поскольку деятельность формирующегося государства, прежде всего, направлена на установление монополии на принуждение, государственная власть ломает нормы, поддерживающие автономные центры власти (семья, род, племя). Государство рождается в стихии сопротивления масс, не желающих расставаться со старыми стереотипами поведения. Повиновение в силу привычки (привычного патриархального права) сменяется повиновением, установленным с помощью голого насилия. С течением времени состояние насилия принимает характер нормы, становится привычным для населения, воспринимается им как естественное и законное. Однако общественная жизнь, спонтанная в своей основе, постоянно творит новое, неза-

--------------

⁸ Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. С. 332.

висимое от государства право, вступающее в очередной виток конфликта с государственной властью.

Вместе с тем Котляревский убежден в том, что борьба власти и права постепенно все более смягчается и, самое главное, государство неизбежно стремится к правовому самоограничению.

Котляревский справедливо указывает, что у государства есть, как минимум, две внешние причины, объективно направленные на ограничение его власти. Во-первых, инстинкт самосохранения подвластных. Подвластное население никогда до конца не подчинится власти, нарушающей его коренные жизненные потребности и интересы. А власть, со своей стороны, всегда должна будет считаться с интересами населения, если хочет относительной стабильности. Во-вторых, государственная власть имеет естественный предел своего влияния (недостаток сил и средств, непреодолимые законы природы и социальной жизни).

Однако Котляревского интересует вопрос: почему само государство испытывает потребность в ограничении своей власти? И здесь он берет на вооружение идею Г. Еллинека: государство ограничивает свою власть правом вследствие того, что такая юридическая конструкция становится нормой общественного правосознания (как власти, так и подвластных). Государство ограничивает свою власть, подобно тому, как личность ограничивает свою волю, подчиняясь нравственному закону. Котляревский выделяет в качестве главной ту мысль Еллинека, что ограничение государства правом есть требование нравственного императива.

Иначе говоря, правовое самоограничение государства диктуется, по Котляревскому, религией и моралью - подлинной духовной основой общества, права и государства. А поскольку носителем религиозных и моральных ценностей является личность, то именно в человеке он усматривает основной источник, основной импульс движения государства в сторону его правового ограничения. Изменение государственной власти, ее трансформация в правовую власть напрямую связывается Котляревским с изменением сознания самой личности.

Как уже отмечалось, ростки правового государства Котляревский видит едва ли не во всех культурах, регионах и эпохах. Такое расширительное толкование феномена правового государства связано именно с тем, что источник правового самоограничения государства - личность. Котляревский убежден, что всякий человек в своей глубинной основе - образ и подобие Божие, а значит, потенциально он всегда содержит в себе идею правового ограничения власти. Государство через личность связывается с вечными ценностями, полагает он.

В контексте такой религиозной антропологии Котляревский выстраивает своеобразную юридизированную философию истории. С его точки зрения, человечество с неотвратимостью движется в сторону правового государства, являющегося своего рода путеводной звездой народов и цивилизаций. Правовое государство - это норма, эталон, критерий оценки степени отклонения реального государства от своего идеала. Правовое государство - гарантия здорового развития общества. Правовое государство - высшее достижение человечества в сфере юридической деятельности, а "идея правового государства стоит в фокусе современного юридического мышления"⁹.

Такой несколько наивный пафос простителен русскому интеллигенту, жизнь которого протекала в условиях полицейского произвола. Вместе с тем следует заметить, что Котляревский с большой степенью реализма и здравомыслия оценивает и сущность, и перспективы правового государства. Для него правовое государство представляет собой арену нескончаемой борьбы между властью и правом, неустойчивый баланс этих двух начал, который при неблагоприятных обстоятельствах может быть нарушен в сторону произвола и насилия. Он специально подчеркивает, что в правовом государстве господство права может быть обеспечено только сильной властью, а это неизбежно воспроизводит бесконечный процесс расширения полномочий и функций власти. Тенденция к гипертрофии власти - такой же естественный и закономерный процесс, как и повышение ценности права. Государство, справедливо полагает Котляревский, никогда не сможет быть до конца правовым (т.е. достичь своего идеала), поскольку этому мешает инстинкт самосохранения власти. Право, по логике русского юриста, не просто ограничивает власть, но, дойдя до определенного предела, начинает эту власть разрушать. Парадоксально, но власть, сделавшись полностью правовой, утрачивает свою природу, свои специфические свойства, иначе говоря, разрушается. В этом случае право оказывается беззащитным.

Основную гарантию против коррозии правового государства и девальвации самой этой идеи Котляревский усматривает в стабильности общественного правосознания. Не юридические механизмы и позитивное право предохраняют правовое государство от распада, а приверженность сознания людей идее самоценности личности.

Всесторонне обосновывая идею правового государства, Котляревский периодически возвращается к теме "кризиса правосознания", широко

-----------------

⁹ Котляревский С.А. Правовое государство и внешняя политика. М, 1909. С. 1.

обсуждавшейся в начале XX в. в России и Европе. Следует отметить, что данная проблема представляла собой частный случай более широкой дискуссии о кризисе европейской культуры, начатой еще И. Кантом и А. Шопенгауэром. В России тема духовного кризиса по большей части была связана с критикой народнической идеологии, что нашло свое отражение в известных сборниках "Проблемы идеализма" (1902) и "Вехи" (1909). Авторы этих сборников констатировали кризис народнических ценностей (апелляция к народу как высшей ценности, идеи социализма и революции, позитивизм и атеизм) и призывали русскую интеллигенцию повернуться в сторону идеализма и религии. Примечательно, что либералы-веховцы, критикуя народническую идеологию, видели в ней естественное следствие сциентистских идеологических утопий века Просвещения, проявление крайнего, уродливого западничества.

Развивая тему кризиса либерального правосознания, Котляревский во многом отталкивается от знаменитого сочинения П.И. Новгородцева "Введение в философию права. Кризис современного правосознания", где классическая теория правового государства была названа им одной из разновидностей теорий "земного рая" (термин А.И. Герцена). Мысль Новгородцева сводилась к тому, что правовое государство в принципе не способно привести к обществу всеобщего благоденствия и установить абсолютную гармонию между людьми (подобие земного рая). Несовершенство людей, полагал он, всегда будет воспроизводить несовершенство отношений, и правовое государство в этом смысле никогда не сможет подняться выше уровня реальной, действительной человеческой природы.

Вслед за Новгородцевым Котляревский усматривает причину кризиса современного либерального правосознания в том, что на идею правового государства были возложены слишком большие надежды, превосходящие возможности реального правового государства. Котляревский видит некоторую закономерность в том, что в переломные эпохи всегда возникают повышенные ожидания от политических институтов, неизменно сменяющиеся через какое-то время разочарованием в них. Юридические механизмы имеют предел своих возможностей, всякие попытки выхода за этот предел всегда чреваты кризисом правосознания. "В этом смысле, - отмечает он, - можно говорить о кризисе всех политических институтов, в которых усматривался магический ключ к пересозданию жизни общества"¹⁰.

Кризис правосознания, по Котляревскому, вызван также тем, что утрачена вера во всемогущество политических институтов, утрачена наивная

----------

¹⁰ Там же. С. 403.

уверенность в возможности полностью рационализировать общественную жизнь, доведя ее до совершенства часового механизма. Грубый механицизм в понимании общества, государства и права, свойственный эпохе Просвещения, мог вести и фактически вел к созданию социальных утопий, внедрение которых в жизнь часто оборачивалось насилием и кровью. Современная наука, полагает юрист, убедительно доказала огромную роль иррационального и бессознательного в жизни общества, и в частности в функционировании политических учреждений. Отсюда, по Котляревскому, перед юридической наукой встает задача: дополнить теорию правового государства такими метаюридическими компонентами, как мораль и религия, без учета которых многое в феномене демократии остается неясным. Более того, Котляревский (подобно другим либералам-веховцам) усматривает выход из создавшегося общего духовного кризиса и кризиса правосознания на пути усвоения обществом моральных и религиозных ценностей. Как уже отмечалось, с течением времени религиозные мотивы в творчестве Котляревского усилились.

Только мораль и религия, по Котляревскому, способны внести смысл в существование человечества, оправдать его историю и культуру, и в частности правовую культуру. Понять ценность культуры с позиции самой культуры при условии и предположении ее самодостаточности невозможно. Критерий ценности культуры можно отыскать только в религии и морали - вещах абсолютных и не нуждающихся в дополнительном обосновании. Вне ценностных координат морали и религии, утверждает Котляревский, правовое государство теряет свое значение, а правовой прогресс представляется одним из вариантов "дурной бесконечности" Гегеля.

Поскольку стихия насилия и эгоизма укоренена в человеке и обществе, правовое государство с его формализмом мыслится русским юристом как необходимая ступень восхождения человечества к моральному и религиозному совершенству. Правовое государство, по Котляревскому, навсегда оставаясь институтом насилия, может лишь в известных пределах воплотить в себе "верховенство права, в меньших - господство справедливости, а в еще меньших - справедливости высшей, расширенной до благости"¹¹.

В выстраиваемой им иерархии ценностей религия занимает высшую ступень, право - низшую, мораль находится посередине.

Итак, согласно логике Котляревского религия и мораль, вырастая из коренных запросов человеческого духа, входят в ткань общественного пра-

-----------------------------------

¹¹ Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. С. 345.

восознания и уже через него влияют на формирование правопорядка. Религия и мораль задают императивы, которые затем находят свое воплощение в реальных отношениях между людьми.

И здесь возникает естественный и закономерный вопрос: где пределы влияния религии на общество, его правосознание и институты, или, ставя вопрос более формально и предметно, какими видятся Котляревскому взаимоотношения государства и церкви? Для религиозного сознания это - один из фундаментальных вопросов. Ответ на вопрос Котляревский дает в полном соответствии с программными установками партии кадетов: отделение церкви от государства, гарантированность свободы совести.

Примечательно, что, рассуждая о необходимости влияния религии на общество, он практически ничего не говорит о Русской Православной Церкви. Для русских религиозных философов, бывших по большей части либералами, было характерно связывать перспективу позитивного переустройства российского общества с преобразованием церкви. Например, B.C. Соловьев, представители "нового религиозного сознания" (Д.С. Мережковский, В.В. Розанов, Н.А. Бердяев) мыслили себе трансформацию российского общества только через церковь, посредством всеобщего воцерковления. Для С.А. Котляревского такая постановка вопроса совершенно не типична. По своим взглядам он скорее напоминает индивидуалиста-протестанта, больше озабоченного гарантиями своих свобод, чем спасением собственной души (характерная черта русского православного сознания). Так, Котляревский не приемлет теорию "свободной теократии" B.C. Соловьева, справедливо полагая, что индивидуалистическое мировоззрение современного цивилизованного человека требует "свободы и интимности" в удовлетворении религиозного чувства. Тотальное внедрение религиозных ценностей в общественное сознание с помощью силы государства обречено, по мнению русского юриста, на провал.

Тем не менее, как отмечалось выше, в проекте, предложенном Временному правительству летом 1917 г., Котляревский предлагал сделать православие частью государственной политики, а в сборнике "Из глубины" (1918) прямо апеллировал к религии как средству возрождения русского народа.

Поскольку Котляревский связывает становление правового государства главным образом с прогрессом в общественном правосознании, с усвоением людьми религиозных и моральных ценностей, постольку важнейшая роль в этом процессе отводится воспитанию. Вслед за П.Б. Струве он выдвигает и обосновывает индивидуалистическую в своей основе идею "личной годности", согласно которой человек обязан дисциплинировать свое сознание, свой труд, воспитывать в себе чувство ответственности за свои поступки. Здесь очевидна перекличка с этикой протестантизма, открытой М. Вебером, но это и понятно, так как правовое государство строилось на Западе на основе индивидуализма, на основе самоограничения человеком своей свободы.

Как уже отмечалось, инстинкт самосохранения, жизненные интересы государства являются, по Котляревскому, тем пределом, за которым право прекращает свое действие. Государство отбрасывает "химеру права" (во всяком случае, позитивного) каждый раз, как только речь заходит о выживании государства как политического организма. В работах "Власть и право. Проблема правового государства" и особенно "Правовое государство и внешняя политика" Котляревский пытается установить, в какой мере современное правовое государство, реализуя свои внешние и внутренние функции, способно оставаться правовым.

По Котляревскому, внешняя политика современного правового государства - наиболее проблемная в этом смысле сфера. Именно во внешней политике, полагает он, государство чаще всего готово пожертвовать правом ради достижения своих интересов. Котляревский отстраненно и объективно констатирует, что внешняя политика современных стран Запада — политика империалистическая, направленная на передел мира, на захват новых колоний и на подготовку к войне. Нельзя сказать, что он горячий сторонник захватнических колониальных войн, он скорее смотрит на них как на объективный естественный процесс (с известной долей цинизма и шовинистической демагогии). Показательный тому пример - его оценка мировой войны 1914-1918 гг. Здесь Котляревский выступает типичным патриотом-демагогом, отстаивавшим позиции кадетской партии. В небольшой брошюре "Война и демократия" (1917) Котляревский предельно откровенен: "России совершенно необходим свободный и обеспеченный выход в открытое (Средиземное. -Н.К.) море. Без этого мы не можем вывозить свои товары, прежде всего продукты земледелия и скотоводства, из наших южных губерний... Некоторые на это говорят, что нам достаточно международное признание свободного прохода через проливы. Но мы знаем, к несчастью, что такие народные признания далеко не всегда соблюдаются"¹². Отсюда вывод: над проливами надо установить полный контроль со стороны России, и поэтому война с Германией и Турцией - оправданная неизбежность.

----------------

¹² Котляревский С.А. Война и демократия. М., 1917. С. 10.

Под агрессивную империалистическую политику стран Запада Котляревский подводит теоретическое обоснование: внешняя политика - область по преимуществу свободных функций государства. Он различает формальную и материальную стороны внешнеполитической функции государства. В формальном смысле конституции демократических, стран предусматривают, например, порядок заключения международных договоров, объявления войны (т.е. имеют какую-либо правовую регламентацию), но в материальном, содержательном отношении государство на международной арене всегда свободно, т.е. в конечном счете руководствуется не правом, а своими интересами. И это не просто сложившаяся практика, считает Котляревский, здесь проявляет себя требование императива, нацеленного на самосохранение государства.

Предел правового самоограничения государства ярче всего проявляется, по мнению юриста, в войне. Котляревский хотя и читал антимилитаристские лекции, пацифистом в прямом смысле слова, конечно, не был. Он считал необходимым бороться за мир, но видел границы этой борьбы. Влияние демократии на войну ему видится двояким. Во-первых, культивируя ценность личности, демократия ориентирует власть и общество на бережное отношение к человеку, что, как ему представляется, должно сдерживать "дух милитаризма" и исключить разного рода военные авантюры. Во-вторых, демократия, воспитывая патриотов, всегда готова к войне. Демократия, делает он вывод, имеет некоторые ресурсы в ограничении войн (гуманизация средств ведения войны, регламентация начала и окончания войны), но устранить их она не в состоянии. С точки зрения Котляревского, мир без войн в обозримой перспективе невозможен, поэтому он скептически оценивает идею всеобщего разоружения, создание международных институтов (в частности, международного трибунала) с целью наложения санкций на возможных агрессоров.

Предел правового самоограничения хорошо просматривается, по Котляревскому, в практике международных договоров. Международное право, верно замечает он, дает государствам относительную стабильность, но оно нарушается участниками договоров сразу, как только того требуют интересы государства. Международные договоры соблюдаются в той мере, в какой это выгодно государству. Участие парламента, третейских судов не может ничего принципиально изменить, когда речь идет о безопасности страны, ее территориальных приобретениях или потерях. Само международное право, имея в виду специфику межгосударственных отношений, содержит принцип, согласно которому договоры должны соблюдаться при неизменных обстоятельствах. Данный принцип, по Котляревскому, "вытекает из элементарной потребности государственного самосохранения".

Чрезвычайные ситуации, время от времени возникающие в стране, также, по Котляревскому, создают предел правовому самоограничению государства. В эти периоды, как правило, ограничивается деятельность парламента, сужается действие законов и широко практикуется так называемое "чрезвычайно-указное право". Котляревский верно отмечает, что чрезвычайное законодательство на начало XX в. уже прочно вошло в практику многих конституционных государств. Он стремится показать, что предпринимать экстренные законодательные меры в условиях, когда страна по тем или иным причинам находится в опасности, есть требование здравого смысла. Вместе с тем Котляревский ставит ряд условий, которые должны соблюдаться при использовании "чрезвычайно-указного" права. Во-первых, нормы чрезвычайного законодательства должны приниматься строго на период данной чрезвычайной ситуации. Во-вторых, если принимаемые акты ограничивают действие законов, парламент, хотя и задним числом, но должен их утвердить. В-третьих, пределы использования "чрезвычайно-указного права" должны быть сопоставимы с масштабами реальной опасности.

Котляревский отдает себе отчет, что государство, а именно исполнительная власть, всегда тяготеет к "чрезвычайно-указному праву" и старается продлить чрезвычайную ситуацию под тем или иным предлогом. Более того, в условиях демократии, полагает он, есть запрос на сильную исполнительную власть, количественный рост силы исполнительной власти - объективный процесс. Проблема заключается, по Котляревскому, в том, что общество должно знать тот предел, за которым правовое государство перерастает в заурядный деспотизм. Гарантию от подобной метаморфозы он усматривает, как уже отмечалось, в зрелости общественного правосознания.

И, наконец, предел правового самоограничения Котляревский видит в самом факте правотворчества. Здесь он развивает мысль, высказанную Ж. Боденом, о том, что всякое суверенное государство надзаконно. В формальном смысле, рассуждает юрист, парламент связан определенной процедурой принятия законов, но в материальном отношении законодательные функции парламента относятся к числу свободных. Парламент волен, принимать или не принимать тот или иной закон, устанавливать те или иные нормы, отменять или изменять принятые законы. Парламент в данном случае связан не столько правом, сколько самой жизнью, потребностями общества. Не право, а жизнь диктует парламенту, какие законы необходимо принимать. Показательна в этом отношении, отмечает Котляревский, учре-

дительная функция власти, которая свободна, например, в выборе государственного устройства (быть монархией или республикой, федерацией или унитарным государством и т.д.). Записанные в некоторых конституциях ограничения на изменение формы государства не являются серьезным препятствием, если такие изменения будут признаны необходимыми, полагает юрист.

Имеет свои ограничения, по Котляревскому, даже референдум в форме плебисцита. Но ни одно государство, утверждает он, не вводило и в пределах современной эпохи международных отношений, можно сказать с уверенностью, не введет плебисцитарного принципа в свою конституцию, не свяжет себя обязательством не уступать пяди своей территории без согласия тех, кто на ней живет. Причина совершенно ясная, отмечает далее ученый: государство не может принять обязательства, исполнение которого при известных условиях приводило бы его к самым тяжким ударам и даже гибели. Если бы жители южной половины Сахалина отвергли передачу ее Японии, должна ли была Россия продолжать без конца войну с нею? Если бы жители Эльзас-Лотарингии отказались от присоединения к Германии, обязана ли была Франция истощить свои последние силы в сопротивлении, которое окончилось бы, может быть, потерей и Бельфора, и Нанси, если не нанесло бы еще более тяжкого ущерба целостности французской территории? "Очевидно, такое обязательство противоречило бы самой элементарной заповеди государственного самосохранения; она требует здесь свободы действия"¹³.

Представляется, что мысли Котляревского об основах правового государства, пределах ограничения власти правового государства, роли правосознания и в настоящее время являются актуальными, в научном и практическом отношении перспективными. Его творчество плодотворно и поучительно тем, что такой западный по своим корням феномен, как правовое государство, получил оригинальную трактовку на почве русской культуры. Думается, что теоретическое наследие русских либералов далеко не исчерпано, его открытие еще впереди.

--------------

¹³ Котляревский С.А. Правовое государство и внешняя политика. С. 37.

НАУЧНЫЕ

СООБЩЕНИЯ

МНОГОКУЛЬТУРНОСТЬ КАК

ХАРАКТЕРНАЯ ЧЕРТА РОССИЙСКОЙ

ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

На сегодняшний день большинство европейских стран, в том числе и Россия, являются мультикультурными (полиэтническими, полинациональными), т.е. на их территории проживают представители различных национальностей, этнических групп, религиозных конфессий. Объединяют их гражданство и необходимость соблюдения единого для страны закона, разделяют - различия в культурах, внешнем облике, вероисповедании. Обеспечение мирного и бесконфликтного сосуществования представителей различных национальностей является приоритетной задачей всего мирового сообщества и отдельных государств. От уровня чувствительности правовой политики к традициям, обычаям этнических сообществ зависит достижение компромисса между интересами большинства и меньшинства, бесконфликтная интеграция каждого в единое правовое пространство.

В России исторически объективно сложилась ситуация многокультурности (мультикультурализма). Этнокультурный облик нашей страны отличается огромным разнообразием, которое обусловлено обширностью территории, природными различиями, характером формирования государства и его политикой в отношении культурно-разнородного населения.

Этнологи отмечают, что особенностью России является придание значимости этнокультурному фактору в обществе, его институциализация во всех сферах жизни и распространение вплоть до государственно-административного устройства. Профессор В.А. Тиш-ков, в частности, констатирует: "Нет такого региона мира, где бы в течение XX в., как это было в Советском Союзе, не исчезла ни одна малая культура, и фактически сохранилась вся этническая мозаика страны — огромного государства, в то время как исчезли сотни малых культур в других регионах мира"².

Современная Россия, в которой проживают более 150 различных народов, является уникальным многонациональным государственным образованием, равного которому по многообразию представленных в нем народов нет во всем мире.

Наиболее многочисленный русский народ расселен по всей территории Российской Федерации, составляя большинство не только в русскоязычных краях и областях, но и во многих национально-государственных (республики) и национально-территориальных (автономные округа и автономная область) субъектах Федерации. Более двух десятков народов России с высоким уровнем национального развития имеют на территории страны свои национально-государственные образования (республики в составе России). У некоторых народов есть свои национально-территориальные образования (автономные округа и автономная область). В России проживают и малочисленные наро-

------------------------

¹ Аспирантка сектора общей теории и социологии права Института государства и права РАН.

² Тишков В.А. Реквием по этносу. М., 2003. С. 247.

ды, к которым относятся многие народы Севера, Сибири, Дальнего Востока, Северного Кавказа и других регионов России.

Мультикультурализм можно рассматривать как двоякое явление:

- культурный плюрализм внутри национального государства исторически сложившийся, когда на его территории проживают представители различных культур;

- культурный плюрализм, сложившийся в связи с миграцией на территорию государства этнических групп с иной культурой.

В первом случае сосуществование культур имеет свои традиции, их приспособление друг к другу, взаимовлияние обусловлено общей судьбой народов, такие культуры объективно взаимно интегрированы, привычны. Во втором - переселенцы приносят с собой культурные особенности, в большинстве случаев чуждые. Вполне обоснованно выглядят тезисы о том, что "пришедшие" должны интегрироваться к той среде, в которую они вливаются. Вместе с тем интеграция, особенно в условиях, когда переселение не является следствием свободного выбора, а имеет место как вынужденная необходимость, весьма затруднительна и проблематична. В этих случаях миграция представителей этнической группы происходит с целью сохранения своей идентичности, а значит, изначально не предполагает отказа от культурных особенностей группы, не совпадающих с основным населением страны ценностей, противоречащих им традиций и обычаев.

Существующая ситуация в России в рамках отношения к этнической принадлежности граждан говорит о том, что Россия - страна, которая направлена прежде всего на внутренний плюрализм, а не на ассимиляцию, что наглядно подтверждает использование термина "этнический" в законах Российской Федерации³. Традиция существовала в имперской России, была продол-

--------------------------

³ Например, в Федеральном законе "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" от 25 июня 2002 г. (Собрание законодательства РФ. 2002. №26. Ст. 2519) не упоминается ни разу термин "национальный" — используется "этническая общность", "народы"; Федеральный закон "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" от 30 апреля 1999 г. (Собрание законодательства РФ. 1999. №18. Ст. 2208) и Федеральный закон "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" от 20 июля 2000 г. (Собрание законодательства РФ. 2000. №30. Ст. 3122) определяют коренные малочисленные народы как "этнические общности"; Федеральный закон "О национально-культурной автономии" от 17 июня 1996 г. (Собрание законодательства РФ. 1996. №25. Ст. 2965) определяет национально-культурную автономию как форму национально-культурного самоопределения, представляющую собой объединение граждан Российской Федерации, относящих себя к определенной этнической общности.

жена в советской России, и в настоящее время единая нация - российский народ состоит из множества этнических групп с разными культурами, традициями, обычаями. Так, например, государственным служащим предписывается "учитывать культурные и иные особенности различных этнических и социальных групп, а также конфессий" (п/п. 11 п. 1 ст. 18 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от 27 июля 2004 г.⁴; п / п. 11 п. 1 ст. 14 Закона г. Москвы "О государственной гражданской службе города Москвы" от 26 января 2005 г.⁵). Иной подход к проблеме этнической принадлежности можно наблюдать в стране с мононациональной структурой, каковой является Франция, и в других странах Запада, в частности США⁶.

Этническое многообразие не только признается и влияет на государственную политику России, но и входит составной частью в организацию государственного управления. Например, многочисленность дагестанского парламента (121 депутат) объясняется необходимостью' гарантировать представительство всех территорий и проживающих в республике национальностей, которое обеспечивается квотированием депутатских мест для народов. Названный механизм был осуществлен путем проведения выборов в Народное Собрание по так называемым национальным округам, чтобы снять межнациональное напряжение в тех городах и районах республики, где проживает смешанное население, т.е. представители разных национальностей и национальных диаспор. Таким образом, для обеспечения в парламенте представительства всех народностей, в том числе даже самых малочисленных, в республике "пошли на нарушение" общепризнанных избирательных прав граждан, поскольку в определенных национальных округах выдвинуться и быть избранными могут только представители соответствующих национальностей, а все остальные граждане (представители других национальностей) такого права не имеют. Иными словами, избирательные округа закрепляются за теми или иными конкретными национальностями.

Своеобразен и механизм формирования исполнительной власти в Дагестане. Так, дважды дагестанские народы на референдуме отвергли идею введения в республике поста всенародно избираемого президента, поскольку, по их мнению, эта форма правления более приемлема для стран, где большинство населения -представители одного и того же этноса. Самый же многочисленный из дагестанских народов, аварский, составляет лишь 28% населения республики. В этих условиях дагестанцы опасаются, что избранный из представителей фактического меньшинства президент будет покровительствовать "своему" этносу со всеми вытекающими последствиями. В результате получила одобрение идея "коллективного" президента — Государственного Совета, состоящего из 14 членов, по одному представителю от 14 дагестанских "конституционно признанных" народов независимо от их численности. Таким

---------------------

⁴См.: Собрание законодательства РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.

⁵См.: Ведомости Московской городской Думы. 2005. № 3. Ст. 3.

⁶См.: Рулон Н. Историческое введение в право. М., 2005. С. 580. Поленина С.В. Мультикультуризм и права человека в условиях глобализации // Гос. и право. 2005. № 5. С. 66-77.

образом, власть в Дагестане "равномерно" распределена между представителями разных национальных общин.

В Концепции государственной национальной политики Российской Федерации, утвержденной Указом

Президента РФ от 15 июня 1996 г.⁷, отмечено, что национальная политика может стать консолидирующим фактором лишь в том случае, если она будет отражать все многообразие интересов народов России, иметь в своем арсенале четкие механизмы их согласования. При этом указанная Концепция среди тенденций общественного развития, оказывающих влияние на межнациональные отношения, называет следующие:

- стремление народов к самоопределению и объективный процесс интеграции российского общества;

— возрастающая самостоятельность субъектов Российской Федерации и воля граждан к упрочению общероссийской государственности;

- стремление сохранить и развивать национально-культурную самобытность и приверженность духовной общности народов России.

Сохранение и развитие традиций, языка, национальной культуры, обычаев и самобытности отдельного народа связаны с реализацией права на самоопределение в различных формах. Данное право - общепризнанная норма международного права⁸, ставшая частью правовой системы России, в Конституции которой установлено, что "федеративное устройство Российской Федерации основано на равноправии и самоопределении народов Российской Федерации" (ч. 3 ст. 5). В силу этого права народы свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают свое экономическое, социальное и культурное развитие".

Право на самоопределение тесно связано с возможностью отдельных этнических общностей сохранять и развивать свою самобытность. Создание благоприятных условий, в том числе правовых, для гарантированности реализации этих возможностей является обязанностью государства, закрепленной рядом международных актов. Так, Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным, этническим, религиозным или языковым меньшинствам⁹ (1992), предусматривает: "Государства охраняют на их соответствующих территориях существование и самобытность национальных или этнических, культурных, религиозных и языковых меньшинств и поощряют создание условий для развития этой самобытности" (п. 1 ст.1), в рамках этого "государства принимают меры для создания благоприятных условий, позволяющих лицам, принадлежащим к меньшинствам, выражать свои особенности и разви-

-----------------

⁷См.: Собрание законодательства РФ. 1996. N 25. Ст. ЗОЮ.

⁸См.: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. №17. Ст. 291; Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций от 24 октября 1970 г. // В сб.: ООН. Резолюции Генеральной Ассамблеи на XXV сессии. Нью-Йорк, 1970. С. 151-155.

⁹См.: Международные акты о правах человека. Сборник документов / Сост.: В.А. Карташкин, Е.А. Лукашова. М., 2002. С. 107-111.

вать свои культуру, язык, религию, традиции и обычаи..." (п. 2 ст.4).

Признание равноправия народов не исключает особого внимания со стороны государства к их определенным группам, которые в силу разных причин являются наименее защищенными и легкоуязвимыми. К таковым Конституция РФ относит национальные меньшинства и их особую разновидность - коренные малочисленные народы (ст. 69, п. "в" ст. 71, п. "б", "м" ч. 1 ст. 72). Официальное закрепление за коренными народами специального правового статуса означает признание их права на реализацию особого пути развития, что невозможно без дополнительной поддержки государства. Самоопределение коренных малочисленных народов предполагает, что они сами вправе выбрать путь интеграции в современное сообщество или путь сохранения своего традиционного образа жизни. Особый правовой статус гарантирует им свободу этого выбора и возможность сохранения своей самобытности, в том числе культуры и обычного права.

Обычаи и традиции являются интегрированной частью реализации права на самоопределение народов, их место и роль в процессе его реализации зависят от того, в рамках каких механизмов осуществляется право.

Результатом анализа законодательства Российской Федерации является вывод о том, что реализация права на самоопределение в нашей стране возможна в следующих формах:

- национально-государственного образования (республики, автономные округа, автономная область);

- национально-территориального образования (национальные поселения; административно-территориальные единицы с особым статусом);

- экстерриториальной автономии (национально-культурная автономия).

Данные формы реализации права на самоопределение возможны для всех народов России. Вместе с тем существуют специфические формы самоопределения коренных малочисленных народов, в качестве которых выступают: территории традиционного природопользования¹⁰ и община этих народов¹¹.

Роль обычаев и традиций как материальной составляющей при реализации права на самоопределение не одинакова для всех названных форм. Она достаточно небольшая, например, при национально-государственном самоопределении, но значение обычаев и традиций народов возрастает по мере сокращения субъектного состава самоопределяющихся лиц, например в границах общин коренных малочисленных народов и их территорий традиционного природопользования.

Обращает на себя внимание тот факт, что ЮНЕСКО 17 октября 2003 г. в Париже приняла Конвенцию об охране нематериального культурного наследия, согласно которой "самоопределение народа, этнически отличного, не может быть мыслимо без охранения нематериального культурного наследия". Данная Конвенция вступила в силу 20 апреля 2006 г.¹²

Таким образом, многокультурность - объективная реальность России, обусловленная разнообразием этносов, исконно совместно проживающих на ее территории. Это всегда признавалось и оказывало влияние на государственное устройство страны. И в настоящее время данный фактор имеет весьма существенное значение, что отражается в самоопределении народов Российской Федерации, реализующих и развивающих через всю совокупность его форм свою культуру, язык, обычаи и традиции.

------------------

¹⁰См.: Федеральный закон "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" от 7 мая 2001 г. // Собрание законодательства РФ. 2001. №20. Ст. 1972.

¹¹См.: Федеральный закон "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" от 20 июля 200 г. // Собрание законодательства РФ. 2000. № 30. Ст. 3122.

¹²См.: http: // unesdoc. unesco. org/images/0013/001325/132540r.pdf.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ

РОССИИ

Вопросы обеспечения внешнеэкономической безопасности России и взаимодействия экспортных компаний с правоохранительными органами имеют важное значение для нашей страны. Прежде всего, необходимо предложить определение понятия "внешнеэкономическая безопасность государства": - это состояние защищенности внешнеэкономических интересов государства, основанное на комплексе мер, направленных на предупреждение, исключение или минимизацию потерь от легальной и нелегальной внешнеэкономической деятельности, осуществляемой субъектами экономических отношений.

Исходя из того, что понятие "внешнеэкономическая безопасность" является частью более широкого понятия "экономическая безопасность", необходимо привести определение и последнего понятия. Экономическую безопасность следует понимать как состояние экономики, при котором обеспечивается устойчивый экономический рост, эффективное удовлетворение общественных потребностей, высокое качество управления, защита экономических интересов на национальном и международном уровнях.

Экономическая безопасность - составная часть национальной безопасности, ее фундамент, материальная основа. Исторически и логически проблема обеспечения экономической безопасности возникает одновременно с формированием государственности, осознанием экономических интересов общества.

Объектами экономической безопасности являются: экономическая система страны в целом, а также ее составляющие элементы: природные богатства, производственные и непроизводственные фонды, недвижимость, финансовые и людские ресурсы, хозяйственные структуры, семья, личность и др.

Угрозы экономической безопасности - это явления и процессы, оказывающие негативное воздействие на хозяйство страны, ущемляющие экономические интересы личности, общества, государства. Экономические угрозы в самом общем виде могут быть классифицированы как внутренние и внешние.

Внешнеэкономическая безопасность страны гарантируется прежде всего государством и обеспечивается целым рядом законодательных актов. В их числе в первую очередь следует назвать Указ Президента РФ "О мерах по созданию системы экспортного контроля в России" от 11 декабря 1992 г., Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" от 13 октября 1995 г. (с изм. от 8 июля 1997 г. и 10 февраля 1999 г.), Таможенный

-------------

¹ Соискатель Академии Федеральной службы исполнения наказаний России.

кодекс РФ². Следует отметить, что в связи с быстрым развитием внешнеэкономического оборота России в законодательные акты неоднократно вносились серьезные поправки. Так, 3 декабря 2003 г. был принят новый Закон "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"³, пришедший на смену утратившему силу Закону от 13 октября 1995 г.

В Таможенный кодекс РФ, принятый Государственной Думой 25 апреля 2003 г. и одобренный Советом Федерации 14 мая 2003 г., неоднократно вносились изменения, в частности Федеральными законами: от 23 декабря 2003 г. № 186-ФЗ; от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ; от 20 августа 2004 г. № 118-ФЗ; от 11 ноября 2004 г. № 139-ФЗ; от 18 июля 2005 г. № 90-ФЗ; от 31 декабря 2005 г. № 204-ФЗ; от 10 января 2006 г. № 16-ФЗ; от 18 февраля 2006 г. № 26-ФЗ.

Такие изменения, дополнения и поправки позволили устранить целый ряд пробелов в текущем законодательстве и заметно укрепить национальный режим внешнеэкономической деятельности (ВЭД).

Определенный международным правом и российским законодательством порядок пересечения таможенной границы при реализации экспортных операций вызывает необходимость контроля Российского государства за экспортом. Основной целью системы экспортного контроля, называемого иногда "особый порядок экспорта", является защита государственных интересов России в условиях включения в сферу внешнеэкономической деятельности конверсии оборонной промышленности и соблюдения международных обязательств по нераспространению особо опасных видов оружия массового уничтожения.

Перечень товаров, на которые распространяется особый порядок экспорта, достаточно велик и включает в себя более 300 позиций. В первую группу входит военная техника, вооружение, а также изделия для их производства, работы, выполняемые в сфере военно-технического сотрудничества, ядерные материалы, технология и оборудование; военная технология и научно-техническая информация; наркотические и психотропные средства. Во вторую группу товаров, имеющих "двойное назначение", включаются материалы и оборудование, применяемые в создании ракетного, ядерного, химического и бактериологического оружия (например, металлические сплавы, различные возбудители заболеваний).

Экспортный контроль предусматривает также цели защиты национальных ценностей. Этим объясняется существование третьей группы товаров, в состав которой включены драгоценные природные камни, изде-

-----------------

²См.: Таможенный кодекс Российской Федерации. М., 2006.

³См.: Собрание законодательства РФ. 2003. № 50.

лия из них и отходы их обработки, лекарственное сырье животного и растительного происхождения, коллекционные материалы по минералогии и информация о недрах и месторождениях важнейших видов природного сырья.

Экспортный контроль представляет собой совокупность мер по реализации федеральными органами исполнительной власти установленного законодательством Российской Федерации порядка вывоза за ее пределы вооружений и военной техники, а также отдельных видов сырья, материалов, оборудования, технологий и научно-технической информации, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники, по недопущению вывоза оружия массового уничтожения и иных наиболее опасных видов оружия и технологий их создания, а также мер по выявлению, предупреждению и пресечению нарушений этого порядка. Для обеспечения контроля за соблюдением правил экспорта контролируемых товаров в России создана Комиссия по экспортному контролю, в состав которой входят представители Министерства иностранных дел РФ, Министерства экономического развития и торговли РФ, Федеральной таможенной службы России и ряда других министерств и ведомств.

Контроль за экспортом товаров и услуг предусматривает подготовку и выдачу заключений о возможности такого экспорта, лицензирование и таможенное оформление. Для получения заключения о возможности экспорта участники внешнеэкономической деятельности направляют в Федеральную службу России по техническому и экспортному контролю следующие документы: заявление, копию контракта и договора между изготовителем и экспортером (в случае участия посредника), обязательство импортера, заверенное государственным органом страны его местонахождения, о неприменении покупаемого товара (услуги) в военных целях. Все эти документы рассматриваются затем в Комиссии по экспортному контролю.

Экспорт подконтрольных товаров осуществляется только при наличии разовых лицензий, которые выдаются на основании соответствующего заключения, и в соответствии с требованиями Закона РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г. (с изм. и доп. От 6 октября 1997 г.)⁴.

Под валютным контролем законодатель понимает деятельность государства, направленную на обеспечение валютного законодательства при осуществлении валютных операций. Валютный контроль осуществляется органами валютного контроля и их агентами. Органами валютного контроля в соответствии с законодательством являются Центральный банк Российской Федерации и Правительство РФ.

Под механизмом валютного контроля понимается совокупность специальных институтов, органов, лиц, участвующих в процессе валютного контроля (субъективная составляющая), а также набор форм и методов контрольной деятельности (функциональная составляющая) .

Цель валютного контроля - обеспечение поступления в Российскую Федерацию валютной выручки от

----------------------

⁴См.: Собрание законодательства РФ. 1997. № 41. Ст. 4673.

⁵См.: Эриашвили Н.Д. Финансовое право // Закон и право. 2000. С. 69.

экспорта товаров и защита валюты Российской Федерации и российских валютных ценностей в целом.

Объектами валютного контроля являются все экспортные операции, то есть операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте, в том числе бартерные операции.

В рамках полномочий, предоставленных действующим законодательством, контрольные функции федеральных органов исполнительной власти за экспортом ресурсов в основном сводятся к обеспечению своевременного и полного поступления валютной выручки на счета в уполномоченные банки, а также выполнению экспортерами всех предусмотренных законодательством обязательств перед государством.

Схема таможенно-банковского контроля представляет собой прохождение базовой документации через уполномоченные банки и таможенные органы, которые принимают экспортный груз к оформлению при наличии в сопроводительных документах реквизитов валютного счета для перевода экспортной выручки.

В целях проведения единой государственной политики в области внешнеторговой деятельности, организации эффективного механизма контроля за своевременным и полным поступлением валютных средств от экспортных операций, дальнейшего развития единой системы экспертной оценки количества и качества экспортируемых товаров остро встал вопрос о создании в стране системы независимой предотгрузочной инспекции экспортируемых товаров и расширении сферы действия экспортного валютного контроля. 26 декабря 1995 г. Правительство РФ приняло Постановление "О введении единой системы обязательной экспертной оценки количества, качества и цены экспортируемых товаров".

Система введена в действие с 1 января 1996 г. для всех участников внешнеэкономической деятельности независимо от их организационно-правовых форм. Ее цели: осуществление единой государственной внешнеторговой политики; повышение эффективности внешнеэкономической деятельности, а также усиление контроля за своевременным и полным поступлением валютных средств от экспорта. Российские и зарубежные экспертные организации допускаются к проведению экспертной оценки решением Комиссии Правительства Российской Федерации по вопросам экспертной оценки количества, качества и цены экспортируемых товаров.

С 1 января 1998 г. начата эксплуатация Единой автоматизированной системы "Экспертиза", рассматриваемой в качестве одного из блоков общей автоматизированной информационно-аналитической системы по валютно-экспортому контролю. Она объединила в общий комплекс существовавшие прежде схемы регулирования внешнеэкономической деятельности: информацию о специальных экспортерах и действующих льготах, квотах и лицензиях, о тендерах по межправительственным поставкам и исполненным контрактам, статистику по внешнеэкономической деятельности. Дальнейшая ее эксплуатация позволит обеспечить контроль за распределением региональных и отраслевых экспортных квот, в том числе в порядке аукционной продажи сертификатов и проведения конкурсных

торгов, выдачи лицензий под установленные квоты и использования для экспорта только официально полученных непогашенных лицензий, регистрации экспортных контрактов и недопущения экспорта по демпинговым ценам, прохождения товаров через таможенную границу при соответствии специфики вывозимого товара, обозначенного в лицензии, грузовой таможенной декларации, возвращения на специальные счета уполномоченных банков валютной выручки за экспорт стратегического сырья.

В результате проведенных мероприятий наметилась устойчивая тенденция к увеличению объема экспертиз этих товаров и, соответственно, более полному и своевременному поступлению экспортной валютной выручки.

Несмотря на все предпринятые меры схемы российского экспорта и экспортно-валютного контроля все еще далеки от идеальных. Связано это с целым рядом негативных факторов, главными из которых является бегство капиталов за рубеж и коррупция. Именно с данными негативными явлениями постоянно приходится сталкиваться законопослушным российским экспортерам.

Относительно масштабов нелегального вывоза капиталов из России в российской и зарубежной печати приводятся лишь отрывочные данные. При этом оценки заметно расходятся. Экспертные оценки размера вывезенных и незаконно невозвращенных в Россию средств довольно противоречивы. Советом Безопасности России было отмечено, что до сих пор не существует официально утвержденной методики расчета показателей вывоза российских капиталов за рубеж по всем выявленным каналам, что не позволяет определить реальные масштабы утечки капиталов. Приводимые Банком России в платежном балансе России сведения не отражают в полной мере общую ситуацию с вывозом из страны капиталов и приростом иностранных активов резидентов России.

По некоторым оценкам специалистов, незаконный вывоз капитала из страны составляет от 12 до 15 млрд. долл. в год⁶. По различным оценкам, объем одних только незаконно вывезенных из России за последние 10 лет капиталов составил 130-140 млрд. долл.

К числу конкретных факторов, стимулирующих процесс скрытого оттока капиталов за рубеж, можно отнести общие неблагоприятные условия формирования экономического и инвестиционного климата в стране. Это прежде всего падение темпов роста и инвестиционной активности, нарастание политической нестабильности, сокращение емкости рынка, высокий бюджетный дефицит, слабость национальной валюты, неразвитость инфраструктуры финансовых рынков и др. При этом неблагоприятный инвестиционный климат является основным фактором. В этих условиях скрытый экспорт капитала - естественная реакция российских предпринимателей на высокий уровень хозяйственно-политических рисков, своеобразная по-

---------------------

⁶См.: Войкин Д.Н. Правовое регулирование валютного контроля при экспорте товаров // Право и политика. 2002. № 7. С. 43-44.

⁷См.: Платонова И.Н. Проблемы вывоза и бегства капиталов из России // Финансы и кредит. 2001. № 11. С. 4.

пытка компенсировать издержки, связанные с отсутствием необходимых инвестиционных гарантий⁸.

К этому можно добавить чрезмерно высокий уровень фискальных ставок и неэффективность системы начисления и взимания налогов, низкое качество налогового законодательства. Так, по мнению В. Сенчагова (Институт экономики РАН), многие предприниматели шли на укрывательство от налогов ради обеспечения сохранности оборотных средств. Эмигрировавшие по этой причине капиталы весьма значительны по размерам, и, по-видимому, составляют основу того "иностранного капитала", который скрыто, ввозится сегодня в Россию во избежание налогообложения или преследований по поводу незаконности его происхождения⁹.

К числу основных каналов утечки капиталов из России относится невозвращение в страну экспортной валютной выручки. Преступные манипуляции с количеством, качеством, стоимостью стратегически важных сырьевых товаров позволяет экспортерам скрывать до 30-40% неучтенной выручки.

Специалистами МВД России по результатам изучения 22.5 тыс. валютных контрактов установлено, что только за несколько последних лет российские экспортеры недополучили валютной выручки на сумму, эквивалентную 12 млрд. долл.

Далее следуют манипуляции с ценами при безвалютных товарообменных сделках (бартерных, клиринговых, компенсационных) с последующим инвестированием за рубежом части средств. Опасность данного канала утечки капиталов становится более очевидной, если учесть, что доля расчетов, связанных с использованием тех или иных вариантов безвалютного режима, достигает 60% от внешнеторгового оборота России .

Следует также отметить целую группу злоупотреблений, в частности: занижение цен при экспорте товаров; создание оффшорных компаний для вывода части прибыли из-под налогообложения; нарушение финансовой дисциплины при оплате экспортных поставок (оплата контракта с просрочкой с сокрытием процентов); предоставление отсрочки по оплате экспортной продукции (фирменный кредит).

Другим крайне негативным фактором для экспортной компании, осуществляющей экспорт природных ресурсов и промышленной продукции, и для действенного госконтроля за внешнеэкономической деятельностью является коррупция.

Определений коррупции существует много. Всех их объединяет то, что это - девиантное поведение, выражающееся в нелегитимном использовании господствующей элитой государственных ресурсов в целях укрепления своей власти или обогащения¹¹.

Для борьбы с взяточниками в структуре Государственного таможенного комитета (ГТК) были созданы специальные подразделения. С начала 1998 г. проверкам подверглись более 7 тыс. сотрудников таможни, в

--------------------

⁸См.: Санкт-Петербургские ведомости. 1999. 11 дек. // ht-tp://www.vedomosty.spb.ru/arts/14/01/2000.

⁹См.: Ларьков А., Кесарева Т. Факторный анализ экономической преступности // Уголовное право. 1998. № 3. С. 132.

¹⁰См. сайт: http://newasp.omskreg.ru/bekryash/10/12/2003.

¹¹См.: Щетинин В. Одолеем ли коррупцию? // Международная жизнь. 1993. № 2.

отношении 671 был поставлен вопрос об их увольнении в связи с наличием компрометирующих материалов. Более 1700 таможенников были переведены на другие участки работы в ГТК. Было зафиксировано 102 случая участия таможенников в деятельности коммерческих предприятий и 121 факт оказания сотрудниками прямого содействия криминальным структурам в контрабандном перемещении товаров, уклонении от уплаты таможенных пошлин и платежей. По указанным фактам возбуждено 283 уголовных дела¹². В соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 ГТК России преобразован в Федеральную таможенную службу (ФТС).

Проведенный Институтом социологии РАН в конце 90-х годов XX в. опрос 50 наиболее крупных отечественных предпринимателей, связанных с международным бизнесом свидетельствует, что в 90% случаев без взятки нельзя ни начать, ни сохранить своего дела. Злоупотребления представителей власти единодушно названы зарубежными обозревателями в числе основных причин резкого сворачивания инвестиций в российскую экономику. Наиболее часто взятки предлагаются или вымогаются за получение квот и лицензий на экспорт товаров и пропуск контрабандных товаров без досмотра через таможенные пункты. К аналогичным выводам пришли также другие исследователи¹³.

Представляется, что говорить о внешнеэкономической безопасности государства следует как о категории, непосредственно затрагивающей правоохранительную сферу деятельности соответствующих структур, рассматривающих предпринимателей-экспортеров (субъекты ВЭД) в качестве объекта своей деятельности и при этом являющихся субъектами взаимодействия в пределах своей компетенции.

Во внешнеэкономической сфере Российской Федерации такими органами являются: Министерство внутренних дел; Федеральная служба безопасности; Генеральная прокуратура; Федеральная налоговая служба;

Федеральная таможенная служба¹⁴.

----------------------------

¹² См.: Коммерсант-Дейли. 1998. 15 окт.

¹³ См.: там же.

⁴ См.: Указ Президента РФ "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" от 9 марта 2004 г.

К сожалению, в настоящее время координация деятельности государственных органов, так или иначе регулирующих или контролирующих внешнеэкономические операции, является явно недостаточной. Остро стоят вопросы укомплектования таможенных служб высококвалифицированными кадрами, а также их надлежащего финансирования. Отмечается неготовность судебных органов квалифицированно рассматривать дела по таможенным и другим налоговым преступлениям.

Необходимы изменения в законодательной базе, препятствующие "черному декларированию" и предотвращающие нарушения валютного законодательства. Например, нужно включить в качестве обязательного условия при заключении внешнеэкономических сделок юридическими лицами и частными предпринимателями обеспечение обязательства залоговым имуществом (денежной суммой), равным по стоимости экспортируемому товару. Залог как способ обеспечения принятых экспортером обязательств импортировать в установленный срок эквивалентный по стоимости товар или зачислять выручку на счета в уполномоченные банки заставит участников ВЭД соблюдать режим экспорта товара.

Целесообразно также рассмотреть вопрос о том, предоставлять ли право на осуществление ВЭД юридическим лицам и частным предпринимателям, если сумма контракта превышает сумму залога или размер уставного капитала.

Вероятно, необходимы и жесткие меры в отношении регистрации юридических лиц и частных предпринимателей, если в качестве учредителей вновь создаваемых предприятий принимают участие лица, ранее имевшие нарушения в области финансовых операций и ВЭД.

Следует также, как представляется, законодательно закрепить следующее ограничение: не осуществлять регистрацию предприятий и организаций с иностранными инвестициями на территории РФ без предоставления гарантии иностранного кредитного учреждения на сумму, не меньшую, чем размер вклада в Уставный фонд предприятия с иностранными инвестициями со стороны иностранного инвестора.

АУДИТ КАК НЕЗАВИСИМЫЙ ВИД ФИНАНСОВОГО КОНТРОЛЯ

Аудиторский финансовый контроль в Российской Федерации возник в условиях формирования рыночных отношений. Появление такого вида контроля обусловлено изменением методов регулирования экономики. Создание организаций, банков, других юридических лиц, основанных на негосударственных формах собственности, потребовало решения вопроса о формах и субъектах проведения контроля за их финансово-хозяйственной деятельностью. Это объясняется тем, что контроль уполномоченных государственных органов направлен на защиту интересов государства. В то же время и сами хозяйствующие субъекты заинтересованы в достоверности и качественном ведении учета и отчетности их финансово-хозяйственной деятельности, что в конечном итоге отвечает и интересам государства, поскольку саморегулирование экономической деятельности хозяйствующих субъектов посредством института независимого финансового контроля (аудита) необходимо для построения правового государства.

Таким образом, активное развитие института аудита в России, безусловно, есть позитивный процесс.

Сужение сферы государственного финансового контроля и необходимость организации новых способов упорядочения финансовой деятельности негосударственных организаций, соразмерных темпам экономических реформ, являются факторами, обусловливающими развитие аудита. При этом органы государственного финансового контроля оказываются крайне заинтересованными в становлении, активном развитии и эффективном функционировании независимого финансового контроля (аудита). Органы государственного финансового контроля и независимые аудиторы, а также аудиторские организации отнюдь не являются конкурентами, а, наоборот, квалифицированный аудит оказывает существенное влияние на повышение эффективности работы органов государственного финансового контроля, полноту и качество выполнения их функций и поставленных перед ними задач². Все это говорит о необходимости дальнейшего развития аудиторских услуг в Российской Федерации и совершенствования нормативной базы, регулирующей указанные отношения.

Так, Правительство РФ 13 января 2005 г. одобрило разработанный Министерством финансов законопроект о внесении изменений в Федеральный закон "Об аудиторской деятельности" (далее - Закон) . Документ, который по сути является новой редакцией базо-

----------------------------

¹ Соискатель кафедры финансового права и бухгалтерского учета Московской государственной юридической академии, юрист Министерства экономического развития РФ.

²См.: Кармайкл Д.Р. Стандарты и нормы аудита. М., 1995.

³См.: Федеральный закон от 13 августа 2001 г. (ред. от 2 февраля 2006 г.).

вого для аудиторов закона, содержит революционные изменения для российской аудиторской отрасли. Например, отмена лицензирования аудиторских организаций, замена его на обязательное членство в аудиторских саморегулируемых организациях, ужесточение условий доступа в профессию, переход к единому квалификационному аттестату, создание общественного органа надзора за аудиторской профессией, все эти условия являются новыми для данной отрасли.

На наш взгляд, целесообразно выделить пять основных изменений в будущей деятельности российских аудиторов.

Первое - это перераспределение функций между государством и профессиональными саморегулируемыми аудиторскими организациями, роль которых существенно возрастает.

Второй очень важный момент: изменение подходов к контролю качества аудиторских услуг. Третье — изменения в организации обучения и повышения квалификации аудиторов. Четвертое — упорядочение системы профессиональных стандартов. И, наконец, пятое - введение механизма общественного надзора за аудиторской профессией.

Учитывая вышеизложенное, актуально будет рассмотреть основные направления аудиторской деятельности в рамках происходящих изменений в этой сфере.

Поправки к Закону предлагают, что ряд функций, которые сегодня выполняет государство, переходят к аудиторским профессиональным объединениям - саморегулируемым организациям (СРО). Причем предложенная в законопроекте конструкция направлена на значительное повышение роли саморегулируемых организаций в системе регулирования профессии. Какие функции передаются СРО?

Допуск в аудиторскую профессию. Сегодня аттестацией аудиторов и лицензированием аудиторской деятельности занимается Министерство финансов. Поправки к Закону предполагают, что решение о занятии аудиторской деятельностью принимает само профессиональное сообщество через СРО на основании тех критериев, которые однозначно устанавливаются Законом.

Вторая функция, от которой отказывается государство, - система непрерывного повышения квалификации аудиторов. Если сегодня Министерство финансов разрабатывает программы в этой области, осуществляет контроль над системой, то в будущем эта функция будет принадлежать исключительно саморегулируемым аудиторским организациям.

Осуществление внешнего контроля за качеством аудиторских услуг.

Кроме того, предполагается передать СРО ведение единого реестра аудиторов и аудиторских организаций, который сегодня ведется Минфином.

Вместе с тем у государства остаются такие важные функции, как выработка политики в сфере аудиторской деятельности, издание нормативно-правовых актов, в том числе утверждение федеральных стандартов аудиторской деятельности, анализ рынка аудиторских услуг. Можно сделать такой вывод: государство освобождает себя от некоторых избыточных функций.

Требования к саморегулируемым аудиторским объединениям являются очень жесткими - они должны иметь в своем составе не менее 3 тыс. аудиторов или не менее 1.5 тыс. аудиторских организаций.

Итак, в настоящее время аудиторская деятельность в России находится в процессе развития и имеет сложный переходный период, что обусловлено повышением процесса эффективности через развитие единой информационной базы (публичной отчетности организаций, законодательных и нормативных актов), повышение экономической грамотности руководящих работников и расширение спектра приемов и методов экономического анализа. Государственное регулирование аудита такого рода не характерно для ряда развитых стран Западной Европы. Но в условиях России оно вполне оправдано. В силу ряда причин (таких, как резкое увеличение спроса на бухгалтеров, которое привело к вовлечению в эту сферу деятельности массу низкоквалифицированных, обученных на скорую руку работников, недобросовестного ведения бухгалтерского учета в противозаконных целях), возникает необходимость в высококвалифицированных специалистах-аудиторах, осуществляющих аудиторские проверки и оказывающих сопутствующие аудиту услуги. В этих условиях государственное регулирование аудиторской деятельности в Российской Федерации призвано обеспечить организациям получение квалифицированных аудиторских услуг. Это особенно актуально в настоящее время, поскольку интеграция России в международное экономическое сообщество, привлечение иностранных инвестиций, вступление во Всемирную Торговую Организацию невозможно без развитого в рамках международных стандартов института независимого финансового контроля (аудита), становление которого и является приоритетным направлением государственного регулирования указанной деятельности.

Вместе с тем следует учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" аудит является предпринимательской деятельностью⁴ . В ст. 18 Закона установлено, что организация государственного регулирования аудиторской деятельности в Российской Федерации осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, определяемы Правительством РФ.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации "О вопросах государственного регулирования аудиторской деятельности в Российской Федерации" от 6 февраля 2002 г.⁵ такой орган -Министерство финансов РФ.

Предметом аудита является совокупность аудиторских доказательств, необходимых для формирования

--------------

⁴См.: Собрание законодательства РФ. 2001. № 33. Ст. 3422; № 51. Ст. 4829; 2002. № 1. Ст. 2.

⁵См.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 6. Ст. 583.

профессионального суждения относительно состояния выбранного объекта наблюдения.

Объектами аудита могут быть: качество продукции; экологические характеристики производства и окружающей среды; эффективность использования бюджетных средств; финансовое состояние организации; бухгалтерская финансовая отчетность организации и т.д.

Аудиторская деятельность представляет собой процесс оказания профессиональных услуг, поэтому для аудитора очень важно предоставить пользователям не только качественную, но и уместную услугу. Для того чтобы временные и материальные ресурсы были израсходованы максимально эффективно, а полученный результат удовлетворил обе стороны, необходимо до подписания контракта и начала работ достичь согласия по ряду содержательных вопросов⁶.

К ним относится: цель аудита; его объем; объем анализируемой информации и порядок ее предоставления; ответственность за финансовую (бухгалтерскую) отчетность⁷.

Целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой отчетности аудируемых лиц и соответствия порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Под достоверностью понимается степень точности данных финансовой отчетности, которая позволяет пользователю этой отчетности на основе ее данных делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения.

Аудит не подменяет государственный контроль достоверности отчетности, осуществляемый уполномоченными государственными органами на основании действующего законодательства.

Необходимость аудита как вида негосударственного финансового контроля вызвана следующими обстоятельствами:

1)бухгалтерская отчетность используется для принятия решений заинтересованными пользователями, в том числе руководителями, участниками и собственниками имущества экономического субъекта, реальными и потенциальными инвесторами, органами власти;

2)бухгалтерская отчетность не может быть самостоятельно оценена большинством заинтересованных пользователей из-за затрудненности доступа к учетной информации;

3)необходимость специальных знаний для проверки информации;

4) возможность необъективной информации со стороны ее составителей в случае конфликта между ними и пользователями этой информации.

Эти и ряд других причин привели к возникновению общественной потребности в услугах независимых экспертов. Собственники и прежде всего коллективные собственники - акционеры, пайщики, а также кредиторы лишены возможности самостоятельно убедиться в том, что все многочисленные и зачастую

-----------------

⁶См.: Кирушева ГЛ. Методы проведения аудиторской проверки для российского аудита. СПб., 1997.

⁷См.: Ремизов Н.А. Аудит. Учебник. М., 2005. С. 256.

очень сложные операции организации законны и правильно отражены в отчетности, так как обычно не имеют ни доступа к учетным записям, ни соответствующего опыта, и поэтому нуждаются в услугах специалистов -аудиторов.

Под объемом аудита понимается количество и характер аудиторских процедур, необходимых для проведения качественной проверки и выдачи аудитором обоснованного заключения. Объем аудита определяется аудитором самостоятельно на основании федерального законодательства, профессиональных стандартов и зависит прежде всего от цели проверки⁸.

По общему правилу, аудиту подлежит весь комплекс бухгалтерской отчетности организации. Однако, как показывает практика, далеко не всегда это необходимо. Для относительно небольших организаций, проводящих инициативный аудит и не являющихся публичными, подтверждение всех форм отчетности необязательно. Зачастую заказчику достаточно убедится в том, что баланс и отчет о прибылях и убытках не содержит ошибок и искажений. В этих случаях допустимо ограничение объема аудита и исключение из состава работ аудиторской проверки отчетных форм, содержащих пояснения к балансу и отчету о прибылях

и убытках⁹. В аудиторском заключении в данном случае будет приведено указание на ограничение объема аудита путем перечисления форм отчетности, в отношении достоверности которых аудитор выражает профессиональное мнение.

Аудиторские организации и предприниматели, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица, могут оказывать услуги, сопутствующие аудиту.

В соответствии со ст. 6 Закона под сопутствующими аудиту услугами понимается оказание аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами следующих услуг:

постановка, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление финансовой отчетности, бухгалтерское консультирование;

налоговое консультирование;

анализ финансово-хозяйственной деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей, экономическое и финансовое консультирование;

прввовое консультирование, а также представительство в судебных и налоговых органах, по налоговым и таможенным спорам;

проведение маркетинговых исследований; Эффективность аудиторской деятельности и ее проведения, а также конечный результат в значительной степени зависят от степени полноты полученной аудиторской организацией информации (аудиторских доказательств).

Аудитор отвечает за формирование и выражение мнения относительно финансовой отчетности. Аудируемое лицо несет ответственность за подготовку и представление финансовой отчетности. Данный принцип имеет очень важное значение, поскольку не всегда клиент правильно представляет себе сущность и, глав-

-------------

⁸ См.: Подольский В.И. Учебник. М., 2005. С. 199.

⁹ См.: Ришар Жак. Аудит и анализ хозяйственной деятельности предприятия. М., 1999.

ное, объем ответственности аудитора. В связи с этим на практике встречаются конфликтные ситуации. Поэтому ответственность за подготовку отчетности и выражения мнения о ее достоверности следует четко разграничивать¹⁰.

Для раскрытия сущности аудита необходимо рассмотреть правовой статус субъектов аудиторской деятельности.

В соответствии со ст. 3 Проекта о внесении изменений в Федеральный закон "Об аудиторской деятельности" аудитором является физическое лицо, имеющее квалификационный аттестат аудитора, безупречную деловую репутацию, подтвержденную рекомендациями не менее трех аудиторов, включенных в Единый реестр аудиторов и аудиторских организаций не позднее трех лет до дачи рекомендаций, отсутствие снятой или погашенной судимости. Индивидуальный аудитор должен состоять членом одного из саморегулируемых аудиторских объединений и быть включен в Единый реестр аудиторов и аудиторских организаций.

Аудиторская организация - коммерческая организация, осуществляющая аудиторские проверки и оказывающая сопутствующие аудиту услуги. Она может быть создана в любой организационно-правовой форме за исключением открытого акционерного общества, государственного или муниципального унитарного предприятия. Не менее 50% кадрового состава аудиторской организации должны составлять граждане Российской Федерации, а в случае, если руководителем аудиторской организации является иностранный гражданин, - не менее 75%. В штате аудиторской организации должно состоять не менее пяти аудиторов. Аудиторская организация должна быть членом одной из саморегулируемых аудиторских объединений и быть включена в Единый реестр аудиторов и аудиторских организаций.

Аудиторы и аудиторские организации не могут заниматься какой-либо другой предпринимательской деятельностью, кроме аудиторской и связанной с ней.

Таким образом, условиями осуществления аудиторской деятельности являются:

регистрация в качестве субъекта предпринимательской деятельности;

получение квалифицированного аттестата аудиторами, желающими работать самостоятельно или в составе аудиторской организации;

членство в одном из саморегулируемых аудиторских объединений и включение в Единый реестр аудиторов и аудиторских организаций.

Совокупность перечисленных условий служит необходимым и достаточным основанием законности осуществления аудиторской деятельности¹¹.

К экономическим субъектам отнесены (независимо от организационно-правовых форм и форм собственности) предприятия, их объединения, организации и учреждения, банки, а также их союзы и ассоциации, страховые организации, товарные и фондовые биржи, инвестиционные, пенсионные, общественные и другие фонды, а также граждане, осуществляющие

--------------

¹⁰ См.: Мезенцева Т.М. Методология и организация аудита странах СНГ. М., 1999.

¹¹ См.: Финансовое право. Учебник/ Отв. ред. Н.И. Химичева. М., 2001. С. 133.

самостоятельную предпринимательскую деятельность¹².

Очень важным является вопрос об аттестации аудиторской деятельности. Порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации "Об утверждении нормативных документов по регулированию аудиторской деятельности в РФ" от 6 мая 1994 г.¹³ Организация проведения аттестации возложена рассмотренным Законом на уполномоченный федеральный орган государственного регулирования аудиторской деятельности. В настоящее время данные функции осуществляют:

Министерство финансов Российской Федерации (по аудиту организаций товарных и фондовых бирж, инвестиционных, пенсионных, общественных и других фондов, граждан, осуществляющих самостоятельную предпринимательскую деятельность, а также по аудиту страховых организаций и обществ взаимного страхования);

Центральный банк России (по аудиту банков и других кредитных организаций, их союзов и ассоциаций).

Министерство финансов России и Банк России для проведения аттестации создают центральные и межрегиональные аттестационные аудиторские комиссии.

Аттестация на право осуществления аудиторской деятельности (далее - аттестация) - проверка квалификации физических лиц, желающих заниматься аудиторской деятельностью. Аттестация осуществляется в форме квалификационного экзамена.

Обязательные условия к претендентам на получение аттестата аудитора следующие: наличие документа о высшем экономическом и (или) юридическом образовании, полученном в российских учреждениях высшего профессионального образования, имеющих государственную аккредитацию, либо наличие документа о высшем экономическом и (или) юридическом образовании, полученном в образовательном учреждении иностранного государства, и свидетельства об эквивалентности указанного документа российскому документу государственного образца о высшем экономическом и (или) юридическом образовании; наличие стажа работы по экономической или юридической специальности не менее трех лет.

Каждый аудитор, имеющий аттестат, обязан в течение каждого календарного года, начиная с года, следующего за годом получения аттестата, проходить обучение по программам повышения квалификации.

Главное направление - улучшение качества отечественного аудита, - это, на наш взгляд, не повышение квалификации аудиторов, а согласование интересов всех участников рынка аудиторских услуг на базе сочетания экономического механизма регулирования с административным и этическим. Здесь же отмечу, что при создании заинтересованности руководства аудиторских организаций в оказании профессиональной аудиторской деятельности, к нему же и перейдет от государственных органов, учебно-методических центров и т.д. основная роль в повышении профессионального уровня аудиторов. Поскольку убытки в виде штрафных санкций будут возмещать аудиторские организа-

------------------------

¹²См.: Мерзликина ЕМ. Учебник. М., 2006.

¹³См.: Собрание законодательства РФ. 1994. № 4. Ст. 365.

ции, то их руководство будет принимать комплекс мер к повышению подготовки профессионального уровня своих аудиторов.

В проекте изменений Федерального закона "Об аудиторской деятельности"¹⁴ в ст. 15 указано, что решение об аннулировании квалификационного аттестата аудитора принимается судом по заявлению саморегулируемого аудиторского объединения, членом которого состоит аудитор, а также иных лиц в случаях, установленных федеральными законами.

При аннулировании аттестата аудитора аудитор исключается из Единого реестра аудиторов и аудиторских организаций.

Для занятия аудиторской деятельностью, аудитору необходимо владеть знаниями в области налогового, банковского, страхового аудита. В связи с этим целесообразно рассмотреть, на какие виды подразделяется аудит¹⁵. Он классифицируется по различным основаниям.

Под термином "внешний аудит" понимают собственно аудит, осуществляемый аудитором (аудиторской организацией). Объектом является система учета и отчетности организации. Основными объектами внутреннего аудита является решение отдельных функциональных задач управления, разработка и проверка информационных систем предприятия¹⁶.

Несмотря на кажущиеся различия, внутренний и внешний аудит во многом дополняют друг друга¹⁷. Ряд функций внутренних аудиторов могут быть выполнены приглашенными независимыми аудиторами. При решении многих задач внутренние и внешние аудиторы могут использовать одинаковые методы. Разница заключается лишь в степени точности и детальности применения этих методов.

По отношению к требованиям законодательства выделяют обязательный и инициативный аудит.

В соответствии со ст. 7 Закона обязательный аудит - ежегодная обязательная аудиторская проверка ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя.

Инициативный (добровольный) аудит проводится в результате заключения гражданско-правового договора между заинтересованной стороной и аттестованным аудитором или аудиторской организацией на оказание соответствующих услуг.

По объектам аудит различают: банковский; аудит страховых организаций; аудит бирж, инвестиционных институтов и внебюджетных фондов; общий; государственный.

Термин "государственный аудит" пока не нашел в России широкого применения, однако в Счетной палате РФ существует должность аудитора¹⁸.

--------------------

¹⁴См.: Собрание законодательства РФ. 2001. № 33. Ст. 3422; № 51. Ст. 4829; 2002. № 1. Ст. 2; 2005. № 1. Ст. 45.

¹⁵См.: Адаме Р. Основы аудита / Под ред. Я.В. Соколова. М., 1995.

¹⁶ См.: Шешукова Т.П., Городилов М.А. Аудит. Учебник. М., 2003. С. 45.

¹⁷ См.: Суйц В.П., Шеремет АЛ Аудит. Учебник. М., 2000. С. 21.

См.: Бычкова С.М. Развитие целей и приемов аудита // Бухгалтерский учет. 1996. № 10. С. 83-85.

По назначению аудит классифицируется на аудит финансовой отчетности; налоговый; аудит на соответствие требованиям; ценовой; управленческий аудит; аудит хозяйственной деятельности; специальный (экологический, операционный и др.).

Аудит финансовой отчетности представляет собой проверку отчетности субъекта с целью вынесения заключения о соответствии ее установленным критериям и общепринятым правилам бухгалтерского учета.

Налоговый аудит - это аудиторская проверка правильности и полноты начисления и уплаты налогов, соблюдения налоговой политики.

Аудит на соответствие требованиям - это анализ финансовой или хозяйственной деятельности субъекта в целях определения ее соответствия предписанным условиям, правилам или законам.

Операционный аудит используется для проверки процедур и методов функционирования организации, для оценки производительности и эффективности. Операционный аудит можно эффективно использовать для проверки выполнения бизнес-планов, смет, различных целевых программ, работы персонала и др.

Ценовой аудит - это проверка обоснованности установления цены на заказ. Применяется в развитых странах при проверке обоснованности бюджетных ассигнований¹⁹.

Управленческий аудит - это проверка и совершенствование организации и управление предприятием, качественных сторон производственной деятельности, оценка эффективности производства и финансовых вложений, производительности, рациональности использования средств их экономики.

Аудит хозяйственной деятельности - систематический анализ хозяйственной деятельности организации, проводимый для определенных целей. Он может быть проведен как по заказу администрации, так и по требованию третьей стороны, в том числе и государственных органов.

Специальный аудит — это проверка конкретных аспектов деятельности хозяйствующего субъекта, соблюдения определенных процедур, норм и правил.

По времени осуществления аудит подразделяется на первоначальный, согласованный, оперативный.

Первоначальный аудит проводится аудитором впервые для данного клиента. Это существенно увеличивает риск и трудоемкость аудита, так как аудиторы не располагают необходимой информацией об особенностях деятельности клиента, его системе внутреннего контроля.

Согласованный аудит осуществляется аудитором повторно или регулярно и поэтому основан на знании деятельности клиента, его положительных и отрицательных сторон в организации бухгалтерского учета и результатах длительного сотрудничества с клиентом.

Оперативный аудит - это кратковременная аудиторская проверка для вынесения общей оценки состояния учета, отчетности, соблюдения законодательства, эффективности внутреннего контроля, оценки деятельности.

--------------------------------------

¹⁹ См.: Старовойтова Е.В., Ремизов Н.А. Аудит. Учебник. М., 2003. С. 456.

По характеру проверки аудит классифицируется на подтверждающий; системно-ориентированный; аудит, базирующийся на риске²⁰.

Подтверждающий аудит - это проверка и подтверждение достоверности бухгалтерских документов и отчетности.

Системно-ориентированный - аудиторская экспертиза на основе анализа системы внутреннего контроля.

Аудит, базирующийся на риске - концентрация аудиторской работы в областях с более высоким возможным риском.

Любой динамический процесс состоит из различных этапов, стадий. Какая же техника свойственна аудиту? Особенности проведения аудита регламентируются внутренними правилами (стандартами) аккредитованных профессиональных аудиторских объединений или отдельных аудиторских организаций на основе федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности, предназначенных для всех указанных выше видов независимого аудита²¹.

Необходимость проведения аудиторской проверки с наибольшим эффектом, т.е. на высоком профессиональном уровне, с минимальным аудиторским риском, с минимальными затратами средств и в установленные сроки обязывает аудиторов как можно более тщательно организовать свою работу. Независимый аудит -это многоплановая деятельность, в которой выделяют три главных этапа: начальная стадия; этап сбора и обработки информации; заключительная стадия.

Планировать и проводить аудиторскую проверку нужно таким образом, чтобы получить достаточную уверенность в том, что бухгалтерская отчетность свободна от искажений, имеющих существенный характер.

Наиболее значимым этапом является начальная стадия аудита (первый этап), так как от уровня проведения работ на данном этапе зависят выбор способов и объемов исследования, а в итоге — объективность аудиторских оценок и экономичность осуществления всех видов работ. На начальной стадии проводится вся предварительная работа, в результате которой формируется план аудиторской проверки, дается предварительная оценка аудиторского риска и существенности возможного искажения подлежащей аудиту информации.

Второй этап является техническим. На данном этапе выполняются процедуры сбора информации для изучения системы внутреннего контроля и независимые процедуры (процедуры по существу) проверки оборотов и сальдо по счетам бухгалтерского учета.

Третий этап - заключительная стадия: определяется, достаточно ли собрано сведений для принятия обоснованного решения, касающегося изучаемой проблемы, а именно - для выработки независимого аудиторского мнения о достоверности проверяемой финансовой отчетности.

-----------------

²⁰См.: Шешукова Т.П., Городилов МЛ. Указ. соч. С. 67.

²¹См.: Шишкин А.К., Вартанян С.С., Микрюков В.А. Бухгалтерский учет и финансовый анализ на коммерческих предприятиях. М., 1999.

Стадии аудита, в свою очередь, состоят из самостоятельных этапов²².

На этапе предварительной деятельности (подготовительная стадия) решаются следующие вопросы: принять нового клиента или отказать ему; осуществить подбор штата и т.д.

Второй - наиболее сложный этап - планирование аудита, включает: получение сведений о клиенте; предварительную аналитическую проверку; предварительную оценку системы внутреннего контроля, масштабов работ; оценку уровня существенности и аудиторского риска; завершение экспертизы и оценки предварительных данных; разработку общего плана (стратегии) аудита; определение оптимального доверия к системе внутреннего контроля; разработку соответствующих процедур тестирования системы внутреннего контроля; разработку независимых процедур тестирования; составление программы (тактики) аудита.

Третий этап - тестирование средств контроля (процедуры согласования) — содержит оценку систем бухгалтерского учета и внутреннего контроля, принятых в организации (по аудиторским циклам): проведение тестов; окончательную оценку внутреннего контроля; корректировку программы аудита.

Четвертым этапом является выполнение независимых процедур (аудиторских процедур по существу). Этот этап включает сбор аудиторских доказательств (рабочие документы аудитора), необходимых в дальнейшем для формирования мнения аудитора об отчетности, проведение: независимых тестовых операций; аналитических проверочных процедур; тестов оборотов по синтетическим счетам; проверочных процедур общего составления баланса; а также оценку результатов независимых процедур; обобщение полученных данных и их оценку; корректировку программы аудита и др.

Формулировка мнения и составления аудиторского заключения является пятым, завершающим этапом и содержит формирование и изложение мнения об отчетности. Это проверки: финансовой отчетности, результатов аудита, составление: мнения о достоверности отчетности, проекта заключения, заключения.

Роль аудиторского заключения в рыночной экономике очень велика. Именно аудиторское заключение представляет пользователям финансовой отчетности информацию о ее достоверности. Если отчетность экономического субъекта должна быть обязательно подвергнута аудиторской проверке, то, как правило, она должна быть опубликована (в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете"²³ (с изм. и доп.), Федеральным законом "Об акционерных обществах"²⁴ и др.). Наряду с финансовой отчетностью публикуется и аудиторское заключение.

Форма аудиторского заключения и порядок его составления определены Федеральным правилом (стандартом) аудиторской деятельности № 6. В соответствии с данным Федеральным правилом (стандартом) аудиторское заключение является официальным документом, предназначенным для пользователей финансовой отчетности аудируемых лиц, составленным в со-

----------------

²² См.: Мерзликина Е.М., Никольская Ю.П. Аудит. Учебник. М., 2006. С. 144.

²³См.: Собрание законодательства РФ. 1996. №48. Ст. 5369.

²⁴См.: Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

ответствии с указанным правилом и содержащим выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации или индивидуального аудитора, о достоверности финансовой отчетности аудируемого лица и соответствии порядка ведения им бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации.

При разработке Федерального правила (стандарта) аудиторской деятельности № 6 были внесены значительные изменения в порядок составления и в виды аудиторского заключения.

Стандартом предусмотрено два типа аудиторских заключений: заключение с выражением безоговорочно положительного мнения; модифицированное аудиторское заключение.

Понятие "модифицированное аудиторское заключение" обозначает не только заключение, отличающееся от безоговорочно положительного, но и включающее описание факторов, не влияющих на аудиторское мнение, однако отмеченных с целью привлечения внимания пользователей к какой-либо ситуации. Вариантами модификации аудиторского заключения без изменения безоговорочного положительного мнения являются: аудиторское заключение в части, привлекающей внимание; аудиторское заключение в части, содержащей мнение с оговоркой из-за ограничения объема аудита; аудиторское заключение в части, содержащей отказ от выражения мнения из-за ограничения объема; аудиторское заключение в части, содержащей мнение с оговоркой из-за разногласия относительно учетной политики и ненадлежащего метода учета; с оговоркой из-за разногласий относительно раскрытия информации; аудиторское заключение в части, содержащей существенные разногласия.

Для оценки степени соответствия финансовой (бухгалтерской) отчетности законодательству Российской Федерации аудитор должен установить максимально допустимые размеры отклонений путем определения в целях проводимого аудита существенности показателей бухгалтерского учета и финансовой отчетности в соответствии с Федеральным правилом (стандартом) аудиторской деятельности "Существенность в аудите", утвержденным Постановлением правительства РФ от

23 сентября 2002 г.²⁵ В соответствии с определением этого стандарта аудиторской деятельности информация считается существенной, если ее пропуск или искажение могут повлиять на экономические решения пользователей, принятые на основе финансовой (бухгалтерской) отчетности. Существенность зависит от величины показателя финансовой отчетности и (или) ошибки, оцениваемых в случае их отсутствия или искажения²⁶. Существенность нарушений и отклонений, допущенных проверяемой организацией, является для аудиторов критерием того, может ли он подтвердить достоверность бухгалтерской отчетности проверяемой организации. В зависимости от рассматриваемого фрагмента финансовой отчетности можно применять различные уровни существенности. Однако аудитору необходимо ориентироваться на приемлемый порог существенности, установленный нормативными актами для финансовой (бухгалтерской) отчетности, - 5%.

------------------

²⁵ См.: Собрание законодательства РФ. 2004. № 67. Ст. 532^{. 26 См.: Шеремет А.Д., Сайфулин Р.С. Методика
финансового анализа. М., 1996.}

Существенность имеет две стороны: качественную и количественную.

С качественной точки зрения аудитор определяет, носят или не носят существенный характер отмеченные в ходе проверки отклонения от требований нормативных актов по бухгалтерскому учету Российской Федерации, предъявляемых к формированию, представлению и раскрытию информации в бухгалтерской отчетности.

С количественной точки зрения аудитор оценивает, превосходят ли по отдельности и в сумме обнаруженные искажения бухгалтерской отчетности принятый для организации уровень существенности.

Необходимо отметить, что в ст. 11 Закона определено понятие заведомо ложного аудиторского заключения, т.е. аудиторское заключение, составленное без проведения аудиторской проверки или по результатам такой проверки, но явно противоречащее содержанию документов, представленных для аудиторской проверки и рассмотренных аудиторской организацией. Существенно, что в соответствии с названной статьей заведомо ложное аудиторское заключение признается таковым только по решению суда.

В проекте о внесении изменений в Федеральный закон "Об аудиторской деятельности" в п. 2 ст. 11 определено, что для аудиторов, подписавших заведомо ложное аудиторское заключение, наступает ответственность в виде исключения из членов саморегулируемого аудиторского объединения, аннулирования квалификационного аттестата аудитора, а также привлечения к уголовной ответственности.

В заключение отметим, что российский аудит находится в процессе развития, преодолевая проблемы и находя пути решения этих проблем.

Можно выделить три основные проблемы. Первая проблема - это все еще недопонимание собственником цели и задач аудита, начиная с 1990-х годов, когда главная проблема лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, заключалась в проблеме налогов. Многие все еще не понимают, что аудит проводится не для подтверждения налоговой отчетности и освобождения от штрафов, а в целях и прямых интересах собственника. То есть выражается мнение о достоверности бухгалтерской отчетности: об активах, пассивах, прибыли (а отсюда, следовательно и дивидендах). Недопонимание значения аудита приводит к абсурдной ситуации: выбор аудита зачастую осуществляется не собственником, а главным бухгалтером; привлечение недобросовестных аудиторов является результатом этой проблемы.

Вторая проблема заключена в деятельности самих аудиторов. Недобросовестная конкуренция, низкий уровень владения методикой аудита (к сожалению, некоторые аудиторы даже не читали Кодекс этики аудиторов), отсутствие внутренних стандартов, недопонимание необходимости участия в общественных организациях с целью развития профессии, повышения ее значимости, отстаивание своих интересов - вот самые острые моменты данной проблемы.

В России среди аудиторских организаций наблюдается высокая степень разобщенности. За рубежом, в частности, во Франции, США существует единая аудиторская общественная организация, обязательное членство, единые методики контроля качества и т.д. У нас — сотни разных. Все это не способствует развитию профессионализма, повышению престижа профессии аудитора.

Третья проблема - явно недостаточное внимание государства к аудиторской деятельности. Государство могло бы уделять большее внимание повышению репутации профессии аудитора, используя при этом свои многочисленные инструменты. Например, ЦБ РФ и ряд других крупных организаций подвергался аудиту зарубежными фирмами. То есть, нет доверия к российскому аудиту даже внутри государства, что уж говорить о зарубежных странах?

Есть и четвертая проблема. Отсутствие единой идеологии среди 7 аккредитованных при ФОГРАДе объединений и желания сблизить свои позиции. Присутствует лоббирование интересов отдельных аудиторских компаний.

И, наконец, существуют объективные причины вышеназванных проблем: это все еще большое налоговое бремя; недостаточность внешних инвестиций, отсюда и отсутствие дополнительной мотивации для собственников в получении аудиторского заключения; и, конечно же, несовершенство российской экономики, что прямым образом отражается на аудите.

Каковы же пути решения этих проблем? Пути решения вытекают из самих проблем. Очень важно поставить диагноз. Но главное — необходимы совместные усилия государства, аудиторского сообщества, потребителей данных услуг²⁷.

Проблемы значительные, но есть и обнадеживающие моменты.

Надо понимать, что нельзя рассматривать проблемы аудита отдельно от развития рыночных отношений в целом, состояния общества и менталитета его членов. Аудиторская деятельность существует всего 12-13 лет, а активное развитие она получила в последние 8-10 лет. Развитие стремительное и положительные шаги есть, но главное, что можно выделить - это внесение в Госдуму законопроекта с изменениями в "Закон об аудиторской деятельности", а также Закона о саморегулируемых организациях (СРО). Это очень важная, хотя немного поздняя мера, которая будет способствовать решению вышеназванных проблем. Первый Законопроект, который корректировался и менялся с учетом мнения аудиторского сообщества, отвечает потребностям экономики и больше соответствует международным подходам.

Общая цель изменений в Законе - это переход профессии на новый уровень развития, обеспечивающий общественное признание и соответствие современному состоянию профессий в мире.

Анализ законодательства Российской Федерации об аудите позволяет сделать вывод о процессе формирования аудита. Безусловно, это свидетельствует о том, что Российская Федерация стремится создать все необходимые условия для существования свободного рынка и интеграции в мировое экономическое сообщество.

Важно отметить, что дискуссии об ограничении участия иностранных граждан и иностранного капитала в российском аудите возникают периодически. Присутствие на рынке аудиторских услуг в нашей стране

-----------

²⁷ См.: Соболева Н. Программа для финансового анализа предприятия // Аудиторские ведомости, 1999. № 1. С. 89-92.

иностранных граждан и капитала не только способствует этому, но и продвигает на рынок прогрессивные технологии. Угрозы ликвидации отечественного производителя при этом, по большему счету, не существует, поскольку многие российские конкурентные предприятия эти технологии уже освоили, и к тому же имеют неоспоримое преимущество ввиду знания местных условий, лучшего налаживания неформальных связей и т.п.

Проблема роли и степени допуска нерезидентов на российский рынок аудиторских услуг является немаловажной в настоящее время. Конечно, у нас есть и моральное, и юридическое право ограничивать такой допуск в той мере, в какой это делается в западных странах. Но это было бы эмоциональное, а не рациональное решение. Учитывая, что нерезиденты способствуют созданию цивилизованной конкуренции, внедряют прогрессивные аудиторские технологии, объективно способствуют получению столь необходимых для российских экономических субъектов инвестиций, степень допуска нерезидентов на отечественный рынок аудиторских услуг пока должна быть, на наш взгляд, несколько выше, чем в западных странах, поскольку конкурентные российские организации от этого не очень пострадают.

Проблема, касающаяся политики по отношению к малым аудиторским организациям, и ее актуальность, связана с социально важными вопросами развития малого бизнеса. Здесь имеются в виду отношения преимущественно не только государственных органов, но и общественных организаций. Основных вариантов такой политики три: поддержка, устранение с рынка аудиторских услуг и нейтральная политика. Главный аргумент в пользу первого варианта носит не аудиторский, а общий характер - необходимость государственной поддержки малого бизнеса. Однако представляется, что поддержка каких-либо структур в рыночной экономике при всех благих намерениях, как правило, создает на практике тепличные условия для нежизнеспособных конструкций и лишние расходования бюджетных средств. Лучшая форма поддержать действительно жизнеспособные структуры - это создать для них равные с другими условия. Основной аргумент в пользу второго варианта, напротив, носит не общий, а конкретный характер: малым аудиторским организациям, якобы, трудно внедрять прогрессивные технологии аудиторской деятельности. Препятствовать этому процессу ни на какой стадии развития аудита в нашей стране нецелесообразно.

Таким образом, аудит как новый вид деятельности имеет ряд проблем, некоторые из которых были рассмотрены в данной статье.

100

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРОВЕДЕНИЯ ТЕРРИТОРИАЛЬНОГО

ЗЕМЛЕУСТРОЙСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В правовом плане территориальное землеустройство выступает как функция государственного управления по рациональному использованию и охране земель, целью которого являются определение или упорядочение объекта земельных прав, осуществляемые в определенной юридической процедуре.

Понятие территориального землеустройства.

Указывая на цели землеустройства, действующее законодательство, как и предыдущее, однако, не содержит достаточно полного определения понятия территориального землеустройства. В ст. 1 Федерального закона "О землеустройстве" содержится общее понятие землеустройства и определяется как мероприятия по изучению состояния земель, планированию и организации рационального использования земель и их охраны, образованию новых и упорядочению существующих объектов землеустройства и установлению их границ на местности.

В ст. 68 ЗК РФ и ст. 15 Федерального закона "О землеустройстве" перечислены виды работ, выполняющихся при проведении территориального землеустройства, - образование новых и упорядочение существующих объектов землеустройства, межевание объектов землеустройства, которые имеют существенное значение для рационального использования земель и охраны прав и законных интересов правообладателей земельных участков, как тех, в отношении, которых проводится территориальное землеустройство, так и смежных. Так, упорядочение существующих объектов землеустройства, в частности ликвидация чересполосицы, вклиниваний, вкрапливаний и т.д., связано с рациональным использованием земель, а образование новых объектов землеустройства при предоставлении земельных участков непосредственно влияет на законные интересы правообладателей земельных участков.

В землеустроительной литературе территориальное землеустройство рассматривается более широко. Так, отмечается, что оно проводится также в целях организации мероприятий по изучению состояния земель, планирования². С данным утверждением нельзя согласиться, так как организация мероприятий по изучению состояния земель, планирования прямо не относится к территориальному землеустройству, а представляет собой землеустройство в более широком плане - как систему мероприятий по рациональной организации территорий. И этим видам землеустройства посвящены специальные статьи Федерального закона "О землеустройстве". Например, изучение состо-

------------------

¹Аспирант Института государства и права РАН.

²См.: Ялбулганов А.А. Комментарий Федерального закона "О землеустройстве" (Постатейный) // Справочно-правовая система "Гарант". 2003. Ст. 15.

яния земель регламентировано ст. 9, а основы планирования установлены ст. 14. Кроме того, данный вывод подтверждается и при изучении перечисленных в ст. 15 Федерального закона "О землеустройстве" и входящих в предмет территориального землеустройства видов работ.

Однако, по нашему мнению, данные в ст. 15 Федерального закона "О землеустройстве" и ст. 68 ЗК РФ перечисления видов работ, выполняющихся при проведении территориального землеустройства, недостаточно раскрывают содержание этого института.

В землеустроительной науке предлагается также и следующее определение территориального землеустройства: территориальное землеустройство -это комплекс мероприятий по образованию новых, упорядочению и изменению существующих землевладений и землепользовании, специальных фондов земель, установлению границ и режима использования земель административно-территориальных и других особых формирований (природоохранного, историко-культурного назначения и др.), а также отводу земель в натуре (на местности)³ .

Таким образом, понятие территориального землеустройства, данное в землеустроительной науке, отличается от мероприятий землеустройства и видов работ, перечисленных в ст. 15 Федерального закона "О землеустройстве". Кроме того, следует отметить, что ст. 1 Федерального закона "О землеустройстве" не относит к объектам землеустройства перечисленные в указанном определении специальные фонды земель и земли особых формирований. Сомнительным представляется также и отнесение к территориальному землеустройству установления режима использования земель, поскольку ст. 15-17 Федерального закона "О землеустройстве" такого не предусматривают, а в соответствии с ЗК РФ правовой режим земель зависит от их категории.

В настоящее время законодательство содержит такое понятие, как "формирование земельного участка". В этой связи возникает вопрос о соотношении данного понятия с понятием "территориальное землеустройство". Как отмечалось, целью территориального землеустройства является образование новых и упорядочение существующих объектов землеустройства, в том числе при предоставлении земельных участков, совершении сделок с земельными участками. При этом при проведении землеустроительных действий по образованию новых и упорядочению существующих объектов землеустройства не определена цель использования земельного участка, в то время как при

-------------

³ См.: Волков С.Н. Теоретические основы землеустройства. Т. 1.М., 2001.С. 287.

101

формировании земельного участка указывается конкретная цель его использования (п. 4 ст. 30 ЗК РФ).

В соответствии со ст. 30 ЗК РФ формирование земельного участка имеет место при его предоставлении, т.е. это образование новых земельных участков с помощью мероприятий территориального землеустройства.

Согласно п/п. 1 п. 4 ст. 30 ЗК РФ в проведение работ по формированию земельного участка включаются: подготовка проекта границ земельного участка и установление его границ на местности; определение разрешенного использования земельного участка; определение технических условий подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения и платы за подключение объектов к сетям инженерно-технического обеспечения; принятие решения о проведении торгов или предоставлении земельных участков без проведения торгов; публикация сообщения о проведении торгов или приеме заявлений о предоставлении земельных участков без проведения торгов.

Таким образом, из содержания п/п. 1 п. 4 ст. 30 ЗК РФ следует, что территориальное землеустройство, т.е. подготовка проекта границ земельного участка и уточнение границ на местности, является элементом формирования земельного участка⁴.

Понятие "формирование земельного участка" используется и в иных правовых актах. В частности, ст. 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" от 29 декабря 2004 г.⁵ устанавливает, что в случае, если земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, не сформирован до введения в действие ЖК РФ, на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме любое уполномоченное указанным собранием лицо вправе обратиться в органы государственной власти или органы местного самоуправления с заявлением о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом. При этом

---------------

⁴Следует пояснить, что из перечисленных п/п. 1 п. 4 ст. 30 ЗК РФ работ по формированию земельного участка очевидно, что определение разрешенного использования земельного участка, определение технических условий подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения и платы за подключение объектов к сетям инженерно-технического обеспечения, принятие решения о проведении торгов не относятся к землеустроительным действиям, т.е. формирование земельного участка представляет собой совокупность действий, как землеустроительных (подготовка проекта границ земельного участка и установление его границ на местности), так и иных (инженерных изысканий, архитектурно-градостроительных, административных и др.). Кроме того, государственный кадастровый учет земельного участка, как указано в п. 4 ст. 30 ЗК РФ, проводится после принятия решения о проведении торгов или предоставлении земельных участков без проведения торгов и публикации сообщения о проведении торгов, что противоречит п. 2 ст. 448 ГК РФ и п. 8 Правил организации и проведения торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. (см.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4587).

⁵См.: Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (Ч. 1). Ст. 15.

формирование земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, осуществляется органами государственной власти или органами местного самоуправления. По нашему мнению, термин "формирование" в ЖК РФ применяется неверно и не соответствует содержанию данного термина, закрепленному в ЗК РФ.

В отличие от процедуры формирования земельного участка, описанной в п/п. 1 п. 4 ст. 30 ЗК РФ, при формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, нет необходимости определять технические условия подключения объектов, так как дом построен, определять разрешенное использование земельного участка, принимать решение о проведении торгов.

Таким образом, в данном случае формирование земельного участка по существу сводится к территориальному землеустройству (установлению его границ), т.е. к индивидуализации земельного участка как объекта земельных прав, что обусловливает, по нашему мнению, внесение соответствующих изменений в ЖК РФ.

Подводя итог, можно сделать вывод, что процедура формирования земельного участка должна быть четко и последовательно прописана во всех нормативных актах одинаково в соотношении с территориальным землеустройством.

В ст. 15 Федерального закона "О землеустройстве" определено, что при проведении территориального землеустройства выполняются следующие виды работ: образование новых и упорядочение существующих объектов землеустройства; межевание объектов землеустройства. Однако здесь было бы точнее говорить о целях территориального землеустройства, так как виды работ - это конкретные действия, проводящиеся при образовании новых и упорядочении существующих объектов⁶.

Поскольку законодательство четко не разделяет, в каких случаях проводится образование новых, а в каких — упорядочение существующих объектов землеустройства, логично предположить:

образование новых объектов землеустройства проводится прежде всего в случае предоставления земельных участков гражданам и юридическим лицам;

упорядочение существующих объектов землеустройства проводится в случаях: изменения границ объектов землеустройства, в том числе в целях устранения недостатков в их расположении (чересполосицы, вклинивания, вкрапливания, дальноземелья, изломанности и неудобств в использовании); восстановления границ объектов землеустройства.

Проведение территориального землеустройства особенно важно при совершении сделок с земельными

Согласно п. 4 Методических рекомендаций по проведению землеустройства при образовании новых и упорядочении существующих объектов землеустройства, утвержденных Росземкадастром 17 февраля 2003 г., работы по образованию новых и упорядочению существующих земельных участков включают в себя два этапа: составление проекта территориального землеустройства, его согласование и утверждение; составление карты (плана) земельного участка по результатам установления границ земельного участка на местности и (или) съемки на местности частей земельного участка, занятых объектами недвижимости.

102

участками. При этом первоначальное установление границ может иметь место при упорядочении существующих объектов землеустройства.

К одному из случаев образования новых и упорядочения существующих объектов землеустройства ст. 16 Федерального закона "О землеустройстве" относит изъятие земельных участков. Это положение требует определенного уточнения. Необходимо отметить, что образование новых объектов землеустройства при изъятии земельного участка возможно только при изъятии части земельного участка, когда возникает необходимость в формировании самостоятельного объекта права - индивидуализированного земельного участка с помощью проведения территориального землеустройства. Упорядочение существующих объектов землеустройства в случае изъятия всего земельного участка может иметь место, если при изъятии необходимо проведение территориального землеустройства с целью уточнения его границ.

Нормы гражданского и земельного законодательства направлены прежде всего на регулирование отношений по изъятию всего земельного участка. При этом изъятие части земельного участка, т.е. формирование нового земельного участка с проведением территориального землеустройства, согласованием границ с правообладателем и последующим принятием решения об изъятии, в законодательстве не раскрыто. Принимая во внимание ст. 4 Федерального закона "О землеустройстве", по нашему мнению, в решении об изъятии земельного участка при необходимости должны учитываться и мероприятия территориального землеустройства.

Согласно п. 3 ст. 49 ЗК РФ условия и порядок изъятия, в том числе путем выкупа, земельных участков для государственных или муниципальных нужд устанавливаются ст. 55 ЗК РФ. В п. 3 ст. 55 ЗК РФ определено, что порядок выкупа земельного участка для государственных или муниципальных нужд у его собственника, определения выкупной цены земельного участка, выкупаемого для государственных или муниципальных нужд, прекращения прав владения и пользования земельным участком при его изъятии для государственных или муниципальных нужд, права собственника земельного участка, подлежащего выкупу для государственных или муниципальных нужд, устанавливаются гражданским законодательством.

В ст. 279 ГК РФ в свою очередь установлено, что в зависимости от того, для чьих нужд изымается земля, выкуп осуществляется Российской Федерацией, соответствующим субъектом РФ или муниципальным образованием на основании решения об изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд, которое принимается федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов РФ.

Порядок подготовки и принятия этих решений, как указано в п. 2 ст. 279 ГК РФ, определяется федеральным земельным законодательством. Однако ни Земельный кодекс, ни другие федеральные нормативные акты не определяют порядка подготовки и принятия указанных решений. ГК РФ, устанавливающий порядок изъятия, также не содержит норм о проведении территориального землеустройства (в процедуре изъятия не указаны момент и необходимость проведения территориального землеустройства), хотя в определенных случаях оно необходимо. Особенно это важно при предоставлении земельных участков для государственных нужд и изъятии у нескольких лиц для строительства различных объектов (например, трубопровода и т.д.).

Учитывая это, возникает вопрос, должно ли территориальное землеустройство предшествовать изъятию или проводиться перед изъятием, когда принимается решение о проведении территориального землеустройства, и входит ли оно в состав решения об изъятии земельного участка.

Поскольку решение об изъятии может быть принято в отношении конкретного земельного участка, т.е. отвечающего требованиям ст. 6 ЗК РФ, то территориальное землеустройство должно быть проведено до изъятия земельного участка. Принимая во внимание ст. 4 Федерального закона "О землеустройстве", по нашему мнению, решение о проведении территориального землеустройства должно быть принято до решения об изъятии земельного участка.

Если территориальное землеустройство рассматривать как правовой институт, то, по нашему мнению, его можно определить как совокупность норм, регулирующих отношения между гражданами, юридическим лицами, общинами коренных народов, Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, с одной стороны, и специализированными землеустроительными организациями - с другой по установлению и изменению границ земельных участков как объектов земельных прав.

Объекты территориального землеустройства.

Согласно ст. 1 Федерального закона "О землеустройстве" к объектам землеустройства относятся территории субъектов РФ, территории муниципальных образований и других административно-территориальных образований, территориальные зоны, земельные участки, а также части указанных территорий, зон и участков. Необходимо отметить, что данное определение применимо для землеустройства вообще, но требует пояснения при проведении отдельных видов землеустройства, в частности территориального. Анализ норм Федерального закона "О землеустройстве" позволяет сделать вывод, что территориальное землеустройство проводится прежде всего в отношении таких объектов, как земельные участки. Именно земельные участки согласно ст. 16 Федерального закона "О землеустройстве" являются объектами территориального землеустройства в случаях предоставления, изъятия; выкупа, совершения сделок.

Федеральный закон "О землеустройстве" специально не предусматривает проведение работ по образованию новых и упорядочению существующих объектов землеустройства, таких как территории субъектов РФ или территории муниципальных образований. В то же время ст. 15 Федерального закона "О землеустройстве" устанавливает, что межевание объектов землеустройства - это работы по установлению на местности границ муниципальных образований и других административно-территориальных образований.

В п. 2 Инструкции по межеванию земель, утвержденной Роскомземом 8 апреля 1996 г., предполагается создание кадастровых карт и планов земельного участка, села, поселка, сельского административного округа, административного района, города, республики, края, области на основе базовых кадастровых карт.

103

Таким образом, отсюда можно сделать вывод, что объектом территориального землеустройства являются не только конкретные земельные участки, но и административные образования.

Однако, по нашему мнению, работы по установлению на местности границ муниципальных образований и других административно-территориальных образований следует рассматривать как установление административно-территориальных границ, а не как территориальное землеустройство. Порядок и особенности работ по установлению на местности границ муниципальных образований и других административно-территориальных образований должны быть урегулированы в законодательстве.

К объектам территориального землеустройства можно отнести различные земельные участки, находящиеся на территории России, т.е. территориальное землеустройство распространяется на все земли независимо от целевого назначения и форм собственности. Специальные фонды земель и другие особые формирования (природоохранного, историко-культурного назначения и др.), т.е. категории земель, следует рассматривать как объекты землеустройства при проведении таких землеустроительных действий, как планирование либо изучение. Этот вывод подтверждается тем, что п. 4 ст. 2 Федерального закона "Об особо охраняемых природных территориях" от 14 марта 1995 г. устанавливает положение, в соответствии с которым все особо охраняемые природные территории учитываются при разработке территориальных комплексных схем, схем землеустройства и районной планировки. Статья 14 Федерального закона "О землеустройстве" к видам работ, входящих в планирование, относит: природно-сельскохозяйственное районирование земель; определение земель, которые могут быть включены в специальные земельные фонды. Иными словами, объектом территориального землеустройства является конкретный земельный участок (например, заповедник, национальный парк и т.д.), но не категория земель и специальный земельный фонд.

Принимая во внимание, что ст. 6 ЗК РФ определяет земельный участок как объект земельных отношений -часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке, важно отметить следующую особенность: объектом проведения территориального землеустройства могут быть как несформированный земельный участок, так и сформированный, но требующий своего упорядочения.

Субъекты территориального землеустройства.

В целом субъекты территориального землеустройства можно разделить на две группы: лица, в отношении земельных участков которых проводится территориальное землеустройство, и субъекты, осуществляющие работы по его проведению.

По смыслу ст. 1 Федерального закона "О землеустройстве" субъектами землеустройства являются Российская Федерация, субъекты РФ, органы местного самоуправления, юридические лица и граждане.

При изучении Федерального закона "О землеустройстве" можно выделить и иных (специальных) субъектов территориального землеустройства, каковыми являются общины коренных малочисленных на-

-------------------

⁷ См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 12. Ст. 1024.

родов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ и лица, относящиеся к коренным малочисленным народам Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ, несмотря на то что в соответствии со ст. 18 Федерального закона "О землеустройстве" данные субъекты являются участниками отношений по внутрихозяйственному землеустройству. Проведение территориального землеустройства на землях, используемых специальными субъектами землеустройства, необходимо в случае образования территорий традиционного природопользования в порядке, определенном Федеральным законом "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" от 7 мая 2001 г.⁸ (ст. 5-10).

Хотя Федеральный закон "О землеустройстве" не определяет в качестве субъектов иных лиц, иностранные граждане и иностранные юридические лица могут также являться субъектами территориального землеустройства, относящимися, прежде всего к первой группе.

По отношению к территориальному землеустройству данная классификация требует определенного пояснения.

При рассмотрении вопроса о таких субъектах, как РФ, субъекты РФ и муниципальные образования, нужно иметь в виду, что землеустроительные действия по существу производятся при предоставлении земельных участков из государственных и муниципальных земель гражданам и юридическим лицам, а также при разграничении государственной собственности. При характеристике субъектов, осуществляющих проведение работ по территориальному землеустройству, прежде всего следует определить, какой государственный орган выполняет эти работы, принимая во внимание, что землеустройство в целом является функцией государственного управления. В равной степени это относится и к органам исполнительной власти субъектов РФ.

В п. 1 постановления Правительства РФ "Вопросы Федерального агентства кадастра объектов недвижимости" от 8 апреля 2004 г. определено, что Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом, в том числе правоприменительные функции в сфере ведения землеустройства. В п. 4 названного постановления перечислены основные функции, среди которых можно выделить: землеустроительное обеспечение на землях, находящихся в федеральной собственности, оказание услуг в сфере землеустройства, проведение экспертизы землеустроительной документации.

В Положении о Федеральном агентстве кадастра объектов недвижимости, утвержденном постановлением Правительства РФ от 19 августа 2004 г.¹⁰, установлено, что агентство осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполни-

-----------------

⁸См.: Собрание законодательства РФ. 2001. № 20. Ст. 1972.

⁹См.: Собрание законодательства РФ. 2004. № 15. Ст. 1494.

¹⁰См.: Собрание законодательства РФ. 2004. № 34. Ст. 3554.

104

тельной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Принимая во внимание данные нормы, можно говорить о необходимости наличия определенной системы государственных органов и организаций, с помощью которых проводится землеустройство¹¹. Однако в землеустроительной литературе отмечается, что в настоящее время не существует единой землеустроительной службы, контролирующей и организующей работы по проведению территориального землеустройства, а землеустроительные работы проводятся различными государственными и негосударственными организациями, у которых вопросы землеустройства сведены к межеванию земель¹².

Согласно Положению о проведении территориального землеустройства утвержденному постановлением

Правительства РФ от 1 июня 2002 г.¹³, Федеральная служба земельного кадастра России¹⁴ и ее территориальные органы обеспечивают проведение территориального землеустройства в соответствии с решениями органов государственной власти, а также на землях, находящихся в федеральной собственности.

Обеспечение и оказание услуг государственными организациями по проведению территориального землеустройства на иных землях решены в законодательстве неопределенно. Под обеспечением, по всей видимости, следует понимать проведение территориального землеустройства организациями, подведомственными Федеральному агентству кадастра объектов недвижимости, что означает необходимость наличия находящейся в ведении Роснедвижимости специализированной землеустроительной организации (федерального государственного унитарного предприятия или учреждения), основанием проведения работ для которой будет являться решение органа государственной власти. Данная землеустроительная организация является субъектом территориального землеустройства, относящимся ко второй группе. При этом в Положении о проведении территориального землеустройства не

------------------

¹¹ Следует отметить, что в настоящее время имеет место устоявшаяся тенденция (что прямо вытекает из ст. 69 ЗК РФ) передачи осуществления ряда функций государственного управления земельным фондом на негосударственные структуры. Так, в разрабатываемом проекте Федерального закона "О государственном кадастровом учете и государственной кадастровой оценке недвижимости" представлена система органов и государственных и негосударственных организаций, обеспечивающих проведение работ по государственному кадастровому учету. В систему, в частности, входят: Минэкономразвития России, Роснедви-жимость и подведомственные организации, представительный орган государственной власти субъекта РФ, комиссия по кадастровой оценке, независимые оценщики и кадастровые инженеры, являющиеся членами саморегулируемых организаций. В законопроекте изложен также и порядок государственного контроля за деятельностью кадастровых инженеров.

¹²См.: Проблемы реформирования земельных отношений на современном этапе // Ставропольский бизнес. 2005. 6 июня.

¹³См.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2193.

¹⁴Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. Федеральная служба земельного кадастра России преобразована в Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости.

указывается, какой конкретно орган государственной власти необходим для проведения территориального землеустройства (учитывая, что помимо деления органов власти на федеральные и субъектов РФ существуют также органы с отдельными функциями).

В соответствии с Положением о проведении территориального землеустройства для остальных объектов землеустройства оно проводится юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями на основании договора по инициативе органов местного самоуправления, правообладателей земельных участков или по решению суда. Инициатива органов местного самоуправления должна в данном случае быть выражена в решении о проведении территориального землеустройства, на основании которого будет заключен договор. При этом остается открытым вопрос о том, как и в каком порядке проводится территориальное землеустройство остальных объектов землеустройства, учитывая, что оказание услуг в сфере землеустройства является одной из функций Федерального агентства кадастра объектов недвижимости. В литературе отмечается, что в отношениях, связанных с государственным управлением в сфере земельных отношений, участвуют физические и юридические лица. При этом во всех случаях они выступают

объектом управленческого воздействия¹⁵ и нуждаются в соблюдении своих прав и интересов. По нашему мнению, оказание услуг в сфере землеустройства Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости следует рассматривать как обязанность по заключению договоров с гражданами и юридическими лицами, а соответствующий договор как договор публичный.

Отдельным вопросом в этой связи стоит вопрос о статусе землеустроительной организации - является ли она субъектом территориального землеустройства¹⁶. Согласно Положению работы по образованию новых и упорядочению существующих объектов землеустройства включают в себя: сбор информации об объектах землеустройства; определение местоположения границ объектов землеустройства, в том числе ограниченных в использовании частей объектов землеустройства; определение вариантов использования земель; определение площади объектов землеустройства; составление карты (плана) объектов землеустройства. В соответствии с Инструкцией по межеванию земель, утвержденной Роскомземом 8 апреля 1996 г., межевание земель представляет собой комплекс работ по установлению, восстановлению и закреплению на местности границ земельного участка, определению его местоположения и площади. Основные цели землеустроительной организации - это разработка на основании договора проекта территориального землеустройства и проведение землеустрои-

-----------------------

¹⁵См.: Бархатов М.В. Комментарий к земельному законодательству Российской Федерации (Комментарий к ст. 5 ЗК РФ). М, 2002.

¹⁶Необходимо пояснить, что проведение территориального землеустройства осуществляется в настоящее время и предпринимателями без образования юридического лица (частными землеустроителями). В настоящей статье при рассмотрении статуса землеустроительной организации все сказанное имеет отношение и к частным землеустроителям.

105

тельных действий, направленных на достижение интересов участников и соблюдение их прав.

Как видно, работы по проведению территориального землеустройства достаточно сложны и объемны и, что самое главное, результаты работ непосредственно затрагивают интересы правообладателей. Учитывая, что на землеустроительную организацию накладываются определенные обязанности по проведению территориального землеустройства и обеспечению интересов правообладателей, ее следует рассматривать как субъекта, осуществляющего работы по проведению территориального землеустройства.

Следует заметить, что организации, осуществляющие работы по разработке и проведению территориального землеустройства, в настоящее время не обязаны иметь специальных разрешений¹⁷. Отмечается, что лицензирование распространяется только на геодези-

-----------------

¹⁷ В соответствии с п. 6 ст. 69 ЗК РФ юридические лица или индивидуальные предприниматели могут проводить любые виды работ по землеустройству без специальных разрешений, если иное не предусмотрено федеральными законами.

ческие и картографические работы, не охватывающие все действия территориального землеустройства¹⁸.

Мы, однако, полагаем, что необходимо установить требование к организации, разрабатывающей проект территориального землеустройства, иметь лицензию. При этом в законодательстве целесообразно закрепить полномочия Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по выдаче лицензий на землеустроительные работы, проводящиеся в соответствии со ст. 15-17 Федерального закона "О землеустройстве", ибо эти работы весьма сложны и требуют профессиональной подготовки.

Таким образом, отнесение функций и полномочий по оказанию услуг гражданам и юридическим лицам при проведении территориального землеустройства к землеустроительной организации позволяет рассматривать данную организацию как субъекта территориального землеустройства.

^{--------------------------------}

¹⁸ См.: Проблемы реформирования земельных отношений на современном этапе // Ставропольский бизнес. 2005. 6 июня.

106

НАУЧНАЯ

ЖИЗНЬ

ДЕСЯТЬ ЛЕТ УГОЛОВНОМУ КОДЕКСУ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ:

ДОСТОИНСТВА И НЕДОСТАТКИ

(Научно-практическая конференция)

(Окончание)¹

К.Ф. Шергина, канд. юрид. наук, доц., профессор кафедры уголовного права ГУ - Высшая школа экономики. "Смежные составы преступлений и административных правонарушений в действующем уголовном законе"

Десятилетие действия Уголовного кодекса Российской Федерации дает основание для научной оценки его эффективности, размышлений о формировании и реализации современной уголовной политики, выявления тенденций развития уголовного закона, его взаимодействия с другими отраслями деликтного законодательства. Одной из форм такого взаимодействия является конструирование в УК РФ и КоАП РФ смежных составов преступлений и административных правонарушений. При этом следует подчеркнуть, что данные составы являются неотъемлемой частью Особенной части УК РФ и имеют тенденцию к расширению уголовно-правовых норм, имеющих аналоги в Ко-АП РФ. В настоящее время УК РФ содержит около ста смежных с административно наказуемыми деяниями составов преступлений. Наличие такого количества смежных составов отражается на конструкции Особенной части УК РФ в целом, ставит ряд проблем теоретического, нормативного и правоприменительного характера. Не претендуя на исчерпывающую полноту, обратим внимание на некоторые из этих проблем.

Во-первых, смежные составы преступлений и административных правонарушений - составная часть Особенной части действующего УК РФ. Причем отмеченная масштабность этой части сама по себе проблема, влияющая на структуру уголовного закона, компоновку его норм, объем правоприменительной практики, формы изложения норм, предусматривающих ответственность за смежные с административными правонарушениями составы преступлений. И дело не только в увеличении количества таких составов в УК РФ и КоАП РФ. Вторая кодификация законодательства об административной ответственности ознаменовалась большей согласованностью пограничных составов в Особенных частях УК РФ и КоАП РФ. Если группировка норм Особенной части КоАП РСФСР 1984 г. проводилась по смешанному критерию (объекту посягательства и отрасли управления, в которой совершено правонарушение), то в КоАП РФ 2001 г. законодатель стремился группировать нормы об ответственности за пограничные составы с преступлениями по "меркам" действующего уголовного закона, т.е. в зависимости от объекта посягательства. Такой подход вполне оправдан как с позиций единых требований законодательной техники, так и с точки зрения потреб-

------------------

¹ Начало см.: Гос. и право. 2006. № 9, 10.

ностей правоприменительной практики. Парные нормы в действующих УК РФ и КоАП РФ помещены в однотипных главах Особенных частей обоих кодексов. Но их анализ выявил и неудачные, по нашему мнению, нормативные решения. Чем можно объяснить помещение в гл. 30 УК РФ "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления" ст. 285-1, предусматривающей ответственность за нецелевое использование бюджетных средств, а ее административно правовой аналог (ст. 15.14 K.oАП РФ) помещен в гл. 15 КоАП РФ "Административные правонарушения в области финансов, налогов, сборов, рынка ценных бумаг".

Во-вторых, смежные составы преступлений и административных правонарушений являются одной из форм криминализации и декриминализации общественно опасных деяний. Данная совокупность норм весьма подвижна, она отражает динамизм взаимодействия уголовного закона и административно-деликтного законодательства в противодействии одним и тем же общественно опасным деяниям. Особенно это проявилось в ходе реформы УК РФ в декабре 2003 г., когда отдельные уголовно наказуемые деяния были декриминализированы и переведены в разряд административно наказуемых (например, ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 264 УК РФ и др.). Разумеется, криминализация административно наказуемых деяний происходит гораздо реже. Такое изменение правовой оценки соответствующего общественно опасного деяния вызывается потребностями более эффективной защиты законных интересов посредством мер уголовной ответственности. Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 94-ФЗ из КоАП РФ была исключена ст. 5.2, предусматривавшая административную ответственность за вмешательство в работу избирательной комиссии, комиссии референдума. Учитывая повышенную опасность данного деяния, законодатель установил за его совершение уголовную ответственность (ст. 141 УК РФ).

В-третьих, смежные составы демонстрируют один из принципов современной уголовной политики - экономии уголовной репрессии. Его суть применительно к теме нашего сообщения состоит в том, что законодатель "дозирует" меры государственного принуждения в противодействии одним и тем же общественно опасным деяниям в зависимости от наличия (отсутствия) соответствующих признаков (систематичность, причинение материального ущерба и др.). При этом основная нагрузка в таком противодействии ложится на меры административной ответственности, а механизм уголовной репрессии включается только в случаях, когда аналогичные деяния представляют существенную

107

угрозу охраняемым интересам. Но принцип экономии уголовной репрессии - не самоцель. Нужен взвешенный учет всех факторов, влияющих на изменение законодательной оценки противоправного деяния.

В-четвертых, наличие значительного количества смежных составов преступлений и административных правонарушений неизбежно порождает проблему их нормативной и правоприменительной квалификации. Анализ Особенных частей УК РФ и КоАП РФ свидетельствует о более четком конструировании смежных составов, что облегчает квалификацию содеянного. Однотипной схемы разграничения этих составов нет. В качестве разграничительных признаков преступлений и их административно наказуемых аналогов законодатель чаще использует наличие (отсутствие) вредных последствий, неоднократность совершения деяния и др. Оптимальным представляется вариант конструирования смежных составов, когда отличительным признакам административно наказуемого деяния корреспондируют соответствующие признаки в уголовно-правовой норме. Так, ст. 19.1 КоАП РФ связывает административную ответственность за самоуправство с отсутствием существенного вреда гражданам или юридическим лицам; наличие такого вреда в соответствии со ст. 330 УК РФ является обязательным признаком состава уголовно наказуемого самоуправства. Но такого рода конструирование парных уголовно-правовых и административно-правовых норм скорее исключение, чем правило. В большинстве случаев в статьях КоАП РФ используется формула умолчания о разграничительных с уголовно наказуемыми аналогами признаках, а такие признаки закладываются в саму конструкцию преступного деяния. Последнее время законодатель при конструировании административно-правовой нормы для отграничения от соответствующей статьи УК РФ прибегает к формуле: деяния влекут административную ответственность, "если эти деяния не содержат уголовно наказуемого деяния" (например, ст. 5.18-5.20, 5.46, 14.12-14.13 и др.). По существу, это не характеристика самого разграничительного признака, а лишь информация о том, что в УК РФ содержится смежный состав преступления и для квалификации содеянного необходимо обратиться к соответствующей статье уголовного закона. Значительную трудность при разграничении смежных составов преступлений, административных правонарушений представляют оценочные признаки. В ряде составов правовая оценка содеянного связывается с наличием (отсутствием) значительного, существенного, крупного размера ущерба. Однако одни из них определены в законе (мелкий, крупный), другие определяются правоприменителем на основании оценки всех обстоятельств дела. Применение оценочных критериев вызывает немало трудностей в судебной практике, но выявление и первичная квалификация рассматриваемых деяний осуществляется должностными лицами многочисленных контрольно-надзорных органов (ст. 28.3 КоАП РФ), большинство из которых не имеет юридического образования. Не менее важны соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по применению норм УК РФ и КоАП РФ, предусматривающих ответственность за смежные составы преступлений и административных правонарушений.

Л.А. Букалерова, канд. юрид. наук, доц., докторант кафедры уголовного права и криминологии МГУ им. М.В. Ломоносова. "Должностные лица - субъекты

коррупционных преступлений в информационной сфере»

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ на 2005 г. чиновничество названо замкнутой и подчас просто надменной кастой, понимающей государственную службу как разновидность бизнеса². Указанное обстоятельство требует тщательного изучения и эффективного законодательного регулирования, в том числе уголовно-правовыми средствами.

Одной из недостаточно изученных проблем в России следует признать эффективность уголовно-правовой охраны официального информационного оборота от посягательств должностных лиц. Изменение характера, свойств охраняемой информации, превращение ее в высоколиквидный товар повлекли появление новых, ранее не известных видов посягательств на нее, в том числе специальных субъектов.

О необходимости установления ответственности должностных лиц федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических лиц и граждан за соблюдение требований информационной безопасности было указано в Доктрине информационной безопасности

Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. . Анализ пятилетней практической реализации указанного и иных положений Доктрины позволили сделать вывод о том, что отраслевые законодательства, в том числе уголовное право не претерпели требуемых изменений⁴.

В рамках статьи будет обозначен только ряд уголовно-правовых проблем борьбы с коррупцией в сфере информационного оборота.

Во-первых, появление новых видов общественно опасных посягательств на информацию должностных лиц вызвана изменением ее характера и превращением ее в высоколиквидный товар. В.В. Лунеев среди основных тенденций преступности в России назвал высокий коэффициент поражаемости реальной преступностью элитарных групп (правящая, политическая, экономическая элита; президенты, премьер-министры, министры и губернаторы), которым нет нужды совершать грабежи, так как они могут многократно обогатиться от продажи конфиденциальной информации⁵.

На наличие данных проблем в своей среде указывали федеральные правоохранительные ведомства. В частности, МВД РФ 21 июня 1997 г. был издан приказ "О дополнительных мерах по усилению защиты информации конфиденциального характера и режима секретности", где указано, что "в последнее время уча-

------------------------

²См.: Концепция административной реформы в РФ в 2006-2008 гг., одобренная 25 октября 2005 г. распоряжением Правительства РФ // www.government.ru/data/structdoc.ht-ml?he_id=100&do_id=2009.

³См.: Росс. газ. 2000. 28 сен.

⁴Заметим, что помимо Доктрины информационной безопасности Российской Федерации в России в 2000 г. были приняты еще две: Военная доктрина Российской Федерации и Национальная доктрина образования в Российской Федерации. С тех пор доктрины не формулировались. См.: Лунеев В.В. Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. М., 1997. С. 17.

108

стились случаи утечки информации конфиденциального характера из органов и подразделений внутренних дел, в том числе и центрального аппарата МВД России"⁶. Аналогичная обеспокоенность выражена в указании Генеральной прокуратуры РФ "О дополнительных мерах по обеспечению сохранности служебной информации при расследовании уголовных дел" от 23 июня 1998 г.⁷. Считаем, что "утечка информации" зачастую имеет криминальную подоплеку.

Поэтому основным недостатком уголовно-правовой охраны информационного оборота от посягательств коррупционеров следует признать отсутствие соответствующих норм. "Служебный подлог" (ст. 292 УК) единственная статья о посягательствах на официальный информационный оборот в гл. 30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления". Однако характер и объем полномочий должностных лиц предоставляет больше возможностей для совершения общественно опасных посягательств на законный информационный оборот.

Во-вторых, анализ судебной практики по привлечению должностных лиц к уголовной ответственности за служебные подлоги позволил сделать вывод, что зачастую суды не дают им самостоятельной уголовно-правовой оценки, признавая их приготовительной деятельностью к иным преступлениям. Однако в большинстве случаев без использования подложных документов совершение других, в том числе коррупционных преступлений, было бы не возможно. Учитывая, что служебные подлоги - самые распространенные должностные преступления (35% - 7000-8000 преступлений ежегодно)⁸, считаем, что в качестве превентивной меры действующая редакция нормы не эффективна, так как максимальное наказание за служебный подлог -лишение свободы до двух лет. Для сравнения, в § 267 УК ФРГ подделка документов должностным лицом карается лишением свободы на срок до 10 лет⁹, в ст. 441-2 УК Франции — до семи лет тюремного заключения¹⁰.

В-третьих, поскольку информация признана объектом гражданских правоотношений в ст. 128 ГК РФ¹¹и может иметь официальную стоимость, считаем необходимым признать ее предметом взяточничества.

В-четвертых, следует предусмотреть уголовно-правовую ответственность должностных лиц за незаконный сбор охраняемой информации. Практике известны случаи, когда должностные лица, используя служебные полномочия, в интересах одних предпринимателей получали охраняемую информацию у других (о размере оборота, поставщиках, покупателях). Указанными противоправными действиями юридическим и физическим лицам причиняется материальный и моральный ущерб, ставятся под угрозу законные общественные отношения в сфере порядка управления.

--------------

⁶Справочная правовая система "Гарант".

⁷См.: там же.

⁸См.: Криминология. Учебник / Под ред. В.Д. Малкова. М., 2004.

⁹См.: Уголовный кодекс ФРГ (Пер. с нем.). М., 2001. С. 154.

¹⁰См.: Уголовный кодекс Франции / Пер. с франц. и предисл. Н.Е. Крыловой. СПб., 2002. С. 445.

¹¹См.: Росс. газ. 1994. 8 дек.

В-пятых, серьезную опасность представляют посягательства на собранные уполномоченными органами (налоговыми, МВД, операторами сотовой связи) банки данных, содержащие персональные данные и иную охраняемую информацию. Так 16 ноября 2005 г. в Москве была задержана группа лиц, распространявших электронные базы данных российских налогоплательщиков, и ряд лиц, причастных к незаконному приобретению, производству и реализации крупных партий электронных носителей информации, содержащих базы данных со сведениями, составляющими коммерческую, налоговую и банковскую тайну. Масштабы преступной деятельность велики, по данным ФСБ при проведении следственных мероприятий изъяты десятки тысяч подготовленных к продаже электронных носителей, а также технические средства для массового тиражирования указанных баз данных¹². На наш взгляд, деяние было бы не возможно, без попустительства или прямой помощи должностных лиц. Следует сформулировать норму в УК РФ, предусматривающую ответственность за указанные деяния, квалифицированным видом установить повышенную ответственность специальных субъектов по признаку должностного положения. Принять за основу можно действующее зарубежное законодательство, например ст. "Компьютерное мошенничество" УК ФРГ¹³или Отдел V УК Франции о посягательствах на права лица, возникающие в связи с ведением картотек и обработкой информации¹⁴.

Таким образом, общественно-опасные посягательства должностных лиц на официальный информационный оборот, требуют формулирования группы самостоятельных преступлений, отражающих современные реалии.

А.Н. Игнатов, доктор юрид. наук, профессор Российского ун-та дружбы народов. "О реформе уголовного права России"

За 10 лет действия Уголовного кодекса Российской Федерации в него были внесены многочисленные изменения и дополнения, вызванные и недостатками принятого в 1996 г. Уголовного кодекса и возникшими новыми общественно опасными деяниями, требующими уголовно-правового реагирования.

Особое значение имела реформа уголовного законодательства 2003 г.

Наряду с развитием принципа гуманизации и смягчения ответственности за менее опасные преступления, многие изменения, внесенные в Уголовный кодекс, нельзя характеризовать иначе как отступление от конституционных принципов и принципов уголовного права, закрепленных в УК.

Так, вопреки Конституции РФ, провозгласившей человека основной ценностью и требующей обеспечения его охраны, в 2003 г. было декриминализировано причинение вреда здоровью средней тяжести по неосторожности. Таким образом, остаются безнаказанными совершение по неосторожности дорожно-транспортных происшествий с причинением достаточно серьезного вреда здоровью и ряд преступлений, связанных с нарушением правил безопасности.

----------------

¹²См.: http://news.mail.ru/news.html/899374

¹³См.: Уголовный кодекс ФРГ. С. 154-158.

¹⁴См.: Уголовный кодекс Франции. С. 401-403.

109

Изменение понятия уголовно наказуемого хулиганства, превратившего наиболее опасный вид этого преступления - вооруженное хулиганство - в простой состав преступления, вызвало возмущение российской общественности. Теперь достаточно распространенное явление - хулиганские действия с применением насилия квалифицируются как нанесение побоев или причинение легкого вреда здоровью из хулиганских побуждений. Дела о преступлениях такого рода, предусмотренные ч. 2 ст. 115 и ч. 2 ст. 116 УК РФ, относятся к категории дел частного обвинения, что практически оставляет их безнаказанными.

Следует отметить, что хулиганство с применением оружия влечет ответственность с 16-летнего возраста, а, например, вандализм, значительно менее опасное преступление, с 14 лет. Конституция РФ и УК РФ указывают на принципы справедливости и равенства всех перед законом.

Установление возможности применения условного осуждения к лишению свободы сроком до восьми лет явно нарушает эти принципы. Лишение свободы на срок свыше пяти лет может назначаться за тяжкие преступления.

В прошлой судебной практике в основном не встречалось применение условного лишения свободы на срок свыше пяти лет. Прецедент возник, когда бывший министр юстиции Ковалев был осужден за хищение в особо крупных размерах к девяти годам лишения свободы условно.

Изменение закона очевидно направлено на создание льготных условий для коррумпированных и проворовавшихся чиновников. Иными словами, если вы украли кошелек, вас посадят в тюрьму, а если вы украли железную дорогу, вас, если и не сделают сенатором, то во всяком случае осудят условно. Такое положение нарушает и принцип равенства всех граждан перед законом.

Нельзя не отметить и неудачную новую редакцию ст. 228 и 228-1 УК РФ. В ст. 228 предусматривается ответственность за незаконное приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере, а ст. 228-1 устанавливает ответственность за незаконное производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Таким образом, явно ослабляется уголовно-правовая борьба с приобретением, хранением, изготовлением наркотических веществ с целью сбыта, поскольку если и квалифицировать такие действия как приготовление к сбыту указанных веществ, то наказание не может превышать половины максимального срока предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК.

Смягчена санкция за разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, а равно с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 2 ст. 162 УК РФ). Смягчение ответственности за квалифицированный состав разбоя также не способствует охране личности и собственности от наиболее опасных преступных деяний.

В.А. Пимонов, канд. юрид. наук, доцент кафедры таможенного права юридического ф-та Тверского гос. унта. "Уголовный закон и борьба с общественно опасными посягательствами: проблема соотношения"

Государственная политика в сфере защиты охраняемых уголовным законом интересов личности, общества и государства, от общественно опасных посягательств реализуется путем правотворческой, а также правоприменительной деятельности. Конечным результатом правотворческой деятельности должно стать законодательство, обеспечивающее безопасность указанных интересов от данного рода посягательств. Необходимость защиты от социально опасных проявлений обусловливает потребность в уголовном праве, определяющем способы и средства защиты от преступлений. При этом определение преступления установлено в самом тексте УК РФ. Одним из признаков данного понятия является общественная опасность. Этот признак переводит преступление из абстрактных категорий в материальную плоскость, выражает степень вредоносности деяний для охраняемых уголовным законом правовых благ.

Все вышеизложенное об общественной опасности рассматривается уголовным правом в рамках признаков преступления. Но в реальность материально воплощается только деяние, причинившее существенный вред либо создавшее угрозу его причинения. В жизни физическое лицо сталкивается не с преступлением, а с общественно опасным деянием, последствия которого весьма ощутимы. Потерпевшему нет дела до вины посягающего. Он желает, чтобы государство защитило его от данного посягательства. Иными словами, кроме преступления самостоятельной категорией является общественно опасное деяние.

Речь идет о деяниях, опасность которых не вызывает сомнения не только у юристов, но и психологов, экономистов, социологов, да и вообще у подавляющего большинства населения. К таковым относятся социально опасные деяния несовершеннолетних лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. По оценкам некоторых исследователей каждое второе совершенное правонарушение приходится на эту категорию лиц .

Растет научный интерес и к проблеме противодействия активности многих коллективных образований, наносящих зачастую непоправимый вред окружающей среде, конституционным правам и свободам человека и гражданина, экономическим и иным интересам государства. Вопросы борьбы с такими деяниями связаны с предметом уголовно-правового регулирования.

Общепризнанна позиция, согласно которой данная правовая отрасль основывается на необходимости охраны жизненно важных интересов личности, общества и государства от преступных посягательств наиболее острыми средствами права. Эта точка зрения вполне согласована с ч. 1 ст. 2 УК РФ, где сформулированы задачи уголовного закона, а именно: охрана жизненно важных интересов от преступных посягательств и предупреждение преступлений. В основе определения преступления лежит в качестве одного из признаков наказуемость как логичная форма реализации уголовной ответственности.

Исходя из такого обоснования уголовного права, предметом регулирования данной отрасли большин-

---------------------

¹⁵ См.: Артеменко Н.В. Актуальные проблемы вменяемости (невменяемости) и возраста уголовной ответственности (Сравнительный историко-правовой анализ уголовного законодательства РФ и Франции) // Дисс. на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. Ростов-н/Д., 1999. С. 147.

110

ство ученых называют отношения, возникающие в связи с совершением преступления. Такая позиция излагается (в различных интерпретациях) в многочисленных учебниках и учебных курсах¹⁶, научных работах уголовно-правового цикла¹⁷.

С этой позиции схема уголовно-правовых отношений кажется простой и логичной, поскольку юридическим фактом, с которым связано возникновение уголовно-правового отношения, является совершение лицом деяния, содержащего все признаки состава преступления. Реализация такого правоотношения видится в назначении лицу, совершившему преступление, наказания либо иных мер принуждения. Если и далее полагать, что лишь в силу факта совершения преступного деяния возникают уголовно-правовые отношения, то как объяснить применение мер принуждения к лицам, совершившим общественно опасные деяния в состоянии невменяемости?

Очевидно, что схема правоотношений "государство - лицо, совершившее преступление" справедлива лишь для преступных деяний. В рамках определенных в ч. 1 ст. 2 УК РФ задач, предусмотренные законом правовые блага охраняются только от преступлений, а объекты уголовно-правовой охраны снижены до объекта преступления.

Отметим, что ст. 2 УК, расположена в гл. 1 "Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации". Причем, согласно ч. 2 ст. 2 УК для осуществления обозначенных задач кодекс устанавливает основания и принципы уголовной ответственности (курсив авт.). Получается весьма интересная картина. С одной стороны, место расположения принципов в УК свидетельствует о том, что они являются руководящими началами всего уголовного права, а с другой - они называются принципами уголовной ответственности. Что же верно на самом деле? Если предположить, что данные принципы и задачи направлены лишь на регулирование отношений уголовной ответственности, то логичнее считать Уголовный кодекс законом об уголовной ответственности¹⁸. Как бы там ни было, но эти задачи и принципы не могут регулировать всех уголовно-правовых отношений.

К примеру, согласно принципу законности (ст. 3 УК) только Уголовным кодексом определяются преступность деяния, а также последствия этого деяния, включая наказуемость. Но этот принцип не отражает роль уголовного закона в борьбе с общественно опасными деяниями, не содержащими признаков преступ-

--------------------

¹⁶ См.: Уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. Б.В. Здравомыслова, Ю.А. Красикова, A.M. Papoгa. M., 1994. С. 4; Уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. М., 1997. С.8

¹⁷ Так, по мнению М. П. Карпушина и В. И. Курляндского, изложенному ими в совместной работе, уголовно-правовые отношения возникают в момент совершения преступления (см.: М.П. Карпушин, В.И. Курляндский. Уголовное право и состав преступления. М., 1974. С. 15).

"Как отрасль права, - пишет М.Н. Белов, - уголовное право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих преступность и наказуемость деяний, основания уголовной ответственности, систему наказаний..." (Белов М.Н. Правоотношения в уголовном праве // Дисс. на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. Н. Новгород. 2002. С. 12).

¹⁸ Именно так называется раздел II УК Украины. В нем определены принципы и иные концептуальные положения данного Кодекса (см.: УК Украины // Відомості Верховної Ради України. 2001. № 25-26. Ст. 131).

ления. Его формулировка не соотносится с уголовно-правовыми последствиями, применяемыми к лицам, совершившим деяния в состоянии невменяемости.

Принцип вины (ст. 5 УК РФ) также не применяется к правовым последствиям деяний невменяемых, так как в основе таких мер лежит не вина, а существующая или прогнозируемая опасность лиц, страдающих психическими расстройствами¹⁹.

Удивительно, почему законодатель, провозгласив в ч. 1 ст. 7 УК РФ тезис о том, что уголовное законодательство России обеспечивает безопасность человека, трансформировал его лишь в плоскость уголовной ответственности²⁰. Столь декларативная норма порождает следующий вопрос: безопасность гарантируется только от преступлений или и от иных общественно опасных посягательств? Оказывается, что речь идет о безопасности наказания и иных мер, применяемых к лицам, совершивших преступление. Логичнее было бы также "прописать" уголовно-правовые гарантии безопасности лиц, к которым применяются принудительные меры в связи с совершением ими общественно опасного деяния. При этом ст. 7 УК РФ прямо предусматривает гарантии безопасности для преступивших закон. Почему такой определенности нет в отношении добропорядочных граждан? Ежегодно жертвами убийств, становятся десятки тысяч законопослушных граждан, а не преступников. Из этих преступлений тысячи деяний, совершаемых малолетними, а также психически больными.

Наука, свободная от слепого поклонения бесспорным истинам, не может не игнорировать резонности уголовной политики. Ее приоритетные направления должны учитываться уголовным законом²¹. Именно безоговорочное следование правовым догмам объясняет во многом нежелание рассматривать вопросы борьбы с общественно опасными посягательствами вне уголовной ответственности. Этим объясняются курьезы, какими изобилует УК РФ²². При этом мно-

----------------

¹⁹См.: Полубинская С.В. Опасность лиц, страдающих психическими расстройствами, как правовая категория // В сб.: Уголовное право России: проблемы и перспективы / Ред.: С.В. Бородин, С.Г. Келина. М., 2004. С. 83.

²⁰С.Г. Келина отмечает, что все вопросы, входящие в круг интересов уголовного права, в конечном счете, связаны с проблемой ответственности конкретного виновного лица (см.: Келина С.Г. Субъект преступления в современном европейском уголовном праве // В сб.: Уголовное право России: проблемы и перспективы / Ред.: С.В. Бородин, С.Г. Келина. С. 161).

²¹См.: Мишин Г.К. К вопросу о природе и методе уголовного права: правовые и политические элементы в уголовном законе //В сб.: Уголовное право России: проблемы и перспективы / Ред.: С.В. Бородин, С.Г. Келина. С. 197.

²²Для наглядности обратим внимание на употребляемую законодателем терминологию. Например, согласно ч. 2 ст. 99 УК РФ суд может назначить принудительные меры медицинского характера "лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии вменяемости". Нелепость данной формулировки поражает. Неужели можно предположить законность факта осуждения за деяние, совершенное в состоянии невменяемости, если по закону такое деяние не является преступлением? Другим, не менее курьезным моментом является норма о причинении вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании (ст. 38 УК). Неужели оценку общественно опасному деянию дает не суд, а лицо, причиняющее при задержании вред?

111

гие правовые истины не такие уж и безоговорочные²³.

B.C. Минская, канд. юрид. наук, ведущий научный сотрудник НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. "Уголовно-правовые пути повышения эффективности системы и отдельных видов наказаний"

В ходе создания и изменения уголовного законодательства как инструмента уголовно-правовой политики государства одним из основополагающих вопросов, подлежащих решению, является вопрос о том, какова наказуемость деяния, запрещенного уголовным законом.

Как известно, развитие уголовного законодательства в существенной мере выражается в изменении составов преступлений и оценивающих степень их общественной опасности санкций. Однако интенсивность криминализации во многом зависит от изменений системы наказаний (ст. 44 - 59 УК РФ).

Одним из актуальных вопросов комплекса проблем института наказания и иных мер уголовно-правового характера является вопрос о конфискации имущества.

Уголовный кодекс РФ до внесения в него изменений Законом от 8 декабря 2003 г. наряду с таким видом наказания имущественного характера, как штраф, предусматривал в качестве дополнительного вида наказания конфискацию имущества.

Решение основного, имеющего социально-политическую значимость, вопроса общего характера, правомерно ли наличие в системе наказаний конфискации имущества, предполагает ответ на вопрос: допустимо ли принудительное ограничение права собственности граждан в современном демократическом обществе как ответной реакции государства на нарушение уголовно-правовых запретов путем установления наказаний и иных мер уголовно-правового характера.

Думается, что на этот вопрос следует дать вполне обоснованный положительный ответ. Право собственности, как и другие права граждан, закреплено в Конституции РФ. Конституция дозволяет ограничивать права граждан в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц (ст. 55). Ограничение права собственности при назначении наказания в виде конфискации имущества направлено на достижение целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ. Исключение возможности на законном основании (в качестве наказания за преступления) ограничивать право собственности граждан ставит это право в особое приоритетное положение по сравнению с другими субъективными правами граждан, которые ограничиваются другими наказаниями. Например, право на свободу и личную неприкосновенность, предусмотренное ст. 22 Конституции РФ, допускается ограничивать по решению суда путем наложения ареста, заключения под стражу и содержания под стражей. В содержании всех видов наказаний, следующих за преступлением как форма реализация не-

------------------------------

²³ Так, например, никогда полностью не проводился в жизнь принцип справедливости. Типичным примером такой "справедливости" является предусмотренная возможность взыскания штрафа не с лица, совершившего преступление, а с его законных представителей или родителей (ч. 2 ст. 88 УК РФ).

благоприятных последствий, претерпеть которые обязан любой, совершивший запрещенное государством преступление, имеется ограничение прав и свобод граждан, реализация которых возможна только по приговору суда.

Необходимость конфискации имущества как уголовного наказания диктуется современным состоянием и структурой преступности. Она необходима в целях осуществления более эффективно борьбы, прежде всего с коррупцией и терроризмом. В борьбе с терроризмом в целом особенную актуальность представляет противодействие финансированию актов терроризма либо террористической организации. Конфискация имущества как раз то уголовно-правовое средство, которое может воздействовать на основу, на которой зиждется этот вид преступности. Не менее значимым этот вид наказания является и в противодействии экономической преступности, имеющей преимущественно латентный характер, и причиняющей в конечном итоге огромный вред развитию экономики страны и поступательному развитию общества.

В уголовно-процессуальном законодательстве термин конфискация употребляется только применительно к орудиям преступления. В п. 2¹ ч. 1 ст. 81 УПК РФ "имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий или нажитые преступным путем", признаны вещественными доказательствами. В п. 4 ч. 3 ст. 81 предусмотрено, что по приговору суда они подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства в порядке, установленном Правительством РФ (п. 4 в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ). Следовательно, нет оснований считать, что имущество, являющееся вещественным доказательством, конфискуется. И это правильно, так как это имущество не находится в собственности лица, получившего его в результате преступления.

В отличие от уголовно-процессуальных действий с названным имуществом, конфискация имущества как вид наказания способна быть эффективным средством сдерживания преступлений, при условии, что преступный доход значительно превышает стоимость и объем принудительно безвозмездно изымаемого имущества. Сказанное приводит к выводу, что обладающую высоким потенциалом воздействия на определенные категории лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, конфискацию имущества следует восстановить в системе видов наказаний (ст. 44 УК).

Предлагаемые в юридической литературе так называемые "процедуры гражданско-правовой конфискации", связанные с переводом бремени доказывания, -"возложение на самого обвиняемого обязанности по доказыванию того, что источник происхождения его собственности легитимный", которые признаются экспертами ФАТФ наиболее эффективными, не исключают того, что российское уголовное законодательство может содержать в системе видов наказаний конфискацию имущества как дополнительное наказание.

Из такой позиции исходит и Европейская конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, согласно которой: "Термин "конфискация"означает наказание или меру, назначенную судом в связи с уголовным право-

112

нарушением или уголовными правонарушениями, приводящую к лишению имущества".

Попытка законодателя Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. заменить (в санкциях норм Особенной части УК) конфискацию имущества штрафами, принципиально отличающимися от штрафов, предусмотренных ранее в УК РФ, представляется непродуктивной для адекватного противостояния преступности.

Отменив общую конфискацию имущества как вид дополнительного наказания, и, вследствие этого, исключив ее из 46 санкций за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, законодатель взамен предусмотрел в этих санкциях особо крупный (от 500 тыс. до 1 млн. руб.) штраф.

Это привело к появлению в российском уголовном законодательстве двух качественно разных видов штрафов. Одним видом являются обычные штрафы, а вторыми - штрафы, которые условно можно назвать штрафами конфискационного характера.

С точки зрения целей уголовной политики изменение регламентации штрафа представляется недостаточно убедительным.

Замена конфискации имущества штрафом явно неудачна. Установленные в Законе большие размеры штрафа являются слишком большими для подавляющего большинства лиц, совершивших преступления, относящихся к малоимущим слоям населения и слишком незначительными для "экономических воротил", извлекающих из своей незаконной преступной деятельности миллиардные доходы.

Этот вид штрафа предусмотрен в качестве дополнительного наказания за все тяжкие и особо тяжкие преступления, причем, в отличие от конфискации имущества независимо от корыстной мотивации.

Установление в законе положения о возможности учета судом при определении размера штрафа в отличие от конфискации имущества будущих доходов виновного, а не только его наличного имущества, делает штраф (наименее тяжкий вид наказания в системе наказаний ст. 44 УК) более репрессивным, чем конфискация имущества, в связи с чем необходим пересмотр системы видов наказаний.

При этом штрафы конфискационного характера предусмотрены в УК в основном как факультативное дополнительное наказание, назначение которого зависит от судебного усмотрения, что не всегда оправдано.

Кроме того, введение как дополнительных наказаний конфискационных штрафов требует разработки самостоятельного правового механизма их обеспечения.

Представляется, что "конфискационные штрафы", заменившие конфискацию имущества, в силу приведенных положений, а также с учетом низкого уровня материальной обеспеченности населения не могут обеспечить эффективности воздействия кумулятивного наказания на лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления по корыстным мотивам. Поэтому штраф как вид наказания нуждается в существенной модернизации.

Представляется, что штраф следует устанавливать в законе на сумму, определяемую коэффициентом по отношению к полученному лицом в результате преступления доходу. Причем он должен быть относительно определенным (например, от 2 до 10) в зависимости от размера дохода. Штрафные санкции, в разы превышающие доход, могут более эффективно воздействовать на корыстную мотивацию и отказ от совершения преступлений в дальнейшем.

А.В. Иванчин, канд. юрид. наук, Ярославский гос. ун-т. "Совершенствование Уголовного кодекса Российской Федерации на основе учения о законодательной технике"

В последние годы много и в большинстве случаев обоснованно говорится о необходимости совершенствования отмечающего свой 10-летний юбилей УК РФ 1996 г. Однако данный процесс не мыслим без опоры на научную платформу, в частности, на учение о законодательной технике. К сожалению, единодушия в понимании данной категории не наблюдается, что затрудняет ее эффективное применение в уголовном законотворчестве. В то же время анализ механизма создания права позволяет выделить, по нашему мнению, ключевые моменты в искомом понятии. Так, представляется совершенно обоснованной позиция о нахождении за рамками содержания законодательной техники процедурно-организационных компонентов правотворчества (составления и редактирования законопроекта, порядка внесения его на обсуждение к т.п.), иначе она собственно к правотворчеству и свелась бы. Законодательная техника имеет отношение только к техническим операциям по созданию правовых предписаний. Но право (и уголовное не исключение) является единством содержания и формы. При этом форма права подразделяется на внутреннюю (структура права) и внешнюю (язык права и др.). Поэтому логично возникает вопрос: к выработке чего (содержания и/или формы, внутренней и/или внешней) имеет отношение законодательная техника.

Понятие законодательной техники в уголовном правотворчестве объемлет, на наш взгляд, выработку как внешней формы, так и структуры и содержания уголовного права, за исключением его сущности. Полагаем, что резонно для обозначения процесса внешнего оформления права оперировать термином "внешняя законодательная техника". Механизм же образования содержания и структуры права можно наименовать, соответственно, термином "внутренняя законодательная техника". Анализ УК РФ приводит к выводу о том, что он не лишен существенных изъянов, относящихся как к внутренней технике, так и к внешней. Характерно при этом, что уровень текущего уголовно-правового регулирования (внесенных в УК 1996 г. изменений и дополнений) ниже уровня законодательной техники кодифицированного правотворчества, хотя, казалось бы, все должно быть наоборот.

Обратимся сначала к внутренней технике. Она включает, среди прочего, методику конструирования состава преступления, методику построения санкции, логические правила. В плане конструирования составов видится целый массив возможностей для совершенствования УК. Так, в перспективе желательно избавиться от составов, выраженных с помощью простых диспозиций (ч. 1 ст. 126 УК и т.п.): они создают неопределенность в понимании границ преступного и вызывают трудности в правоприменении. Например, накопленный на сегодняшний день практический опыт позволяет определить в законе состав похищения человека (вариант: похищение человека, т.е. изъятие человека против или помимо его воли с целью по-

113

следующего удержания). Еще больше возможностей таит в себе конструирование квалифицированных составов преступлений, поскольку в УК видна "невооруженным глазом" неупорядоченность в использовании квалифицирующих признаков.

Но поистине "больное место" УК 1996 г. - несогласованность санкций. Их построение, как известно, трудоемкий процесс, но и это не оправдание нарушения элементарных технических правил. Например, явные диспропорции санкций наблюдаются в гл. 17 УК (как между собой, так и в сравнении с другими санкциями Кодекса). Самым узким местом по прежнему остается несоответствие санкций ст. 126 и ст. 127 УК. Разрыв в 12 лет между верхними пределами санкций частей третьих этих статей оправдать просто невозможно, так как эти преступления близки по уровню общественной опасности (не случайно, в советское время в нашей стране и сегодня в ряде зарубежных стран ответственность за похищение человека и незаконное лишение свободы предусмотрены в одной статье). Явно завышенным представляется максимальное наказание за похищение человека (до 20 лет лишения свободы) в сравнении, например, с убийством (простой его вид наказуем на срок до 15 лет). Но равнозначны ли такие объекты, как жизнь и свобода человека? Это явно не так, а между тем санкция должна быть мерилом общественной опасности деликта. Отсюда, есть смысл в снижении верхних границ этих санкций (в ч. 3 ст. 126 -до 15 лет; в ч. 3 ст. 127 - до 10 лет), с одновременной корректировкой иных санкций гл. 17. Необходима также рациональная и последовательная дифференциация ответственности внутри каждой статьи. "Шагом назад" с позиции внутренней техники явилась ликвидация в 2003 г. в ст. 68 УК градации степени влияния вида рецидива на наказание, что уже не раз подвергалось критике (в частности, в п. 4 рекомендаций настоящей конференции). В техническом плане деление рецидива на виды имеет смысл как раз для дифференциации правовых последствий, в том числе в сфере назначения наказания.

Множество путей для совершенствования УК открывает и внешняя техника, состоящая из трех методик: 1) языкового оформления уголовно-правовых предписаний, 2) структуризации уголовного закона и 3) размещения уголовно-правового материала. В УК 1996 г. встречаются недочеты в использовании каждой из этих методик. В частности, обоснованно критикуется синонимия и полисемия уголовного закона. Разумным в связи с этим представляется введение в УК статьи с разъяснением основных понятий и терминов по примеру ст. 5 УПК РФ (предложение поддерживается, практически, всеми специалистами, поэтому остается только удивляться, что "воз и ныне там"). С точки зрения структуры Кодекс также нуждается в оптимизации. Например, после введения ст. 127¹ и ст. 127² вполне разумно выделить преступления против свободы человека в отдельную главу, поскольку сейчас гл. 17 объединяет совершенно разнородные объекты. Статьи же 129 и 130 могут найти "временное пристанище" в гл. 19 УК, которая в перспективе также нуждается в разукрупнении. Не всегда удачно использована в УК такая структурная единица как примечание. В частности, лишена смысла, по нашему мнению, расшифровка в примечаниях размеров вреда. Логичнее и удобнее для восприятия и применения было сделать это в тексте самих статей (например, в ч. 1 ст. 178 УК: "...если эти деяния повлекли причинение ущерба на сумму свыше миллиона рублей"). Сегодня же мы имеем в законе оценочные понятия с формализованным содержанием - нонсенс, ведь смысл их введения в том и состоит, чтобы, избегая конкретизации, учесть все многообразие жизненных ситуаций. Оптимизация размещения уголовно-правового материала является еще одним направлением совершенствования УК 1996 г. Речь идет о последовательности расположения предписаний в главах, статьях УК и их частях, что облегчает квалификацию (при выборе конкурирующих норм, их толковании и т.д.). Так, в одной статье УК законодатель должен, как правило, обрисовывать один вид преступления (включая его разновидности). Но и это правило порой необоснованно нарушается. Очевидно, что должны быть размещены в самостоятельных статьях уголовного закона ч. 3 и 4 ст. 204, ч. 4 ст. 222, ч. 4 ст. 234 УК и т.п., поскольку они описывают самостоятельные деликты.

Нами затронуты лишь отдельные аспекты данной проблематики, показывающие сферу применения внутренней и внешней законодательной техники. Думается, однако, и этого достаточно для вывода о том, что, несмотря на общепризнанную пользу данной техники, ее потенциал в деле оптимизации уголовно-правового регулирования использован далеко не в полной мере. При этом архиважно ясное представление о понятии и системе данной техники, поскольку оно дает четкую схему и указывает направления совершенствования уголовного закона.

Г.К. Мишин, старший научный сотрудник ИГП РАН, канд. юрид. наук, доц. "Уголовно-правовое значение определения права как договора"

1. Развитию российской уголовно-правовой науки препятствует отсутствие ясности в определении самого понятия права. Для уголовного права эта проблема имеет теоретические и практические аспекты. С одной стороны, как отмечают специалисты по общей теории права, право многомерно и наличие одного определения не может и не должно служить препятствием для других определений. С другой - уголовное право занимает исключительное положение в правовой системе: речь идет о юридических гарантиях личности от необоснованного и неправомерного применения уголовной репрессии. Постановка названной проблемы тем более оправдана, что есть основания усомниться в обоснованности расчета на возможность определения права некими "общими теоретиками", глубоко не владеющими уголовно-правовым материалом. До настоящего времени эти надежды не оправдались.

В сфере уголовно-правовой налицо все признаки общего кризиса правопонимания. Например, теоретическая слабость наглядно проявляется в отсутствии собственно правовой аргументации у пропагандистов вновь актуализировавшихся классических идей, вроде максимального сужения возможности для судейского усмотрения (возврат к абсолютно-определенным санкциям?) либо приоритетности для уголовного закона характеристики деяния, а не деятеля (частично реализованной Федеральным законом от 8 декабря 2003 г.). Очевидную научную несостоятельность де-

-------------

²⁴ См.: Гаухман Л.Д. Нужен новый УК // Законность. 1998. № 7. С. 22-25.

114

монстрируют попытки раскрыть системность уголовного права. Как мы покажем далее, для решения этих и иных теоретических проблем действующего УК РФ и российской уголовной политики необходимо возродить классическое определение права как договора.

2. В основе известных отечественной юриспруденции дефиниций остается определение права как совокупности норм, обеспечиваемых принудительной силой государства. Очевидно, выход за рамки узко-нормативного понимания права требует включения в его содержание правоотношений, что и означает по существу возврат к классической, договорной трактовке права. Другое дело, что все подобные попытки, предпринимавшиеся нашими учеными со второй половины прошлого столетия до настоящего времени, оборачивались социологизацией дефиниции права, что объясняется, на наш взгляд, незнанием классической правовой методологии. Достаточно вспомнить концепцию так называемой позитивной (перспективной) уголовной ответственности, навязывающую абсурдный для правоведения вывод об уголовной ответственности не только преступников, но и лиц, не совершавших преступления. Понятно, что сама потребность в искусственной категории позитивной ответственности была вызвана неспособностью раскрыть юридическую связь между уголовным законом и правопослупшым субъектом.

Указанные ошибки не возникнут, если вернуться к классическому (собственно правовому) взгляду на право как договор. Правовая система должна рассматриваться как система взаимосвязанных договоров, обеспечивающих реализацию положений главного - конституционного договора. Только в этом случае правовая система связывает правом - охватывает правоотношениями и наделяет субъективными правами и обязанностями - всякого субъекта. Эта связанность правом предшествует преступлению как юридическому факту - нарушению обязанностей, вытекающих из конституционного договора.

В современных условиях признание подчиненности законов положениям базовой, конституционной нормы практически снимает проблему различения права и закона. Положения Всеобщей декларации прав человека выражают основные чаяния справедливости и, обладая высшей юридической силой по сравнению с национальным законодательством, обязательны для правоприменителей. Конечно, на обозримую перспективу по ряду причин, в том числе ввиду незавершенности конституирования глобального правопорядка, сохранится легитимность важнейшего из естественных прав - права народа на восстание против несправедливой государственной власти, сформулированного еще Фомой Аквинским.

3. Итак, для выработки четкого и строгого понятия права необходимо вернуться к наследию классического правоведения, основанного на учении об общественном договоре, в котором, как писал И.Кант в своих "Размышлениях", речь идет не об истоке государства как такового, но о законе и принципе государства, каким оно должно быть.

Закон есть договор, которым государство и все граждане взаимно обязываются к известному образу действий, а право в объективном смысле есть возникающая из этого обязанность всех²⁵. Тот факт, что право

--------------------

²⁵ См.: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. СПб., 1875. С. 192-193.

в объективном смысле развивается из договора, а сам закон является примененным к целому народу видом обязательства, находит подтверждение и в том, писал Иеринг, что первоначальной формой закона является заключенное между двумя равнопоставленными лицами соглашение. Для единичной личности действие закона есть действие договора, а нарушение закона есть, таким образом, нарушение принятой на себя обязанности, причем: "Голосовала ли она за закон или против него или не принимала в голосовании никакого участия, для этого понимания не имеет никакого значения. Оставаясь в государстве, она этим самым признает закон и для себя обязательным"²⁶.

Основополагающее для договоров требование "договоры должны соблюдаться" преобразуется в главный, правовой, принцип - принцип законности. Поэтому закон имеет природу ограничивающего произвол соглашения (компромисса) и в тех случаях, считал Иеринг, когда он навязан принудительно.

Для усвоения высших достижений мировой правовой мысли, представленных в классическом правоведении, крайне полезно обратиться к работам марксистов-правоведов, которые в своей критике права исходили из его классической трактовки.

И возникновение правовой формы в собственном смысле слова, и зарождение уголовной юриспруденции связано со становлением капитализма. Буржуазия заставила государство признать личную свободу в рамках строгой легальности, абсолютную ценность личности и равенство личностей между собой в глазах закона. Как отмечал профессор М.М.Исаев, до XIX в. уголовной юриспруденции почти не существовало и только юридико-классическая школа, господствовавшая в течение XIX в., создала именуемую уголовным правом стройную систему "гарантий личности" в карательной деятельности государства. Классическая школа уголовного права "все внимание направляет на создание системы гарантий личности, что достигается конструкцией карательного отношения, как правоотношения, потому что юридическое истолкование реально-классовых отношений и есть гарантирование личной свободы, поскольку "уголовное право не угроза, уголовное право - это гарантия" (Гарсон)"²⁷.

Классическая школа уголовного права выработала ряд базовых положений:

1)право и правовая организация выражаются в совокупности отношений и вытекающих из них требований (норм), структура и содержание которых построены на принципах причинно-следственной, то есть формально-логической связи;

2)право как совокупность взаимосвязанных договоров и вытекающих из них требований (норм) обладает системностью, то есть является единым правопорядком, в котором все нормы восходят к одной - основной норме. Системность права объясняет единство правовой системы в оценке правонарушения - неправды. Поэтому, по утверждению Биндинга, преступник нарушает не уголовный закон (его он, наоборот, выполняет), а некие нормы, общие всему правопорядку.

--------------------

²⁶Там же. С. 188.

²⁷Классическая школа уголовного права // Энциклопедия государства и права / Под ред. П. Стучки. Т. 2. М., 1930. С. 295-296.

115

Утверждением "единства неправды" как раз и обеспечивается "юридическая" характеристика преступления, с которой связана возможность централизованного применения принуждения государством;

3) требование эквивалентности правовых и, в первую очередь, карательных отношений. Поэтому правовая санкция всегда имеет характер воздаяния, а наказание в уголовном праве - возмездия. При этом наказание определяется "как воздаяние равным за равное в двух вариациях: как равенство наказания роду преступления (материальный талион) или как соответствие наказания преступлению по тяжести (талион идеальный".

4) Основная критика классического правоведения заключалась в том, что оно трактует право и государство (юридически организованное общество) с частноправовой точки зрения. Поскольку постулируется, что государство и гражданин (общество и индивид) являются субъектами договорного отношения, постольку предполагается, что они субъекты одного уровня, одного порядка. Но индивид (гражданин) как часть общества (государства) неизбежно подчинен его целям и интересам. Другими словами, ставился вопрос о корректировке формально-логической модели государства с учетом диалектических закономерностей, обусловленных органической (политической) природой общества.

Обоснованность утверждений об ограниченности правовой (индивидуалистической) трактовки общества очевидна. И все же, вскрывая схоластичность и догматизм, присущие системе классических правовых знаний, ее критика не дает оснований отрицать достигнутое классическим правоведением понимание права как договора. Нельзя упрекать право в том, что оно есть именно право, а не что-то другое. Поэтому различные попытки изучения того же предмета с использованием принципиально иной - органической - методологии, которая положена в основу различных социологических и психологических интерпретаций правовых феноменов, лежат за рамками собственно юридического исследования, базирующегося всегда на договорной методологии классического правоведения²⁸.

5) Овладение достижениями классического правоведения дает ключ к пониманию советской юридической науки и уголовной политики, позволяет более объективно оценить ее участников. Приверженцы марксизма ясно понимали суть права, заключая, что любое развитое право является буржуазным по определению. Поэтому необходимо воздать должное правоведам-марксистам, блестящим представителем которых был Е.Б. Пашуканис, которые сумели умозрительно преодолеть "узкий горизонт буржуазного права" и совместно с революционерами в законотворчестве (Н.В.Крыленко) попытались осчастливить человечество, прорвавшись в будущее справедливое общество путем красноармейской кавалерийской атаки. Заслуживают признания и их более прагматичные оп-

-------------------------

²⁸ Современное уголовное законодательство является, конечно, не только правовым, но и политическим феноменом (см.: К вопросу о природе и методе уголовного права: правовые и политические элементы в уголовном законе // Уголовное право России: проблемы и решения / Под ред. С.В. Бородина и С.Г. Келиной. С. 200-220).

поненты - идеологи и практики осуществленного в середине 1930-х годов поворота к строительству "буржуазной" советской государственности. По верному замечанию современного профессора-историка, по сравнению с ортодоксальными марксистами выступивший идеологом законности А.Я. Вышинский оказался "ренегатом", возродившим на смену "революционной целесообразности" "буржуазные" понятия меры вины и меры наказания²⁹.

A.M. Балинский, аспирант сектора уголовного прав и криминологии ИГП РАН. "Девять лет практики применения УК РФ с точки зрения структуры преступности"

Изначальной посылкой всех последующих рассуждений является тезис о том, что состояние и структура преступности определяются inter alia практикой применения действующего уголовного закона. Рассмотрим с этой точки зрения сложившуюся за последние девять лет практику применения Уголовного кодекса РФ. В первую очередь, отметим два принципиальных положения относительно теоретической и практической сторон правоприменения, а именно:

- УК РФ, введенный в действие с 1 января 1997 года, является современным уголовным законом, соответствует изменившимся экономическим отношениям и может защитить, учитывая в частности набор деяний, предусмотренных гл. 22 УК РФ (преступления в сфере экономической деятельности), экономические интересы общества;

- отражаемая статистическими данными структура преступности свидетельствует о том, что правоприменительная система России не ориентирована на защиту экономических интересов общества.

Раскроем последний тезис более подробно. Удельный вес преступлений экономической направленности в общем числе зарегистрированных преступлений за 2005 г. составил 12.3%. Хищения чужого имущества, совершенные путем кражи, грабежа и разбоя, составили более половины всех зарегистрированных преступлений³⁰. Представляется, что преступлениями, наносящими значительный ущерб экономике России, являются отнюдь не бытовые кражи, грабежи и разбои, а преступления в сфере экономической деятельности, предусмотренные гл. 22 УК РФ, и связанные с ними должностные преступления. Доля последних в структуре преступности крайне мала по сравнению с долей бытовых преступлений. По нашему мнению, такая структура преступности является искаженной с точки зрения смысла правоприменения. Конечно, преобладание бытовых преступлений против собственности структурно обусловлено - преступлений менее тяжких и менее "сложных" всегда больше, чем тяжких преступлений, и никто не утверждает, что защищать собственность граждан от краж и подобных посягательств не нужно. Однако не менее важно, а в масштабах общества, как представляется, даже более важно заставлять платить налоги тех, кто не хочет этого делать, принуждать уплачивать таможенные платежи, контролировать отношения, возникающие при банкротстве предприятий.

----------------

²⁹ См.: Нарочницкая Н.А. За что и с кем мы воевали. М., 2005. С. 64.

³⁰ По данным МВД РФ (см.: www.mvdinform.ru).

116

Рассмотрим в качестве примера дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью о признании недействительным решения налоговой инспекции, которым обществу отказано в возмещении налога на

добавленную стоимость . Парадокс в том, что это дело должно было быть уголовным, а оно арбитражное: не общество с ограниченной ответственностью должно выдвигать требования к государству, а наоборот, государство в уголовном порядке должно требовать соблюдения налогового законодательства. Суть рассматриваемого дела: общество с ограниченной ответственностью требует возместить суммы налога на добавленную стоимость, якобы уплаченного в ходе экспортных операций, а налоговая инспекция доказывает, что "представленные истцом документы не подтверждают наличия обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость". Более того, из решения суда со всей очевидностью следует, что действия общества необходимо квалифицировать с точки зрения уголовного закона: Высший Арбитражный Суд РФ делает вывод, что "система расчетов между участниками отношений по поставке дизельного топлива на экспорт, а также передача товара по цепочке поставщиков не имеют экономического смысла и предприняты с единственной целью создания видимости хозяйственных операций для обоснования возмещения обществом суммы налога на добавленную стоимость". Речь идет о миллионах рублей и, по нашим оценкам, пересматриваемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в надзорном порядке дела данной категории - требования к государству о возмещении налога на добавленную стоимость - составляют примерно четвертую часть от всех дел. Примечательно, что представители общества, которые заведомо знают о неправомерности (и это очень мягкая формулировка) своих требований, аккуратно являются во все судебные заседания и выигрывают их. Упомянутое дело, как и множество ему подобных, пересмотрено ВАС РФ только в порядке надзора и результатом пересмотра стал лишь отказ обществу в удовлетворении заявленных требований. Вывод очевиден - противоправное получение денежных средств из бюджета в данной ситуации ненаказуемо, а в целом - избирательно наказуемо.

Отметим некоторые меры, которые могли бы улучшить сложившуюся ситуацию. Необходимо ясное понимание со стороны руководства правоохранительных ведомств смысла и приоритетов правоохранительной политики; необходима помощь следователям в разработке реальных методик расследования и выявления преступлений в сфере экономической деятельности, и что наиболее важно - в показательном направлении в суд дел этой категории. Возможна корректировка подследственности, потому что лучшими следователями по юридической подготовке являются следователи прокуратуры и Федеральной службы безопасности РФ, но им дела о преступлениях в сфере экономической деятельности не подследственны. Следователи прокуратуры по большей части заняты расследованием тяжких и особо тяжких преступлений против

---------------

³¹ Постановление Президиума ВАС РФ от 23 ноября 2005 г. № 7088/05, опубликовано в справочно-правовой системе "КонсультантПлюс", информационный банк "Судебная практика".

личности, а загруженность следователей ФСБ РФ можно определить как крайне низкую, потому что к их подследственности отнесены преступления экстремистской направленности и некоторые другие, число которых меньше заложенного в ФСБ РФ потенциала. Реально существующее и заложенное в законодательстве распределение подследственности между тремя правоохранительными ведомствами нуждается в отдельном осмыслении.

Е.А. Очковский, советник Регионального Представительства, Управление по наркотикам и преступности ООП. "О новом повороте антинаркотической политики"

В январе 2006 г. Государственной Думой принят новый Закон "О внесении изменений в статью 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и о признании утратившим силу абзаца второго статьи 3 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" от 8 декабря 2003 г. В соответствии с этим Законом вместо "разовых доз" для определения "крупных" и "особо крупных размеров" наркотических средств для целей ст. 228 УК будут использоваться простые и четкие числовые значения количества вещества. Это очевидное достоинство нового предложения.

К сожалению, порог "крупных" и "особо крупных" размеров наркотиков для целей ст. 228, устанавливаемый соответствующим постановлением правительства пока еще не определен. Однако, если посмотреть на проект такого постановления, то бросается в глаза, что этот порог запланирован настолько низким, что угроза привлечения наркозависимых потребителей к уголовной ответственности за хранение наркотиков в "крупных" и "особо крупных" размерах хотя и без цели сбыта, вновь стала более чем реальной. Так, в соответствии с проектом постановления, более 0.5 грамма порошка, содержащего героин, будет составлять крупный размер, а превышающий 10 грамм - особо крупный.

В то же время постановлением правительства вводится в практику такое понятие как "препарат" и "аналог наркотического средства", означающие смеси наркотического средства с наполнителями³². При этом, чистота смеси изъятого наркотического вещества не будет влиять на меру ответственности.

Однако, как показывает практика изъятий готовых к употреблению наркотических смесей, в подавляющем большинстве случаев в порошке, распространяемом мелкими сбытчиками, содержится лишь от 5 до 10% чистого героина³³. Это означает, что уголовное наказание в виде лишения свободы, предусмотренное за приобретение и хранение крупных партий наркотиков (до 3 лет) может последовать фактически за хранение без цели сбыта уже пяти сотых долей грамма чистого героина. Такое наказание едва ли соответствует тяжести совершенного правонарушения и очевидно не способствует выявлению крупных сетей наркоторговцев.

----------------------------

³²Наличие примесей в веществе определяет его чистоту. Чистота наркотика, находящегося в розничной продаже, является одним из основных факторов, определяющих его стоимость.

³³См.: Global Illicit Drag Trends. 2003. UNODC.

117

Таким образом новый Закон, в случае принятия Правительством упомянутого постановления без изменений, на практике будет означать возврат к не оправдавшему себя подходу середины 90-х годов, когда более 80% заключенных в местах лишения свободы за наркопреступления, были осуждены за правонарушения не связанные со сбытом³⁴.

Примечательно, что такой возврат будет проходить на фоне продолжающегося острейшего дефицита реабилитационных услуг, отсутствия каких-либо изменений в законодательстве, регулирующем вопросы профилактики, лечения и реабилитации, а также альтернативных тюремному заключению видов наказания за преступления, совершенные наркозависимыми.

Учитывая, что количество наркопотребителей в России составляет около 6 млн. человек, нетрудно подсчитать, что даже если измененные статьи УК будут применяться избирательно, скажем только к одному из шести наркопотребителей, то уже в скором времени количество осужденных к лишению свободы за хранение наркотиков в "крупных" размерах может в 2-3 раза превысить число отбывающих в настоящее время наказание в виде лишения свободы за все преступления, предусмотренные УК России.

По мнению некоторых экспертов, такой "репрессивный" подход еще более дистанцирует законодательные нормы и процедуры Российской Федерации от положительного опыта, доказавшего свою эффективность в других странах мира и способных снизить уровень наркозависимости и масштабы незаконного оборота наркотических средств путем проведения комплексной сбалансированной политики, учитывающей интересы сектора сокращения спроса на наркотики. Кроме того, увеличение числа осужденных за хранение наркотиков в "крупных" размерах приведет к заметному увеличению нагрузки на систему исполнения наказаний, и отвлечению людских и материальных ресурсов правоохранительных и судебных органов от борьбы с организованными преступными группировками, поставляющими на нелегальный рынок крупные партии наркотиков.

В такой ситуации представляется целесообразным внимательно изучить некоторый положительный зарубежный опыт обращения с наркозависимыми преступниками. Речь идет о возможности внедрения в России системы так называемых Специальных Судов, рассматривающих дела о преступлениях, совершенных наркозависимыми. Суть системы ССН заключается в том, что наркозависимому, совершившему незначительное преступление, связанное с наркотиками по решению суда может быть предоставлен выбор. Он может быть приговорен либо к лишению свободы, либо условно осужден при условии обязательного участия в специальной программе лечения и реабилитации. Программа лечения и реабилитации основана на принципе полной и безусловной абстиненции. Контроль за соблюдением участниками всех требований и правил осуществляется специальной междисциплинарной командой специалистов (МКС), которая состоит из представителей наркологической службы, правоохрани-

---------------

³⁴ В период действия таких норм в конце 1990-х-начале 2000-х годов количество потребителей наркотиков в России увеличилось почти в 10 раз.

тельных органов и социальных служб и действует под руководством судьи.

Еженедельно МКС оценивает степень соответствия осужденного критериям участия в программе. За выполнение всех требований и рекомендаций участник программы получает поощрение, за нарушения режима к нему могут быть применены санкции, вплоть до исключения из программы и тюремного заключения Основываясь на данных объективного контроля, а также анализе посещаемости, точности исполнения рекомендаций врача, МКС принимает решение о продолжении лечения и реабилитации, либо исключении участника из программы и направлении его в места лишения свободы. При этом, оценивается также поведение участников программы в быту, настойчивость в поиске работы, получении образования, поведение в семье и местном сообществе т.д. Успешное окончание программы может стать поводом для сокращения срока условного осуждения, приостановления и даже полного снятия обвинения в совершенном преступлении

Опыт показывает, что когда человек стоит перед выбором: добровольное лечение в условиях некоторых, хотя и существенных ограничений на свободе, или тюремное заключение - подавляющее большинство участников программы выбирают лечение.

О.К. Зателепин, канд. юрид. наук, доц., профессор Военного ун-та, полковник юстиции. "Нормы Общей части УК РФ, применяемые к военнослужащим, нуждаются в совершенствовании"

1. Источниками военно-уголовного законодательства наряду с нормами гл. 33 УК РФ являются также отдельные нормы Общей части УК, предусматривающие, в частности, специальные виды уголовного наказания, применяемые к осужденным военнослужащим, основания и порядок их назначения и отбывания, освобождения от уголовной ответственности и наказания. Эти положения уголовного закона должны учитывать особенности военной службы.

Практика применения некоторых таких норм выявила их недостатки, устранение которых возможно только законодательным путем.

2. Специфика прохождения военной службы не позволяет совмещать ее с исполнением отдельных видов уголовных наказаний. Это положение не в полной мере учтено в УК РФ.

Представляется, что обязательные работы не должны назначаться всем категориям военнослужащих, а не только военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, а также военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на воинских должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву (ч. 4 ст. 49 УК РФ).

Следует в ст. 55 УК РФ предусмотреть положение, которое запрещало бы назначение содержания в дисциплинарной воинской части военнослужащим, признанным негодными или ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья, либо в отношении которых установлены иные предусмотренные законодательством Российской Федерации основания для увольнения с военной службы. В этих случаях суд должен иметь право вместо содержания в дисциплинарной воинской части назначать более мягкий вид наказания

118

3. Военнослужащие, условно осужденные к ограничению по военной службе или содержанию в дисциплинарной воинской части, а также условно-досрочно освобожденные от содержания в дисциплинарной воинской части могут по различным основаниям быть уволены с военной службы.

В случае отмены условного осуждения правила, установленные в ч. 3, 4 и 5 ст. 74 УК РФ, к указанным лицам в полной мере неприменимы. В частности, суд не может вынести решение об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда (ч. 3 ст. 74 УК РФ), поскольку воинские наказания могут исполняться только в условиях военной службы. В связи с этим ст. 74 УК РФ следует дополнить нормой, которая позволила бы суду, вынесшему решение об отмене условного осуждения, заменить ограничение по военной службе или содержание в дисциплинарной воинской части более мягким видом наказания.

В целях решения аналогичного вопроса в отношении уволенных с военной службы лиц при отмене условно-досрочного освобождения от содержания в дисциплинарной воинской части представляется целесообразным в ст. 79 УК РФ установить, что суд в этом случае заменяет неотбытую часть содержания в дисциплинарной воинской части более мягким видом наказания.

4. Необходимо внести изменения в ст. 81 УК РФ (освобождение от наказания в связи с болезнью) в целях приведения данной нормы в соответствие военному законодательству, устанавливающему основания и порядок увольнения с военной службы по состоянию здоровья различных категорий военнослужащих. Предлагается ч. 3 ст. 81 УК изложить в следующей редакции: "Военнослужащие, проходящие военную службу по призыву, а также военнослужащие, проходящие военную службу по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами, отбывающие ограничение по военной службе, арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего их по состоянию здоровья негодными или ограниченно годными к военной службе. Неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания".

Кроме этого, ст. 81 УК РФ следует дополнить новой частью: "Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, за исключением лиц указанных в части третьей настоящей статьи, отбывающие ограничение по военной службе либо арест, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего их по состоянию здоровья негодными, а равно ограниченно годными к военной службе при досрочном увольнении их с военной службы. Неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания".

5. Актуальным является дополнение гл. 12 УК РФ нормой, регулирующей освобождение осужденных военнослужащих от отбывания воинских наказаний в условиях прохождения ими военной службы. Эти вопросы, относящиеся по своей сути к предмету уголовного права, в настоящее время решаются не в уголовном законодательстве, а в ст. 174 УИК РФ, что является, на наш взгляд, недопустимым.

В новой норме гл. 12 следует установить, что осужденные военнослужащие, отбывающие ограничение по военной службе, арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае увольнения с военной службы по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, за исключением оснований, установленных в ст. 81 УК РФ. Суду должно быть предоставлено право в этих случаях неотбытую часть указанных наказаний заменять более мягким видом наказания.

B.C. Лесков, вице-президент МОО "Союз криминалистов", член Комитета Российского союза автостраховщиков по противодействию страховому мошенничеству, заслуженный юрист РФ. "Проблемы уголовно-правовой охраны в сфере автострахования"

В отличие от Запада страхование в России еще не успело получить такого широкого распространения, однако тенденция к резкому росту преступлений в этой сфере уже успела обозначиться. По мнению специалистов, темпы развития так называемого "страхового мошенничества" в России в 2-4 раза превышают темпы развития самой страховой индустрии. По вине мошенников компании ежегодно теряют до $ 400-500 млн., что, безусловно, отражается и на добропорядочных страхователях.

В страховом сообществе зреет идея подготовки законопроекта о введении в УК самостоятельной статьи о "страховом мошенничестве". Считаю это излишним и противоречащим системе построения Кодекса, хотя в отдельных странах (Швеция, Австрия, Польша, Китай) такая специальная уголовно-правовая норма существует.

Выскажу еще несколько соображений более конкретного характера.

Хищения и угоны. По линии Российского союза автостраховщиков мне пришлось участвовать в подготовке проекта Федерального закона о внесении изменений и дополнений, предусматривающего исключение ст. 166 (неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения) и внесение соответствующих дополнений в ст. 158,161 и 162 УК РФ. По нашему мнению, в современных условиях угон и хищение - понятия идентичные.

Как вытекает из текста ст. 166 УК РФ, завладение автомобилем или другим транспортным средством не преследует цели хищения. Вместе с тем уже с момента незаконного отчуждения транспортного средства наступают вредные последствия для собственника или иного незаконного владельца, а у преступника, изъявшего чужое имущество, появляется реальная возможность его использовать и распоряжаться им по своему усмотрению. Эти негативные последствия возрастают по мере длительности отчуждения у собственника транспортного средства и зачастую выражаются в его повреждении, разукомплектовании, полном или частичном уничтожении, предложении к потерпевшему выкупить похищенное. Данная норма справедливо включена законодателем в главу преступлений против собственности, хотя, конечно, огромный ущерб наносится не только отношениям собственности, но и отношениям безопасного пользования транспортными средствами. Не случайно, что именно на угнанных автомобилях в расчете на 1 км. пробега совершается в

119

200 раз больше дорожно-транспортных происшествий.

Наличие в УК РФ ст. 166 позволяет манипулировать статистикой при регистрации преступлений, затрудняет уголовно-правовую квалификацию в связи с конкуренцией норм и используется преступниками для избежания ареста и получения наказания, не связанного с лишением свободы.

В этой связи положения ст. 166 УК РФ являются анахронизмом. Тем более, что в уголовно-правовых нормах подавляющего большинства стран Европы такого понятия как "неправомерное завладение автотранспортным средством без цели хищения" не существует.

Страховое мошенничество и подделка. Конечно, латентность этих преступлений велика и выявлять их крайне затруднительно. В конце 2005 г. руководитель Росстрахнадзора (ФССН) И. Ломакин-Румянцев на "правительственном часе" в Совете Федерации сообщил, что до 20% требований о страховом возмещении вреда в рамках ОСАГО являются страховыми мошенничествами. А один молодой ученый (А. Алгазин) насчитал 200 разновидностей мошеннических схем, применяемых российскими умельцами.

Понимание как быть со страховыми мошенниками имеется, но на практике возникают сложности, возможно, надуманные. Некоторые следователи и оперативники не считают страховой полис, в том числе по ОСАГО, официальным документом по смыслу ст. 324 УК РФ и отказывают в возбуждении уголовного дела при явных следах подделки. Или полученная с помощью фиктивных документов сумма в 2800 руб. (такова средняя стоимость полиса ОСАГО по стране) крайне мала для привлечения к ответственности? Или как квалифицировать передачу агентом страхового полиса клиенту на "прокат", то есть на время прохождения техосмотра в ГАИ? Требуются ответы на эти вопросы.

Вымогательство или "подставы" на дорогах. Они существовали всегда, но махровым цветом расцвели лишь в последнее время. Смысл прост: подставить машину под слабый удар, запугать "клиента" до полусмерти, а потом "развести" на хорошие деньги - до десятков тысяч долларов.

Конечно, хотелось бы обратить внимание ученых на разработку все более актуализирующихся вопросов недобросовестной конкуренции, рекламы, ложного банкротства на рынке страховых услуг. Но это, по-видимому, тема другого разговора.

А.Н. Копырюлин, соискатель кафедры уголовного права и процесса юридического ф-та Тамбовского гос. ун-та им. Г.Р. Державина. "К вопросу о криминологическом аспекте преступлений в сфере компьютерной информации"

Последнее десятилетие общественного развития ознаменовалось повсеместным распространением компьютеров и компьютерных сетей, основное назначение которых состоит в получении, обработке и передаче различной информации. Информация, способная перемещаться от одного субъекта к другому с большой скоростью и в значительных объемах, становится самостоятельным объектом, по поводу которого возникают общественные отношения, приобретает высокую ценность благодаря не только содержательным свойствам, но и техническим возможностям, предоставляемым компьютерными сетями. С помощью таких сетей сегодня субъекты не только осуществляют общение, узнают новости, публикуют произведения, заключают договоры, но и совершают преступления.

В соответствии с опросами Фонда общественного мнения, 10% населения России (11.5 млн. человек) являются пользователями Интернета³⁵. Несмотря на то что преобладающее большинство операций в Интернете осуществляется в законных целях, всемирная сеть все чаще используется для совершения преступлений.

Динамика преступлений, предусмотренных ст.272-274 УК РФ, наглядно показывает, что нормы об ответственности за данные преступления применяются достаточно широко, и можно проследить устойчивый рост количества зарегистрированных преступлений. Только в период с января по июль 2005 г. по данным ГИЦ МВД РФ было зарегистрировано 7435 преступления в сфере компьютерной информации, прирост по сравнению с предыдущим отчетным периодом составил 37.8%; в период с января по декабрь 2005 г. - 10216, с приростом в 16.9%³⁶ . Это при том, что в 1999 г. количество зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст.272-274 УК РФ, составляло лишь 282 преступления, в 2000 г. - 800, в 2001 г. - 922. Таким образом, наблюдается устойчивый рост количества зарегистрированных преступлений совершаемых в сфере компьютерной информации, который сохраняется на протяжении 5-6 лет, и можно ожидать, что в ближайшие 2-3 года указанная тенденция безусловно сохранится.

Подобное объясняется непосредственным влиянием следующих факторов:

- высокими темпами роста количества компьютеров, как следствие их пользователей, увеличением объемов информации, хранимой в электронном виде;

— информация становится предметом преступления, приносящим потенциальным правонарушителям сверхвысокие доходы;

- недостаточностью мер по защите компьютерных систем, не всегда серьезным отношением руководителей организаций, учреждений к вопросу обеспечения безопасности в сфере компьютерной информации (защите информации от несанкционированного доступа);

- недостаточным уровнем специальной подготовки сотрудников правоохранительных органов по предупреждению, раскрытию и расследованию преступлений в сфере компьютерной информации.

Действительно, на сегодняшний день отсутствует недостаток в потенциальных правонарушителях, способных эффективно использовать технологические новшества, свои профессиональные знания для подготовки и совершения преступлений в сфере компьютерной информации, а также активного противодействия работе правоохранительных органов. Как показывает практика, применение норм о преступлениях, предусмотренных ст. 272-274 УК РФ, нередко сопровождается определенными трудностями. Это обусловлено

------------------

³⁵ См.: Интернет в парадоксальном округе // Молот. 2003. 8 июля.

³⁶ Состояние преступности в Российской Федерации за январь - декабрь 2005 г., январь-июль 2005 г. Документ размещен на официальном Веб-сайте МВД РФ по адресу: http://www .mvdinform.ru/files/3873.pdf

120

слабой теоретической базой, недостаточным анализом судебной и следственной практики, отсутствием разъяснений со стороны Пленума Верховного Суда РФ, призванных обеспечить единообразное применение уголовного закона. К тому же, многие признаки преступлений в рассматриваемой сфере носят явно технический характер, поэтому их уяснение предполагает наличие специальных познаний в области компьютерной техники. В итоге, это может повлечь неоднозначное применение на практике норм уголовного закона, устанавливающих ответственность за преступления в сфере компьютерной информации, и нарушить основополагающие принципы российского уголовного права - справедливости и законности.

А.Н. Григорьев, аспирант сектора уголовного права и криминологии ИГП РАН. "Некоторые вопросы соучастия в преступлении"

Число преступлений совершенных в соучастии за истекший десятилетний период действия УК РФ менялось в двух противоположных направлениях. С 1996 до 1999 г. наблюдалась устойчивая тенденция к росту

преступлений, совершенных группой³⁷. Так, в 1996 г. было зарегистрировано 345464 преступления, совершенных группой, в 1997 г. - 359887, в 1998 г. - 374 262, в 1999 г. - 450930 преступлений. С 2000 по 2005 количество преступлений, совершенных группой, резко сократилось. Самое существенное уменьшение произошло в период с 2000 по 2002 г. В 2000 г. было зарегистрировано 418973 преступления, совершенных группой, в 2001 г. - 376 939, в 2002 г. - 254 997 преступлений. За последние три года существенных изменений не происходило: в 2003 г. — 245 989 преступлений, в 2004 г. - 250 763, в 2005 г. - 246 669 преступлений.

За прошедшие 10 лет гл. 7 УК РФ, регламентирующая институт соучастия, не претерпела каких-либо изменений. Но накопилось огромное число предложений, касающихся внесения изменений в статьи, содержащиеся в главе 7 УК РФ. Возможно, некоторые из них будут реализованы.

В настоящее время возрастает актуальность вопроса об уголовно-правовом статусе новой фигуры - "заказчика" преступления. В ст. 33 УК РФ названы четыре вида соучастников преступления, каждый из которых выполняет свою специфическую роль в совершении преступления. Из анализа данной нормы можно сделать вывод, что действия преступника, которого принято называть "заказчиком", не похожи на те действия, которые выполняют другие соучастники преступления, хотя в статьях Особенной части УК РФ эта фигура упоминается. Один из квалифицирующих признаков ч. 2 ст. 105 УК РФ предусматривает ответственность за убийство, совершенное "из корыстных побуждений или по найму, а равно сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом". Как в данном случае квалифицировать действия нанимателя? Иногда судебная практика идет по пути признания нанимателя организатором убийства. Но роли организатора и заказчика нельзя назвать тождественными. Наниматель (заказчик) может ограничиться предоставлением денежных средств либо иных материальных благ за совершение преступления, не организовывая и не руководя совершением преступления и в таком слу-

-----------------

³⁷ См.: Сборник ГИЦ МВД РФ "Состояние преступности в России". М., 1996, 1997, 1998, 1999-2003, 2004, 2005.

чае его нельзя приравнивать к организатору преступления. На наш взгляд, назрела необходимость закрепления в Общей части Уголовного кодекса данного вида соучастника. Пока эта фигура остается за рамками уголовно-правового регулирования, хотя, в средствах массовой информации такой термин давно уже вошел в обиход.

В судебной практике не находит однозначного решения вопрос о составе группы лиц по предварительному сговору и отличия такой группы от пособничества. Встречаются различные судебные решения - в одних, действия пособника квалифицируются со ссылкой на ст. 33 УК РФ, в других - без нее³⁸, то есть действия пособника фактически приравниваются к действиям исполнителя. Нам представляется, что от такой практики следует отказаться, так как в этом случае происходит необоснованное усиление уголовной ответственности соучастника, который выполняет менее опасную роль, чем исполнитель. В науке критикуется позиция Верховного Суда РФ, согласно которой при совершении убийства организованной группой действия всех ее участников, независимо от их роли в преступлении, квалифицируются как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ. Некоторые исследователи считают такую позицию неправильной , противоречащей ч. 3 ст. 34 УК РФ, в которой установлено, что уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления. С нашей точки зрения, ключевую роль играет содержание пособнических действий. Если пособник выполняет хотя бы часть объективной стороны состава преступления, то он, одновременно являясь соисполнителем, становится участником группы лиц по предварительному сговору. В таком случае его действия квалифицируются по части соответствующей статьи УК РФ, содержащей данный квалифицирующий признак. Если пособник не совершает, хотя бы части действий описанных в диспозиции статьи Особенной части УК, а выполняет лишь действия, описанные в ч. 4 ст. 33, то при квалификации должна быть обязательно сделана ссылка на данную статью. В этом случае пособника нельзя считать участником группы.

Разъяснения, данные в п. 9 постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" от 14 февраля 2000 г. о том, что совершение преступления с использованием лица не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК РФ), или невменяемости (ст. 21 УК РФ), не создает соучастия, не всегда соблюдаются даже в практике Верховного Суда РФ. При рассмотрении некоторых уголовных дел Верховный суд РФ иногда отклоняется от приведенного выше положения. В постановлении Президиума Верховного Суда РФ №458П04⁴⁰ действия обвиняемого, совершив-

-----------------

³⁸ См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 4.

См.: Ткаченко В. Толкование закона по делам об убийствах // Законность. 2000. № 9. С. 44.

⁴⁰ См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2004 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. №4.

121

шего преступление вместе с невменяемым, квалифицированы как убийство, совершенное группой лиц. Доводы, изложенные в надзорном представлении, о том, что необходима переквалификация действий обвиняемого с п. "з" ч. 2 ст. 105 на ч. 1 ст. 105 УК РФ признаны не основанными на законе. Данную практику следует привести к единообразию, т.к. в одинаковых ситуациях действия исполнителей получают различную уголовно-правовую оценку. На наш взгляд, правильной является позиция, согласно которой совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности, не создает соучастия, так как невменяемое лицо не является субъектом уголовной ответственности. В таком случае нет "двух лиц", которые, согласно ст. 32 УК РФ, необходимы для признания соучастия.

Е.Л. Таможник, прокурор Тамбовской области, заслуженный юрист РФ. "Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями против лиц, осуществляющих законный порядок управления" (На основе анализа судебно-следственной практики в Тамбовской области)"

Проблемы преступных проявлений против законной деятельности представителей власти весьма актуальны. От нормального функционирования институтов государственной власти напрямую зависит стабильность и правопорядок в обществе, режим конституционной законности. Всякое неуважение к представителям власти при осуществлении ими обязанностей, активное противодействие в ответ на законные требования властей способствует дестабилизации правовой и политической обстановки, расшатывает сами устои российской государственности.

По данным статистического отчета ф.1-Г УВД области, за 1997-2004 гг. в Тамбовской области зарегистрировано 470 преступлений против представителей власти (ст. 317-319 УК РФ). При этом удельный вес указанного вида преступлений в общей структуре преступности ежегодно увеличивается с 0.22% в 1997 г. до 0.65% в 2004 г.

В абсолютном выражении количество зарегистрированных преступлений возросло в 2.7 раза (с 39 до 106).

Согласно информации управления Судебного департамента в Тамбовской области (ф. 1,10-а), за период 1997-2004 гг. судами области рассмотрено 353 уголовных дела о преступлениях, предусмотренных ст. 317-321,294-298 УК РФ. По 251 из них постановлены обвинительные приговоры, 57 - прекращено по различным основаниям. Осуждено 338 лиц, дела в отношении 62 лиц прекращены.

Наблюдается ежегодный рост количества рассматриваемых дел указанной категории, который особенно заметен за последние два года, а с момента введения в действие нового УК РФ 1996 г. количество таких дел в судах увеличилось в 2.8 раза.

По анализируемой категории уголовных дел (ст. 317-319 УК РФ) всего осуждено 336 лиц, из них по ст. 318 УК РФ - 269, по ст. 319 УК РФ - 67. Уголовных дел по ст. 317 УК РФ в производстве судов не было.

На протяжении всего периода действия УК РФ динамика количества осужденных лиц, за некоторыми вариациями, выражается в постоянном росте. Существенно возросло и количество лиц, дела в отношении которых прекращены по нереабилитирующим основаниям.

Как показывает правоприменительная практика, чаще всего преступные посягательства совершаются в отношении сотрудников правоохранительных органов, выполняющих обязанности по охране общественного порядка и осуществляющих иную правоохранительную деятельность. Из 262 потерпевших 254 (96.9%) являлись сотрудниками органов внутренних дел. В их числе 49 - участковые уполномоченные, 99 -сотрудники патрульно-постовой службы, 37 - сотрудники ГИБДД, 37 - оперативные сотрудники дежурного наряда органов внутренних дел, 12 - оперативные уполномоченные уголовного розыска, 4 - сотрудники медвытрезвителей, 3 - руководители горрайотделов милиции, 14 - прочие оперативные работники, участвующие в охране общественного порядка и исполняющие иные служебные обязанности.

Потерпевшими являлись также три главы администрации сельских Советов, один охотовед, один сотрудник налоговой инспекции, один инспектор рыбоохраны.

При совершении преступных посягательств на должностных лиц, последние действовали в рамках служебных полномочий, выполняя организационно-распорядительные, контролирующие, правоохранительные и иные функции.

Основное количество рассмотренных дел о применении насилия, угроз и оскорблениях в отношении сотрудников правоохранительных органов связано с осуществлением правоохранительной деятельности.

Действия виновных лиц, исходя из характера правоохранительной деятельности потерпевших, условно можно разделить на семь основных групп:

1.Воспрепятствование пресечению нарушений общественного порядка и административных правонарушений (145 фактов, 65%).

2.Воспрепятствование пресечению уголовно-наказуемых деяний и преступлений (25 фактов, 11.2%).

3.Воспрепятствование пресечению бытовых правонарушений и семейных конфликтов (14 фактов, 6.2%).

4. Воспрепятствование законным действиям сотрудников в отношении правонарушителей со стороны их родственников и близких лиц, а также месть за отказ совершить незаконные действия (14 фактов, 6.2%).

5. Воспрепятствование законным действиям сотрудников при проверке сообщений о преступлениях (5 фактов, 2.2%).

6. Воспрепятствование проверке паспортно-визового режима, документов (6 фактов, 2.6%).

7. Иные деяния, обусловленные неприязнью к сотрудникам правоохранительных органов в связи с их законной деятельностью (14 фактов, 6.2%).

С объективной стороны действия лиц, виновных в совершении преступления, предусмотренного ст. 318 УК РФ выражались в применении физического насилия и угроз применения такого насилия к представителям власти в связи с исполнением ими должностных обязанностей.

По характеру применялось физическое насилие в 2 видах: не опасное для жизни и здоровья (ч.1 ст. 318

122

УК РФ) и опасное для жизни и здоровья (ч.2 ст. 318 УК РФ). Всего по изученным судебным решениям установлен 131 факт применения насилия к представителям власти.

Угроза применения насилия в отношении представителей власти и их близких выражалась в демонстрации оружия, намерении применить физическое насилие. Она проявлялась как в устной, так и письменной формах.

Всего по изученным судебным решениям, представителям власти угрожали 55 раз. В трех случаях при этом использовался газовый баллончик, в семи - холодное оружие и аналогичные предметы (в шести — топоры, в одном - нож). Трижды демонстрировалось огнестрельное оружие (обрез, карабин, пистолет).

Места совершения преступлений также можно условно подразделить на три основные группы: общественные места; дома и квартиры; иные территории (охотничьи , природные угодья и т.п.).

В домах, квартирах, на придомовой территории совершено 30 фактов преступлений, на иных территориях — 14. Более всего преступлений совершено в общественных и представительских местах - 201.

Согласно приведенным данным подавляющее большинство преступлений (87%) в отношении представителей власти совершается в тех или иных общественных местах. Как правило, им предшествовало злоупотребление граждан спиртными напитками и совершение иных административных правонарушений и преступлений. Несмотря на наличие большого количества законодательных запретов, граждане пренебрегают нормами законодательства, законопослушанием, нарушая общественный правопорядок. В этом кроются пробелы в воспитании, прежде всего молодежи. Несовершенен и контроль за исполнением законов. Отсутствуют общественные институты охраны общественного порядка.

Организаторы массовых мероприятий не заботятся об обеспечении порядка во время их проведения и предупреждении конфликтов. Нетрезвые лица не удаляются из клубов и с дискотек, из общественного транспорта.

С субъективной стороны данные преступления совершались умышленно. Во всех случаях виновные лица осознавали, что представители власти исполняют служебные обязанности, однако совершали незаконные действия с целью воспрепятствования их деятельности, либо из мести за совершенные законные действия, а также на отказ в совершении явно незаконных действий.

Всего субъектами преступлений, предусмотренных ст. 318—319 УК РФ, согласно изученным судебным постановлениям, являлись 252 лица. Среди них 224 -мужчины, 28 - женщины, 18 - несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (все мужского пола).

Большинство виновных лиц имеет возраст от 18 до 50 лет (более 75%). Определенный интерес представляет семейный и социальный статус обвиняемых. Из числа замужних и женатых преступления совершили 79 лиц. Доля холостяков и разведенцев обеих полов составляет 68.6% (173 лица). Таким образом, 2 из 3 лиц являлись, по сути, одинокими.

198 лиц (78.5%) при совершении противоправных действий находились в состоянии алкогольного опьянения.

Более половины привлеченных к ответственности на момент совершения преступления не учились и не работали (136 лиц, 53.9%). Гораздо реже субъектами преступлений становились государственные и муниципальные служащие (0.7%), частные предприниматели (2.3 %), учащиеся и студенты (4.7%), что свидетельствует о большем законопослушании этой категории граждан.

Среди обвиняемых на момент совершения преступлений ранее не были судимы (184 лица, или 73%). В то же время 37 имели не снятую и непогашенную судимость, в том числе 15 совершили преступления в период испытательного срока по предыдущему приговору. У 31 субъекта преступления предыдущие судимости были погашены, 22 из них ранее были судимы один раз, 6 - два раза, 3 - три и более раза.

Д.К. Чирков, канд. юрид. наук, Департамент экономической безопасности МВД России. "Криминологическая характеристика преступлений экономической направленности, совершенных организованными группами либо преступными сообществами"

В 2005 г. подразделениями по борьбе с экономическими и налоговыми преступлениями выявлено 272747 экономических и налоговых преступлений, следствие по которым обязательно, в том числе более 44 тыс. преступлений совершенны, в крупных и особо крупных размерах. Сумма причиненного ущерба составила 1290 млрд. руб. В суд направлено более 90 тыс. уголовных дел.

Кроме того, из 13.7 тыс. преступлений экономической направленности, выявленных органами внутренних дел, 12.4 тыс. совершены в составе организованных групп и преступных сообществ.

Предпринятые меры позволили выявить и в значительной степени перекрыть сложные схемы уклонения от уплаты налогов, пресечь тяжкие и особо тяжкие экономические преступления, предотвратить нанесение существенного ущерба экономике государства.

Наработан положительный опыт проведения комплексных оперативно-профилактических операций и мероприятий: "Путина" - по декриминализации рыбной отрасли и водных биоресурсов; "Алкоголь" - по противодействию незаконному производству алкогольной и спиртосодержащей продукции; "Энергия", "Нефть" и "ГСМ", направленных на декриминализацию объектов ТЭК.

Проведение в Уральском федеральном округе операции "Энергия" оказало позитивное влияние на пополнение доходной части бюджета.

Во взаимодействии с другими правоохранительными и контролирующими органами проводятся целевые мероприятия по стабилизации криминогенной обстановки в нефтегазовом комплексе Чеченской Республики "Чеченская нефть", где в 2005 г. выявлено 367 преступлений экономической направленности. Обнаружено и уничтожено свыше 800 миниустановок по кустарной переработке нефти, 245 врезок в магистральные нефтегазопроводы. За незаконную перевозку ГСМ задержано 220 единиц автотранспорта, изъято 2.8 тыс. тонн нефти и нефтепродуктов.

123

В числе наиболее опасных проявлений, серьезно затрудняющих экономическое развитие страны, сохраняется коррупция в государственных органах власти. В 2005 г. органами внутренних дел выявлено 20498 преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, в том числе 99 из них совершены организованной группой либо преступным сообществом, по 14939 преступлениям материалы направлены в суд.

Вместе с тем за внешне положительными показателями борьбы с должностными преступлениями, просматриваются явные недостатки и упущения. Доля преступлений связанных с взяточничеством по России в крупном и особо крупном размерах не превышает 3%. В более чем половине субъектов Российской Федерации в истекшем году не зарегистрировано ни одного факта получения взятки в крупном размере. В 2005 г. выявлено свыше 32 тыс. должностных преступлений.

В соответствии с поручением Президента РФ органами внутренних дел в 2005 г. продолжена работа по выявлению и пресечению фактов хищения бюджетных средств при неправомерном возмещении налога на добавленную стоимость. По материалам подразделений по борьбе с экономическими преступлениями следственными органами возбуждено и расследуется 187 уголовных дел, ущерб по которым составил 3.5 млрд. руб.

Во взаимодействии с другими правоохранительными и контролирующими органами проводятся целевые мероприятия по выявлению и пресечению хищений и нецелевого использования бюджетных средств, выделяемых на компенсационные выплаты за утраченное жилье и имущество жителям Чеченской Республики.

В текущем году Комиссией по выплате компенсаций, проведена проверка обоснованности обращений граждан о выплате компенсаций рассмотрен 79721 заявительский материал, в том числе 51096 заявлений с положительным результатом проверки. Лица, неправомерно внесенные в реестр получателей компенсаций, исключены из списка. Возбуждено 61 уголовное дело, предотвращена незаконная выплата компенсаций на общую сумму более 513 млн. руб.

Одним из приоритетных направлений деятельности органов внутренних дел является противодействие легализации преступных доходов. Подразделениями по экономическим и налоговым преступлениям выявлено 1010 фактов легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем. В 2005 г. по ст. 174 УК РФ было выявлено 379 преступлений, из них 41 преступление совершено организованной группой либо преступным сообществом, размер причиненного материального ущерба составил 423905 тыс. руб., по ст. 174.1 УК РФ было выявлено 3303 преступления, из них 279 совершены организованной группой либо преступным сообществом, ущерб по которым составил свыше 159 млрд. руб.

По линии борьбы с контрабандой в крупном и особо крупном размере выявлено 729 преступлений.

По линии защиты законных прав и интересов акционеров и собственников, в том числе, в процессе банкротства и так называемых "недружественных поглощений" в 2005 г. выявлено 395 преступлений, ответственность за которые предусмотрена по ст. 195-197 УК РФ, из них 297 посягательств, совершенных в крупном размере либо с причинением крупного ущерба, что составляет 87.9 % от общего количества выявленных преступлений данной категории. Материальный ущерб на момент возбуждения уголовного дела составил 3.4 млрд. руб.

В связи с проведенной административной реформой в 2004 г. полномочия по представлению интересов государства в делах о банкротстве и в процедурах банкротства были возложены на ФНС России. Однако до настоящего времени отсутствуют нормативно-правовые акты, определяющие уполномоченный государственный орган по подготовке заключений и проведение экспертиз по установлению фактов преднамеренного и фиктивного банкротства, которые необходимы для возбуждения и расследования уголовных дел.

В 2005 г. органами внутренних дел продолжено проведение комплекса мероприятий направленных на борьбу с фальшивомонетничеством. Всего выявлено 31.4 тыс. преступлений, квалифицируемых по ст. 186 УК РФ, что на 9.5% превышает показатель прошлого года. У преступников из оборота изъято 24.5 тыс. поддельных купюр Банка России на общую сумму 12.2 млн. руб. (+42.3%).

Наряду с российскими фальшивками в разных регионах России сбывается значительное количество поддельной иностранной валюты. Так, в 2005 г. из оборота изъято 11.3 тыс. фальшивых денежных знаков зарубежных государств (+0.9%). Отмечается устойчивый рост изымаемой из оборота поддельной европейской валюты. Так, в 2005 г. изъято 367 фальшивок на общую сумму 29.7 тыс. евро, что в 5 раз превышает прошлогодний показатель.

Основной проблемой на данном направлении деятельности является устаревшая диспозиция ст. 186 УК РФ (отсутствует уголовная ответственность за хранение и перевозку с целью сбыта поддельных денежных знаков, а также следует законодательно закрепить изготовление фальсификатов как оконченный состав преступления без цели сбыта). Внесение данных изменений позволит более эффективно выявлять и привлекать к уголовной ответственности изготовителей и организаторов преступлений, а также объединять уголовные дела, возбужденные по фактам сбыта не установленными лицами.

В 2005 г. в кредитно-финансовой системе страны выявлено 82.4 тыс. экономических преступлений (+14.3% к АППГ). В суд направлено 48.5 тыс. уголовных дел (19.9 %). Выявлено 5.6 тыс. преступлений, совершенных организованными группами или преступными сообществами (+55.5 %). Ущерб от преступной деятельности составил 65.6 млрд. руб., из которых на стадии возбуждения уголовных дел возмещено 23.1 млрд. руб.

Одним из факторов, оказывающим крайне негативное влияние на складывающуюся оперативную обстановку, является неконтролируемый государством оборот наличных денежных средств. Как правило, на совершении подобных операций специализируются небольшие кредитные организации, не имеющие серьезных активов, единственным источником формирования прибыли которых является комиссионное вознаграждение за обналичивание денег. Обналиченные средства в основном идут на расширение "тенево-

124

го" бизнеса, создают питательную среду для коррупции, укрепление финансовой базы организованной преступности. Указанные вопросы требуют разрешения на законодательном уровне.

В 2005 г. продолжилось проведение комплекса оперативно-розыскных и профилактических мероприятий, направленных на противодействие незаконному производству и обороту этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции. В рамках данной работы проведено 48 тыс. проверок предприятий и организаций различных форм собственности. Выявлено 16.4 тыс. правонарушений, возбуждено 745 уголовных дел.

Пресечена противоправная деятельность 21 организованной преступной группы и 116 "подпольных" цехов. Из незаконного оборота изъято 175.5 тыс. литров этилового спирта, 668 тыс. литров денатурированного спирта и продукции на его основе, 1 млн. 20 тыс. литров алкогольной продукции, в том числе опасной для жизни и здоровья потребителей - по 872.6 делам административным производствам возмещено 99.6 млн. руб.

***

На конференции выступило много ученых и практиков, но, к сожалению, из-за ограниченного объема не все выступления участников будут опубликованы в журнале "Государство и право."

Обзор подготовил Л.Р. Клебанов,

ст. научный сотрудник сектора уголовного права и

криминологии ИГП РАН, канд. юрид. наук, доц.

125

КРИТИКА

И БИБЛИОГРАФИЯ

Международное правовое регулирование

отношений недропользования.

Сборник международных правовых актов.

Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации / Сост.: Н.А. Сыродоев,

О.М. Теплое, М.В. Веремеева, И.И. Толстых. М.:

Изд-во "Олита", 2005. 448 с.

Рецензией в собственном смысле слова нашу публикацию не назовешь. Да и какая может быть рецензия на сборник документов, которые сами по себе такие, какие есть. Наша публикация скорее есть вынужденный отклик на "Вступление" к данному Сборнику, которое {вступление) по ряду причин напрашивается на нелицеприятную оценку.

И это при всем при том, что помещенные в Сборнике документы в самом позитивном смысле не могут не привлекать внимания широкого круга читателей: слишком актуальна тематика. Отношения недропользования сегодня все более обостряются (самый адекватный термин) прежде всего в связи с такими энергетическими источниками, как нефть и газ. Запасы последних давно подсчитаны, грозят полным истощением через 20-25 лет, и в этих условиях интенсификация их добычи и продажи порождает больше тревоги, чем восторга перед могуществом человека, особенно если учесть, что альтернативных источников энергии в промышленных масштабах человечество пока не выработало (и в отношении российских нефтедолларов на этом фоне оптимизма становится меньше).

Оптимальное правовое регулирование ресурсосбережения и ресурсопотребления - вот, пожалуй, наиболее актуальный (хотя, казалось бы, производный) аспект рассматриваемой проблематики. Аспект, который, даже при идеальной постановке соответствующих дел, по некоторым оценкам, не в состоянии спасти мир от грядущей катастрофы. В этом плане перестаешь расценивать как циничное или поверхностное высказывание американских аналитиков о том, что национальная безопасность страны зависит от "устойчивого снабжения природными ресурсами", и вполне вероятна "война за природные ресурсы"¹.

В этом контексте любое юридическое издание по вопросам добычи природных ресурсов и недропользования, в том числе принадлежащее перу специалистов в области внутригосударственного права², сразу же

-------------------

¹ Campbell-Mohn С., Вrееп В., Futrel J.W. Environmental Law. From Resources to Recovery. St. Paul, 1993; Ориентируясь на целевую программу США - "Обращаясь лицом к морю: океанское будущее Америки" (в плане морских разработок нефти и газа), Президент США заявил в 2001 г., что США должны стать "энергетически независимыми" (см.: The Seattle Times. Febr. 28, 2001.). Цит. по: Вылегжанин А.Н. Морские природные ресурсы (Международно-правовой режим). М., 2001. С. 14; Вылегжанин А.Н., Гуреев С.А., Иванов Г.Г. Международное морское право. М., 2003. С. 329.

² См., например: Клюкин БД. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. М., 2000; Крассов О.Н. Комментарий к Закону Российской Федерации "О недрах". М., 2003; Правовой режим минеральных ресурсов. Словарь / Под ред. А.А. Арбатова и др. М., 2002.

126

оказывается востребованным и специалистами в области международного права. Данный Сборник, который мы "рецензируем", подготовлен лицами, не владеющими некоторыми азами международного права, несмотря на многообещающее (хотя и спорное - см. далее) название работы. Но, тем не менее, он весьма полезен в практическом плане тем, что обостряет общественный интерес к этой наиважнейшей теме.

Если совсем кратко, то в данном Сборнике систематизированы основные (далеко не все) международно-правовые акты, характеризующие современный статус недр и международно-правовой режим недропользования, хотя название издания в этом отношении нельзя признать удачным.

Что значит "международное правовое регулирование"? Большинство и специалистов, и "не специалистов" видят в этом противопоставление давно устоявшемуся понятию "международно-правовое регулирование" как более узкому по сравнению с понятием, используемым авторами Сборника. Соответственно "международное правовое" регулирование настраивает на "любое" правовое регулирование, встречающееся в мире: внутригосударственно-правовое (национально-правовое), международно-правовое, коммунитарное, транснациональное, комплексное (разные термины блуждают сегодня в правовой доктрине).

И.З. Фархутдинов, защитивший в 2006 г. докторскую диссертацию, полагает, например, что основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых и национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционной деятельности на территории чужого государства³, т.е., по его мнению, "международно-правовая часть" международного инвестиционного права сосуществует с национально-правовой его частью в рамках единого "международного инвестиционного права". И, соответственно, национально-правовые нормы в данном случае при таком подходе - тоже "международное инвестиционное право". Отсюда совсем "естествен" переход к такому толкованию, что "международное правовое регулирование", в отличие от международно-правового регулирования, охватывает любое правовое, в том числе национально-правовое, регулирование в рамках определенных отношений по поводу...

Словом, надо аккуратнее с терминологией. Ведь ознакомление с содержанием Сборника однозначно свидетельствует о том, что его составители ничего иного не имели в виду, кроме международно-правовых

-----------------

³ См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М., 2005.

актов (а не "международных правовых" актов). Так и надо выражаться.

Структурно Сборник состоит из Вступления (с. 3-26) и двух разделов: "Многосторонние соглашения в области недропользования" (с. 29-353) и "Двусторонние соглашения в области недропользования" (с. 355-439).

Вступление⁴ представляет собой краткий комментарий составителями Сборника некоторых общих вопросов, так сказать, "сопутствующих" помещенному в Сборнике материалу. В частности, отмечается важность и роль международных договоров Российской Федерации в ее правовой системе, называются основные проблемы международно-правового регулирования недропользования, дается представление о значении ключевых международных договоров, включенных в сборник.

Показательно, что составители начинают свой комментарий с проблематики добычи и использования морских недр, включая недра дна внутренних морских вод, территориального моря, континентального шельфа и т.д. Это имеет определенную логику, поскольку в последние годы морские недра пользуются повышенным вниманием политиков, экономистов и, соответственно, юристов .

Отечественная школа международного права, представленная в данном направлении Ю.Г. Барсеговым, А.Н. Вылегжаниным, Г.Ф. Калинкиным, А.Л. Колодкиным, М.И. Лазаревым, С.В. Молодцовым и др., в этом плане выработала некоторые устойчивые позиции, которых желательно придерживаться. Но авторы рецензируемого сборника во Вступлении проявляют порой "самостоятельный" подход, который походит скорее на небрежность, чем на творчество.

Например, на с. 5 читаем: "Особое значение нормы международного права имеют при использовании недр континентального шельфа Российской Федерации, а также недр морского дна в пределах исключительной экономической зоны, внутренних морских вод и территориального моря, так как их границы и правовой режим определяются на основе международных договоров Российской Федерации ... или норм международного права". Ясно, что при таком противопоставлении нормы, содержащиеся в международных договорах Российской Федерации, исключаются из разряда норм международного права. А это неправильно.

Не будем углубляться в эту элементарную небрежность, поскольку не можем даже предположить, чтобы составители Сборника в данном случае на самом деле думали так, как написали.

Строго говоря, человеку, привыкшему к термину "Введение" в научных работах, и термин "Вступление" представляется неадекватным. Это не всегда синонимы. Вступление неизменно является интегральной частью произведения (сравните: "Вступление к опере...". Никто никогда не скажет: "Введение к опере..."), в то время как рецензируемый Сборник мог быть опубликован без единого "вступительного слова" и при этом ничуть не пострадал бы (а может, и выиграл бы).

---------------

⁵ См.: Вылегжанин А.Н. Международно-правовой режим исследований морских природных ресурсов. М., 2002; Его же. Морские природные ресурсы (Международно-правовой режим); Его же. Недропользование: некоторые теоретические вопросы международного права // Моск. журнал межд. права. Спец. вып. М., 2005.

Более существенны последующие ошибки. Так, на с. 5 Вступления отмечено: «В соответствии с нормами Конвенции о континентальном шельфе и ст. 1 Федерального закона "О континентальном шельфе РФ" от 30 ноября 1995 г. (с последующими изменениями) понятие "континентальный шельф Российской Федерации" включает в себя морское дно и недра подводных районов, находящихся за пределами территориального моря Российской Федерации на всем протяжении естественного продолжения ее сухопутной территории до внешней границы подводной окраины материка».

Во-первых, в Конвенции о континентальном шельфе 1958 г. вообще нет понятия "подводная окраина материка", нет и положений о 200-мильном пределе. Термин "внешняя окраина материка", положения о 200-мильном пределе предусмотрены не Конвенцией о континентальном шельфе 1958 г., а Конвенцией по морскому праву 1982 г.

Во-вторых, ошибочно определять "континентальный шельф Российской Федерации" на основе только Конвенции о континентальном шельфе 1958 г. и Федерального закона "О континентальном шельфе". Российская Федерация участвует не только в Конвенции о континентальном шельфе 1958 г., но и в Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Однако в данном контексте, раз уж делается ссылка на Конвенцию о континентальном шельфе 1958 г., надо было: а) корректно ее цитировать; б) указать, в каком соотношении находятся нормы Конвенции 1958 г. и Конвенции 1982 г. (о чем написано много в отечественной и зарубежной юридической литературе). Иначе недостаточно подготовленный читатель вводится в заблуждение.

Сходная ошибка допущена на с. 6 Сборника в следующем тексте: "В соответствии с нормами Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне и ст. 2-4 Федерального закона "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации" от 31 июля 1998 г. (с последующими изменениями) территориальное море Российской Федерации представляет собой примыкающий к сухопутной территории Российской Федерации или к внутренним морским водам морской пояс шириной до 12 морских миль". Опять-таки в Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г. не предусмотрен 12-мильный предел территориальных вод. Это новелла, введенная Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., - неужели это - откровение для составителей данного Сборника?

На той же с. 6 читаем: "Прилежащая зона Российской Федерации в соответствии с Конвенцией о территориальном море и прилежащей зоне и ст. 22 Федерального закона "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне" представляет собой морской пояс, который расположен за пределами территориального моря, прилегает к нему и внешняя граница которого находится на расстоянии 24 морских миль". Однако, чтобы убедиться в ином, достаточно ознакомиться с п. 2 ст. 24 Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г.: "прилежащая зона не может распространяться за пределы двенадцати миль от исходной линии, от которой отмеряется ширина территориального моря". 24-мильный предел прилежащей зоны опять же установлен не в Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне, а в Конвенции по морскому праву 1982 г.

127

Кто-то может сказать: "Не ахти какой грех! В конце концов достаточно ознакомиться с текстом соответствующих конвенций, чтобы все встало на место". Это, конечно, так. Но всем нам хорошо известно правило "экономии времени", к которому сплошь и рядом прибегает студенческая масса, аспиранты и тем более "широкая публика": узнавать о содержании нормативных документов не по первоисточникам, а в изложении. И не просто узнавать, а в виде своеобразной цепной реакции распространять и далее. Согласитесь, в этой ситуации Сборник оказывает плохую услугу.

Далее, четвертый абзац на с. 7 рецензируемого труда: "В качестве примеров международных договоров, регулирующих правовой статус и отношения недропользования на континентальном шельфе или в пределах исключительной экономической зоны, можно назвать Декларацию о континентальном шельфе Балтийского моря (от 23 октября 1968 г.)...". Какие основания у составителей Сборника квалифицировать декларацию в качестве международного договора - не ясно. Смыслу Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. это противоречит. (И опять же надо пожалеть "неподготовленную аудиторию", которая, прочтя приведенную цитату, будет относиться к разного рода декларациям как к международным договорам. Это уже пусть не преднамеренное, но образование "не в том направлении".)

Не поддается расшифровке следующая мысль на с. 25: "В российском законодательстве приоритет международных норм наиболее четко закреплен относительно технического регулирования... ." До сих пор российские юристы полагали, что наиболее четко указанный приоритет установлен вторым предложением ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации: "В случае, если международным договором Российской Федерации установлено иное правило, чем предусмотрено законом, применяется правило международного договора". Какое существует более совершенное закрепление данного приоритета, в каком "техническом регулировании" - надо бы пояснить.

По структуре и содержанию Сборника можно также высказать замечания: 1) в сборнике приведена лишь ч. XI Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. - о международном районе морского дна и его ресурсах (с. 74—114). В то же время за рамками сборника осталось Соглашение об осуществлении ч. XI Конвенции

ООН по морскому праву 1982 г. , вступившее в силу; 2) в § 6 первого раздела Сборника объединены тексты международно-правовых актов под общим названием "Порядок разрешения споров. Возмещение причиненного вреда за ущерб от загрязнения нефтью". Однако кроме трех международно-правовых актов: Междуна-

---------------------------

⁶ РФ является участницей данного соглашения с 26 февраля 1997 г.

родной конвенции о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г., Международной конвенции о создании Международного фонда для компенсации ущерба от загрязнения нефтью 1971 г. и соответствующих положений Конвенции ООН по морскому праву, - в данном разделе ничего не содержится. Необоснованно забыты составителями многие другие договорные источники международного права, не говоря уже об итогах работы Комиссии международного права по вопросам кодификации института ответственности государств; 3) упущением следует считать то, что в Сборнике не представлен Договор о Шпицбергене 1920 г. и принятый в соответствии с Договором Горный устав Шпицбергена: толкование их положений имеет практическую значимость в свете конфликтных правопритязаний на углеводороды в северо-западной Арктике .

Но это уже из области пожеланий к возможному переизданию Сборника.

В целом же Сборник, безусловно, полезен, тем более что второй раздел его "Двусторонние соглашения в области недропользования" не сопровождается ошибочными комментариями во Вступлении, а в текстуальной части свидетельствует о скрупулезной и трудоемкой работе, проведенной составителями. Конечно, в электронных правовых базах данных соответствующая информация представлена полностью. Но не все "заинтересованные лица" имеют доступ к таким базам в принципе или в нужный момент. Поэтому и в традиционном виде подобные публикации полезны.

Высказанные нами замечания тем более досадны, что Сборник издан Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, престижем которого следует дорожить. Объясняются допущенные ошибки просто: издание подготовили сотрудники отдела российского горного права указанного института, не являющиеся специалистами по международному праву. Что ж, в следующий раз за подобные издания лучше браться специалистам.

Ю.Н. Малеев, профессор кафедры

международного права МГИМО (У),

доктор юрид. наук;

О.В. Гликман, старший преподаватель

кафедры международного права МГИМО (У),

канд. юрид. наук;

Л.Д. Зикиряходжаев, аспирант

кафедры международного права МГИМО (У)

-----------------------

⁷ См.: Вылегжанин А.Н. Правовой режим недр дна Северного Ледовитого океана // Нефть. Газ. Право. 2006. № 2.

128