ISSN 0201-7245 ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ 79 Харків 2006

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 79

Засновано в 1976 р.

Харків

2006

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2006. – Вип. 79. – 208 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, проф. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, проф. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

© Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2006

З М І С Т

Єрмолаєв В.М.	Про Генеральну Раду доби Гетьманщини: компетенція та процедура роботи……………	3
Лозо В.И.	Охрана ресурсов питьевой воды в истории экологического права ЕС.…………………….	11
Серьогіна С.Г.	Концепція “змішане правління” в політико-правовій теорії та практиці Середньовіччя й Нового часу………...………………..…..…….	21
Любченко П.М.	Конституційний принцип “людина – найвища соціальна цінність” як передумова формування й розвитку громадянського суспільства….....…………………………….....	30
Величко В.О.	Проблеми інформаційного забезпечення діяльності місцевих державних адміністрацій	40
Соляннік К.Є.	Поняття наукової організації праці в органах місцевого самоврядування.…………..….……	46
Янишен В.П.	Послуги як об’єкт цивільних правовідносин за Цивільним кодексом України……………..	52
Шадура Д.М.	Розмежування предметної судової юрисдикції при здійсненні контролю за виконанням судових та інших документів….....……...	61
Симсон О.Э.	Правовой анализ приватизации государственного научно-технического сектора в Украине.…………...………………………….…...	70
Мілаш В.С.	Про співвідношення термінів “оборото-здатність” і “товароздатність” у контексті визначення об’єкта підприємницького комерційного договору………………………….	79
Степанюк А.А.	Матеріальний і колізійний методи міжнародного приватного права…..…...….…	85
Барахтян Н.В., Шевердіна О.В.	Правові питання нового порядку реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності ……....	92
Товкун Л.В.	Определение способа уплаты налога на прибыль филиалами юридических лиц.………....	98
Ярошенко О.М.	Проблемні аспекти встановлення наявності чи відсутності регулювання суспільних відносин нормами трудового права………….	102
Уркевич В.Ю.	Структурні підрозділи сільськогосподарсь-ких підприємств як суб’єкти внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин……………………………………..	110
Зінченко І.О.	Деякі питання кримінальної відповідальності за бандитизм…….……………………………..	116
Наден О.В.	Структура норм кримінального права……….	121
Туманянц А.Р.	Відновне правосуддя………………………….	129
Щёкин Ю.В.	Феномен “моментальных” международно-правовых обычаев (анализ на примерах формирования обычаев международного космического права)…………………………………	135
Климчук Ю.В.	Принцип військової необхідності в міжнародному гуманітарному праві…………	145
Невельська-Гордєєва О.П.	Герменевтика нормативного поля..…………..	149
ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО
Чирик О.Ю.	Поняття і зміст адміністративно-правового статусу іноземних громадян в Україні…...….	156
Челомбітько Л.В.	Гласність місцевого самоврядування у США: правова основа й організаційні форми реалізації…..………………………….…………..	161
Трофімов С.А.	Особливості класифікації митних процедур на морському транспорті…………………......	170
Яричевский В.В.	Правовые основы административно-юрисдик-ционной деятельности налоговой милиции……….……………………………………..	174
Самсонова Я.О.	Правові питання договірних відносин виноградарських і виноробних підприємств: структура правовідносин……...………..…….	183
Фуникова Е.В.	Вопрос как источник психологического воздействия………………………………………..	192
Пшонка А.В.	Питання дисциплінарної відповідальності прокурорів.…………………………………….	198

УДК 340.15 (477) В.М. Єрмолаєв, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРО ГЕНЕРАЛЬНУ РАДУ ДОБИ ГЕТЬМАНЩИНИ:

КОМПЕТЕНЦІЯ ТА ПРОЦЕДУРА РОБОТИ

У попередньому номері збірника автором було проаналізовано питання про зібрання, склад та представництво генеральних козацьких рад на Гетьманщині. Важливим для історико-правової науки є питання компетенції та процедури їх роботи.

До компетенції Генеральної ради козацьке право відносило установчі повноваження: обрання гетьмана й генеральної старшини (генерального уряду), санкціонування (прийняття) законів, прийняття рішень з питань війни і миру, внутрішньої й зовнішньої політики, ратифікацію міждержавних угод, судівництво. В умовах Національно-визвольної генеральної ради надавали виключного значення збереженню держави, питанням війни й миру, укладанню воєнних союзів, які розглядалися на Раді в 1648, 1650, 1651, 1652, 1654, 1657 роках. Генеральна рада зберігала за собою повноваження вищого військового органу, приймати рішення з питань військової стратегії. Такі питання розглядали Рада 1648 р. й Рада під Берестечком 1651 р. На підставі козацького звичаю Раді належало право санкціонувати чи анулювати постанови Ради старшин або рішення гетьмана, контролювати їх діяльність. Так, після укладення Зборівської угоди в грудні 1649 р. козаки звинуватили Б.Хмельницького в тому, що він без їхньої "ради з королем замирився". Козацька маса хвилювалася і в 1651 р., звинувативши гетьмана в поразці під Берестечком. "Чорна рада" вимагала, щоб він пояснив свою поведінку [14, с. 11].

Значно рідше на генеральних радах розглядалися питання внутрішньої політики. Так, у 1657 р. на Чигиринській раді було ухвалено безмитну торгівлю вином, у 1669 р. на Росаві розглядалося питання про ліквідацію сердюцьких полків [13, с. 99, 100].

До виключної компетенції Генеральної ради із самого початку належало обрання гетьмана й генеральної старшини. Відповідно, обрання полковників і сотників, полкової й сотенної старшини за козацьким звичаєвим правом належало до повноважень полкових та сотенних рад. Переяславська угода 1654 р. законодавчо закріпила за Радою право "самим меж себя гетьмана обирати" "по прежним их обычаям" "вольными голосами" [15. – Т. 1, с. 326]. Отже, установчі повноваження Генеральної ради визнавалися російським царем, польськими урядовими комісарами, іноземними послами. Не викликала сумніву й легітимність Переяславської ради, яка прийняла, за визначенням М.І. Костомарова, "основний закон", а за М. Міхновським – "Переяславську конституцію [10, с. 23; 2, с. 79]. Це стосувалося й визнання царським урядом ухвалених Радою статей Переяславських 1659 р., Глухівських 1669 р., Конотопських 1672 р., Переяславських 1674 р. і Коломацьких 1687 р., що мали силу основного закону для України [9, с. 75]. Таким чином, царський уряд визнавав за Генеральною радою повноваження як вищого органу законодавчої влади, її виключну компетенцію з обрання гетьмана, затвердження договірних умов його правління.

Зі смертю Б. Хмельницького царська політика приєднання України до Росії позначилася на зміні повноважень Генеральної ради і гетьмана. Нові Переяславські статті 1659 р. забороняли на радах "самим единолично гетмана без указа Царского Величества ... переменять" (ст. 7) [15. – T. 1, c. 496]. Із тексту Конотопської угоди це обмеження повноважень Генеральної ради було вилучено, але ст. 6 Коломацької угоди відновила чинність названої норми [15. – T. 1, с . 875].

У царській жалуваній грамоті 1654 р. гетьману і всьому війську запорозькому встановлювався довічний характер гетьманства [15. – T. 1. с. 326]. Але ст.7 Переяславських статей 1659 р. поновила право Ради щодо санкції царя позбавляти гетьмана уряду, закріплювала виключне право обирати старшину: "гетману, без рады и без совета всей черни в полковники и в иные начальные люди никого не выбирать". Гетьман без рішення Ради не мав права позбавляти посад обраних полковників. Скасовувалось і колишнє право на смертні вироки козацькій верхівці (карати полковників та "иных начальных людей ... без высланного на суд от Царского Величества) (ст. 12). Це прирівнювало українців до царевих підданих, позбавляло їх судового імунітету. Категорично заборонялась участь у генеральному уряді прихильників І. Виговського (ст. 10) [8, c. 5, 6].

У XVII ст. генеральні ради при обранні гетьмана (принаймні до обрання гетьманом І.Мазепи) повністю використовували своє давнє право й на переобрання генеральної старшини. Так, на Переяславській раді 1659 р. було обрано двох генеральних суддів, двох генеральних писарів, генерального осавула. Обрання генеральної старшини відбулось і на Генеральній раді 1669 р. у Глухові, коли був "поставлен … Самойлович судиею войсковым генеральным". Про Генеральну раду 1672 р. Самовидець писав, що "там же и усю старшину козацкую настановляли" [11, c. 115]. Тоді було переобрано генеральних суддю, писаря, осавула, хорунжого й бунчужного. Генеральна рада 1687 р., яка обрала гетьманом І. Мазепу, фактично лише затвердила зміни в генеральному уряді.

Щодо повноважень Ради, А.І. Козаченко зазначає: "Фактично ж загальна військова рада тільки обирала гетьмана та генеральну старшину і жодного разу не скористалася правом позбавити їх займаних посад та здійснити над ними суд" [9, c. 75]. Із цим не можна погодитись. "Скинення зі старшинства" С. Павлюка [3. – Т. 8, ч. 1, с. 271], зречення гетьманства Ю. Хмельницьким (1663 р.), І. Виговським (1659 р.), М. Ханенком (1674 р.), П. Дорошенком на Чигиринській раді 1676 р., скинення І. Самойловича 1687 р. та його арешт свідчать, що Рада неодноразово використовувала своє право зміни гетьманів, хоч і не так часто, як це мало місце на Запоріжжі.

Відповідно до політичної ситуації в Україні повноваження Генеральної ради царським урядом то дещо розширювалися, за рахунок компетенції гетьмана, то суттєво звужувалися порівняно зі Статтями Б. Хмельницького й жалуваними грамотами від 27 березня 1654 р. За Батуринськими статтями 1663 р. І. Брюховецького формально залишалися чинними Березневі статті 1654 р. і Переяславські 1659 р. Але в жовтні 1665 р. гетьман, знаходячись із найближчою старшиною в Москві, де вони одержали щедрі подарунки, підписав "Статьи Московские", які фактично скасовували попередні. За Московськими статтями Генеральна рада фактично підпадала під контроль російських воєвод ("по указу Государя, при особе от него"), низка її функцій передавалася Раді генеральної старшини (статті 2, 3,8). Скасовувалися надані раніше Генеральній раді права в галузі міжнародних відносин (ст. 9) [15. – Т. 1, с. 615-621]. То ж складені в Москві статті відверто ігнорували повноваження Генеральної ради.

Якщо за Батуринськими статтями 1663 р. гетьманська булава й корогва вручалися гетьманові за давнім звичаєм на самій Раді, правда, вже царським воєводою Г. Ромодановським, то за статтями 1665 р. ця процедура теж змінювалась і детально прописувалась. Зі смертю гетьмана "булаву и знамя большое и булаву ж и знамя меньша, и бунчук и пушки, до гетьманского обранья должен взять обозный войсковой и отвези к боярину и воеводам..., а оттуда к Государю, к Москве". "При обраньи нового гетмана ему будет вручено меньшее знамя, и меньшую булаву, и бунчук, и пушки; а булавою ж и знаменем большим пожалует гетмана Великий государь" у Москві [15. – Т. 1, с. 619]. Отже, цар та його уряд перебирали на себе важливі повноваження Генеральної ради щодо скликання рад, обрання гетьмана, вирішення питань війни й миру та воєнних союзів, контроль за управлінням державою, право судити й карати.

Глухівські статті 1669 р. між царським урядом і гетьманом Д. Многогрішним, який зробив спробу домогтися дозволу на заснування в Гетьманщині виборної постійно діючої Ради замість воєводського правління, забороняли царським воєводам втручатися у справи Генеральної ради та інших органів гетьманського управління щодо військово-адміністративних, фінансово-господарських справ і судочинства. Однак за додатковими статтями, які хоч і підтверджували чинність статей і царських жалуваних грамот доби Б. Хмельницького і надання гетьманові й всьому війську цього боку Дніпра прав і вольностей за колишніми їх правами (статті 2 і 4), забороняли Генеральній раді і гетьманові зі старшиною вступати в зносини з іншими державами. Зафіксована ж у статтях 12 і 17 можливість їх представництва у складі царських дипломатичних місій на практиці грубо ігнорувалася з боку Москви. Генеральна рада формально, як і раніше, обирала гетьмана, але скинути вже його з посади (як це могло бути раніше) не могла, бо ст. 20 чітко фіксувала: "Буде гетьман какую проступку учинит, опричь измены, и его без указа Великого государя... не переменять" [15. – Т. 1, с. 807-818]. Стала звичною й формула "царь ... велел учинить Раду". У "Статтях московських" (ст. 10) цар перебрав на себе повноваження надання самоврядним містам Магдебурзького права, дарованого польським королем [15. – Т. 1, с. 621, 622].

Тенденція до звуження і блокування компетенції і прав самоврядних установ Гетьманщини посилювалася. Значно обмежувався перехід селянства в козаки, козацький реєстр установлювався чисельністю в 30 тис.

Конотопські 1672 р. і Переяславські 1674 р. статті (договорні умови гетьмана І. Самойловича), не порушуючи загальної тенденції обмеження прав самоврядних установ Гетьманщини і зрівняння класових інтересів російських та українських феодалів, доповнювалися новими пунктами про подальше розширення привілеїв козацької старшини [15. – Т. 1, с. 888-891, 892-896, 971-977]. Тут уже не було традиційного формального посилання на Статті Б. Хмельницького й підтвердження "прежних прав и вольностей". Зате більшість статей обумовлює розширення й недоторканність прав "войсковой старшины", без Ради якої гетьман позбавлявся права відбирати старшинські маєтки а також, права на судочинство ("чтобы они от гетьмана никакой неволи и жесточи не терпели"), листування з "посторонними монархами", з правобережним гетьманом П. Дорошенком, надання йому допомоги тощо. Як слушно зазначав Л.О. Окіншевич, уже наприкінці XVIII ст. Генеральна рада становила собою свого роду урочисту окрасу, лише санкціонуючи рішення, de facto встановлені Радою старшин [14, c. 17]. Це дискредитувало політичне значення генеральних рад в очах козаків.

За Коломацькими статтями 1687 р., укладеними при обранні гетьмана І.Мазепи, хоча цар "велели о обираний гетмана быть по прежним их правам и вольностям", зате "без челобитья и без указа Великих Государей... им старшине и всему войску Запорожскому, гетмана не обирать и с гетманства не отставливать..." (ст. 6). Тут значно зміцнювався правовий статус старшини, зокрема Ради старшин [15.– Т. 2, с. 870-880]. Скориставшися цим, гетьман фактично відмовився скликати Генеральну раду впродовж понад 20 років. Відповідні функції її виконувала Рада старшин.

У XVIII ст. відбувається подальше обмеження повноважень Генеральної ради щодо обрання генеральної старшини й полковників: з 1709 р. обрані кандидатури повинні були затверджуватися, за поданням гетьмана, указом царя, а з 1721 р. гетьман повинен був подавати по дві кандидатури на генеральні уряди, одну з яких мали затверджувати російська Колегія закордонних справ і царський указ [5, с. 174]. «Решительные пункты» 1728 р., хоча й підтверджували право обрання генеральної старшини, проте йшлося про обрання лише 2-3-х кандидатів, один із яких з затверджувався тими ж інстанціями [15. – Т. 8, с. 76]. Отже, виборність старшини на генеральних радах стала номінальною. Уже за гетьмана І. Скоропадського полковники призначалися царем навіть без відома гетьмана. Ось що писав київський губернатор князь Д. Голіцин 7 березня 1710 р. до гетьмана: незважаючи на прохання старшини і "черні" (мабуть, рішення полкової ради – В.Є.) щодо кандидатури білоцерківського полковника Танського і навіть на те, що "й Ваша Вельможность тому Танскому велел быть тамо наказаным полковником", але "я, без именного Царского Величества указу определить его в тот чин полковничества Белоцерковского не могу" [12, c. 152, 153]. Як бачимо, ні Рада, ні гетьман не могли "определять" полковників.

Після смерті І. Скоропадського (1722 р.) практично вся влада перейшла до заснованої Петром І Малоросійської колегії, яка зосередила у своїх руках найважливіші функції діяльності гетьмана й генеральної старшини. Лише в 1728 р. в Гетьманщині було відновлено гетьманство, і Генеральна рада формально обрала гетьманом Д.Апостола. Була поновлена і діяльність Ради старшин. "Решительные пункты" надавали Генеральній раді формальні повноваження "вольними голосы" обирати гетьмана за дозволом і згодою російського монарха (ст.2) [15. – Т. 8, с. 76].

Після смерті Д. Апостола (1734 р.) Генеральна рада і Рада старшин уже не збиралися (царський уряд не дозволив обирати нового гетьмана), а замість нього діяло Правління гетьманського уряду, очолюване послідовно російськими князями О. Шаховським, І. Барятинським та П. Румянцевим-Задунайським.

Остання Генеральна рада відбулася 1750 р., коли імператриця Єлизавета Петрівна ліквідувала Правління гетьманського уряду й дозволила обрати гетьманом Лівобережжя К. Розумовського. Але й тепер проведення Генеральної ради нагадувало більше театралізоване дійство: була зачитана жалувана грамота про дозвіл обрання гетьмана, хоча сам К.Розумовський був відсутній на Раді [15. – Т. 13, с. 284]. За відсутності проголошеного гетьмана, який переважний час проводив у Москві й Петербурзі, Гетьманщиною фактично управляла Рада старшини на чолі з генеральним обозним Г. Кочубеєм і генеральна канцелярія. У руках Ради зосереджувалися законодавчі, виконавчі й судові функції. Та вже в 1764 р. нова російська імператриця Катерина II видала указ про скасування гетьманства в Україні. Одночасно припинила свою діяльність і Рада старшини. З ліквідацією в 1775 р. Запорозької Січі в Лівобережній Україні почала вводитись російська система органів влади й управління.

Таким чином, компетенція Генеральної ради із самого початку державотворення в Україні була досить широкою. Вона переросла компетенцію давньоруського віча: традиція представництва в епоху Хмельниччини стає новою формою народоправства [7, с. 65]. Проте трансформація козацької загальної ради у верховний представницький орган з чітко врегульованою компетенцією загальмувалася через складні умови Визвольної війни, польські й російські впливи, спрямовані на згортання державотворчих процесів в Україні. Громіздкість, чисельний склад Генеральної ради, непередбачуваність її ухвал пояснюють надзвичайний характер її скликання й рішень, введення елементів представництва. Після смерті Б. Хмельницького компетенція Ради фактично звелася головним чином до обрання або затвердження нових гетьманів і нормативних актів конституційного характеру – "статей" чи "конституцій".

Процедура Генеральної ради значною мірою була успадкована від порядку проведення загальної козацької ради на Січі. Головна відмінність полягала, мабуть, у тому, що перша скликалась універсалами гетьманів і вирішувала найневідкладніші загальнодержавні справи, що надавало зібранню більш організованого і представницького характеру. Ради відбувалися на підставі давніх звичаїв, збагачених досвідом державотворення й частково процедурою, починаючи з Переяславської ради 1654 р., передбаченою українсько-російськими договорами, затвердженими в Москві [15. – Т. 1, с. 315-319, 500-503, 505, 506, 573-575, 615, 616 та ін.]

Генеральна рада не мала постійного місця проведення й усталеної періодичності. Кожного разу місце, час і предмет обговорення визначалися гетьманським універсалом чи розпорядженням. Найчастіше Ради відбувалися у тодішній гетьманських резиденціях – Чигирині, Переяславі, Корсуні, пізніше – у Глухові або за місцем перебування гетьмана. За січовим зразком обговорення відбувалось у "колі" учасників Ради й запрошених, у центрі якого на почесному місці знаходилися гетьман з генеральною старшиною і гетьманські клейноди, які засвідчували легітимність Ради. Гетьман і старшина виконували основні організаційні функції: після молебну відкривали Раду, оголошували питання, що підлягали розгляду, свої пропозиції їх вирішення, оприлюднювали проекти угод, слідкували за дотриманням процедури, домагались однозначних рішень, закривали чи переносили продовження обговорення на наступний день чи інший час [9, с. 74; 6, с. 104, 105].

Учасники Ради (зрозуміло, здебільшого козаки) мали право обговорювати всі питання, винесені на розгляд Ради, висувати власні пропозиції. За ними це право належало представникам духовенства, міщанства й селянства, якщо вони були запрошені на раду. Обговорюване питання Рада ухвалювала простою більшістю голосів ("на око і слух"), що в російських документах визначалося як "единогласие", "всеми вольными гласы" [15. – Т. 1, с. 463, 635]. Повне схвалення супроводжувалося гучними вигуками й підкиданням шапок [9, с. 74]. Підрахунку голосів не велося, але процедура погодження рішення передбачала опитування присутніх. Так, під час Переяславської ради 1654 р. переяславський полковник П. Тетеря, "ходячи кругом в майдане на все стороны спрашивал голосно: все ли тако соизволяете? Рекли весь народ: всеединодушно!" [15. – Т. 1, с. 318].

Як писав М.С. Грушевський, "з того часу, як козацтво стало такою величезною масою, розсіяного на великій території – військова рада стала механізмом важким, функціонування її ускладнювалося різними формальностями" [4, с. 197]. Оскільки Рада залишалася законодавчо не врегульованою вищою державною установою, яка обмежувала владу гетьмана й генеральної старшини, звідси – і несміливі кроки її реформування у представницьку установу, і невизначеність термінів скликання, і використання претендентами на гетьманську булаву Ради як інструменту в політичній боротьбі. Наприкінці XVII – у XVIII століттях генеральна старшина, виконуючи вказівки Москви, фактично диктувала, свою волю Раді.

Скликання Генеральної ради з дозволу, а то й самим царським урядом, як це було з Глухівською радою 1708 р., визначення царем ще до неї кандидатури гетьмана, ведіння козацької Ради російським воєводою, вручення ним же обраному гетьману булави, призначення старшини замість обрання, підкуп старшиною частини козаків, як це було при обранні І. Мазепи, приведення до присяги царю гетьмана, генеральної старшини "полковников, и сотников, и чернь" [15. – Т. 1, с. 319, 804-805; Т. 2, с. 875, 880] – усі ці та інші нововведення спотворювали в очах простих козаків і посполитих уконституційовані звичаї, дискредитували роль і значення Генеральної ради, знецінювали демократичну процедуру її проведення.

Уже з останньої чверті XVII ст. Генеральні ради набувають формального значення. Рядове козацтво, присутнє на Раді, фактично ніякої участі у дійстві не брало, зовсім незначною була роль старшини – і полкової, і сотенної [5, с. 110]. Як уже театралізоване свято відбувалось обрання гетьманом К. Розумовського в 1750 р. Як зазначав Л.О. Окіншевич, у XVIII ст. Ради вже реального значення не мають, а їх ухвала є давно наперед визначена [13, с. 95].

Таким чином, незавершеність парламентського розвитку генеральних і старшинських рад – наслідок багатьох складників, не в останню чергу майже безперервних війн і політики самодержавної Росії. М.С. Грушевський писав, що в "козацькому устрою були досить цінні засади конституційного (республіканського) ладу, але вони вимагали доволі детального пристосування до вимог загальнодержавного управління, розробки й нормування їх форм. Але нічого цього зроблено не було і не ліквідовані протиріччя, спотворили доволі цінні засади конституційного ладу" [4, с. 199].

Система козацьких рад – генеральних, старшинських, полкових, сотенних – феномен козацької демократії втілення республіканських принципів організації державної влади, традиція яких назавжди відбилась у політичній свідомості українства, його ідеалах. Аналіз джерел з практики генеральних рад переконливо свідчить про посилення тенденції набуття ними представницького характеру, переплетення функцій прямого народоправства з колом повноважень вищого представницького органу. Позитивну роль Генеральної ради у вітчизняному державотворенні з середини XVII ст., принципи козацького народовладдя, виборності й колегіальності, значення особистих свобод, які цінувалися козаками "вище обов’язків перед владою" [16, с. 44], назавжди відбились у народній правосвідомості.

Список літератури: 1. Бантыш-Каменский Д.Н. История Малой России от водворения славян в сей стране до уничтожения гетманства. – К.: Час, 1993. – 656 с. 2. Вивід прав України: Док-ти і матер-ли до історії укр. політ. думки. – 2-е вид. – (Б.м.): Пролог, 1964, – 250 с. 3. Грушевський М.С. Історія України – Русі: В 11 т., 12 кн. –Т. – К. : Наук. думка, 1991. – 1999 с. 4. Грушевский М.С. Очерк истории украинского народа. – К.: Либідь, 1990. – 400 с. 5. Дядиченко В.А. Нариси суспільно-політичного устрою Лівобережної України кінця ХVП – початку ХVШ ст. – К.: Вид-во АН УСРС. – 1959. – 530 с. 6. Єрмолаєв В.М. Реалізація ідей мирних зборів в історії Української держави Б. Хмельницького (середина ХVП ст.)//Актуальні проблеми формування правової держави в Україні: Матер. міжн. наук. конф.: У 2-х ч. – Ч. 1 – Х., 2000. – С. 103-106. 7. Журавський В.С. Козацький конституціоналізм і його роль в еволюції вітчизняного парламентаризму// Вісн. Акад. прав. наук України. – 2001. – № 2. – С. 60-69. 8. Источники малороссийской истории, собр. Д. Бантыш-Каменским и изданы О. Бодянским. – Ч. 1. – 1649-1687. – М., 1858. – 339 с. 9. Козаченко А.І. Загальна військова рада України другої половини ХVП ст. // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2000. – № 2. – с. 69-77. 10. Костомаров Н.И. Мазепа. – М.: Республика, 1992. – 335 с. 11. Літопис Самовидця. – К.: Наук. думка, 1971. – 205 с. 12. Материли для отечественной истории. Издал М. Судиенко. – Т.2: Письма к гетьману Скоропадскому. – К., 1855. – 560 с. 13. Окіншевич Л. Лекції з історії українського права. Право державне: доба станового суспільства (на правах рукопису). – Мюнхен: (Б.в.), 1947. – 169 с. 14. Окіншевич Л. Центральні установи України – Гетьманщини ХVП –ХVШ вв. – Ч. 1.: Генеральна Рада // Праці комісії для відчування історії західно-руського та українського права. – Вип. 8. – К.: (Б.в.), 1930. – 349 с. 15. Полное собрание законов Российской империи. – Т. 1-13. – СПб., 1830. 16. Смолій В.А., Степанков В.С. Українська національна революція ХVП ст. (1648-1678 рр.) // Україна крізь віки. – Т. 7. – К.: Альтернативи, 1999. – 351 с.

Надійшла до редакції 16.11.2005 р.

34 (091): 061.1 ЄС В.И. Лозо, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОХРАНА РЕСУРСОВ ПИТЬЕВОЙ ВОДЫ

В ИСТОРИИ ЭКОЛОГИЧЕСКОГО ПРАВА ЕС

Вслед за послевоенным восстановлением в странах Западной Европы начался этап бурного экономического роста. Однако оборотной стороной промышленного взлета и потребительского бума в 50-е и 60-е годы явилось невиданное загрязнение окружающей среды. Сама жизнь заставила западноевропейское общество отказаться от экологически несостоятельной модели экономического развития. Любую осуществляемую им деятельность Европейский Союз сообразует сейчас с требованиями экологического права, которое превращается в краеугольный камень внутренней и внешней политики ЕС, влияет на его отношения с третьими странами [3].

Украине, при всех особенностях ее истории и геополитического положения, предстоит решать те же задачи согласования экономического развития с бережным отношением к окружающей среде как к материнской основе существования человека. К настоящему времени предпринято немало исследований Европейской интеграции и возможных путей включения в нее нашей страны [1]. Однако отсутствует предметный анализ правовой охраны ресурсов питьевой воды в ЕС, чему и посвящена настоящая статья.

На глобальном уровне проблема водных ресурсов грозит стать одной из главнейших в XXI ст. Доступа к чистой питьевой воде сейчас не имеют более миллиарда жителей планеты. Очень остро проблема питьевой воды стоит во многих крупных городах. Массовое потребление воды требует соответствующей ее обработки, запасов, которые истощаются в жаркое время года, а также рационального их использования. Всемирный саммит 2002 г. по устойчивому развитию (Йоханнесбург) призвал обеспечить водой к 2015 году как минимум половину жителей Земли, страдающих от ее нехватки. Европейский Союз представил на саммите собственную инициативу в области водных ресурсов [2].

Начало регулированию охраны ресурсов питьевой воды в истории Сообщества положила Первая экологическая программа ЕС на 1973-1977 годы [4, p. 3], которая установила общие параметры для воды, предназначенной для питья. Причем закрепление минимального качества питьевой воды не препятствовало установлению более строгих требований. Качественные показатели воды, согласно Программе, следовало регулярно пересматривать в свете новых научно-технических знаний. Методы выборки питьевой воды для определения ее физических, химических и микробиологических характеристик предстояло урегулировать соответствующей Директивой.

На этом основании Директива Совета ЕС 75/440/EEC установила требования к качеству поверхностных вод, предназначенных для обеспечения питьевой водой в государствах – членах ЕЭС [5, p. 26-34]. При этом были приняты во внимание ряд факторов. Растущее использование водных ресурсов для человеческого потребления безотлагательно требовало сокращения загрязнения воды и ее защиты от последующего ухудшения. Соблюдение интересов здравоохранения становилось невозможным без наблюдения за водой, предназначенной для питья, и очистки такой воды.

Как в данной Директиве, так и в последующих отмечалось, что любое неравенство требований к качеству воды, предназначенной для питья в различных государствах – членах, расхождения в методах измерения и частоте осуществления выборки и анализа параметров качества поверхностной воды может создавать неравные условия конкуренции и препятствовать функционированию Общего рынка. Во избежание этих нарушений следовало на основе ст. 100 Договора о ЕС (ДЕС) согласовать экологическое законодательство стран - участниц. Полномочия для правовой гармонизации и расширения целей политики охраны окружающей среды предоставляла ст. 235 Учредительного договора, который непосредственно экологическую деятельность не предусматривал.

В соответствии со ст. 1 Директивы 75/440/EEC поверхностные воды, предназначенные для питья, подлежали соответствующей обработке, без которой запрещалось их целевое использование. В качестве питьевой рассматривалась вся поверхностная вода, предназначенная для человеческого потребления и снабженная сетями распределения для общественного использования. Ст. 2 подразделяла питьевую воду на три категории со своими стандартами обработки, различным качеством с соответствующими физическими, химическими и микробиологическими характеристиками, установленными в Приложениях к Директиве. Ст. 3 обязывала государства - члены установить для поверхностных вод качественные показатели параметров, не менее строгие, чем приведенные в Приложении, а также приложить усилия по соблюдению руководящих принципов данной Директивы. Участникам Сообщества предстояло обеспечивать планомерное улучшение окружающей среды и принимать необходимые меры по обеспечению соответствия поверхностных вод установленным качественным показателям, независимо от того, являются ли эти воды национальными или пересекающими границы. С этой целью в предстоявшие 10 лет каждой стране ЕС, применительно к местным потребностям и на основе надежных и сопоставимых результатов, предписывалось разработать национальные программы контроля питьевой воды, а также графики улучшения качества окружающей среды в целом, и вод в частности, с включением экономических и технических ограничений в различных регионах Сообщества. На Комиссию ЕС возлагалась общая экспертиза этих планов и графиков, разработка законопроектов и представление их Совету.

Исходная поверхностная вода подразделялась на три категории. Для преобразования этих категорий в питьевую воду определялись стандартные методы обработки. Категория A1 предусматривала быструю фильтрацию и дезинфекцию. Категория A2 включала физическую обработку, фильтрацию, химическую обработку и дезинфекцию. Категория A3 предполагала интенсивную физическую и химическую обработку, расширенную обработку и дезинфекцию, фильтрацию, адсорбцию активизированным углеродом и дезинфекцию (например, озоном).

Частота осуществления выборки и анализа каждого параметра воды вместе с методами измерения входила в компетенцию национальных органов с учетом объема исследуемой воды, численности обслуживаемого населения и степени риска, порожденного сезонными изменениями качества. При определении показателей загрязнения учитывались стихийные бедствия или чрезвычайные погодные условия. Но недопустимы были исключения, игнорирующие требования здравоохранения.

Для выполнения Директив Сообщества государствам - членам в течение двух лет с момента их опубликования следовало вводить в силу согласованные с ними национальные акты и административные меры. О случаях отказа государства - члена от условий этой Директивы следовало немедленно уведомить Комиссию с указанием причин и предполагаемых периодов этого отказа.

Учитывая указанную в Первой экологической программе и Директиве Совета 75/440/EEC необходимость стандартизации или гармонизации используемых в Сообществе методов измерения загрязнений, Директива Совета 79/869/EEC закрепляла общие методы измерения параметров и частоту осуществления выборки и анализа поверхностной воды питьевого назначения [7, p. 44]. Минимальная частота выборки и анализа для каждого параметра подлежала увеличению пропорционально объему исследуемой воды, количеству обслуживаемого населения и степени риска ухудшения ее качества.

Приведенные в предшествующей Директиве Совета 75/440/EEC параметры поверхностной воды подлежал пересмотру по требованию государства - члена или по предложению Комиссии всякий раз, когда улучшались научно-технические методы обработки или изменялись стандарты питьевой воды. По крайней мере, каждые пять лет Комиссия должна была пересматривать установленные требования в свете научно-технического прогресса. Для своевременного обновления установленных показателей Директива 79/869/EEC и последующие акты ЕС разрабатывали процедуру тесного сотрудничества между государствами - членами и Комиссией в рамках Комитета по адаптации к научно-техническому прогрессу. В состав Комитета входили представители стран – участниц во главе с представителем Комиссии, которые определяли правила и планы его деятельности.

Данная Директива закрепляла: рекомендуемые “методы измерения” – принципы или сжатое описание процедуры определения указанных параметров; “пределы обнаружения” – минимальные показатели исследуемого параметра, доступные для обнаружения; регламентировалась "точность" измерений. Чтобы представлять действительную картину качества воды, выборку следовало производить не менее года с обеспечением адекватности образцов.

Если обзор источников питьевой воды показывал, что их качественные параметры значительно превосходят показатели, установленные в Директиве 75/440/EEC, то заинтересованное государство - член могло уменьшать частоту осуществления выборки и анализа для этих параметров. Если отсутствовало загрязнение и не было риска ухудшения качества воды, превосходящего минимальные показатели, то заинтересованные органы могли признать анализ излишним.

С целью применения этой Директивы государства - члены по запросу Комиссии представляли информацию о методах и частоте анализа вод, на основе которой Комиссия публиковала объединенные сообщения. По мере изменения установленных параметров, следовало корректировать методы и точность измерений, пределы обнаружения и рекомендуемые объемы проб.

Учитывая комплексные требования экологии и здравоохранения, Директива Совета 80/778/EEC [8, p. 11] установила качественные стандарты воды для человеческого потребления и опиралась при этом на Первую 1973 г. [4, p. 1] и Вторую 1977 г. [6, p. 1] экологические программы, которые предусматривали установление опасной для здоровья концентрации ядовитых веществ и бактерий, а также определение физических, химических и биологических параметров для различных видов использования воды.

Водой, предназначенной для человеческого потребления признавалась вода, используемая для этой цели в первоначальном состоянии или после обработки, независимо от происхождения, – поступает ли данная вода для питья или используется в производстве веществ для человеческого потребления, для кухонных нужд, приготовления пищи или изготовления пищевых продуктов, включая сети распределения, бутылки или контейнеры.

Режим признанных национальными властями природных минеральных вод и вод, которые являлись лекарственными изделиями, а также некоторых вод, используемых в пищевой промышленности и соответствующих требованиям здравоохранения, подлежал регулированию специальными правилами [9, p. 1] и оставался вне компетенции данной Директивы. Как впоследствии установила Директива Совета 98/83/EC, кроме природных минеральных и лекарственных вод, государства - члены могут освободить от условий этой Директивы воды, обеспечивающие менее 10 куб. м. или не более 50 человек в день, если снабжение не является частью коммерческой или общественной деятельности и при условии информирования об этом заинтересованного населения.

Государства - члены определяли стандарты поверхностной воды, предназначенной для питьевых нужд согласно установленному Директивой 75/440/EEC “ведущему уровню”, но не ниже “минимального”, и обеспечивали соответствие качества этой воды и средств ее обработки требованиям Директивы. Страны ЕС в пределах своей территории могли установить более строгие показатели или уровни для параметров, не упомянутых в Директиве, если это было необходимо для охраны здоровья, обеспечения качества производства, распределения и надзора за водой для человеческого потребления, уведомляя Комиссию и уважая принципы и правила Договора в интерпретации Суда ЕС.

Так как подготовка или распределение питьевой воды подразумевала применение ряда веществ, было предусмотрено установление общих правил для недопущения вреда их чрезмерным использованием с запретом средств, оказывающих вредное воздействие на человеческое здоровье.

Государства - члены сами устанавливали показатели для указанных в данной Директиве ядовитых и микробиологических составов, которые могли влиять на доброкачественность пищевых продуктов. Беспрепятственный маркетинг пищевых продуктов на основании качества используемой воды допускался только при их соответствии требованиям этой Директивы и интересам здравоохранения. Можно было вводить особый порядок информирования – на упаковке, ярлыках и в рекламе – относительно пригодности воды для детей.

Государствам - членам предписывалось направлять в Комиссию информацию: а) об индустриальных секторах, в которых компетентные национальные власти полагают, что качество готового изделия не затрагивается качеством используемой воды, а также о б) национальных показателях для ядовитых и микробиологических параметров, отличных от указанных в данной Директиве.

Наряду с гарантиями должной проверки концентраций для различных параметров, предусматривались полномочия государств – членов по смягчению установленных требований в течение ограниченного времени и до определенного уровня, принимая во внимание характер водоносных слоев и чрезвычайные метеорологические условия, с информированием Комиссии в пределах 15 дней. Снижение требований было недопустимо для ядовитых, микробиологических факторов или вопреки интересам здравоохранения. Вода для человеческого потребления подлежала проверке в установленных национальными органами пунктах, доступных пользователю и с возможностью удостовериться в выполнении надлежащих требований.

Обеспечить установленное Директивой качество воды государствам - членам предстояло в течение пяти лет.

Правовые меры охраны вод Европейского Союза постоянно совершенствовались в соответствии с требованиями времени и возможностями европейской интеграции. Так, Совет ЕС на основе ст. 130s и ст. 189c ДЕС Директивой 98/83/EC адаптировал Директиву 80/778/EEC [8, p. 11] к требованиям научно-технического прогресса и уточнял стандарты качества воды, предназначенной для человеческого потребления [14, p. 32-54]. Опыт реализации этой Директивы показал необходимость создания гибкой и прозрачной юридической структуры для рассмотрения отказов и неудач государств - членов в выполнении установленных стандартов. Кроме того, эта Директива нуждалась в пересмотре в свете Договора о ЕС и, особенно, с точки зрения принципа субсидиарности, согласно которому природные и социально-экономические различия между регионами Союза требовали, чтобы большинство решений относительно контроля, анализа, и конкретных мер принимались на местном, региональном или национальном уровне, поскольку эти различия не ущемляют законы, инструкции и административные меры ЕС.

Принимая во внимание, что в соответствии со ст. 3b ДЕС никакое действие Сообщества не должно идти вне достижения целей Договора, Директиву 80/778/EEC следовало пересмотреть и для того, чтобы сосредоточиться на главных качествах окружающей среды и параметрах здоровья, предоставляя государствам – членам дополнять их необходимыми показателями.

Кроме того, Рамочная Директива 98/83/EC была призвана внести свой вклад в обеспечение общей последовательности Европейской водной политики. Устойчивое использование воды, предназначенной для человеческого потребления, в том числе и в пищевой промышленности, требовало установления основных и профилактических стандартов качества воды, достижения минимальных целей экологического качества и их согласования в Сообществе. Для соблюдения качественных стандартов питьевой воды должны были применяться как меры защиты поверхностных вод, так и меры водной обработки перед поставкой. Цель этой Директивы состояла в защите человеческого здоровья от неблагоприятных эффектов загрязнения питьевой воды и создании гарантий, что такая вода отвечает минимальным требованиям, полезна и чиста, то есть свободна от микроорганизмов, паразитов и веществ, которые в определенных количествах или концентрациях составляют потенциальную опасность для человека.

Меры по соблюдению параметров здравоохранения предстояло скоординировать с выполнением Директивы Совета 91/414/EEC о размещении на рынке средств защиты растений [12, p. 1] и Директивы Европарламента и Совета 98/8/EC [13, p. 1] о строгих параметрах применяемых в Сообществе веществ для предупреждения микробиологического и химического риска и обеспечения высокого уровня защиты здоровья. При этом отмечался недостаток данных для установления разрушительного для эндокринной системы уровня химикатов и потенциального воздействия на людей и живую природу веществ, вредных для здоровья.

Указанные в Директиве стандарты основывались на “принципах качества питьевой воды” ВОЗ и мнении Научного комитета Комиссии по исследованию экотоксичности химических составов. В случае несоблюдения установленных стандартов, заинтересованное союзное государство получало право предпринять исследование причин и незамедлительно осуществить корректирующие действия по восстановлению качества воды.

Делая упор на принцип предупреждения, Директива предписывала принимать во внимание потенциальную опасность загрязнения вод для человеческого здоровья с запретом или ограничением водопользования. В случае несоблюдения параметров-индикаторов качества вод и обнаружения риска для человеческого здоровья заинтересованное государство ЕС инициировало корректирующие действия по восстановлению качества воды и защите здоровья с приоритетом решения проблемы в источнике.

В Директиве закреплялась также обязанность компетентных органов информировать потребителей о качестве питьевой воды, смягчении установленных требований и корректирующих мерах. Контроль соответствия качества питьевой воды комплексу показателей возлагался на государства – члены. При этом следовало гарантировать эффективность обработки и минимальный уровень загрязнения от побочных продуктов дезинфекции. Национальным властям предстояло также обеспечить дополнительный разовый контроль, если были подозрения, что в воде могут присутствовать вещества и микроорганизмы, не указанные в параметрах, но потенциально опасные для человеческого здоровья.

Смягчение требований Директивы представлялось возможным, если оно не создавало потенциальную опасность для человеческого здоровья и при условии, что поставка питьевой воды в данном регионе не может быть обеспечена иными средствами. Смягчения должны ограничиваться кратчайшими сроками и не превышать три года, по истечении которых должен быть проведен обзор, чтобы определить, произошло ли достаточное продвижение в разрешении данной проблемы с уведомлением об этом Комиссии. Если компетентные органы рассматривают несоблюдение параметрических показателей, и если действия, предпринимаемые в соответствии Директивой, являются достаточными для решения проблемы в пределах 30 дней, то устанавливаются только максимально допустимые показатели параметров и время для исправления несоответствий. Государство - член, которое претендует на ослабление требований, должно гарантировать, что население, на которое повлияет такое смягчение, будет своевременно информировано об этом и ему будут даны рекомендации в случае возможного риска.

Никакие вещества или материалы, используемые в подготовке или распределении воды, предназначенной для человеческого потребления не должны оставаться в воде в концентрациях выше целесообразных и не препятствовать защите человеческого здоровья. Это положение должно быть учтено при выполнении Директивы Совета 89/106/EEC от 21 декабря 1988 г. о сближении законов, инструкций и административных мер государств - членов, касающихся строительных объектов [10, p. 12].

Для обеспечения доступа потребителей к адекватной и своевременной информации о качестве воды, предназначенной для человеческого потребления, с учетом Директивы Совета 90/313/EEC о свободе доступа к информации об окружающей среде [11, p. 56], государствам - членам предписывалось каждые три года издавать сообщения о качестве такой воды. Комиссии предстояло исследовать сообщения стран – участниц и каждые три года издавать обобщенную сводку о качества данной воды в Сообществе в пределах девяти месяцев получения сообщений государств - членов.

Члены ЕС должны были также сообщать о мерах по выполнению их обязательств и гарантировать установленное Директивой 98/83/EC качество воды в пределах пяти лет вступления ее в силу. Тем самым Директива 80/778/EEC в течение этого срока подлежала постепенному аннулированию, и ссылки на нее следовало рассматривать в соответствии с таблицей корреляции, помещенной в Директиве 98/83/EC.

Страны – участницы под контролем независимых экспертов должны были оборудовать свои лаборатории системой качественного анализа образцов питьевой воды. Для регулярного обеспечения информацией об органолептических и микробиологических качествах питьевой воды и эффективности ее обработки вводились контрольные проверки соблюдения установленных параметров на основе типовых методов анализа и согласно примерному списку обязательных к представлению показателей.

Как показывает проводимый в ЕС мониторинг экологическая ситуация начинает выправляться. Стратегия устойчивого развития себя оправдывает, в том числе и в области правовой охраны ресурсов питьевой воды. Нехватка пресной воды почти не ощущается. Улучшается качество питьевой воды, хотя зараженность грунтовых вод нитратами и пестицидами пока еще высокая [3].

Таким образом, экологическая политика Европейского Союза за его полувековую историю стала действенным инструментом эволюции. Но для системного представления об истории правовой охраны вод в ЕС, наряду с рассмотренной в данной статье проблемой обеспечения населения питьевой водой, в дальнейшем предстоит исследовать опыт Сообщества в таких направлениях правовой регламентации, как: охрана морей и рек, очистка сельскохозяйственных и канализационных стоков, предупреждение загрязнения водных ресурсов особо опасными веществами, сохранение качества вод в туристических центрах и зонах особо уязвимой экологии, защита прибрежной флоры и фауны, внедрение ресурсосберегающих технологий, режим трансграничных водных ресурсов и международное экологическое сотрудничество в масштабах водных бассейнов.

Список литературы: 1. Боршарт К.-Д. Абетка законодавства Європейського Спiвтовариства. – К.: Представництво Європейської Комісії, 2001. Європейська інтеграція: крок за кроком. За ред. Д. Корбута. – К.: Фонд “Европа ХХI”, 2001. Копійка В.В. Розширення ЕС. Теорія и практика інтеграційного процесу. – К.: ВПЦ “Київський університет”, 2002. Микіевич М. Міжнародно-правовий аспект співробітництва ЄС з третіми країнами. – Львів: Вид. Центр ЛНУ, 2001. Бела Сабо. Розвиток європейського права // Право України. – 2003. – № 10. 2. Петров С. Спаси и сохрани воду // Европа, электр. журн. Комиссии ЕС. – № 30. – 2003. – Июль-август. 3. Энтин М. Необходимый элемент глобализации // Европа. – № 36. – 2004. – Февраль. 4. OJ C 112, 20.12.1973, p. 1. 5. OJ L 194 25.07.1975 p.26-34. CONSLEG – 75L0440 – 31/12/1991 – 12 p. 6. OJ C 139, 13.6.1977, 34 p. 7. OJ L 271 29.10.1979 p.44. CONSLEG – 79L0869 – 01/01/1995 – 18 p. CONSLEG – 75L0440 – 31/12/1991 – 12 p. Инкорпорирована OJ L 001 03.01.1994 p.494 с изменениями OJ L 327 22.12.2000 p. 1. 8. OJ L 229 30.08.1980 p.11 с изменениями OJ L 377 31.12.1991 p.48; OJ L 001 03.01.1994 p.494; OJ L 330 05.12.1998. 9. 80/777/EEC /OJ L 229, 30.8.1980, p. 1 с изменениями 96/70/EC; OJ L 299, 23.11.1996, p. 26; 65/65/EEC; OJ 22 9.2.1965, p. 369; 93/39/EEC /OJ L 214, 24.8.1993, p.22. 10. OJ L 40, 11.2.1989, p. 12. Исправлена Директивой 93/68/EEC /OJ L 220, 30.8.1993, p. 1. 11. OJ L 158, 23.6.1990, p. 56. 12. OJ L 230, 19.8.1991, p. 1; исправлена Директивой Комиссии 96/68/EC /OJ L 277, 30.10.1996, p. 25. 13. OJ L 123, 24.4.1998, p. 1. 14. OJ L 330 05.12.1998 p.32-54.

Надійшла до редакції 25.10.2005 р.

УДК 342.3 (091) “653-654” С.Г. Серьогіна, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

КОНЦЕПЦІЯ “ЗМІШАНЕ ПРАВЛІННЯ” В ПОЛІТИКО-ПРАВОВІЙ ТЕОРІЇ ТА ПРАКТИЦІ

СЕРЕДНЬОВІЧЧЯ Й НОВОГО ЧАСУ

Політико-правова теорія і практика в історичному аспекті становить собою нескінченний ланцюг взаємопов’язаних наукових концепцій і спроб їх реалізації на ґрунті неповторних суспільно-політичних і соціально-економічних умов відповідних країн. Одні з них є відносно короткотривалими й не залишають істотних наслідків, інші ж чинять визначальний вплив на розвиток держави і права на багато століть, трансформуються й удосконалюються разом з розвитком суспільства, служать дороговказом для багатьох наступних поколінь. Яскравим прикладом політико-правової теорії, яка пережила вже понад два тисячоліття і сьогодні не втрачає своєї актуальності, є концепція “змішане правління”, що сформувалася ще в епоху античності (Аристотель, Полібій, Цицерон) і сьогодні виявляється у політико-правовій практиці багатьох держав у вигляді різноманітних “змішаних” (або “гібридних”) форм правління. Зберігає вона гостру актуальність і для України, яка перебуває на важливому й відповідальному етапі формування й оптимізації власної державності, свідченням чого є сучасна конституційна й політична реформи.

На жаль, юридичне осмислення концепції змішаного правління має на сьогодні доволі уривчастий і метафізичний характер, що явно не відповідає ступеню її важливості для державно-правової теорії й практики. Останніми роками спостерігається певне пожвавлення наукових досліджень у даній сфері, авторами яких є К.Я. Камалутдінов [3], І.Ю. Козліхін [5], С.Б. Мірзаєв [7], В.С. Нерсесянц [9], П.Ю. Рахшмир [11], Ю.Г. Чернишов [15], Т.О. Черноверська [14], О.А. Шалімов [17] та інші, однак вони мають вузькодисциплінарний – політологічний або історичний характер, а тому позбавлені комплексного, міждисциплінарного підходу. До того ж гостро позначається відсутність державно-правового підходу до вивчення цих проблем, що призводить до відірваності конституційного права від історико-теоретичного підґрунтя. Ось чому метою даного дослідження виступає комплексне дослідження еволюції концепції “змішане правління” в епоху Середньовіччя й Нових часів, з’ясування генетичних зв’язків тогочасних політико-правових концепцій з античними вченнями та їх значення для сучасної конституційно-правової доктрини й державного будівництва.

Починаючи розгляд еволюції теорії й практики змішаного правління в епоху Середньовіччя, слід відзначити, що загалом тогочасна політико-правова думка живилася мудрістю стародавніх філософів. Плутарх, Цицерон і Полібій у перший період схоластики були такими ж авторитетами, якими з XIII ст. стала знову відкрита “Політика” Аристотеля, а з епохи Відродження – трактати Платона про республіку й закони. Тому не дивно, що і вчення про те, що заснована на рівності у правах змішана форма політичного устрою, найбільш сприятлива для збереження свободи, однаково зустрічається і в тих мислителів, для яких вищим учителем політичної мудрості був Цицерон і Полібій, і в тих, які, як Фома Аквінський, “замінювали” обох Аристотелем і намагалися поширити його вчення про переваги змішаної форми правління на станово-представницькі монархії, зокрема на Священну Римську імперію. Приміром, у Дж. Фортеск’ю й П. де Комміна у XV ст., як і в Н. Макіавеллі, Т. Мора, А. Мануція у наступні століття, ми однаково знаходимо відголос тих поглядів, які у стародавні часи висловлювалися щодо Спарти, Карфагена й Риму як типів змішаного правління. Англійські та французькі письменники однаково спиралися при захисті (одні – парламенту, інші – генеральних і провінційних штатів) на уподібнення відстоюваного ними ладу станово-представницької монархії з аристократичними республіками античності, незрівнянно більш життєздатними, як стверджували вони, ніж таке, що ледве протрималося одне століття, “володарювання черні” або охлократія в Афінах. Прагнення до рівності вбачалося ними таким, що виключає можливість свободи [4, c. 271].

Водночас необхідно зазначити, що певна подібність концепції Полібія й пізніших теорій поділу влади не знімає істотних відмінностей між ними, найважливішою з яких справедливо визначає В.С. Нерсесянц так: “Диференціація цілісного державного життя на різні сфери й напрямки діяльності мала місце вже в Стародавньому світі, і антична думка відобразила цей факт. Однак з огляду на відсутність у давнину абстракції політичної держави не існувало й абстракції влади політичної держави, про поділ якої, по суті, йдеться в Новий час” [9, c. 99].

Починаючи з Середньовіччя, відбувається процес “юридизації” наукових поглядів на форму правління; батьківщиною ж цього процесу стала знов-таки Італія. В цю епоху одним з найповажніших і найвідоміших прибічників концепції змішаного правління був Фома Аквінський. Для нього держава – це насамперед прояв суспільної природи людини, який має служити їй. Функції держави, на його думку, полягають не тільки в охороні порядку, а й у піклуванні про економіку, контролі над торгівлею, протидії отриманню несправедливих доходів і сприянні зростанню добробуту народу. Змішану форму правління (слідом за Аристотелем, Полібієм і Цицероном) він вважав ідеальною, за якої монарх уособлює єдність суспільства, аристократія – належні якості й заслуги, а піддані (народ) виступають гарантією соціального миру.

Італійські гуманісти Раннього, Високого й Пізнього періодів Відродження багато писали про форми державного устрою майбутньої єдиної Італії. Ідеалом венеціанських гуманістів був принципат, якому вони віддавали перевагу перед республікою. Венеція залишалася взірцем державного устрою і для венеціанських гуманістів, і для флорентійських: П. Браччаліні, Ф. Гвіччардіні, Дж. Джаримберто, Н. Маккіавеллі, П. Квіріні, Г. Конторіні, М.-А. Сабелліко та ін. Ідеалом же вона була в силу притаманного їй змішаного правління, де головна роль належить аристократії – “кращим громадянам” (П. Браччаліні), які правлять державою, підпорядковуючи власні інтереси державним. М.-А. Сабелліко так визначав “змішане правління”: монархічну форму представляє у Венеції дож, олігархічну – Сенат (Рада Десяти), демократичну – Велика Рада. Гуманісти вважали, що тільки змішана форма правління зможе забезпечити добробут підданих. При цьому варто зауважити, що хоч офіційний державний міф і вважав Венецію взірцем полібійового змішаного правління, однак насправді повноправні громадяни, які мали право обирати Велику Раду, становили трохи більше восьми відсотків міського населення. Характерно, що всі нечисленні спроби встановлення тиранії у Венеції (змова Тьєполо у 1310 р., Маріно Фальєрі – у 1355 р.) походили зверху й були пов’язані з намаганням звільнити безправний народ з-під влади патриціїв, – засіб, хрестоматійний для середньовіччя і незрозумілий уже в XIX ст. [Див.: 6, c.16].

З урахуванням історичних даних можна стверджувати, що державний устрій, подібний до еллінського полісного, існував не тільки в Стародавньому Римі, але й у середньовічній Європі, де навіть в епоху панування авторитарно-монархічних форм правління були й “острівці” народовладдя. У Західній Європі ними були такі середньовічні міста-республіки, як Венеція, Генуя, Флоренція, Бремен, а в Східній Європі – Київська Русь та її правонаступники – руські князівства часів феодальної роздробленості.

Яскравий приклад впливу античних класиків теорії змішаного правління на середньовічну політико-правову думку можна зустріти у творчості Н. Макіавеллі, одного з ранніх ідеологів буржуазії. Він нараховує шість форм управління державою, які всі є нестабільними й легко змінюваними. Увесь ланцюг змін форм виглядає, згідно з Н. Макіавеллі, так: монархія – тиранія – аристократія – олігархія – демократія – охлократія. Підстава зміни форм – поступове виродження нравів: монархія перетворюється в наступну форму, коли влада царів стає спадковою; царі морально деградують і від правління переходять до пригнічення. Подальше викладення перебігу подій настільки схоже зі змістом полібійової концепції кругообігу форм правління, що наводити його тут недоцільно. Відзначимо декілька моментів, які яскраво вказують на відмінність концепцій двох мислителів. Один із найважливіших – антитеологічна спрямованість пошуків Н. Макіавеллі, який шукав збуджувальні мотиви (причини) не в божестві чи його діяльності, а в емпірії, в реальності. Філософ бачив у кругообігу прояв боротьби соціальних груп за владу, які в різних, часто повторюваних ситуаціях призводить до перемоги монарха, аристократію чи народ. У боротьбі протилежних соціальних сил він бачив глибинну основу змін політичного життя держави й закономірність зміни форм правління. Зрозуміло, соціальна й політична концепція Н. Макіавеллі, у якій використовувався величезний науковий досвід пізнання держави, не є сліпим повторення висновків античних мислителів, у тому числі й Полібія. Перебуваючи на іншій, вищій сходинці пізнання держави і права, озброївшись накопиченими знаннями, він зміг зробити крок уперед у розумінні держави й політики.

Ідея змішаного правління була в подальшому взята до уваги і критично переосмислена в період французького Просвітництва. Зокрема, прикладом сприйняття й розвитку античної теорії змішаного правління, насамперед концепції Полібія, є вчення Ш.-Л. Монтеск’є про державу і право в тій його частині, де він розмірковує про різні форми правління, про поділ державної влади і поєднання в ній трьох елементів. Автор класичного варіанту теорії поділу влади захоплювався Римською республікою й конституційною монархією в Англії, вбачаючи в них втілення змішаного правління. Прибічник урівноважених конституцій і поділу влади, він ідеалізував форму правління тогочасної Англії, вважаючи, що в ній поєднуються найкращі риси монархії у виконавчій владі, аристократії у палаті лордів як верховному суді й демократії в законодавчій владі палати громад. У подібному розподілі повноважень він побачив гарантії проти свавілля і сформулював базові положення доктрини поділу влади.

Автор “Духу законів”, який поставив уперше взірцем для всіх народів, які шукають свободу, політичні порядки Англії, водночас видає трактат “Про велич і падіння Риму”, в якому червоною ниткою проходить його улюблена думка про зв’язок свободи з поділом влади і змішаним порядком політичного устрою. Ці змішані порядки, з його погляду, певного часу були спільними для всіх тих народів, які виникли після германських завоювань. Свобода зародилася в лісах Германії, пише він, і на відстані понад сто років тому ту ж думку повторює за ним англійський історик Е. Фріман, який пов’язує існування цієї свободи з наявністю в германців у перші періоди їхнього життя змішаної форми політичного устрою – короля, ради й народних зборів. Вони здаються йому зародками трьох складників частин англійського парламенту – короля, лордів і громад. Визнаючи готичну монархію породженням первісної свободи германців, Ш.-Л. Монтеск’є гадав, що всюди на континенті вона впала під ударами зрівняльнювальної політики абсолютних правителів [8, с. 211].

Як слушно зазначалося у правовій літературі, античні ідеї про змішану форму держави виявилися затребуваними в Новий час, коли на зміну монархічному абсолютизму прийшов принцип поділу влади і почала формуватися парламентська система [7, c. 86, 87; 9, c. 251]. Незважаючи на величезну дистанцію, що відділяє їх у часі, наступниками античних філософів у цьому смислі можна вважати Дж. Локка і Ш.-Л. Монтеск’є. Думками Полібія надихалися батьки-засновники США, створюючи конституцію країни. В інших концепціях (Дж. Болінгброк, Е. Берк, І. Бентам) аристократія виступає елементом змішаної форми правління, конституційно-монархічного ладу, будучи необхідною противагою іншим – монархічним і демократичним структурам у державі, а також гарантом від узурпації влади.

Британські ідеологи ХVIII ст. вбачали змішану форму правління в парламентській монархії, яка встановилася в Англії в результаті “Славетної революції” 1688 р. Архідиякон Стау Дж. Еймлер, який згодом став лондонським єпископом, свого часу розмірковував таким чином: “Правління Англії – це не просто монархія, як деякі з недостатнього обґрунтування вважають, і не просто олігархія чи демократія, а правління, що становить собою суміш усього цього...; вона є відображенням, більше того, сутністю чого є парламент, у якому ви можете віднайти три ці стани: короля чи королеву, які представляють монархію, знать, тобто аристократію, міщан і рицарів – демократію” [19, c. 16]. Змішаною (в якій республіканська частина системи правління може протистояти монархічній) вважав форму правління в Англії й відомий філософ ХVІІІ ст. Д. Юм [18, c. 574, 887]. З погляду дослідників історії британської конституції, ідея змішаного правління панувала в суспільній свідомості до 1832 р. У такий спосіб політична практика тюдорівської Англії підводилася під положення популярної в епоху Відродження теорії змішаного правління.

За взірцем англійської форми правління будувалася організація влади і в британських колоніях. Наприклад, структура політичної влади у північноамериканських колоніях, принаймні зовні, була такою, що принципи англійської конституції, насамперед змішаного правління, легко відтворювалися на американському ґрунті. Губернатор уособлював владу короля, призначувана рада –владу аристократів, виборна асамблея – владу народу [5, c. 64].

Більшість американських громадсько-політичних діячів того часу (і федералістів, і антифедералістів) були республіканцями (в найбільш простому значенні цього слова) – противниками монархії. При цьому вони оперували багато в чому традиційними, класичними уявленнями про суспільство й людину, що було природним для аграрно-торгового американського суспільства XVIII –першої половини XIX століть. Додержуючись традиційного поділу Аристотелем державних форм за кількістю правлячих – “правління одного”, “правління деяких” і “правління багатьох”, що відповідає монархії, аристократії й демократії, – республіканці розглядали найбільш стабільним і справедливим саме змішане правління, що передбачає суміщення рис усіх трьох форм. Приміром, для відомого американського громадсько-політичного діяча Д. Адамса, усі “прості” вищеперелічені форми правління уособлювали собою деспотизм. Ідеалом виступало правління, що характеризується наявністю трьох елементів – виконавчої влади, верхньої аристократичної та нижньої демократичної палат, що разом утворювало певну форму збалансованої державної влади. Тогочасних американських громадсько-політичних діячів об’єднувала надія на встановлення такого правління, де припускалася б активна участь громадян, причому самі умови громадянства були б значно менш жорсткими. Ці ідеї можна розглядати як спробу демократизації республіканського ідеалу політичного життя.

Один з “батьків-засновників” американської конституції О. Гамільтон, був переконаним прибічником англійського взірця змішаного правління, у якому законодавча влада розподілялася між трьома політичними формами – монархічною в особі короля, аристократичною – палати лордів, демократичною – палати громад. З урахуванням прихильності американського політикуму до концепції змішаного правління більш зрозумілим стає висловлення французького дипломата Л.Отто, який характеризував форму правління за тільки-но прийнятою Конституцією США як таку, що “наближається до виборної аристократії чи навіть змішаної монархії” [13, c. 386]. Однак концепція змішаного правління, що брала під захист інтереси імущих “верхів”, суперечила доктрині природної рівності Декларації незалежності. Суперечила вона й положенню останньої про те, що держава створюється для захисту прав людини на життя, свободу, прагнення до щастя, а не права на власність. Тому поступово ця концепція була виведена з широкого вжитку.

Разом з ідеями буржуазно-демократичної революції концепція змішаного правління була перенесена зі Сполучених Штатів Америки у Францію, відродившись у понятті “республіканська монархія”. Цей термін уперше було використано абатом Г. де Маблі у виданій посмертно (в 1789 р.) книзі “Про права й обов’язки громадян”. При цьому необхідно зауважити, що “республіканська монархія” – це не просто ще одна варіація на тему про переваги змішаного правління, коли, за словами Р. д’Аржансона, “для зміцнення монархії до неї привноситься все добре, що є в республіці” [10, c.23]. Тут верховним правителем, сувереном виступає народ, щодо якого “королі, по суті, – тільки адміністратори”. За словами Т.О. Черноверської, республіканська монархія фактично є республіка з королем; істотно важливим є не форма правління (монархія), а принцип (республіка) [14, c. 20, 21].

Саме як “республіку з монархом” охарактеризував Конституцію Франції у 1791 р. М. Робесп’єр яка проголосила суверенітет нації й оголосила короля (главу виконавчої влади) разом із Законодавчим корпусом уповноваженими представниками нації [2, c. 116, 117]. Такий підхід значною мірою пояснює монархізм демократів Ж.-П. Марата й М. Робесп’єра у перші роки революції й водночас дає підстави для висновку, що М. де Лафайєт, захищаючи конституційну монархію, не перебував у суперечності зі своїми республіканськими (в дусі Конституції США) переконаннями. Це пояснює, нарешті, швидку адаптацію до конституційної монархії жирондистів, які мали славу прибічників республіканської форми правління: за період діяльності Законодавчих зборів і безпосередньої участі в управлінні державою (жирондистські міністерства весни – осені 1792 р.) вони перетворилися з противників монархії на її захисників.

Власне, республіканська монархія, висловлюючись сучасною термінологією, становить собою, парламентську модель монархічної форми правління. Недарма і в сучасних дослідженнях можна зустріти тезу, що за монархічним фасадом Великобританії, Японії і Швеції криється республіканська форма правління. Вона є певною проміжною моделлю, у якій спостерігається поєднання інституту спадкового монарха, що займає престол за власним правом, з організацією державного апарату на засадах народного суверенітету й поділу влади. Саме ця форма правління була першим варіантом дійсно конституційної держави, у якій влада кожного з її органів поставлена в чіткі юридичні рамки у вигляді певного набору функцій і компетенції. При цьому статус монарха остаточно втрачає “ореол святості” й божественого походження; монарх перетворюється на один з вищих органів державної влади, позбавлений реальних можливостей впливу на політичні відносини, але уособлюючий єдність держави й наступництво її розвитку.

У цілому ж можна стверджувати, що схема Аристотеля в обробці Полібія зі зробленим ним додаванням змішаного державного устрою стала класичною схемою поділу форм правління, перетворилася на шкільну традицію і в основних своїх положеннях протрималась у науковому вжитку аж до середини XVIII ст. Вона зазнала лише окремих зауважень. Деякі вчені відкидали тезу про “збочені” форми правління, вбачаючи в них не окремий вид державного устрою, а лише особливий моральний (точніше, аморальний) прояв тієї ж самої державної влади. Більш істотним було заперечення деяких науковців проти можливості існування самого змішаного правління. Так, Ж. Боден, творець учення про неподільний суверенітет, не визнавав можливості змішаного типу правління, оскільки за останній не має єдиного центру влади, не має суверена. Мислитель указував, що королі Англії, Франції й Іспанії нерідко приймали закони, не погоджуючи їх зі станами. Він заперечував також, що республіканський Рим дійсно мав змішану “конституцію”, оскільки остаточна влада все одно залишалася за народом Риму, що не обговорював би Сенат, які розпорядження не видавав би [1, с. 304].

Особливо рішуче наполягав на теоретичному відхиленні і “збоченого”, і “змішаного” державного устрою Т. Гоббс. Змішане правління суперечило, на його думку, проголошеній ним ідеї держави як єдиної особи, а щодо питання про “збочені” форми правління він іронічно зауважував, що всякий невдоволений вважає існуюче правління збоченим [12, c.415, 416].

Протягом ХІХ-ХХ століть простежується поступове вилучення концепції змішаного правління з наукового обороту й широкого вжитку. Ця тенденція була зумовлена новими підходами до розуміння форми держави та її елементів, у тому числі й форми правління. На зміну типології за кількістю володарюючих остаточно прийшла та, що базується на формально-юридичних характеристиках держави, як-то належність суверенітету, загальна система й порядок формування державних органів тощо. Прибічники змішаного правління від античності до епохи буржуазно-демократичних революцій вкладали в цю концепцію переважно станово-інструментальний зміст: для них таке правління полягало насамперед у тому, щоб воля кожного з основних станів суспільства була представлена окремими органами державної влади; у такий спосіб вони могли врівноважувати один одного.

Після запровадження загального виборчого права й рівноправності всіх громадян подібна постановка проблеми втратила актуальність, оскільки всі конституційні держави стали уособленням змішаного правління, в розумінні Аристотеля, Полібія та їхніх послідовників. Тому проблема перейшла зі станово-інструментальної в державно-інституційну площину: яким чином має бути побудований державний апарат, щоб найефективніше виконувати функції й завдання, покладені на нього конституцією й законодавством, успішно погоджувати позиції основних політичних сил і своєчасно приймати виважені й компромісні рішення.

Починаючи з прийняття Конституції США 1787 р. й до сьогодення відбувається невпинний процес наукового пошуку й політико-правового випробування нових моделей інституційного устрою держави. У сучасному розумінні змішане правління розглядається як певна “гібридизація” (за В.Є. Чиркіним [16, с.112]) основних інституційних моделей, вироблених державно-правовою теорією та практикою за період з кінця ХVIII – кінця ХХ століть. Змішане правління V Республіки у Франції за Конституцією 1958 р. в інтерпретації М. Дюверже – це не тільки і не стільки “змішування” монархічних, аристократичних і демократичних елементів, скільки поєднання рис, притаманних основним моделям республіканської форми правління, що мали місце у другій половині ХХ ст., – президентської (на взірець США) і парламентської (на взірець IV Республіки у Франції). Як довела практика повоєнної Франції, пострадянських республік та східноєвропейських держав, змішане правління може мати безліч варіантів і національних особливостей, однак за будь-яких підстав усі ці варіанти є результатом спроб удосконалення основних, класичних моделей, їх модернізації та пристосування до власних суспільно-політичних умов. “Гібридні” форми мають певні позитивні риси: забезпечують стабільність уряду, протистоять його зміні з різних кон’юнктурних і партійних міркувань, виключають міністерську “чехарду”, властиву деякими парламентарним республікам. З іншого боку, система стримувань і противаг, посилена президентська влада та її носії іноді виявляють тенденції до авторитаризму.

Прибічниками змішаних форм правління рухає ідея зміцнення державності шляхом усунення урядових криз, частої зміни урядів, оптимізації способів організації та взаємовідносин вищих органів державної влади, центральних і місцевих влад. Ці проблеми особливо гостро стоять перед новоствореними державами, тому й не дивно, що переважна більшість колишніх радянських республік та країн соціалістичного табору обрали саме змішану республіку. У кожній з національних моделей змішаного правління, у тому числі і в українській, існує низка суттєвих особливостей, розгляд яких є важливим напрямком подальших конституційно-правових досліджень.

 
Список літератури: 1. Боден Ж. Шесть книг о государстве // Антология мировой политической мысли: В 5-ти т. – Т.І.: Зарубежная политическая мысль: истоки и эволюция / Ред.-науч. совет: Г.Ю. Семигин (предс.) и др. – М.: Мысль, 1997. – С.303-306. 2. Документы истории Великой французской революции: В 2-х т. – Т.1 / Под ред. А.В. Адо. – М.: Изд-во МГУ, 1990. – 528 с. 3. Камалутдинов К.Я. Цицерон о роли и месте princeps в политической системе римского общества (по материалам трактата «О государстве») // Античный мир и археология: Межвуз. науч. сб. / Под ред. В.Н. Парфенова. – Вып.6. – Саратов: СГУ, 1986. – С. 19-31. 4. Ковалевский М.М. Взаимоотношение свободы и общественной солидарности (Глава из истории прогресса) // Вехи. Интеллигенция в России: Сб. ст. 1909-1910 / Сост. Н.И. Казакова. – М.: Мол. гвардия, 1991. – С. 270-272. 5. Козлихин И. Ю. Из истории создания президентской власти в США // Правоведение. – 1984. – № 4. – С. 64-69. 6. Латынина Ю.В. Демократия и свобода // Новый мир. – 1994. – № 6. – С. 15-17. 7. Мирзаев С.Б. Полибий. – М.: Юрид. лит., 1986 – 112 с. 8. Монтескье Ш.-Л. О духе законов // Правовая мысль: Антология / Автор-сост. В.П. Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: Деловая книга, 2003. – С. 209-213. 9. Нерсесянц В.С. Гегелевская философия права: история и современность. – М.: Наука, 1974. – 288 с. 10. Олар А. Политическая история Французской революции: происхождение и развитие демократии и республики (1789-1804). – М.: Огиз-Соцэкгиз, 1938. – 980 с. 11. Рахшмир П.Ю. Совершенство смешанного правления // Новый компаньон: Перм. делов. и полит. газ. – 2001. – № 5 (156). – 20 февр. 12. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. – 3-е изд. – С.–Пб.: Лань, 2001. – 560 с. 13. Фурсенко А.А. Американская революция и образование США. – Л.: Наука, 1978. – 416 с. 14. Черноверская Т.А. Проблема “республиканской монархии” в политической мысли Франции в первые годы Великой французской революции // Монархия и ее роль в истории: Тез. межвуз. науч. конф. – Омск. гос.ун-т, ОГУ, 1995. – С.19-21. 15. Чернышов Ю.Г. Социально-утопические идеи и миф о “золотом веке” в Древнем Риме: В 2-х ч. – Ч.1: До установления принципата. – 2-е изд. – Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1994. – 176 с. 16. Чиркин В.Е. Нетипичные формы правления в современном государстве // Государство и право. – 1994. – № 1. – С. 112-115. 17. Шалимов О. Образ идеального правителя в Древнем Риме в середине I – начале II в. н.э. – М.: ИВИ РАН, 2000. – 185 с. 18. Юм Д. Сочинения: В 2-х т. – Т.2. – М.: Мысль, 1965. – 1515 с. 19. EIton G. R. The Tudor Constitution. – London: Cambridge University Press, 1960. – 512 p. 

Надійшла до редакції 22.11.2005 р.

УДК 342.72/.73 П.М. Любченко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

КОНСТИТУЦІЙНИЙ ПРИНЦИП “ЛЮДИНА – НАЙВИЩА СОЦІАЛЬНА ЦІННІСТЬ” ЯК ПЕРЕДУМОВА ФОРМУВАННЯ

Й РОЗВИТКУ ГРОМАДЯНСЬКОГО СУСПІЛЬСТВА

Останнє століття, особливо його післявоєнний період, характеризуються зростанням уваги до прав людини, які набули статусу аксіоматичної загальнолюдської цінності. Тема захисту й забезпечення прав і свобод індивіда стала головною як у міжнародному, так і в національному праві.

У радянській філософській і правничій літературі домінувала позиція, згідно з якою визнавався пріоритет суспільства над особою, суспільних і державних інтересів над інтересами людини. Виправдовуючи тоталітарний режим, зведена в абсолют відповідальність перед суспільством і підпорядкованість йому громадянина обґрунтовувалися тим, що людина – істота суспільна, яка не може жити в суспільстві й бути вільною від нього. Але ж сьогодні всім зрозуміло, що саме їй належить бути вільною в суспільстві, а не залежною від нього.

На сучасному етапі суспільного розвитку України поступово змінюються пріоритети і теза “не людина для держави, а держава для людини” стає ключовою формулою державної політики. У нинішніх умовах будь-яка політика, програма або модель розвитку держави чи суспільства втрачають свій сенс, якщо не мають людського виміру, не спрямовані на потреби конкретної людини [9, c. 25]. У зв’язку з цим набувають особливої актуальності дослідження дії конституційного принципу “людина – найвища соціальна цінність” як передумови становленням й розвитку в Україні громадянського суспільства. Розгляд цієї проблеми започатковано в роботах О.В. Петришина, П. Рабіновича, В.М. Селіванова, В.Я. Тація, Ю.М. Тодики [12; 13-18], однак її складність і багатогранність вимагає продовження досліджень в цьому напрямку.

Метою цієї статті є дослідження механізму реалізації конституційного принципу “людина – найвища соціальна цінність” у процесі формування громадянського суспільства, його впливу на політичні й інституційні трансформації в суспільстві. Використання системного, порівняльно-правового, формально-логічного структурно-функціональ-ного та інших методів наукових досліджень надає змогу сформулювати висновки і пропозиції щодо вдосконалення форм реалізації зазначеного принципу, що має як наукове, так і практичне значення і можуть бути враховані при визначенні правового статусу людини і громадянина, розробці конституційних засад функціонування інститутів публічної сфери, механізмів їх взаємного впливу, стримувань і противаг.

Ідеологічним обґрунтуванням процесу становлення громадянського суспільства в Україні, на думку провідних учених [3, с. 381; 12, c. 146], виступають: а) концепція індивідуалізму, згідно з якою людина розглядається як першооснова суспільного й політичного устрою, найвища соціальна цінність; б) принцип непорушності приватної власності; в) ліберальне розуміння свободи, що не зводить її лише до взаємовідносин між людиною й державою, коли політична свобода розглядається лише як засіб для реалізації особистої волі; г) ідея місцевого самоврядування, що передбачає диференціацію й відносну автономію різних форм публічної влади.

Кожен індивід має свою неповторну особистість, яка потребує для свого розвитку свободи й розмаїття можливостей. Людська натура не зводиться до родової суті чи “сукупності суспільних відносин”; особа здатна збагачувати, змінювати й розвивати свою індивідуальність, лише користуючись повною свободою від будь-якого зовнішнього примусу, в тому числі політичного й суспільного [6, c. 339]. Права та свободи людини і громадянина в екзистенціальному значенні необхідні як елемент соціального буття людини, без чого вона не може існувати як суб’єкт суспільних відносин, бути соціально і юридично дієздатною, реалізувати свою життєву програму [5, c. 136]. У центрі суспільства перебуває людина, а тому основні характеристики, що її стосуються, зокрема, природний суверенітет, свобода й незалежність, переносяться й на громадянське суспільство, визначаючи його глибинну суть. Будучи добровільною асоціацією (союзом) вільних і незалежних індивідів, це суспільство, отже, й саме є суверенним, вільним і відкритим [10, c. 25].

Загальносвітовою тенденцією є розширення прав та свобод людини і громадянина. Усі процеси в суспільстві взаємозумовлені. Громадянське суспільство, виростаючи на підґрунті системи цих прав та свобод (у політичній, соціальній, економічній та інших сферах), у свою чергу служить простором їх інституціоналізації. У науковій літературі [11, c. 649] вирізняють чотири основні функції громадянського суспільства. По-перше, громадянське суспільство є засобом самовираження індивідів, їх самоорганізації й самостійної реалізації ними власних інтересів. По-друге, інститути громадянського суспільства виступають гарантом непорушності особистих прав громадян, дають їм упевненість у своїх силах, служать опорою в їх можливому протистоянні з державою, формують “соціальний капітал”. По-третє, інститути громадянського суспільства систематизують, упорядковують, надають урегульованості протестам і вимогам людей, які могли б мати руйнівний характер. По-четверте, ці інститути виконують функцію захисту інтересів певної групи в її протиборстві з іншими інтересами, що дозволяє людям “бути почутими на горі” владної піраміди.

В.М. Селиванов, характеризуючи громадянське суспільство, вказує, що йдеться про суспільство, де особистість є метою, принципом (а не засобом) організації суспільного виробництва, державного устрою й управління, де людина з її законними правами і свободами розглядається осердям економічної, політичної, юридичної та інших соціальних систем, де закони держави мають бути гуманними й правовими, тобто діяти заради потреб та інтересів людини й суспільства в цілому (а не, навпаки, існувати заради того чи іншого юридичного акта) [17, c. 220]. Саме людина стає якісно новою основою суспільного розвитку, її сутності відповідає тип відкритого суспільства, у якому вона має приймати особисті рішення, створювати механізми самоорганізації й самореалізації. Тому держава й суспільство мають цьому сприяти і стояти на захисті становлення й розвитку особистості [9, c. 25].

Постійний науковий інтерес викликає питання про співвідношення суспільного й індивідуального інтересу. П.М. Рабінович вважає, що в Конституції України варто було б зафіксувати принцип “для людини найвищу соціальну цінність становить суспільство”. Це, на його думку, сприяло б попередженню чи послабленню протиставлення людини і суспільства, орієнтувало б на забезпечення справедливого балансу між інтересами індивідуальними й суспільними, реальності прав людини, конкретно-історичної пропорційності між державно-юридичним обмежуванням і метою (характером) згаданих прав) [14, c. 62]. А. Мацюк указує, що зв’язок між людиною й суспільством має таку природу, яка, в принципі, виключає будь-який антагонізм між ними. У суспільства не може бути іншого інтересу, окрім служіння кожній окремій людині. Не може існувати якогось загального (суспільного чи державного) інтересу, який не відбивав би інтересів окремої людини, інакше це інтерес не загальний, а корпоративний. Ось чому постановка питання про пріоритет суспільних чи державних інтересів, тим більше про забезпечення цього пріоритету, є небезпечною [10, c. 26].

Слід визнати, що і крайній індивідуалізм, і крайній колективізм у своєму ціннісно-правовому вираженні однаково згубні для людського виміру суспільства, оскільки за умови першого всі перестають бути метою для кожного, а за умови другого – кожен перестає бути метою для всіх [2, c. 97]. Тільки у взаємопроникненні колективно й індивідуально значущих цінностей певне суспільство може досягти такого становища, коли індивідуально-особисте благо не тільки не суперечитиме суспільному, а й стане передумовою людського виміру останнього, зумовить його демократичні методи й форми соціальної організації та управління, сприятиме прогресивному соціальному руху [8, c. 19]. У підґрунті суспільного лежить індивідуальний інтерес, а тому нерозв'язний конфлікт між ними неможливий. Лише підпорядкування суспільного механізму країни індивідуальним інтересам й потребам кожної конкретної людини дозволяє характеризувати суспільство як громадянське.

Зрушення в державно-юридичному регулюванні мають загалом гуманістичну (знову ж таки людиноцентристську) спрямованість. Вони дають можливість при вирішенні юридичних справ брати до уваги конкретні особливості кожної життєвої ситуації, ретельніше враховувати й повніше реалізовувати індивідуальні інтереси окремих осіб – суб’єктів правовідносин, забезпечувати не тільки законність та обґрунтованість, а й справедливість правозастосовчих рішень [15, c. 24].

В.Я. Тацій зазначає: “Будь-яка політика, програма, модель ринкової трансформації економіки або законодавчий акт втрачають своє значення, смисл, якщо їм бракує людського виміру, орієнтованого на обов’язкове врахування приватних інтересів людини, на їх координацію з публічними інтересами суспільства, на гарантії й захист прав і свобод людини” [18, c. 18]. У зв’язку з цим В.М. Селіванов вважає, що серцевиною концепції сучасної конституційної реформи в Україні має бути поглиблене розуміння суті демократичного виміру владно-політичних і юридичних заходів щодо трансформації сучасного українського державно упорядкованого суспільства, його правової системи, де людина має зайняти реальне місце, гідне статусу найвищої соціальної цінності. А це означає передусім усвідомлення багатоаспектної ролі людини, взятої у всьому багатстві її унікальності й різнобічності матеріальних і духовних суспільних взаємозв’язків, розуміння сутності сталої динаміки людського розвитку, критеріїв його виміру [16, c. 19].

Утвердження механізмів, здатних гарантувати неухильне дотримання визначених Конституцією й законами України прав і свобод громадян, істотне посилення контролю інститутами громадянського суспільства за діяльністю уряду, міністерств та інших органів виконавчої влади – ключові завдання адміністративної реформи в Україні. Права людини повинні стати не чимось похідним чи другорядним у низці завдань органів державної влади, а їхньою найголовнішою метою і мають принципово змінити історичну парадигму стосунків між державою й людиною. На зміну ідеології панування держави над людиною мусить прийти ідеологія – служіння держави інтересам людини. Такий перехід можливий лише за умови реального запровадження передбаченого Конституцією України принципу верховенства права (ст. 8), який вимагає підпорядкування діяльності державних інститутів потребам реалізації й захисту прав людини, забезпечення їхнього пріоритету серед усіх інших цінностей демократичного суспільства [1, c. 3]. Для інституційного існування розвинутого громадянського суспільства найбільш фундаментальними є дві групи прав – ті що забезпечують цілісність, автономію й особистісну основу людини, й ті, що забезпечують вільну комунікацію [4, c. 513].

А. Мацюк наголошує, що побудувати цивілізоване громадянське суспільство в Україні можливо лише, якщо ні на крок і ні за яких обставин не відступати від головного відправного принципу “людина – найвища соціальна цінність”. Її інтереси, права і свободи є пріоритетними як перед суспільними, так і перед державними інтересами. Йдеться не про протиставлення цих інтересів, а про їх субординацію й підпорядкованість, первинність і вторинність [10, c. 26]. Пріоритет прав людини має бути визначальним чинником для всієї правової системи України. В енцикліці Івана Павла II “Centesimus annus” зазначається, що права людини становлять спільне благо сучасного світу [Див.: 13, c. 116]. Громадянське суспільство – це не просто один з історично знаних соціальних устроїв, а єдиний суспільний лад, що ґрунтується на первинності прав людини й будується відповідно до них. У межах громадянського суспільства права людини є базовим, найважливішим соціальним регулятивом, відповідно до якого створюються й функціонують усі форми суспільного життя, у тому числі й юридична практика. Концепт прав людини зумовлює структуру законодавства, систему й повноваження державних інститутів, статус і роль закону в регуляції суспільного і правового життя, співвідношення суспільства й політичної влади, держави [7, c. 17]. Якщо дивитися з точки зору громадянського суспільства, а не політичної системи, можна зробити висновок, що громадянські й політичні права, встановлені поза державною сферою, становлять собою інституціалізацію свободи і справедливості [4, c. 505].

Автономний індивід з його потребами й інтересами є активним чинником формування окремих інституцій громадянського суспільства та його функціонування як цілісної системи суспільних відносин, заснованих на приватних інтересах. Життя, свобода, безпека особистості, приватна власність – елементарні потреби існування людини і громадянина, які роблять можливим її цивілізоване спілкування з іншими особами, визначають соціальні форми життєдіяльності, а тому й становлять основні цінності громадянського суспільства [12, c. 150].

Верховенство права, захищаючого особистість і приватну власність, – важлива умова існування здорового й сильного громадянського суспільства. Беззастережне втілення в життя головної засади суспільства – “людина понад усе” – в кінцевому підсумку завжди виведе на оптимальне поєднання інтересів людини, суспільства й держави [10, c. 26]. В.Ю. Барков зазначає, що дотримання громадянських прав людини є не лише головною умовою стабільності політичного режиму, але й засобом його вдосконалювання до рівня, що дозволяє його розглядати як правовий, тобто такий механізм, формування, підтримка й функціонування якого утворює настільки активне політичне середовище, що в ньому через реалізацію громадянських прав і свобод людина виховується як безумовний прихильник такого режиму [3, c. 377].

Звернення до проблематики громадянського суспільства свідчить про дедалі більше розуміння необхідності існування груп, за допомогою яких у такий спосіб об’єднані люди можуть реально впливати на організацію політичного режиму суспільства, будучи водночас максимально незалежними від влади. Людина в громадянському суспільстві виступає не як абстрактний індивід, пасивний об’єкт владного впливу, а як суб’єкт права, активний носій певних соціальних можливостей та обтяжень. Особа володіє, користується й розпоряджається своїм майном, є членом виробничого колективу, створює сім’ю, задовольняє релігійні й культурні потреби в межах громадянського суспільства, у яких держава в особі своїх державно-владних атрибутів присутня лише потенційно як гарант визнання, охорони й захисту приватних інтересів. Коли ж за певних конкретних обставин виникають конфліктні ситуації, які перешкоджають безпосередньому здійсненню основних прав і свобод людини, природній ході реалізації правових норм, виникає необхідність реального втручання з боку держави з метою забезпечення їх упровадження, практичного застосування примусових заходів для охорони й захисту прав і свобод людини [12, c. 152].

Одним із головних завдань держави у громадянському суспільстві є створення однакових стартових умов для його членів в економічній і політичних царинах, забезпечення рівності всіх перед законом. Іншими словами, демократичний принцип організації суспільства полягає у створенні таких умов, за яких кожен громадянин міг би вільно обирати сферу і спосіб своєї життєдіяльності, безперешкодно брати участь в обговоренні законів держави чи безпосередньо їх затверджувати шляхом референдуму, вільно висувати своїх представників до органів влади й контролювати їх діяльність [10, c. 30].

На сучасному етапі суспільного розвитку України загрозливий характер має тенденція публічної влади до експансії й обмеженню приватних інтересів. Запобігти їй можна лише шляхом безумовного дотримання конституційних прав та свобод людини і громадянина, введення обмежувальних законів, які встановлюють публічні гарантії прав приватного життя, а також інституціалізації приватної власності. Суперечливість політичних інтересів окремих соціальних груп, класів, етносів може призвести (якщо акцентувати увагу виключно на їх розбіжностях) до відкритої конфронтації та взаємного знищення. Проте за умов ефективного функціонування інститутів громадянського суспільства вони можуть і повинні бути спрямовані шляхом демократичного дискурсу до компромісної точки зору на ґрунті спільних потреб і загальновизнаних людських цінностей, забезпечення й захисту прав та свобод людини і громадянина [12, c. 155].

Закономірністю сучасного суспільства є суттєве ускладнення його соціальної організації, що відбиває багатоманітність економічного, соціально-культурного, національно-етнічного, релігійного, громадсько-політичного життя в суспільстві, заснованому на економічному й політичному плюралізмі. Характеристикою досягнутого рівня соціальної рівності є вільний розвиток кожної особи в однаково сприятливих умовах при збереженні індивідуальних відмінностей. У зв’язку з цим діалектика соціального розвитку така, що чим більше в суспільстві свободи й чим повніше забезпечується рівність громадян, тим менше вони схожі один на одного, різноманітніші відносини між ними. Багатоманітність соціальних груп, верств, їх багаторазове накладення (перетинання) не лише не суперечать, а, навпаки, сприяють утвердженню вимог рівності й у той же час дають можливість оптимальному поєднанню ідеалу колективізму й автономії особистості. Це відбувається тому, що людина знаходить для кожного свого інтересу відповідні соціальні умови, об’єднання, групи, які сприяють його задоволенню.

Людина протягом свого життя може бути членом різних інститутів громадянського суспільства. Наприклад, навчаючись у вищому навчальному закладі, індивід входить до соціальної групи, яка має свій відповідний статус – студентство. Отримавши професію, вона стає членом спільноти, у якої, як правило, є професійне свято, спільні проблеми, що висвітлюються у спеціальних газетах чи журналах. Реєструючи шлюб, людина створює сім’ю, у зв’язку з чим на неї покладаються додаткові права й обов’язки. Працюючи на підприємстві, організації, установі, індивід входить до відповідного колективу, де діють свої норми, специфічні правила, звичаї. Беручи участь у діяльності громадських організацій, політичних партій чи інших об’єднань громадян, він стає членом відповідних співтовариств. Такі багаторазові переходи (або перебування) одночасно в кількох соціальних групах перешкоджають установленню абсолютного (тотального) контролю одного інституту громадянського суспільства над людиною. Принцип плюралізму є ключовим у діяльності спільнот, оскільки самоорганізація змушує їх працювати з індивідами, а не проти них. Життя людини залежить від неї самої; держава, інші інститути громадянського суспільства можуть лише забезпечити їй умови для самопізнання й саморозвитку. Це і є їх головне і єдине завдання.

У чинному законодавстві України має бути закріплена така концепція співвідношення особи, держави та інших суспільних інститутів, яка дала б змогу не лише змінити сьогоднішній менталітет людини, а й сприяти формуванню вільної особи з високою політичною, економічною і правовою культурою, свідомої своєї цінності й гідності. Згадана концепція має виходити з того, що серцевиною громадянського суспільства є людина, її права, свободи й інтереси. Це означає, що утворюються всі інститути громадянського суспільства й держави, тому що існує необхідність забезпечення умов для нормальної життєдіяльності особистості, реалізації й захисту її прав та свобод. Причому державні інститути мають нести подвійне навантаження. Вони покликані законодавчо забезпечити, по-перше, рівні для всіх людей умови й можливості, по-друге – нормальне функціонування громадянського суспільства в цілому. Отже, весь державний і суспільний механізм повинен бути зорієнтований на здійснення й захист прав і свобод людини. Усім політичним, економічним, соціальним і культурним правам людини належить отримати своє відбиття та можливість їх реалізації через відповідні інститути громадянського суспільства – власність, підприємництво, сім’я, освіта, наука й культура, громадські об’єднання, свобода інформації тощо. Усі вони повинні стати надійним фундаментом і одночасно формою реалізації прав та свобод людини і громадянина.

На шляху становлення й розвитку Україна потребує опрацювання власної концепції співвідношення особи й громадянського суспільства, його інститутів, механізмів здійснення влади й розвитку демократії. Цьому має передувати вивчення світового наукового і практичного досвіду. Йдеться, зокрема, як про теоретичні дослідження проблем громадянського суспільства, правової держави, прав та свобод людини і громадянина, так і про світову практику їх конституційного й законодавчого закріплення.

Список літератури: 1. Авер’янов В.Б. Проблеми демократизації державного управління в контексті адміністративної реформи в Україні // Часопис Київського університету права. – 2002. – № 2. – С. 3-8. 2. Бабенко А.Н. Проблемы обоснования ценностных критериев в праве // Гос-во и право. – 2002. – № 12. – С. 96-98. 3. Барков В.Ю. Взаємовідносини держави і суспільства в Україні // Українська політична нація: ґенеза, стан, перспективи / За ред. В.С. Крисаченка. – К.: НІСД, 2003 – С. 341-440. 4. Коэн Джин Л., Арато Эндрю Гражданское общество и политическая теорія: Пер. с англ. / Общ. ред.. И.И. Мюрберга. – М.: Изд-во “Весь Мир”, 2003. – 784с. 5. Загальна теорія держави і права: Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 6. Карась А. Філософія громадянського суспільства в класичних теоріях і некласичних інтерпретаціях. – К., Львів: Вид. центр Львів. нац. ун-ту, 2003. – 520 с. 7. Колодій А.М., Олійник А.Ю. Права людини і громадянина в Україні: Навч. посіб. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 336 с. 8. Крисюк Ю. Світоглядний смисл соціального порядку // Право України. – 2004. – № 1. – С. 18-20. 9. Магновський І. Демократична, соціальна, правова держава і громадянське суспільство: єдність та обумовленість // Право України. – 2005. – № 7. – С. 25-29. 10. Мацюк А. Громадянське суспільство – соціальна основа держави, влади і демократії // Укр. право: Наук.-практ. часопис, 1995. – № 1(2). – С. 24-34. 11. Основи демократії: Навч. посіб. / За заг. ред. А. Колодія. – К.: Вид-во “Ай Бі”, 2002. – 656 с. 12. Петришин О. Громадянське суспільство – підґрунтя формування правової держави в Україні // Вісн. Акад. прав. наук України, 2003. – № 2-3. – С. 142-161. 13. Рабінович С. Поняття прав людини у природно-правовій думці неотомізму // Вісн. Акад. прав. наук України, 2003. – № 1. – С. 114-124. 14. Рабінович П.М. Природне право: діалектика приватного й публічного // Право України. – 2004. – № 9 – С. 61-63. 15. Рабінович П.М. Трансформація методології вітчизняного праводержавознавства: досягнення і проблеми // Юрид. Україна. – 2003. – № 1. – С. 20-25. 16. Селіванов В. Демократичний вимір Конституційної реформи в Україні: сучасне розуміння // Право України. – 2003. – № 9. – С. 15-23. 17. Селіванов В.М. Право і влада суверенної України: методологічні аспекти. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2002. – 724 с. 18. Тацій В.Я. Утвердження і забезпечення прав та свобод людини – головний конституційний обов’язок демократичної, правової, соціальної держави // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2000. – № 4(23). – С. 10-22.

Надійшла до редакції 29.11.2005 р.

УДК 342.25 В.О. Величко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ІНФОРМАЦІЙНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ДІЯЛЬНОСТІ МІСЦЕВИХ ДЕРЖАВНИХ АДМІНІСТРАЦІЙ

На даному етапі функціонування місцевих органів виконавчої влади здійснюється інтенсивний перехід від застосування комп'ютера для вирішення окремих завдань планування, оперативного управління, обліку, контролю тощо до створення інтегрованих комплексних систем опрацювання інформації для управління, процесу розробки і прийняття управлінських рішень. Широко практикується використання електронно-обчислювального потенціалу для автоматизації планових розрахунків, узагальнення звітних даних, контролю за перебігом виробничо-господарських і соціальних процесів.

Актуальність окресленої проблематики пов'язана з виникненням нагальної потреби в розвитку інформаційних систем для забезпечення прийняття управлінських рішень (розпоряджень, наказів). Такі системи базуються на попередньому ретельному дослідженні процесів прийняття рішень, на оцінці реальних потреб керівника (голови місцевої державної адміністрації) в інформації й методах її опрацювання. При цьому проблеми або рішення, з якими зустрічається керівник, можна поділяти на програмовані й непрограмовані. Такі інформаційні системи адаптовані і гнучкі, потребують відповідної перебудови технології і процедур прийняття рішень, організаційних форм управління, систем контролю і стимулювання апарату управління.

Розвиток подібних систем може здійснюватися одночасно з подальшим удосконаленням існуючих і створенням нових інтегрованих систем опрацювання даних. Це, у свою чергу, потягне за собою здійснення планомірних і наполегливих заходів для створення єдиного в масштабі регіону інформаційно-управлінського простору у тому числі й нормативно-правового, побудову раціональної й ощадливої схеми інформаційного обороту, чітку правову регламентацію процедур накопичення, збереження, опрацювання, аналізу й надання інформації. Достовірність і правильна спрямованість інформації, а не зростання її обсягів повинні бути головним критерієм інформаційного підходу в управлінсько-інформаційному процесі.

Удосконалення інформаційного забезпечення діяльності місцевих державних адміністрацій на основі сучасних інформаційних технологій може здійснюватися за такими напрямками:

по-перше, через розвиток інформаційних систем, пов'язаних із мережею банків даних, удосконалення процесу організації й самої техніки, автоматизованих підсистем прийняття управлінських рішень (розпоряджень, наказів), підвищення чистоти інформаційних каналів, упорядкування, збереження й передачі інформації;

по-друге, за рахунок комп'ютеризації все більшого числа функцій державного службовця. Зі зростанням кількості ефективно функціонуючих інформаційних підсистем, що охоплюють виробництво, господарську діяльність, організаційно-технологічні процеси, все більша частина роботи при впорядкуванні планів і проектів управлінського рішення передаватиметься комп'ютеру, при цьому істотно підвищиться якість таких рішень (конкретних розпоряджень голови місцевої державної адміністрації, наказів керівників структурних підрозділів);

по-третє, з розвитком засобів комунікації особливого значення набудуть системи модемного зв'язку, телекомунікації, що спричинить, у свою чергу, можливість для проведення заочних нарад, конференцій між окремими абонентами інформаційної системи, швидкого одержання інформації виконавцями. Відповідно зміняться методи й техніка комунікаційних відносин місцевих державних адміністрацій з іншими суб'єктами;

по-четверте, відбудеться поворот до комплексних інформаційних систем управління. У цьому випадку електронне опрацювання даних забезпечує всі напрямки управління. Персональні комп'ютери розширили можливості використання баз даних конкретними користувачами для швидкого одержання необхідної інформації з великих масивів, а також для одержання необхідних порівняльних даних по динаміці зміни показників тих чи інших явищ і процесів;

по-п'яте, у напрямку зміни стилю роботи з інформацією вже зараз використовується гнучкість терміналу, створюються інтерактивні тексти, що базуються на принципі друкарської інформації у відповідь на команду людини, передану за допомогою електронних засобів, переклад текстового матеріалу в комп'ютер за допомогою сканування.

Єдність змісту інформаційного забезпечення державного управління зумовлює тісний взаємозв'язок основних вимог до управлінської інформації й дій з нею. Сукупність цих вимог створює систему критеріїв і показників ефективного інформаційного забезпечення державного управління, так зване "інформаційне сито".

У науковій літературі над цією проблематикою працювали такі вчені, як С.С. Алєксєєв, В.Г. Афанасьєв, Г.В. Атаманчук, Ю.М. Батурін, О.Б. Венгеров, В.М. Глушков, М.М. Рассолов [Див.: 1-7] та ін. У той же час ще й дотепер не розпочато жодного спеціального дослідження, присвяченого порівняльному аналізу наявних функціонально-правових типових моделей, узагальненню накопиченого досвіду й представленню його в систематизованому вигляді, придатному для використання при розробці інших типових моделей і вдосконаленні існуючих. Тому метою нашого дослідження є розгляд та аналіз окремих, найбільш важливих аспектів технології структурного і функціонального моделювання досліджуваної системи в її проявах на регіональному рівні державного управління.

Організація типової моделі інформаційного забезпечення державного управління на рівні регіону дозволяє уловлювати не тільки окремі інформаційні прояви об'єкта державного управління, а й їх сукупність незалежно від різновиду правовідносин.

Продовжуючи розгляд питань теорії й методології ефективності інформаційного забезпечення місцевих державних адміністрацій, центр ваги, як вбачається, потрібно перенести на проблеми методики, техніки, процедур, які ще досить мало розроблені в науковій літературі і мають реальний практичний інтерес. Практична діяльність по створенню інформаційної системи для обслуговування державного управління з боку адміністрацій також дає цінний матеріал для подальшого опрацювання проблем теорії й методології їх функціонування й розвитку, потребує подальшого узагальнення й підготовки обґрунтованих наукових рекомендацій.

Розглянемо напрямки підвищення ефективності інформаційного забезпечення державного управління в регіоні, якими є:

– урахування особливостей організації управлінських процесів у даному конкретному регіоні;

– сполучення прямого й непрямого принципів добору інформації про керовані підсистеми, зовнішнє середовище, об'єкти управління тощо;

– взяття до уваги регіональної специфіки механізму керуючого впливу й ролі інформаційного забезпечення розглядуваного процесу;

– оптимізація змісту управлінської інформації й організації роботи з нею;

– єдність та узгодженість об'єктивних і суб'єктивних підходів у діяльності управлінсько-інформаційної системи державних органів;

– комплексний підхід до аналізу і проведення управлінсько-інформаційної роботи;

– прямі й непрямі юридичні наслідки впровадження системи інформаційного забезпечення державного управління та деякі інші.

Як показує вивчення реального становища справ, вирішення проблем інформаційного забезпечення місцевих державних адміністрацій здійснюється двома шляхами. Перш за все за рахунок різноманітних нововведень – удосконалення окремих ланок у сформованій системі роботи з інформацією. Наприклад, введення в обіг нових форм обліково-звітної документації, впровадження окремих елементів наукової організації управлінської праці, оснащення робочих місць державних службовців, які працюють переважно в режимі редагування документів, персональними комп'ютерами. В інших випадках – за допомогою рішучого повороту в бік створення високоефективних інформаційних систем – спочатку локальних, а потім і регіональних.

Аналіз ефективності кожного із цих двох варіантів показує, що заходи для першого з них хоча і збагачують практику державного управління (дозволяють формувати інформаційне мислення, інформаційну культуру службовців, відпрацьовувати методику, технологію інформаційної роботи), усе ж не набагато покращують справу. Низка проблем залишається нерозв'язаними. До того ж нововведення не завжди науково обґрунтовані, що пояснюється помилками методичного характеру.

Більше відповідає сучасним вимогам другий підхід. Цілком очевидно, що його практичне використання в державному управлінні, підготовці і прийнятті управлінських рішень може здійснюватися з огляду на такі вимоги, як-от:

а) узгодження управлінсько-інформаційної роботи з загальними завданнями і специфікою державного управління адміністративною областю;

б) відповідність наявним у місцевій державній адміністрації кадровим, матеріальним, технічним, методичним та іншим можливостям;

в) узгодження з функціонуючими інформаційними галузевими й міжгалузевими комп'ютерними системами та локальними інформаційними мережами;

г) відповідність організації, структури й конфігурації управлінсько-інформаційних потоків практиці інформаційної роботи в місцевих державних адміністраціях.

Однією з найважливіших умов ефективності інформаційного підходу в практиці державного управління регіоном може стати цілеспрямоване залучення науковців до цієї роботи – наукових колективів вищих учбових закладів, експертів, спеціалістів промислових підприємств. Їх участь може стати умовою підвищення ефективності управлінського вирішення тих або інших спеціальних проблем та інформаційного забезпечення місцевих державних адміністрацій у цілому. Крім того, таке співробітництво надало б можливості забезпечити комплексне розв’язання відповідного управлінського завдання від початку його наукової розробки до впровадження в практику наукових результатів і рекомендацій.

Прийняте юридично правомочне управлінське рішення іноді дуже складно реалізувати, тому що відбувається достатньо інтенсивне розгалуження побічних наслідків, дублювання як окремих аспектів, так і певних етапів його здійснення. Функціонально-правова система інформаційного забезпечення державного управління, прискорюючи реалізацію рішення, дає істотні резерви як у методах організації управлінського процесу, так і в методичних підходах, дозволяючи прогнозувати соціальні наслідки його впровадження в реальну практику. У той же час складні щодо організації управлінські комплекси пред'являють підвищені вимоги до якості інформаційного забезпечення (техніки, фахівців) і до ефективності роботи всієї управлінсько-інформаційної мережі, яка повинна забезпечити кожне управлінське рішення необхідною інформацією стосовно управлінських інтересів місцевих органів виконавчої влади.

У таких умовах лише формальна систематизація в межах управлінсько-інформаційної мережі управлінської інформації є мірою недостатньою. Тут показником ефективності інформаційного забезпечення виступає поступовий розвиток і зміцнення інформаційних зв'язків між різноманітними масивами інформації, створення умов і можливостей здійснення на їх базі багатоаспектного й багатоцільового аналізу управлінського матеріалу, зосередженого у взаємозалежних інформаційних масивах і базах даних, що обслуговують місцеву державну адміністрацію в рамках її компетенції, державного службовця – щодо його прав та обов'язків.

Зрозуміло, що досягнення такого рівня інформаційного забезпечення навіть для державного органу виконавчої влади адміністративної області можливе тільки на базі сучасної обчислювальної й інформаційної техніки.

Тим більше необхідне здійснення управлінсько-інформаційної діяльності по координації управління в цілому в регіоні. Це потягне за собою застосування відомих і розробку нових засобів збирання, збереження, опрацювання, аналізу, використання й надання зростаючих обсягів як актуальної, так і ретроспективної управлінської інформації. Отже, і сама система інформаційного забезпечення місцевих державних адміністрацій може бути ефективною лише коли вона орієнтована на виконання чітко окресленого комплексу завдань і функцій, коли вона із самого початку розвивається на суворо правовому підґрунті відповідно до поставлених перед нею цілей, функцій і завдань, чітких організаційних і правових принципів, що забезпечують їхню реалізацію, а також коли вона має необхідну матеріально-технічну базу.

На наш погляд, напрямок розвитку управлінсько-інформаційної системи буде пов'язуватися не стільки з проблемою впровадження персональних комп'ютерів і комунікативних мереж (локальних і відкритих), скільки з формуванням принципово нових підходів, які забезпечать комп'ютерне опрацювання всієї емпіричної соціальної інформації, що надходить до державного органу з тієї чи іншої проблеми.

Інформаційне обслуговування всіх абонентів (користувачів) у широкому діапазоні їх споживчих запитів і інтересів – одна із центральних функцій такої управлінсько-інформаційної системи. Для ефективного інформаційного забезпечення державного управління, розробки і прийняття управлінських рішень у формі розпоряджень, наказів з боку місцевих державних адміністрацій, напевно, потрібно внести радикальні зміни насамперед у технологію надання інформації, у формування інформаційних потоків згідно з проблемними й тематичними напрямками і створити відповідні їм масиви інформації для вибору конкретних методів подальшого аналізу, побудови моделей управлінських рішень і підготовки нових інтегрованих висновків та узагальнень. Як бачимо, виникає не стільки завдання, скільки новий підхід до формування високоефективного обороту управлінської інформації.

Водночас набуває актуальності процес регулярного й оперативного поповнення пам'яті комп'ютера й інформаційних масивів згідно з виникаючими в конкретний момент різноманітними управлінськими завданнями. Це передбачає формування підвищених вимог до організації надходження в інформаційну систему місцевих державних адміністрацій об’ємних інформаційних матеріалів від інших абонентів. Виконання цієї вимоги стає можливим лише за умов правової регламентації інформаційних та організаційних зв'язків між ланками управлінсько-інформаційної мережі. Іншими словами, при загальному зростанні обсягу управлінської інформації й чисельності абонентів установлювані інформаційні зв'язки між ними й місцевими державними адміністраціями повинні відповідати зростаючому рівню вимог, що ставляться як перед управлінською інформацією в цілому, так і перед організаційним рівнем роботи з нею.

Ефективність управлінсько-інформаційної системи залежить від її універсальності, на яку впливають такі властивості, як логічна незалежність даних (тобто структура останніх може бути змінена без застосування прикладних програм) і фізична (розташування й організація даних можуть змінюватися, не викликаючи при цьому змін у загальній логічній структурі даних і в прикладних програмах).

Істотним показником ефективності використання засобів інформатики й обчислювальної техніки є організація паралельної роботи багатьох користувачів управлінсько-інформаційної мережі засобами як операційного електронного зв'язку, так і системи банків інформації. Банк управлінських даних – це система колективного користування, тому кількість і якість користувачів – важливий показник ефективності системи в цілому.

У висновку потрібно підкреслити, що ефективність інформаційного забезпечення місцевих державних адміністрацій – це не самоціль. Вона надає можливості оптимізувати роботу адміністрацій, що, у свою чергу, дозволить підняти на новий якісний рівень управління всім комплексом економічних, соціальних і політичних процесів розвитку як відповідного регіону, так і держави в цілому.

У напрямку подальшого вдосконалення практики організації інформаційного забезпечення місцевих державних адміністрацій має бути здійснена ще досить значна робота. Дослідження проблем, пов'язаних зі створенням високоефективних управлінсько-інформаційних систем місцевих органів виконавчої влади, тільки розпочинається.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. – М.: Юрид. лит., 1991. – 359 с. 2. Афанасьев В.Г. Социальная информация и управление обществом. – М.: Политиздат, 1975. – 408 с. 3. Атаманчук Г.В. Обеспечение рациональности государственного управления. – М.: Юрид. лит., 1990. – 352 с. 4. Батурин Ю.М. Проблемы компъютерного права. – М.: Юрид. лит., 1991. – 272 с. 5. Венгеров А.Б. Право и информация в условиях автоматизации управления. – М.: Юрид. лит., 1978. – 208 с. 6. Глушков В.М. Основы безбумажной информатики. – М.: Наука, 1982. – 312 с. 7. Рассолов М.М. Управление, информация, право. – М.: Мысль, 1983. – 157 с.

Надійшла до редакції 22.11.2005 р.

УДК 342.25 К.Є. Соляннік, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОНЯТТЯ НАУКОВОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ ПРАЦІ

В ОРГАНАХ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ

Становлення й подальший розвиток вітчизняного місцевого самоврядування повинен супроводжуватися постійним науковим забезпеченням усіх складників організації й діяльності територіальної громади та її органів. Підвищення рівня демократизму управління в органах публічної влади має йти паралельно з процесом удосконалення управлінської праці в органах місцевого самоврядування. Ускладнення завдань, важливість цілей, що стоять перед самоврядними інституціями, потребує ґрунтовного аналізу практики діяльності представницьких і виконавчих органів територіальних громад з метою опрацювання найефективніших і найдоцільніших форм і методів роботи. Завданням усієї діяльності соціально-політичної спільноти є створення таких умов діяльності суспільства й держави, у яких знаходить своє місце широкий демократизм, що базується на професіоналізмі прийняття владних рішень.

Метою цієї статті є сформулювання основних ідей, що мають місце в доктрині державного будівництва сьогодення, завданням – з’ясування головних складників (категорій), які окреслюють наукову організацію управлінської праці в органах місцевого самоврядування.

“Професійне чиновництво, – стверджував В.М. Гессен, – засіб, без якого сучасна держава не може впоратися. Завданням політики є визначення заходів, спрямованих не на скасування, а на оздоровлення бюрократизму (заходи, що спрямовані на підняття розумового й етичного рівня чиновника, зміцнення почуття законності і правильного розуміння державних завдань; підвищення освітнього цензу, вимог спеціальної підготовки як необхідної умови зайняття адміністративних посад; покращання особового складу бюрократії, матеріального становища службовців; точна законодавча регламентація прав та обов’язків адміністрації; обмеження населення від волюнтаризму чиновника; установлення практичних, дійових засобів притягнення до відповідальності за порушення службового обов’язку; обмеження чиновників від свавілля начальства, вдосконалення дисциплінарного, матеріального і процесуального права)” [3, с. 24].

Зазначені висловлювання державознавця минулого доводять важливість і необхідність постійного вдосконалення функціонування публічного апарату як взагалі, так і певних органів влади, зокрема. Система узагальнених знань про оптимальну організацію управлінської праці, засіб забезпечення її високої продуктивності за допомогою досягнень сучасної науки й техніки складають наукову організацію управлінської праці [4, с. 57]. При цьому знання, що визначають предмет наукової організації, не належать лише до якоїсь окремої галузі. Цілеспрямований вплив інститутів влади на суспільно-політичні процеси в державі, організація діяльності владних структур всередині, взаємозв’язок з територіальною громадою та іншими соціальними спільнотами потребують застосування знань різноманітних галузей наукової діяльності як правового циклу, так і загально-соціальних наук. Завданням цієї статті є опрацювання саме юридичних знань щодо належної організації й діяльності органів місцевого самоврядування, аналіз позитивного впливу правового регулювання окремих сфер управлінської діяльності поряд із застосуванням соціологічних, політологічних, технічних та інших знань.

Юридична сторона підвищення рівня ефективності функціонування органів місцевого самоврядування має досить суттєве значення. На відміну від громадських об’єднань, профспілкових організацій, комерційних структур, органи публічної влади мають діяти в рамках повноважень і в спосіб, визначений законодавством (ч. 2 ст. 19 Конституції України). Установлення відповідних процедур, норм, правил сприяє забезпеченню належної організації роботи органів влади, що певною мірою стосується й органів місцевого самоврядування. Функціонуючи в кожному населеному пункті, самоврядні структури беруть участь у вирішенні власних завдань (місцевих), а також залучаються до реалізації регіональних і загальнодержавних програм. Більше того, на сьогодні вирішення найскладніших проблем соціальної сфери, що за природою своєї є функцією державної влади (освіта, охорона здоров’я, соціальний захист), перекладено на органи місцевого самоврядування [5, с. 10]. Останні ж залишаються як структурно, так і функціонально (щодо організації діяльності) самостійними з недостатньою ресурсною базою і браком матеріально-фінансової бази.

Основним напрямком наукової організації праці є вдосконалення організаційних методів діяльності. Планування, вироблення рішень, організація виконання й контроль, координація, інформаційне забезпечення, робота з кадрами постійно були предметом дослідження фахівців наукової організації управлінської праці в радянські часи [Див.: 2, с. 117-124; 7, с. 234-240; 8, с. 78-87; 9, с. 36-43]. Організаційні методи є предметом дослідження проблем наукової організації управлінської праці юристами-державознавцями [4, с. 57-58] й фахівцями науки управління [Див.: 1, с. 21-30; 10, с. 9-47].

Вагоме значення методів діяльності для характеристики всієї системи наукової організації зумовлена їх особливим місцем і роллю в структурі елементів організації й діяльності органів влади. Так, будь-який орган публічної влади виконує відповідні функції, які є похідними від функцій держави. Ці напрямки діяльності дають змогу дослідити відповідне місце владної інституції в державі й суспільстві, окреслити призначення певного органу. Постійний розвиток суспільно-політичної думки та практики функціонування органів державної влади й органів місцевого самоврядування спрямовують процес удосконалення закріплення й розподілу функцій держави в системі органів публічної влади шляхом визначення цілей і завдань діяльності. Останні становлять собою поняття, що постійно змінюються під впливом численних об’єктивних чинників. Отже, зміст діяльності органів публічної влади складають відповідні напрямки, які коригуються її цілями й завданнями.

Зміст, як правило, завжди має певну форму. Здійснення функцій органів влади знаходить своє зовнішнє розкриття через форми їх діяльності. При цьому слід зауважити, що формальний прояв діяльності органів влади потрібно розглядати у двох площинах. Перш за все зміст діяльності знаходить свою реалізацію в певних діях, що становлять систему заходів об’єктивної дійсності (організаційні форми). Інша сторона реалізації функцій пов’язана з природою владних інституцій, можливостями й необхідністю держави впливати на розвиток суспільних процесів. Органи публічної влади, як складники державного апарату, проявляють свою діяльність в державно-правовій дійсності (правові форми). Проте зазначена диференціація форм лише підкреслює єдність і нерозривність двох частин цілого – реалізацію функцій органів публічної влади в часі й у просторі.

Здійснюються функції органів влади в різноманітних формах. Однак, усвідомлюючи, що розвиток держави передбачає постійне вдосконалення належних взаємовідносин демократизму і професійності (бюрократії) в організації й діяльності владних інституцій, можна стверджувати, що реалізація функцій має відбуватися у найефективніших формах. Досягнення цього результату прямо залежатиме від прийомів і засобів, тобто від методів діяльності. Лише за їх допомогою форми набувають системного характеру, будуються у злагоджену послідовність, при якій реалізація функцій спрямовується на виконання цілей і завдань з найменшою затратою сил та ресурсів.

Організаційні методи, як ланка між функціями й формами, є об’єктивно існуючим явищем. Їх застосування не залежить від того, чи усвідомлюються вони тим суб’єктом, який їх використовує. Кожен орган влади в той чи інший спосіб їх застосовує.

При вивченні методів органів публічної влади необхідно з’ясувати взаємовідносини понять “метод” і “функція” (загальна управлінська функція). Необхідність ця зумовлена тим, що, наприклад, методи планування, контролю й координації можна називати як загальні управлінські функції.

Діяльність органів як певне явище можна розглядати з різних позицій залежно від того, що необхідно дослідити. Якщо акцент робиться на змісті (основних напрямках діяльності), використовується поняття “функція”, бо воно віддзеркалює в даному випадку всі властивості, що визначають діяльність органу з управління суспільними відносинами. Наприклад, функція координації є діяльністю, що спрямована на злагодженість і доцільне співвідношення дій різних органів, організацій, підприємств та установ. Якщо ж потрібно з’ясувати мету діяльності, функціональна діяльність уже буде розглядатися як спосіб досягнення відповідної мети. Іншими словами, та ж діяльність по координації дій виступатиме методом досягнення мети належного функціонування відповідних підприємств, установ та організацій адміністративно-територіальної одиниці в інтересах певного населення.

У практичній діяльності всі методи поєднуються, оскільки кожна дія становить елемент системи заходів органів у діяльності в різноманітних сферах з вирішенням окремих завдань. При відносній самостійності організаційних методів вони тісно пов’язані з управлінськими методами й у своїй сукупності дають змогу з’ясувати причинну залежність між роботою органів, засобами й методами її здійснення і результатами, які одержують в об’єктах управління.

Питання наукової організації управлінської праці завжди були предметом правового регулювання вищих органів державної влади. З огляду на постійний розвиток науки й техніки загальнонаціональні владні інституції намагалися закласти основні напрямки розвитку методів роботи, врахувати практику вітчизняного державного будівництва й місцевого самоврядування і зарубіжний досвід. Так, у проекті Концепції реформування публічної адміністрації в Україні значну частину становлять саме питання вдосконалення діяльності органів публічної влади (стратегічне планування, нормопроектування, моніторинг і контроль, реформування державної і муніципальної служби, електронне врядування тощо).

Необхідність постійного вдосконалення організації роботи органів місцевого самоврядування – необхідна умова їх подальшого розвитку. Маючи досить обмежені ресурсні можливості, самоврядні інститути повинні забезпечувати їх доцільне й економне використання. Так, для вирішення вищезазначених завдань у 2005 р. в Харківській міській раді було створено виконавчий орган (відділ удосконалення управлінських процесів), основними функціями якого є розробка оптимальної структури виконавчих органів, порядок оброблення документації, проходження інформації, розробка положень про виконавчі органи та ін. [6, с. 2].

Удосконалення організаційних методів діяльності органів місцевого самоврядування зумовлює не тільки підвищення ефективності, покращання якості роботи органів і посадових осіб. Як доводить практика, саме наукова організація праці відчутно впливає на рівень демократизму в діяльності владних структур, а саме (а) залучення громадськості до вироблення й реалізації політики і владних рішень, (б) створення механізмів громадського контролю, (в) забезпечення простих і доступних каналів отримання інформації, (г) політична відповідальність посадових осіб місцевого самоврядування, (д) залучення найбільшого кола заінтересованих осіб до розробки проектів нормативно-правових актів тощо.

У свою чергу, встановлення і правове закріплення демократичних процедур у діяльності органів місцевого самоврядування впливають на наукову організацію праці. Наприклад, згідно з Законом України “Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності” встановлена процедура прийняття рішення на принципах прозорості й урахування громадської думки [11, с. 1]. Але таке врахування завдяки встановленню єдиного підходу здійснення відстежень результативності, підготовки аналізу регуляторного впливу, планування діяльності по підготовці проектів регуляторних актів, їх оприлюднення тощо (ст. 5) дають змогу забезпечити розробку і прийняття нормативно-правових актів на принципах доцільності, адекватності, ефективності, збалансованості й передбачуваності.

Таким чином, наукова організація управлінської праці в органах місцевого самоврядування передбачає вдосконалення організаційних методів діяльності на підставі досягнень науки та техніки. Будучи складником предмета науки державного будівництва й місцевого самоврядування, вона передбачає аналіз як правових, так і організаційних форм і методів діяльності, в результаті чого відбувається вдосконалення правового підґрунтя функціонування, практики реалізації, пошук найефективніших форм здійснення основних напрямків діяльності. Лише науковий підхід до вдосконалення організації роботи органів місцевого самоврядування допоможе вирішити завдання демократизації управління з одночасним створенням передумов належної адміністративної роботи.

Список літератури: 1. Бабаєв В.М. Підвищення ефективності управління великим містом у структурі державного управління: Автореф. дис. ... д-ра. наук з держ. управління: 25.00.04 – К., 2004. – 36 с. 2. Барабашев Г.В., Шеремет К.Ф. Советское строительство: Учебник. — М.: Юрид. лит., 1988. – 560 с. 3. Гессен В.М. Вопросы местного управления. – С.-Пб., Типо-литогр. А.Е. Лендау, 1904. – 237 с. 4. Державне будівництво і місцеве самоврядування в Україні: Підручник для студ. вищ. навч. закл. / За ред. С.Г. Серьогіної. – Х.: Право, 2005. – 256 с. 5. Нагребецька І. У пошуках золотої середини // Уряд. кур’єр. – 2005. – 21 жовт. – № 200.– С. 10. 6. Павленко М. Оптимизация управления: системный подход // Слобода. – 2005. – 9 авг. – № 63. – С. 2. 7. Советское строительство: Учебник / Под ред. А.А. Безуглова. — М.: Юрид. лит., 1985. – 544 с. 8. Тихомиров Ю.А., Бачило И.Л., и др. Научные основы управленческой деятельности в аппарате местных Советов // Сов. гос-во и право. – 1971. – № 12. – С. 78-87. 9. Туляганов А.Т. Научная организация управления и труда в исполнительном аппарате местных советов // Сов. гос-во и право. – 1990. – № 3. – С. 36-43. 10. Урбаністика сьогодення (або управління територіальним розвитком та планування населених пунктів): Посібник для працівників органів місцевого самоврядування. – К.: Академпрес, 2003. – 144 с. 11. Урядовий кур’єр (Орієнтир). – 2003. – 22 жовт. – № 198. – С. 1-11.

Надійшла до редакції 27.10.2005 р.

УДК 347.122: 338.46 В.П. Янишен, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОСЛУГИ ЯК ОБ’ЄКТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН

ЗА ЦИВІЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Останнім часом досить динамічно розвивається сфера відносин з надання послуг, що звичайно призводить до виникнення нових видів договорів про надання послуг, поступово витісняючи класичні види торгівлі матеріального змісту (товарами). Це, у свою чергу, вимагає детального дослідження правової природи послуги та місця послуги в системі цивільно-правових відносин. У цивілістичній літературі ця проблема порушувалась вже неодноразово [див.:1-3; 9; 11; 12; 18; 21; 22], проте вона потребує подальшого дослідження.

Виходячи з традиційного визначення, об’єктом цивільних прав прийнято вважати ті матеріальні й нематеріальні блага, з приводу яких виникають цивільні правовідносини, через які між суб’єктами останніх установлюються правові зв’язки [6, с. 255; 19, c. 166; 20, с. 136].

Правове регулювання послуг сягає часів Риму. Договір про надання послуг у первісному вигляді розглядався римськими юристами як найм послуг (locatio conductio operarum) поряд із близькими до нього найомом речей (locatio conductio rei) та робіт або підрядом (locatio conductio operis). Загальне між цими договорами зазвичай убачалося в тому, що одна сторона зобов’язується надати право другій користування певним об’єктом, а та, у свою чергу зобов’язується сплатити першій за це певну грошову винагороду [15, с. 419]. Римські юристи розглядали договір найму послуг як такий, за яким одна сторона, яка найнялася приймає на себе зобов’язання виконати (надати) на користь іншої – наймача певні послуги, а той приймає на себе зобов’язання сплатити за них установлену винагороду.

Цивільний кодекс України [4] (далі – ЦК) уперше виділив послугу як окремий самостійний об’єкт цивільних прав. Його ст.177 передбачає, що об'єктами останніх служать речі, у тому числі гроші, цінні папери, майно, майнові права, результати робіт, результати інтелектуальної, творчої діяльності, послуги, інформація, а також інші матеріальні й нематеріальні блага. Як випливає з наведеного переліку об’єктів цивільних прав, одним з них виступають послуги поряд з такими об’єктами, як речі, результати робіт, інтелектуальної, творчої діяльності тощо. За змістом цієї статті послуги становлять окрему самостійну групу об’єктів цивільних прав. Окрім цього ЦК містить окрему главу 63 (яка розміщена у підрозділі І “Договірні зобов’язання”, розд. ІІІ “Окремі види зобов’язань” кн. V – “Зобов’язальне право”), присвячену загальним положенням правового регулювання послуг, що складається із семи статей.

Незважаючи на законодавче закріплення вказаного об’єкта, визначення терміна “послуга” в ЦК не існує. Стаття 901 ЦК, яка наводить формулювання договору про надання послуг, містить тільки загальну її характеристику, вказуючи лише на деякі ознаки послуги. Згідно з ч. 1 наведеної статті за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої (замовника) надати послугу, яка споживається у процесі здійснення певної дії або певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Виходячи з наведеного легального тлумачення договору про надання послуг, можемо зробити наступний висновок: по-перше, послуга надається шляхом здійснення певної дії або діяльності, по-друге, послуга споживається у процесі її надання.

Разом із тим визначення терміна “послуга”, що застосовується в різних сферах діяльності, має досить розмитий, неконкретний, іноді навіть умовний характер. Так, у низці правових актів залежно від царини їх застосування наводяться зовсім інші, досить відмінні від існуючого в ЦК формулювання. Причому визначення послуг різними нормативними актами досить розрізняються й між собою; більше того, у деяких випадках до них відносять такі дії або діяльність, які нічого спільного з послугами не мають. Наприклад, за ст. 1 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 22 лютого 2000р. [5; 2000. – № 20. – Ст. 148] до послуг належить будь-яка закупівля, крім товарів і робіт, включаючи підготовку фахівців, забезпечення транспортом і зв'язком, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування. Правила надання послуг з технічного обслуговування й ремонту автомобільних транспортних засобів, затверджені 11 листопада 2002 р. наказом Міністерства транспорту України № 792 [14; 2003. – № 8. – Ст. 319] передбачають, що послугою є результат безпосередньої взаємодії між Виконавцем та Замовником і внутрішньої діяльності першого для задоволення потреб другого. Як видно з наведених формулювань чіткої відповіді, на запитання, що таке послуга, дати просто неможливо. Чимала низка правових актів зовсім не містять будь-якої дефініції цього поняття й намагаються його визначити через перелік послугових видів діяльності. Певні межі сфери послуг установлює Всесвітня Торгова Організація (Word Trade Organization). У ст. І Генеральної угоди про торгівлю послугами (General Agreement of Trade in servis) наводиться наступне її тлумачення: “Послуги включають будь-яку послугу в будь-якому секторі, за винятком тих, які забезпечують функціонування державної влади”, але з таким застереженням, що їх надання передбачає виробництво, розповсюдження, маркетинг, продаж, доставку послуги (ст.XXVIII) [23; 1994. – Vol. 12, 31. – P. 49, 65]. Вважаємо, що це визначення послуги також є доволі широким.

У цивільно-правовому аспекті послуга може виконувати різноманітні функції, зокрема, бути (а) об’єктом цивільних прав та обов’язків; (б) формою надання зустрічного задоволення; (в) платежем за оплатним договором; (г) формою акцепта тощо.

Послуга, виходячи з її природи (як дія, або її результат) здебільшого виступає об’єктом зобов’язальних відносин (зобов’язання), яким відповідно до ч. 1. ст. 509 ЦК є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таким чином, зобов’язання зводиться до прав та обов’язків сторін-суб’єктів (зміст) і до того, на що вони спрямовані (об’єкт). З огляду на зміст наведеної норми об’єкт зобов’язання може виступати у двох формах – активній (власне дія) й пасивній (утримання від дії). Послуга відповідно до положення ст. 901 ЦК може надаватися лише у формі активних дій (діяльності).

У спеціальній літературі немає єдиної думки щодо визначення терміна “послуга”. Більше того, позиції різних учених у деяких випадках прямо протилежні. Тому дослідження правової природи послуги, притаманних їй ознак і специфіки правового регулювання – досить важлива і складна правова проблема, розв’язання якої дозволить дати відповіді на широке коло як теоретичних, так і практичних питань. Дослідники, які вивчали правову категорію послуги наводять різні визначення цього терміна. У найбільш загальний спосіб поняття “послуга” наведено Є.Д. Шешеніним: “…Під послугою потрібно розуміти діяльність, яка здійснюється на виконання цивільного обов’язку і не пов’язана зі створенням матеріального блага” [22, с. 44]. Послугою також визнається результат дії, яка виконана згідно з цивільно-правовим обов’язком, невіддільним від самої дії. Послуга, будучи об’єктом цивільних правовідносин не має предметної (речової) форми, оскільки вона є невіддільною від діяльності її суб’єкта і споживається у процесі цієї діяльності [17, с. 181]. Вона розглядається також як дія, що приносить користь іншому [13, с. 837]. Виходячи з останнього трактування можна вирізнити два необхідні і взаємопов’язані елементи послуги: по-перше, дію, тобто активну поведінку однієї особи, по-друге, правовий результат, мету, задля досягнення яких виконується певна дія. Об’єднання цих двох елементів дозволяє виділити послугу в окрему правову категорію.

У той же час не можуть бути віднесені до послуг різноманітні пільги або створення різноманітних зручностей, приміром, знижки в ціні, які надаються з різних підстав (зокрема, залежно від розміру партії товару), хоча б тому, що немає одного з необхідних компонентів послуги – дії, яка в даному випадку є обов’язковою для одержання користі іншим. Крім того, така позиція суперечить положенням ст.901 ЦК, яка передбачає, що послугою є дія або діяльність.

При аналізі послуги як об’єкта цивільних прав привертає до себе увагу проблема щодо характеру правової природи послуги: послуга – це діяльність чи її результат? Позиції вчених стосовно цього питання також неоднозначні. Одні вчені вважають, що в зобов’язаннях про надання послуг визначним чинником є специфіка самих дій як послуг, а не результат цих дій [9, с. 33]. Інші відносять до послуг виключно діяльність виконавця, допускаючи при цьому, що в деяких випадках вона не є безрезультатною [17, с. 189]. Третя точка зору полягає в тому, що при визначені цього терміна акцент переноситься на “результат дій, реально невіддільних від поведінки зобов’язаної особи” [1, с. 338]. Висловлювалась також думка про те, що до послуг належать дії суб’єктів цивільного обороту, які зовсім не завершуються будь-яким конкретним результатом, а містять корисний ефект у самих собі або мають результат, який не втілюється в матеріальній формі [6, с. 278]; прикладом цього можуть служити консультаційні послуги.

Послуга – це діяльність, що має своїм результатом задоволення конкретної потреби суб’єкта. Діяльність і результат з першого погляду виступають як рівнозначні величини, якщо вважати, що задоволення потреби можливо лише шляхом здійснення певної діяльності. Якщо ж виходити з того, що діяльність як така не є самоціллю, а становить собою засіб досягнення мети – задоволення потреби, то акцент у визначенні послуги зміщується в бік саме результату. Причому, як правильно вважає О.Г. Шаблова, досить важливо накреслити спрямованість діяльності, якою є не просто деякий корисний ефект, за допомогою якого можна досягти (або не досягти) бажаного результату, тобто задоволення потреби конкретного суб’єкта [21, с. 56]. Логічна конструкція “результат діяльності” з уточненням “задоволення потреби конкретного суб’єкта” відповідає, по-перше, тій меті, яку має на увазі замовник, вступаючи у правовідносини, по-друге, чіткому сприйняттю виконавцем того, що задоволення його економічного інтересу можливо виключно через задоволення потреб конкретної особи.

Послузі притаманна низка характерних ознак, що дозволяють виокремити її в самостійний об’єкт цивільних правовідносин. Так, вона повинна відповідати фактичній і юридичній здійсненності. Діяльність, за допомогою якої задовольняється потреба замовника, має бути легальною й такою, що припускається чинним правопорядком. Послуга характеризується складністю відособлення, деякою мірою навіть, невіддільністю від носія, на відміну від товару, який може існувати окремо від свого виробника. Оскільки будь-яка послуга надається людиною, перша завжди прив’язана до виконавця – конкретної особи, а у зв’язку з тим, що однакових індивідів не існує, то така невіддільність породжує специфічну ознаку послуги – її ексклюзивність. Тому при надані останньої велике значення має особа виконавця.

Особливості діяльності з надання послуг знайшли своє відбиття у відповідних нормах гл. 63 ЦК. Так, ст.902 ЦК проголошує, що за загальним правилом виконавець повинен надати послугу особисто. Навіть якщо у випадках, установлених договором, він покладає його виконання про надання послуг на іншу особу, він все ж таки залишається відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення цього правочинну. Для порівняння: у підрядних відносинах такої норми не існує. Характерною конститутивною ознакою послуги є синхронність її надання й одержання, тобто її отримання замовником і процес надання послуги виконавцем відбуваються одночасно. При цьому лише ефект від неї може зберігатися протягом деякого нетривалого часу. Прийняти послугу до початку її надання неможливо, як не можна її прийняти, після того, як вона вже надана. Лише в деяких випадках можливе виникнення ефекту від послуги через деякий час після закінчення процесу її надання. І як наслідок цього – послуга характеризується тим, що не зберігається. Однією з основних її ознак є нестійкість її якості, тому що останню неможливо обрахувати.

Для характеристики послуги як окремого самостійного об’єкта цивільних правовідносин важливе значення має необхідність відмежувати її від близьких до неї правових категорій, зокрема, від такої, як “робота”. Іншими словами, необхідно провести розмежовування договору про надання послуг і правочину про виконання роботи (договору підряду).

Як зазначається в юридичній цивілістичній літературі, “з точки зору особи, яка надає послугу, відповідна дія є “роботою”, а для того, кому (в інтересах кого) вона виконується, – “послугою”. І як наслідок цього – підстава визнати, що відмежування правочинів шляхом протиставлення роботи й послуги, видається безуспішним [2, с. 209]. Це також підтверджується тим, що в спеціальній літературі на рівних підставах поряд з поширеним твердженням, що послуга є різновидом роботи, висловлювалося прямо протилежне: робота – це вид послуг [18, с. 171]. На думку Ю.Х. Калмикова, більш правильно “вважати послуги не різновидом договору підряду, а, навпаки, підряд – різновидом договору послуг” [9, с. 118].

Складність і важливість вирішення цієї проблеми доцільно проілюструвати висловлюванням Т.Л. Лєвшиної, яка зазначає, що всім послугам притаманна спільна ознака: “… результату передує виконання дій, які не мають матеріального втілення і які становлять разом із ним єдине ціле”. Тому при наданні послуг передається “не сам результат, а дія, яка призвела до нього” [10, с. 348].

У свою чергу, договір підряду за ст. 837 ЦК – це зобов’язання, за яким одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а останній зобов'язується прийняти й оплатити виконану роботу. Указана стаття визначає також і предмет цього договору: він може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. ЦК прямо передбачає й перелік окремих видів підряду (гл. 61 ЦК). До них належать підряди: побутовий, будівельний, на проектні та пошукові роботи.

У регулюванні договору підряду особлива увага приділяється такому важливому для нього документу, як акт здачі-приймання виконаних робіт. Передача за своєю суттю охоплює два склади – здача і приймання. Як зазначається у правовій літературі, за юридичним змістом це не фактична “зміна рук”. Здача роботи не означає фактичної передачі матеріального результату, бо вона може бути відкладена, скасована або зовсім не мати місця за відсутністю предмета передачі (наприклад, у зв’язку з його втратою). Здача і приймання роботи – юридично зобов’язані дії замовника й підрядника щодо один одного. Отже, здача-приймання виконаної роботи – це не тільки надання її замовникові, огляд останнім результату виконаних робіт, вручення цього результату й надання гарантій його правильного функціонування; головне з виключно юридичної точки зору – визнання підряду виконаним [3, с. 158, 159].

Договір про надання послуг не передбачає акта приймання-виконання. У ньому або зовсім не існує такого акта або йому відповідає документ, або виконавець зобов’язується надати замовникові звіт про результати виконання його завдання.

Традиційним критерієм для розмежування цих двох видів правочинів виступає їх основна кваліфікаційна ознака, істотна умова, якою є предмет. З урахуванням цього вчені-юристи підкреслювали специфіку предмета договору про надання послуг, якою вони вважали (а) “благо, що не передається і яке нерозривно пов’язано з діяльністю”; (б) нематеріальний (неречовий) і у зв’язку з цим невіддільний від виконання послуги результат; (в) відсутність речової форми результату робіт” [2, с. 217].

Підсумовуючи наведене, можемо приєднатися до позиції тих цивілістів, які вважають, що “головну особливість договорів про надання послуг, на відміну від договорів з виконання робіт, становить те, що надання послуг невіддільне від діяльності особи, яка надає послуги. Останній ефект такої діяльності не виступає у вигляді певного відчутного матеріалізованого результату, як це має місце в підрядних договорах, а існує в самому наданні послуги” [8, с. 572]. Таким чином, основним критерієм, який дозволяє розмежувати договір про надання послуг і договір підряду, є наявність матеріалізованого результату.

Проте заперечення наявності певного матеріального результату в договорі про надання послуг може призвести до не зовсім логічних висновків. Так, ми не солідарні з твердженням Л.Г. Максимець, що взаємні зусилля сторін у формуванні корисного ефекту діяльності, які супроводжуються певним кінцевим результатом (наприклад, видачею диплома про освіту), відповідає юридичній конструкції підряду, а не послуг [12, с. 42]. Аналогічної помилки припускаються й ті правознавці, які, відмежовуючи зобов’язання про надання послуг від зобов’язань підрядного типу, зазначають, що консультація аудиторської фірми, що надається в усній формі, охоплюється відносинами про надання послуг, а її письмовий висновок повинен регулюватися нормами про підряд, оскільки наявність матеріалізованого результату (письмового висновку) визначає предмет зобов’язання – виконання роботи з написання письмового висновку [7, с. 641]. Спираючись на наведене, гадаємо, що твердження матеріальним результатом потрібно розглядати паперовий носій. Однак основний інтерес замовника полягає саме у змісті аудиторського висновку, а не в аркуші паперу, на якому надруковано аудиторський висновок. Це також підтверджується тим, що консультацію аудитора можна зафіксувати за допомогою аудіо-, відео- та інших засобів фіксації, але це не змінює їх змісту, і їх спрямованість полягає в консультативній діяльності.

Послузі також властивий матеріальний елемент; її матеріальним носієм служить сам суб’єкт, який діє у формі, що матеріально сприймається. Тому повністю відповідає суті послуги не тільки наявність у ній матеріалізованих предметів, а й надання їх замовникові (наприклад, документ про освіту, текст пояснень тощо, які є лише зовнішньою формою діяльності по наданню послуг).

Одним із критеріїв для розмежовування договору підряду й договору про надання послуг можна назвати характер інтересу замовника. Якщо його інтерес зводиться лише до виконання дій, наявний договір про надання послуг, а в разі, коли передбачається здійснення дій з передачею результату, має місце договір підряду, який підпорядковується принципу: “результат вінчає справу”.

Разом із тим можливі такі види послуг, у яких результат стає невід’ємною частиною відповідних дій як таких. У цьому випадку можна виходити з принципу: немає результату – немає й дій. Іншими словами, наявність або, навпаки, відсутність такого результату дозволяє встановити, чи виконані взяті на себе виконавцем дії (приміром, договір про надання аудиторських послуг).

У цивілістичній науковій літературі виділяється також інша модель договору про надання послуг, яка передбачає, що виконавець приймає на себе зобов’язання виконати певну дію, з тим, якщо вона призведе до так званого ефекту послуги, виконавцеві буде сплачена інша, вища грошова нагорода [18, с. 17]. Як указує М.В. Кротов, у відносинах про надання нематеріальних послуг не існує матеріалізованого результату. Споживачеві гарантується лише виконання певного виду діяльності, спрямованої на досягнення відповідного корисного ефекту. Останній же може бути як досягнутий, так не досягнутий одержувачем послуги бажаного результату [11, с. 10]. Таким є, наприклад, договір про надання медичних послуг, предметом якого може бути або “лікування”, або “одужання”.

Особливе значення серед договорів про надання послуг цієї групи має укладення таких правочинів у сфері надання правових послуг, які передбачають оплату на випадок досягнення позитивного (з точки зору замовника) ефекту (приміром, винесення судом рішення на користь замовника). Проте така практика суперечить правовій природі послуги. Розмір винагороди за надання останній правового характеру має визначатися в порядку, передбаченому ст. 632 ЦК України з урахуванням фактично виконаних виконавцем дій (діяльності).

Як правильно, на нашу думку, зауважують деякі науковці, у договорі про надання правових послуг за судовим представництвом умова про виплату додаткової винагороди за винесення судом певного рішення є незаконною, оскільки судове рішення не може бути об’єктивним критерієм кількості і якості наданих послуг. Судове рішення – це результат діяльності суду, а не представника однієї зі сторін, тому воно служить показником якості правосуддя, а не послуг адвоката. Якщо вести мову про договір судового представництва, необхідно звернути увагу ще на одну підставу, що свідчить про неприпустимість оплати послуг представника залежно від судового рішення. Договір про надання послуг, у тому числі зобов’язання, що передбачає надання послуг із судового представництва, – сфера приватного права. Постановлення судового рішення – царина публічної діяльності по здійсненню правосуддя. Сторона за приватноправовим цивільним договором не повинна одержувати винагороду за результат публічно-правової діяльності [16, с. 121].

Проведений аналіз правової природи послуги та її місця серед інших об’єктів цивільного права дозволяє зробити висновок, що послуги – це самостійний об’єкт цивільних прав, який підлягає автономному правовому регулюванню нарівні з такими об’єктами цивільних прав, як речі, майно, результати робіт, інтелектуальної, творчої діяльності, інформація тощо. Послуги можуть бути найрізноманітними, тому чинне законодавство України (в силу об’єктивних причин) не встановлює вичерпного переліку їх видів. Водночас ЦК містить окрему гл. 63, присвячену загальним положенням правового регулювання послуг незалежно від їх виду (як оплатних, так і безоплатних), що дозволяє застосовувати загальні норми, передбачені нею у тих випадках, коли у чинному законодавстві відсутні спеціальні норми для правового врегулювання положень того чи іншого договору про надання послуг, укладеного з урахуванням положень ст.6 ЦК.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2-х т. – Т. 1: Основные вопросы общей теории социалистического права. – Свердловск: Юрид. ин-т. – 1972. – 395 с. 2. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Кн. 3-я: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. –Изд-е доп., испр. – М.: Статут, 2003. – 1055 с. 3. Брагинский М.И. Договоры подряда и подобные ему договоры. – М.: Статут, 1999. – 253 с. 4. Бюллетень законодавства і юридичної практики України. – 2003. – № 5: Цивільний кодекс України: Офіц. текст. – 464 с. 5. Відомості Верховної Ради України. 6. Гражданское право: Учебник: В 3-х т. – Т.1. – 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Проспект, 2005. – 776 с. 7. Гражданское право: Учебник: В 3-х т. – Т. 2. – 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Проспект, 2005. – 848 с. 8. Зобов’язальне право: теорія і практика: Навч. посіб. для студ. юрид. вузів і фак. ун-тів / За ред. Дзери О.В. – К.: Юрінком Інтер. – 1998. – 912 с. 9. Калмыков Ю.Х. К понятию обязательства по оказанию услуг в гражданском праве // Избранное: Труды. Статьи. Выступления / Сост. О.М. Козырь, Ю.М. Шилохвост. – М. 1998. – С. 33. 10. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. – М.: Изд. гр. ИНФРА-М-НОРМА. 1996. – 800 с. 11. Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Л., 1989. – 16 с. 12. Максимец Л.Г. Некоторые проблемы определения «услуги» как объекта гражданского правоотношения в образовательной деятельности // Юрист. – 2000. – № 9. – С. 41-43. 13. Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70000 сл. / Под. ред. Н.Ю. Шведовой, 23-е изд., испр. – М.: Рус. яз., – 1991. – 917 с. 14. Офіційний вісник України. 15. Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. – М.: Юриспруденция, 1999, – 512 с. 16. Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон. – 1999. – № 10. – С. 119-122. 17. Советское гражданское право: Учебник: В 2-х т. – Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. – Изд. 3-е, испр. и доп. – М.: Высш. шк. 1985. – 544 с. 18. Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Рос. юст. – 2000. – № 2. – С. 16-18. 19. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. – Т. 1 / За заг.ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 480 с. 20. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. – Кн. 1 / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – 2-е вид., доп. і перероб. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 736 с. 21. Шаблова Е.Г. Услуга как объект гражданских прав // Рос. юрид. журн.. – 2001. – № 3. – С. 56. 22. Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг // Гражданское право и сфера обслуживания. Сборник статей / Отв. ред. О.А. Красавчиков – Свердловск: – Юрид. ин-тут. 1984. – 187 с. 23. International Legal Materials.

Надійшла до редакції 28.10.2005 р.

УДК 347.988+347.952 Д.М. Шадура, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РОЗМЕЖУВАННЯ ПРЕДМЕТНОЇ СУДОВОЇ ЮРИСДИКЦІЇ

ПРИ ЗДІЙСНЕННІ КОНТРОЛЮ ЗА ВИКОНАННЯМ СУДОВИХ

ТА ІНШИХ ДОКУМЕНТІВ

Виконавче провадження є важливим чинником забезпечення стабільності правової системи будь-якої держави. Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, забезпечення виконання судових та інших документів є невід’ємною складовою справедливого судочинства [1, с. 25; 12, с. 11; 11, с. 11; 9, с. 24] і права людини на мирне володіння своєю власністю [13, с. 125; 10, с. 11].

У вітчизняній юридичній літературі домінує точка зору, що виконавче провадження – це самостійний, особливий його вид, загальною метою якого є примусове виконання спеціальними органами держави рішень судів та інших органів (посадових осіб), що регулюється новою галуззю права – цивільного виконавчого права [15, с. 202; 8, с. 429, 436] і віднесено до спеціалізованого органу виконавчої влади державної виконавчої служби (далі – ДВС). Разом із тим ми погоджуємось з В.В. Ярковим, що в частині, у якій суди наділені повноваженнями з вирішення питань у сфері виконавчого провадження (поновлення пропущеного строку для пред’явлення виконавчого документа до виконання, роз’яснення судового акта для цілей його виконання, відстрочка й розстрочка виконання, зміна чи встановлення способу й порядку виконання тощо), воно входить у сферу відання органів судової влади – судову юрисдикцію [2, с. 533]. Виконавче провадження є ніби вінцем судової юрисдикції – забезпечує досягнення матеріально-правої мети юрисдикційної діяльності, нерідко дає змогу судити про ефективність і дієвість правового захисту в цілому [4, с. 356, 357].

Саме тому з прийняттям нових Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК) 18 березня 2004 р. та Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) 6 липня 2005 р., які набрали чинності з 1 вересня 2005 р., а також з поданням до Верховної Ради України проекту нового Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК) потребують детального аналізу норми, що регулюють порядок здійснення судового контролю у виконавчому провадженні.

У концептуальному плані прийняття нових ЦПК і КАС покликано усунути існуючі до цього часу прогалини й недоліки у процесуальному законодавстві, удосконалити систему судочинства, зробити її ефективнішою й доступнішою. У той же час їх прийняття в деяких випадках не тільки не зменшує проблему доступу до правосуддя, а й подекуди збільшує її, ускладнюючи механізм розмежування предметної юрисдикції загальних, адміністративних і господарських судів. Не в останню чергу це стосується й розгляду судами справ щодо законності виконавчого провадження.

Під предметною юрисдикцією суду ми розуміємо компетенцію спеціально уповноважених Конституцією й законами України органів, судів загальної юрисдикції щодо розгляду справ певних категорій. Предметна юрисдикція всіх ланок судової системи поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

До набрання чинності новими ЦПК і КАС судовий контроль за рішеннями, діями або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи ДВС (далі – дії державного виконавця) за загальним правилом здійснювався загальними судами, а у випадках, передбачених ст. 121² ГПК, – господарськими судами. Як свідчить судова практика, правильне розмежування юрисдикції загальних і господарських судів у цій категорії справ уже тоді викликало труднощі у суддів.

Так, у грудні 2002 р. ВАТ “Л” звернулося до загального суду зі скаргою на постанову державного виконавця відділу державної виконавчої служби (далі ВДВС) Алчевського міського управління юстиції Луганської області, у якій посилалося на те, що оскаржувана постанова від 07 листопада 2002 р. про зупинення виконавчого провадження по стягненню з ВАТ “А” на користь заявника заборгованості за спожиту електричну енергію в розмірі 26 524 941 грн. є неправомірною й не відповідає вимогам Закону України “Про виконавче провадження” [6]. У зв’язку з цим ВАТ “Л” просило визнати дії державного виконавця з цього приводу неправомірними, постанову незаконною й зобов’язати суб’єкта оскарження відновити виконавче провадження.

Рішенням Алчевського міського суду Луганської області від 10 червня 2003 р. скаргу ВАТ “Л” задоволено. Апеляційний суд Луганської області рішення місцевого суду скасував і постановив нове рішення про відмову в задоволенні скарги заявника. ВАТ “Л”, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального й порушення норм процесуального права, подало касаційну скаргу до Верховного Суду України.

У своїй ухвалі від 9 червня 2005 р. Верховний Суд України зазначив наступне. Згідно з вимогами п. 1 ст. 227 ЦПК України (мається на увазі ЦПК України 1963 р. – прим. авторів) суд закриває провадження у справі в разі, якщо справа не підлягає розгляду в судах. Постановляючи рішення у справі, суди першої та апеляційної інстанції вважали, що справа за скаргою ВАТ “Л” підсудна судам загальної юрисдикції. Проте з таким висновком погодитися не можна, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 85 Закону України “Про виконавче провадження” скарга у виконавчому провадженні по виконанню судових рішень на дії (бездіяльність) державного виконавця подається до суду, який видав виконавчий документ. З матеріалів справи вбачається, що ВАТ “Л” оскаржило до загального місцевого суду постанову державного виконавця про зупинення виконавчого провадження на підставі виконавчого документа, виданого господарським судом Луганської області від 25 липня 2002 р. Установивши зазначені обставини, суду першої інстанції необхідно було закрити провадження у справі з роз’ясненням заявникові права на оскарження постанови державного виконавця до господарського суду, який постановив рішення. На вказані порушення не звернув уваги й суд апеляційної інстанції. З урахуванням наведеного постановлені судові рішення підлягають скасуванню на підставі ст. 339 ЦПК України із закриттям провадження у справі згідно зі статтями 227 і 228 ЦПК України з роз’ясненням заявникові права на звернення до господарського суду [16].

Інший приклад. Відповідно до ч. 5 ст. 8 ГПК відповідь на претензію, у якій боржник визнає суму заборгованості, віднесено до виконавчих документів. З приводу оскарження дій державного виконавця щодо виконання таких визнаних претензій у судовій практиці виникли труднощі з визначенням юрисдикції. Так, у вересні 2002 р. ВАТ “Київоблгаз” звернулося до господарського суду м. Києва з позовом на постанову державного виконавця ВДВС Шевченківського районного управління юстиції у м. Києві, у якому посилалося на те, що оскаржувана постанова від 18 липня 2002 р. про відмову у відкритті виконавчого провадження за заявою позивача про примусове виконання відповіді на претензію є неправомірною й не відповідає вимогам Закону України “Про виконавче провадження” і ч. 5 ст. 8 ГПК.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 14 жовтня 2002 р. відмовлено у прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ст. 62 ГПК України як такої, що не підлягає розгляду в господарських судах України. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27 січня 2003 р. зазначену ухвалу скасовано з посиланням на статті 8 і 121 ГПК України і справу передано на розгляд господарського суду м. Києва. Постановою Вищого господарського суду України від 15 квітня 2003 р. постанова Київського апеляційного господарського суду від 27 січня 2003 р. залишена без змін. ВДВС, посилаючись на неправильне застосування норм процесуального права й невідповідність оскаржуваної постанови Вищого господарського суду України рішенням Верховного Суду України з питань застосування норм права, подало касаційну скаргу до Верховного Суду України.

У своїй постанові від 9 вересня 2003 р. Верховний Суд України зазначив наступне. Залишаючи без змін постанову апеляційного суду, суд касаційної інстанції не звернув уваги на те, що скарги на відмову державних виконавців у відкритті виконавчого провадження за визнаними претензіями не підлягають розгляду у господарських судах України. Стаття 121 ГПК України передбачає право, зокрема, стягувача на оскарження дій чи бездіяльності органів ДВС щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів. У даному ж випадку позивач оскаржував постанову державного виконавця про відмову в порушенні виконавчого провадження за визнаною претензією.

Оскарження учасниками виконавчого провадження й особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи ДВС, відповідно до гл. 31-Г ЦПК України (мається на увазі ЦПК України 1963 р. – прим. авторів.), має здійснюватися до загального суду.

Посилання судів апеляційної та касаційної інстанцій на ч. 5 ст. 8 ГПК України, якою встановлено: якщо у відповіді про визнання претензії не повідомляється про перерахування визнаної суми, то через 20 днів після її отримання така відповідь є підставою для примусового стягнення заборгованості ДВС в порядку, встановленому Законом України “Про виконавче провадження”, – не може спростовувати правильності висновку господарського суду першої інстанції про непідвідомчість господарському суду позову про оскарження стягувачем відмови в порушенні виконавчого провадження за визнаною претензією.

Таким чином, ухвала місцевого господарського суду м. Києва від 14 жовтня 2002 р. про відмову у прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ст. 62 ГПК України як такої, що не підлягає розгляду в господарських судах України, є законною і підлягає залишенню без змін [5, с. 79, 80].

Із прийняттям нових ЦПК і КАС дії державного виконавця можуть бути оскаржені крім загального і господарського судів також і до адміністративного суду. Щоб розмежувати предметну юрисдикцію загальних, господарських і адміністративних судів при здійсненні судового контролю за виконанням судових та інших документів, необхідно системно проаналізувати всі три кодекси, які регулюють цивільне, господарське й адміністративне судочинство, а також Закон України “Про виконавче провадження”.

Згідно зі ст. 181 КАС учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця) й особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду з позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи ДВС порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено іншого порядку судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб. Зміст зазначеної норми, на наш погляд, свідчить, що за загальним правилом скарги у процесі виконавчого провадження мають розглядатися адміністративними судами за правилами ст. 181 КАС. Якщо ж законом встановлено інший порядок судового оскарження дій державного виконавця, така скарга розглядається в тому суді й за правилами того судочинства, на які вказує закон. Чинне процесуальне законодавство передбачає два таких випадки.

Так, за ст. 383 ЦПК розгляд скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи ДВС під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до ЦПК, які порушують права і свободи учасників виконавчого провадження й осіб, які залучаються до проведення виконавчих дій, віднесено до юрисдикції загальних судів. Під судовим рішенням, ухваленим відповідно до ЦПК, маються на увазі, по-перше, безпосередньо рішення суду, які постановляються за результатом розгляду цивільної справи; по-друге, деякі ухвали суду, які підлягають виконанню органами ДВС (наприклад, ухвала про забезпечення позову, про визнання мирової угоди сторін, про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду та деякі інші); по-третє, судові накази. Усі зазначені судові документи об’єднує дві ознаки: (а) вони ухвалюються загальними судами згідно з нормами ЦПК і (б) усі вони підлягають примусовому виконанню органами ДВС безпосередньо або через видання виконавчого листа.

Крім того, у ст. 121² ГПК України розгляд скарг на дії чи бездіяльність органів ДВС щодо виконання рішень, ухвал і постанов господарських судів віднесено до юрисдикції господарських судів. Як зазначає Верховний Суд України, стягувач, боржник, прокурор, а також інші учасники виконавчого провадження мають право оскаржити дії державного виконавця щодо виконання рішень, ухвал і постанов господарських судів тільки до господарського суду, який розглянув відповідну справу по першій інстанції. Усі зазначені справи розглядаються виключно в порядку, передбаченому ст. 121² ГПК (п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження” [7, с. 2-3]).

Як вбачається, у всіх інших випадках скарги на дії державного виконавця розглядаються адміністративними судами за правилами ст. 181 КАС, причому такі скарги подаються у формі позовних заяв. Про які ж інші випадки йдеться?

Проаналізувавши ст. 3 Закону України “Про виконавче провадження”, можемо зробити висновок, що в порядку адміністративного судочинства оскаржуються дії державних виконавців щодо виконання: 1) постанов і ухвал адміністративного суду; 2) вироків, постанов і ухвал судів у кримінальних справах у частині майнових стягнень; 3) постанов судів в частині майнових стягнень у справах про адміністративні правопорушення; 4) виконавчих написів нотаріусів; 5) рішень третейських судів; 5) рішень комісій по трудових спорах; 6) постанов органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення; 7) рішень Європейського суду з прав людини; 8) рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень; 9) рішень державних органів, прийнятих з питань володіння й користування культовими будівлями та майном; 10) постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат на проведення виконавчих дій і накладення штрафу (крім випадків, коли таку постанову було винесено при виконанні судового рішення, ухваленого відповідно до ЦПК, або рішення, ухвали чи постанови господарського суду – прим. авторів); 11) визнаних у встановленому порядку претензій; 12) вимог органів Пенсійного фонду України про сплату недоїмки та їх рішень про нарахування пені або накладення штрафу, прийнятих відповідно до Закону України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування”; 13) рішень інших органів державної влади у випадках, передбачених законом.

Отже, критеріями, за якими здійснюється розмежування юрисдикції загальних, господарських та адміністративних судів щодо судового контролю за виконавчим провадженням, є, на нашу думку, об’єкт оскарження і пряма вказівка на це в законі. Що ж стосується окремих термінологічних розбіжностей у статтях 181 КАС, 383 ЦПК та 121² ГПК, то, вважаємо, що вони не становлять додаткових критеріїв розмежування юрисдикції. Водночас, незважаючи на здавалося б більш-менш зрозуміле розмежування предметної юрисдикції судів щодо справ означеної категорії, у судовій практиці вже зустрічаються випадки порушення вимог закону щодо цього питання.

Приміром, у 2004 р. відкритим акціонерним товариством “Харківміськгаз” у порядку, передбаченому ст. 121² ГПК, було подано скаргу до Київського апеляційного господарського суду на дії старшого державного виконавця і начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України щодо виконання рішення господарського суду Харківської області у справі № 37/313-03 [14]. Через витребування матеріалів справи судами вищих інстанції, зокрема, Вищим господарським судом України та Судовою палатою у господарських справах Верховного Суду України, зазначена справа на момент введення в дію КАС (1 вересня 2005 р.) розглянута не була. 1 грудня 2005 р. Київський апеляційний господарський суд розпочав розгляд зазначеної скарги в порядку, встановленому ст. 181 КАС. Підставою для цього стало неправильне застосування судом п. 7 прикінцевих та перехідних положень КАС, відповідно до якого після набрання чинності КАС позовні заяви у господарських справах, віднесені цим Кодексом до адміністративної юрисдикції, а також апеляційні, касаційні скарги (подання), заяви (подання) про перегляд судових рішень у зв'язку з нововиявленими та винятковими обставинами у таких справах, подані й не розглянуті до набрання чинності КАС, розглядаються в порядку, встановленому КАС. Адже відповідно до ч. 1 ст. 181 КАС в порядку цієї статті скарги з приводу дій державного виконавця розглядаються лише в тому випадку, коли законом не встановлено іншого порядку судового оскарження його дій. Однак щодо зазначеної справи такий порядок чітко встановлено у ст. 121² ГПК. Тому таке порушення є безумовною підставою для скасування постановлених у справі судових рішень.

Отже, практика застосування норм, що регулюють здійснення судового контролю за виконанням судових та інших документів, уже сьогодні свідчить про ускладненість установленого законом механізму розмежування предметної юрисдикції судів у зазначеній категорії справ, що, на нашу думку, неминуче тягне за собою порушення принципів процесуальної економії й доступності правосуддя.

Важливо зазначити, що на практиці досить часто зустрічаються випадки, стосовно яких закон взагалі не встановлює правил розмежування предметної юрисдикції щодо судового контролю за виконанням судових та інших документів. Ідеться, зокрема, про випадки відкриття відносно боржника так званого зведеного виконавчого провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України “Про виконавче провадження” і підп. 4.19.1 п. 4.19 Інструкції про проведення виконавчих дій [3], якщо органом ДВС відкрито кілька виконавчих проваджень щодо одного й того ж самого боржника, за постановою державного виконавця вони об’єднуються у зведене виконавче провадження. До останнього мають бути приєднані всі інші виконавчі документи, що надходять стосовно стягнень з цього боржника. Таким чином, у рамках зведеного виконавчого провадження можуть поєднуватися виконавчі документи, у зв’язку з виконанням яких дії державного виконавця мають оскаржуватись до різних судів. Однак при цьому державний виконавець діє, як правило, в інтересах всіх стягувачів з метою забезпечення виконання всіх виконавчих документів одночасно (накладає арешт на грошові кошти, описує майно боржника тощо). Тому, одні й ті самі дії державного виконавця можуть зачіпати інтереси різних стягувачів.

Якщо виходити з того, що в рамках зведеного виконавчого провадження кожен зі стягувачів буде оскаржувати одні і ті ж самі дії державного виконавця за встановленими у ЦПК, ГПК і КАС правилами судової юрисдикції (один стягувач – до господарського суду, другий – до загального, третій – до адміністративного), це може призвести до постановлення суперечливих рішень і непередбачуваних наслідків у судочинстві. Зокрема, може виникнути ситуація, коли щодо одних і тих же дій державного виконавця буде винесено не два, як було раніше, а вже три різних судових рішення. Що ж стосується боржника, він у такому випадку може на власний розсуд обирати найбільш зручніший для нього суд для оскарження дій державного виконавця. Така ситуація є недопустимою в судочинстві. Ось чому, враховуючи зміст ст. 181 КАС, найбільш прийнятним вбачається розгляд усіх скарг на дії державного виконавця в рамках зведеного виконавчого провадження тільки в адміністративних судах.

У той же час такий підхід може поставити інше, не менш гостре питання. Адже стягувач, який подає скаргу на дії державного виконавця, може не знати, чи відкрито щодо боржника зведене виконавче провадження. Встановлення критерієм розмежування судової юрисдикції факт наявності або відсутності стосовно боржника зведеного виконавчого провадження є, на нашу думку, неприпустимим. Вважаємо, що ця проблема може бути подолана лише закріпленням у законодавстві правила, за яким усі справи з приводу рішень, дій або бездіяльності державних виконавців чи інших посадових осіб ДВС щодо виконання всіх без винятку виконавчих документів мають розглядатися лише однією ланкою судової системи, якою, на нашу думку, має бути система адміністративних судів.

Спираючись на викладене, рекомендуємо свої висновки і пропозиції.

1. Існуючий порядок судового розгляду скарг з приводу дій державного виконавця в процесі виконавчого провадження, відповідно до якого вони розглядаються в загальних, господарських і адміністративних судах в залежності від вказівки на це в законі є, з нашого погляду, ускладненим і не сприяє ефективності правосуддя у справах з приводу дій державного виконавця.

2. Найбільш проблемними при розмежуванні предметної юрисдикції загальних, господарських і адміністративних судів є, на нашу думку, випадки відкриття щодо боржника зведеного виконавчого провадження. Існуючий порядок розмежування юрисдикції судів у даному випадку є нездатним вирішити цю проблему, що може призвести до постановлення суперечливих судових рішень з одного і того ж питання й нестабільності судової практики. Як видиться, спірні питання розмежування судової юрисдикції у справах з приводу дій державного виконавця найбільш ефективно можуть бути подолані віднесенням розгляду всіх таких справ до юрисдикції однієї ланки судової системи – адміністративних судів.

3. Крім означеної проблеми подальшого аналізу також потребують питання визначення територіальної та інстанційної судової юрисдикції при здійсненні судового контролю за виконанням судових та інших документів, з’ясування належного суб’єктного складу, а також сплати судового збору в цій категорії справ.

Список літератури: 1. Гом’єн Д. Короткий путівник Європейською конвенцією з прав людини: Пер. з англ. – Осло: Норвезьк. ін-т прав людини, 1999. – 80 с. 2. Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 720 с. 3. Інструкція про проведення виконавчих дій: наказ Мінюсту від 15.12.1999 р., № 74/5 // Офіц. вісн. України. – 1999. – № 51. – Ст. 2563. 4. Кройтор В.А. Защита прав и интересов в суде: Науч.-практ. пособ. – Изд. 2-е (с изм. и доп.). – Х.: Эспада, 2000. – 448 с. 5. Постанова Верховного Суду України від 09.09.2003 р. у справі № 02-4-17/10599 // Вісн. госп. судочинства. – 2004. – № 2. – С. 79-80. 6. Про виконавче провадження: Закон України від 21.04.1999 р., № 606-XIV // Офіц. вісн. України. – 1999. – № 19. – Ст. 813. 7. Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження: Пост. Пленуму Верхов. Суду України від 26.12.2003 р., № 14 // Вісн. Верхов. Суду України. – 2004. – № 2. – С. 2-6. 8. Проблемы науки гражданского процессуального права / Под ред. В.В. Комарова. – Х.: Право, 2002. – 440 с. 9. Рішення Європейського суду з прав людини від 07.05.2002 р. у справі “Бурдов проти Росії” // Практика Європ. суду з прав людини: Рішення. Коментарі. – 2002. – № 3. – С. 19-27. 10. Рішення Європейського суду з прав людини від 20.07.2004 р. у справі “Шмалько проти України” // Закон і бізнес. – 2004. – № 31. – С. 11. 11. Рішення Європейського суду з прав людини від 27.07.2004 р. у справі “Ромашов проти України” // Закон і Бізнес. – 2004. – № 33. – С. 11. 12. Рішення Європейського суду з прав людини від 29.04.2004 р. у справі “Войтенко проти України” // Закон і бізнес. – 2004. – № 29. – С. 11. 13. Рішення Європейського суду з прав людини від 29.06.2004 р. у справі “Півень проти України” та “Жовнер проти України” // Право України. – 2004. – № 8. – С. 124-125. 14. Справа № 37/313-03 за позовом ВАТ “Харківмісьгаз” до ВАТ “Харківська ТЕЦ-5” про стягнення суми // Інформац. центр Київ. апел. госп. суду. 15. Тертышников В.И. Гражданский процесс: Консп. лекций. 3-е изд, испр. и доп. – Х.: Фирма “Консум”, 2005. – 248 с. 16. Ухвала Верховного Суду України від 09.06.2005 р. у справі № 6-15572кс03 // Система комплексн. інформ. забезпечення “ЛІГА:ЗАКОН Еліт”, версія 7.7.1.

Надійшла до редакції 10.10.2005 р.

УДК 346 О.Э. Симсон, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ПРИВАТИЗАЦИИ

ГОСУДАРСТВЕННОГО НАУЧНО-ТЕХНИЧЕСКОГО СЕКТОРА

В УКРАИНЕ

Тотальное огосударствление интеллектуальной собственности в рамках командно-административной экономики, осуществляемое ранее, приводило на практике к присвоению прав на использование результатов инновационной деятельности государством. Объекты интеллектуальной собственности, в том числе промышленной, исключались из свободного хозяйственного оборота и не могли выступать в качестве товара. Научно-исследовательские институты и конструкторские бюро (основные создатели инновационного продукта) существовали за счет государства и отвечали перед государственным заказчиком в основном за выполнение хозяйственного плана, а не за технический уровень и качество разработок, ибо они весьма незначительно влияли на их доходы. Конкуренция между научными и внедренческими организациями исключалась, а передача инновационного продукта обычно осуществлялась на безвозмездной основе.

Кроме того, в условиях, когда создание и внедрение инноваций не компенсировалось в достаточной степени из бюджетных средств и являлось для предприятия убыточным, не существовало отлаженного механизма совершенствования продукции на основе новейших достижений науки и техники, большая часть потенциальных объектов интеллектуальной собственности оставалась невостребованной.

Такое состояние дел повлекло необходимость реформирования отношений собственности в науке. Изменение формы собственности, передача организаций и предприятий в руки частных собственников должны были предопределить их заинтересованность в эффективном использовании принадлежащего им имущества и обновлении действующих производств на базе применения инноваций, а также повысить значимость собственности на интеллектуальные объекты. Формирование отношений частной собственности в научно-технической сфере означает свободу хозяйственного использования, распоряжения и владения инновационным продуктом его создателем. В этой связи приватизация (корпоратизация), а также иные механизмы вовлечения государственных объектов интеллектуальной собственности в хозяйственный оборот повышают интерес к таким объектам всех субъектов, участвующих в рыночной конкуренции.

С момента становления Украины как независимого государства юристами и экономистами обсуждаются аспекты реформирования отношений собственности. И если вначале ставилась глобальная задача разгосударствления экономики и потому приватизация рассматривалась как объективная предпосылка создания многоукладных рыночных отношений в Украине, то в процессе развития стали возникать проблемы выбора эффективных моделей и способов приватизации, а также соотношения форм собственности в отдельных отраслях хозяйственного комплекса. Обобщение концепций права собственности в науке можно встретить в работах Л.К. Безчасного, А.А. Дагаева, А.А. Дынкина, О.О. Лапко, А. Радыгина.

На сегодняшний день особая острота темы приватизации обусловлена проблемами существенного несовпадения ее заявленных целей и достигнутых результатов. Итоги приватизации выявили значительные недостатки в определении масштабов, способов, механизмов ее осуществления, возникли проблемы функционирования новых корпоративных отношений в экономике. Стратегия экономических реформ вызывает сомнение даже у ее идеологов. Так, академик В.М. Геец указывает, что реформы в переходном периоде, которые начались в девяностых годах и с конца 1994 г., были особенно интенсивными в отношении осуществления политики перехода к рыночной экономике, не принесли существенных изменений в обеспечении экономического роста именно за счет неэффективного использования ресурсов” [3, с. 8-13].

Результаты реформирования отношений собственности в научно-технической сфере можно назвать катастрофическими. Они явились следствием реализации на практике примитивной модели приватизации, именуемой некоторыми учеными “либеральной” [1; 6; 9]. Она, возможно, и была допустима для объектов традиционных отраслей, но совершенно не учитывала специфики интеллектуальной сферы.

Цель данной статьи – провести правовой анализ этапов приватизации в научно-технической сфере, выявить основные причины ее неудачных результатов для недопущения повторения ошибок при формировании новой модели приватизации государственного сектора науки в Украине.

Изучение и обобщение законодательства Украины и статистических данных позволяет выделить следующие этапы приватизации в научно-технической отрасли:

1992 – 1993 гг. С принятием Законов Украины “О приватизации имущества государственных предприятий” от 4 марта 1992 г. [2; 1992. – № 24. – Ст. 348], “О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)” от 6 марта 1992 г. [2; 1992. – № 24. – Ст. 350], “О приватизационных бумагах” от 6 марта 1992 г. [2; 1992. – № 24. – Ст. 352] и Постановления Президиума Верховной Рады Украины “О государственной программе приватизации имущества государственных предприятий на 1992 год” от 7 июля 1992 г. [2; 1992. – № 38. – Ст. 567] официально начался процесс приватизации. Эти правовые акты явились основанием для определения понятия “приватизация”, ее способов, порядка, субъектов и объектов, сформулировали принципы и приоритеты, а также экономические и правовые условия государственной политики разгосударствления.

На начальном этапе разгосударствления в законодательстве были установлены жесткие ограничения относительно приватизации объектов науки [5, с. 160]. Так, ей не подлежали объекты в сфере науки, финансируемые из бюджета, а также структурные подразделения, технологически связанные с научным процессом. В Постановлении Президиума Верховной Рады Украины “О приватизации основных фондов отраслевых научно-исследовательских учреждений” от 15 декабря 1992 г. также указывалось на нецелесообразность проведения приватизации основных фондов отраслевых научных учреждений и создания на их базе коммерческих структур. Планировалось рассмотреть вопросы создания сети государственного финансирования научно-исследовательских институтов и конструкторских бюро.

1994 – 1995 гг. В Законе Украины “О государственной программе приватизации на 1994 год” от 26 января 1994 г. [2; 1994. – № 19. – Ст. 113], наконец, появилось разрешение на приватизацию объектов обслуживания науки при соблюдении условия согласования приватизации отраслевых головных и территориальных научно-исследовательских, проектных, проектно-конструкторских и конструкторско-технологических организаций (кроме не подлежащих приватизации) и объектов группы Г с Кабинетом Министров Украины в соответствии с Порядком согласования с КМУ условий приватизации отдельных объектов государственной собственности, утвержденным постановлением КМУ от 29 августа 1994 г., № 598 (утратил силу на основании постановления КМУ от 18 января 1997 г., № 1035). Перечни же объектов приватизации по отраслям экономики, которые формировались Фондом государственного имущества, теперь должны были рассматриваться и согласовываться с отраслевыми министерствами, Министерством экономики, Антимонопольным комитетом, утверждаться Кабинетом Министров и Верховной Радой Украины.

1995 г. Указ Президента Украины “О мерах по обеспечению приватизации в 1995 году” от 23 июня 1995 г. [4; 1995. – № 9. – С. 3] снова стер отличия и особенности в приватизации научно-технического комплекса по сравнению с другими отраслями хозяйствования. Была исключена необходимость в согласовании приватизационных документов в Кабинете Министров Украины, отраслевые министерства были устранены от непосредственного участия в определении условий приватизации, уменьшились требования к новым собственникам, а также к сохранению направлений деятельности приватизированных предприятий. По сравнению с предыдущим годом увеличился удельный вес аукционной продажи или продажи целостного имущественного комплекса по коммерческому конкурсу. Причем продажа происходила по стоимости основных фондов без учета нематериальных активов. Даже после появления Порядка экспертной оценки нематериальных активов, утвержденного приказом Фонда государственного имущества Украины и Государственного комитета по науке и технике от 27 июля 1995 г., № 969/97 [4; 1995. – № 10. – С. 57] названные активы не учитывались. Поэтому значительная часть организаций научно-технического комплекса была отнесена к категории А и к ней были применены соответствующие способы малой приватизации. Все указанные обстоятельства привели в итоге к смене собственников, перепрофилированию целого ряда научных учреждений в организационные формы торговли или финансовой сферы, приносящие быструю прибыль, и к фактической ликвидации научно-технической деятельности.

Угроза применения к учреждениям науки способов малой приватизации вынудила ко включению многих из них в перечень предприятий-монополистов, составляемым Антимонопольным комитетом, и отнесению их к группе Г, приватизация которой должна была осуществляться по согласованию с Кабинетом Министров Украины. Условия продажи таких объектов должны были в соответствии с Постановлением КМУ от 18 июля 1995 г., № 533 “О некоторых вопросах приватизации хозрасчетных объектов научно-технической сферы, которые находятся в государственной собственности” [7] сохранить научно-технический потенциал, содействовать сохранению технологической целостности производства, сохранению рабочих мест.

1996 г. Бесконтрольную приватизацию удалось остановить после составления Перечня объектов, приватизация которых происходит с согласия Кабинета Министров Украины, утвержденного КМУ 12 января 1996 г., № 55 (утратил силу на основании постановления КМУ от 18 января 1997 г., № 1035). В этом перечне устанавливалось, что приватизация научно-исследовательских, проектных, проектно-конструкторских, конструкторско-технологических и изыскательских организаций осуществляется с согласия Кабинета Министров Украины. Только в начале 1996 г. на совместном заседании министерства и Фонда государственного имущества Украины было принято решение об обязательности сохранения в государственной собственности не менее 25% акционерного капитала головных институтов [5, с. 162]. Последующий Указ Президента Украины “О задачах и особенностях приватизации государственного имущества в 1996 году” от 19 марта 1996 г. [4; 1996. – № 4. – С. 13] ничего нового в процедуру приватизации научно-технического комплекса не внес. Попытка усовершенствования приватизации в отрасли была сделана в проекте постановления КМУ “Об особенностях приватизации хозрасчетных объектов научно-технической сферы”, однако его положения не выходили за рамки общей концепции приватизации, отраженной в действующем законодательстве. К сожалению, проект так и не был принят Кабинетом Министров.

1997 – 1998 гг. Некоторые положения упомянутого проекта были учтены в Законе Украины “О государственной программе приватизации на 1997 год” от 3 июня 1997 г. [2; 1997. – № 30. – Ст. 196]. Так, в нем прямо указывалось, что научно-исследовательские институты, научно-исследовательские и проектные организации независимо от стоимости основных фондов (кроме тех, которые относятся к группе Г) входят в группу Б. Было также установлено требование к оценке стоимости имущества научных учреждений, при осуществлении которой должна была учитываться стоимость нематериальных активов, определяемая экспертным путем. Эти новации дали возможность исключить применение к названным объектам способов малой приватизации и, наоборот, узаконили создание на их базе открытых акционерных обществ с распределением акций между членами трудового коллектива, профильным министерством, уполномоченным распоряжаться государственным имуществом, юридическими и физическими лицами.

В Государственной программе приватизации на 1998 г. (Закон от 12 февраля 1998 г.) [2; 1998. – № 33. – Ст. 222] положения предыдущей были дополнены. Было предусмотрено условие обязательного закрепления пакета акций приватизируемых объектов научно-технической сферы за государством, а также квоты обязательного применения приватизационных бумаг и компенсационных сертификатов в размере не меньше, той, которая могла бы обеспечить льготный режим приватизации для лиц, имеющих приоритет на покупку акций, тем самым увеличив часть в капитале акционерных обществ, принадлежащую работникам данного предприятия.

1999 г. – до настоящего времени. Заканчивается “бумажный” этап приватизации с преимущественной долей фактически бесплатной раздачей государственной собственности за приватизационные имущественные и компенсационные сертификаты и начинается непосредственно “денежный”. Следует подчеркнуть, что за это время выполнен значительный комплекс работ по разгосударствлению, структурной перестройке экономики Украины, усовершенствованию управления государственными корпоративными правами, созданию конкурентной среды, законодательно-нормативной базы. Принимаются Указы Президента Украины “О неотложных мерах по ускорению приватизации имущества в Украине” от 29 декабря 1999 г., № 1626 [8; 1999. – № 52. – Ст. 2595], “О государственной программе приватизации на 1999 год” от 24 февраля 1999 г., № 209/99 [8; 1999. – № 8. – Ст. 279] и Закон Украины “О государственной программе приватизации на 2000-2002 годы” от 18 мая 2000 г. [2; 2000. – № 33 – 34. – Ст. 272].

Органы приватизации, выполняя эту программу, предусматривают следующие цели: увеличение доли частной и корпоративной собственности в структуре собственности в хозяйственной сфере; создание благоприятных условий для появления частных собственников, имеющих долгосрочные интересы в развитии приватизированного объекта и осуществляющих эффективное управление им; повышение эффективности приватизации государственной собственности посредством прозрачного, инвестиционно-привлекательного механизма продажи объектов приватизации; привлечение средств для развития и структурной перестройки экономики и т.п.

Проанализировав этапы приватизации государственного научно-технического сектора, можем сделать выводы: а) выбор способов и методов ее осуществления совершенно не учитывал соответствующую отраслевую специфику; б) непродуманным было оптимальное соотношение доли бумажной и денежной приватизации в науке; в) не учитывался субъективный характер использования нематериальных активов; г) отсутствовала эффективная методика их оценки и т.д. Исходя из главной цели реформирования отношений собственности в науке и вовлечения интеллектуальных ресурсов в рыночную среду, важно выработать действенные правовые средства совершенствования процесса разгосударствления в интеллектуальной сфере.

К объектам приватизации в науке должен быть применен дифференцированный подход с сохранением специализации научных учреждений. При предприватизационной подготовке следует четко определять степень оборотоспособности преобладающих научных исследований в рыночных условиях. Для этого необходимо провести инвентаризацию научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, осуществляемых в государственной сфере, которая должна выявить результаты интеллектуальной деятельности, наиболее способные к правовой охране в качестве объектов интеллектуальной собственности и иные приравненные к ним объекты, являющиеся наиболее прогрессивными среди аналогичных технических решений и имеющие высокий коммерческий потенциал, а также фундаментальные исследования без очевидной коммерческой цели.

Так, институты, занимающиеся фундаментальными бесприбыльными исследованиями, должны подлежать корпоратизации с сохранением контрольного пакета акций у государства. При этом на их базе могут создаваться внедренческие фирмы и негосударственные лаборатории, занимающиеся вопросами коммерциализации результатов научных разработок и человеческих ресурсов. Вузы, институты, лаборатории, основной деятельностью которых являются прикладные исследования и сфера применения которых в рыночной производственной сфере очевидна, должны передаваться в частную собственность. В этом случае применение таких способов приватизации, как аукцион или публичные торги, осуществляется только в отношении небольших научно-исследовательских предприятий с учетом их эффективной оценки и сохранения профиля.

Разгосударствление предприятий, имеющих стратегическое значение для экономики и безопасности государства либо занимающих монопольное положение на рынке соответствующих товаров (работ, услуг), должна происходить через корпоратизацию с применением схемы венчурного финансирования, возложением инвестиционных обязательств на покупателя под государственные гарантии с соблюдением принципа минимального распыления акций предприятий.

Создание на базе НИИ и других некоммерческих организаций акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, призванных вовлечь государственные интеллектуальные ресурсы в рыночную среду, требует решения задачи эффективной оценки нематериальных активов с применением современных методик. В последних учитываются следующие факторы исчисления стоимости объекта интеллектуальной собственности: а) его вид, б) документальное подтверждение, в) степень правовой защиты, неоспоримость прав собственника (правовладельца), г) потенциальная прибыльность и сумма прибыли в настоящий момент, д) субъективные факторы профессионализма менеджеров, е) учет затрат, ж) жизнеспособный цикл, з) договорная оценка и множество других факторов. К оценке объектов приватизации могут быть привлечены профессиональные оценщики, отечественные и иностранные эксперты. Важной задачей является привлечение специальных менеджеров-управленцев, одновременно знающих теорию рынка и основные тенденции в науке, подготовку которых должно взять на себя государство.

Для эффективного внедрения результатов научно-технической деятельности в хозяйственный оборот надо чтобы действовала единая система юридического закрепления прав, стандартов оценки, бухгалтерского учета, амортизации, защиты прав авторов и правообладателей интеллектуальной собственности, соответствующая международным стандартам.

В целях совершенствования управления государственными корпоративными правами, государственной нематериальной собственностью, должно быть учреждено Агентство по управлению объектами государственной интеллектуальной собственности с его региональными отделениями. В его функции, вместе с управлением, входят: а) разработка и привлечение финансовой помощи во внедрении инновационных проектов на базе таких объектов, б) организация инвентаризации, в) ведение учета и оценка нематериальных ресурсов, г) осуществление мониторинга и маркетинговых исследований рынка интеллектуальной продукции, д) обеспечение правовой защиты.

Для идентификации интеллектуальных объектов на патентной и беспатентной основе надо, чтобы был закреплен на законодательном уровне четкий перечень форм (в том числе договорных) передачи результатов научных исследований. Такой же должен иметь место и в отношении коммерческих форм осуществления инноваций, ибо коммерциализация научно-технической и образовательной сферы не исчерпывается вопросами приватизации, акционирования, внесения доли в уставной капитал предприятия. Это и лицензионные соглашения, договоры на выполнение НИОКР, совместная деятельность по разработке и дальнейшей коммерческой реализации результатов НИОКР и технологий, научная и производственная кооперация, аренда промышленного образца (лизинг), продажа (поставка) наукоемкого продукта и др.

Наконец, внедрение инновационных продуктов в рыночную среду требует активизации создания инновационной инфраструктуры: технопарков, различного рода консультативных, инжиниринговых, управленческих, аналитических, экспертных, рекламных и других фирм, способствующих этому процессу. Кроме того, должна быть решена проблема активизации кредитно-финансовой системы и привлечения негосударственных источников к финансированию инновационного процесса. Не готов к реализации объектов интеллектуальной собственности и фондовый рынок Украины.

Таким образом, приоритетный путь государственной инновационной политики, направленный на приватизацию научно-технической сферы, позволил бы включить объекты интеллектуальной собственности, созданные при участии государства с привлечением бюджетных средств в хозяйственный оборот, а также объединить на паритетных началах передовые технологии и научные достижения в качестве вклада в уставной фонд государственных прав интеллектуальной собственности наравне с финансовыми вложениями инвесторов, в том числе и иностранными, что в значительной мере оздоровило бы инвестиционный климат и способствовало бы повышению экономической эффективности.

Список литературы: 1. Баумгартен Л. Преобразование отношений собственности в отраслях оборонной промышленности // Вопр. экономики. – 1997. – № 4. – С. 59-72. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Геєць В.М. Питання гуманізації економічного життя та перспективи забезпечення стабільного економічного росту в Україні // Сучасні проблеми економічного розвитку України: Матер. круглого столу (7 лип. 1999 р.) – К.: Нац. ін-т укр.-рос. відносин при Раді нацбезпеки та оборони України, 1999. – С. 8-13. 4. Государственный информационный бюллетень о приватизации. 5. Інноваційна складова економічного розвитку. НАН України, Ін-т економіки / Відп. ред. Л.К. Безчасний. – К., 2000. – 262 с. 6. Козырев А.Н. О федеральной интеллектуальной собственности и возможных сценариях ее приватизации – М.: Междунар. фонд Н.Д. Кондратьева, 1998. – С. 36-39. 7. О некоторых вопросах приватизации хозрасчетных объектов научно-технической сферы, которые находятся в государственной собственности: Постановление Кабинета Министров Украины от 18.07.1995 г. № 533 // СП Украины. – 1995. – № 10. – Ст. 248. 8. Офіційний вісник України. 9. Теория и механизмы инноваций в рыночной экономике/ Под ред. Яковца Ю.В. – М.: Междунар. фонд Н.Д.Кондратьева, 1997. – С. 92-100.

Надійшла до редакції 27.10.2005 р.

УДК 346.3 В.С. Мілаш, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРО СПІВВІДНОШЕННЯ ТЕРМІНІВ “ОБОРОТОЗДАТНІСТЬ”

І “ТОВАРОЗДАТНІСТЬ” У КОНТЕКСТІ ВИЗНАЧЕННЯ ОБ’ЄКТА ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО

КОМЕРЦІЙНОГО ДОГОВОРУ

Основним критерієм, за яким визначається можливість втягнення в господарсько договірні правовідносини майна (у широкому смислі слова) у якості об’єкта договору є оборотоздатність.

Оборотоздатність об’єкта договору означає його спроможність “рухатися” в межах цивільного, господарського обороту (відчужуватися від однієї особи до іншої). Відповідно до ст. 2 Закону України “Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції” від 14 січня 2000 р. обіг продукції розуміється як її рух шляхом переходу права власності на неї, починаючи з моменту введення її в обіг і закінчуючи споживанням, використанням або вилученням з нього. У свою чергу, введенням продукції в обіг вищеназваний Закон називає її виготовлення або ввезення на митну територію України з наступною реалізацією [2; 2000. – № 12. – Ст. 95]. Безхазяйна річ (яка не має власника або власник якої невідомий) не може стати об’єктом обігу доки не визначиться її статус. Об’єктами обігу можуть бути лише об’єкти права власності. Згідно із Законом України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р. права й обов’язки щодо цінних паперів виникають з моменту їх передачі емітентом або уповноваженою ним особою одержувачеві (покупцю) чи уповноваженій особі останнього [2; 1991. – № 38.– Ст. 508]. Відповідно вводиться у обіг даний об’єкт з часу набуття покупцем права власності на нього. Саме з цього моменту до особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності всі права, які ним посвідчуються.

Відповідь на запитання, з якого ж моменту починається обіг того чи іншого об’єкта права (на якому етапі він включається до обігу), в чинному законодавстві України вирішується неоднозначно.

За ст. 1 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р. незаконним обігом зазначених товарів законодавець називає імпорт, експорт, транспортування, зберігання, торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями й тютюновими виробами з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання [2; 1995. – 46. – Ст. 345]. Ст. 1 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” від 15 лютого 1995 р. обіг названих об’єктів охоплює всі види діяльності, пов’язані з культивуванням певних рослин, розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з її території, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів [2; 1995. – № 10. – Ст. 60], які знаходяться під правовим контролем. Однак обіг об’єкта передбачає його реальне існування, лише за умови якого відбувається його “рух” (перехід об’єкта від одного власника до іншого). У зв’язку з цим вважаємо, що не є формами обігу культивування рослин (їх посів і вирощування), виробництво накротичних засобів і прекурсорів, їх зберігання, транспортування тощо.

З аналізу змісту Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння” від 18 листопада 1997 р. поняттям “обіг дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння” охоплюються також видобуток, використання (переробка, обробка) та інші операції щодо них [2; 1998. – № 9. – Ст. 34]. Дорогоцінні метали й дорогоцінне каміння, що залягають у надрах, – це об’єкти права власності Українського народу. За ст. 10 згаданого нормативного акта законний їх видобуток з надр є підставою набуття суб’єктами видобування права власності на них, якщо інше не встановлено ліцензіями, договорами державного замовлення, укладеними за участю цих суб’єктів, міжнародними договорами України, ратифікованими Верховною Радою України. Відповідно видобуток дорогоцінного каміння й дорогоцінних металів є однією з форм їх обігу, оскільки відбувається “рух” означеного об’єкта від одного власника (держави) до іншого (окремих господарюючих суб’єктів). Однак на цьому в низці випадків завершується обіг дорогоцінного каміння й дорогоцінних металів, оскільки в результаті їх переробки створюється новий об’єкт права власності. Згідно з п. 3 ст. 332 ЦК України право власності на рухому річ, створену особою шляхом переробки з матеріалу, що їй належить (у даному випадку матеріалом є дорогоцінне каміння й дорогоціні метали – В.М.), набувається власником матеріалу за його бажанням, якщо інше не встановлено законом або договором [2; 2003. – № 40-44. – Ст. 356 ].

З метою уникнення нормативної плутанини при визначенні можливих форм обігу того чи іншого об’єкта права, нам вбачається за необхідне доповнити ст. 178 ЦК України частиною наступного змісту: “Оборотоздатність об’єкта цивільних прав – це спроможність його до обігу, тобто переходу із власності однієї особи до іншої (вільно чи з певними обмеженнями)”. Відповідно зберігання, транспортування майна, передача в оплатне користування і т.ін, не є формами його руху, адже відчуження (зміни власника) у такому разі не відбувається.

У свою чергу, властивість оборотоздатності майна як об’єкта підприємницького комерційного договору трансформується в товароздатність – спроможність “рухатися” в межах ринкового обороту в товарній формі, тобто в якості об’єкта права, якому властиві споживча та мінова вартість. Споживча вартість – це здатність об’єкта завдяки своїм корисним властивостям задовольняти різноманітні людські потреби, у даному випадку господарські, адже йдеться про товар, призначений не для особистого, а для виробничого споживання. Мінова вартість – це здатність об’єкта обмінюватися на інше економічне благо [4, с. 101, 102], яке приймає на себе функцію загального еквівалента. Таким еквівалентом виступають гроші [3, с. 23]. Низка товарів має споживчу вартість лише для окремих господарюючих суб’єктів. Наприклад, споживча вартість наукової продукції об’єктивується у здатності викликати відповідний виробничий ефект в умовах конкретного виробництва (якщо він не буде його утворювати, такий товар буде непридатним) [1, с. 20].

Послуги, як самостійний об’єкт господарських прав, не піддаються правовій оцінці за критерієм оборотоздатності; може йтися тільки про безпосередню можливість їх здійснення як наслідок нормативного дозволу. Як справедливо відзначила І.В. Спасибо-Фатєєва, послуга, по-перше, є субстанцією, яка не може бути співставлена з речами як втіленням матеріальності; по-друге, послуга як об’єкт не може в подальшому відчужуватися набувачем (її обіг нереальний). Вона також вважає, що, незважаючи на матеріальне втілення, не оцінюються за критерієм оборотоздатності результати робіт з тих міркувань, що таке втілення має значення для самих договірних відносин, однак не для відносин обороту [6, с. 34]. З нашого погляду, відповідь на питання про можливість оцінювати результати робіт за критерієм оборотоздатності, не є однозначною. В одних випадках результати робіт як товар (об’єкт договору на виконання робіт) є об’єктом обігу, в інших – ні. Так, згідно з ч.2 п.1 ст. 331 ЦК України особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є її власником. В той же час ст. 876 ЦК України передбачає, що власником об’єкта будівництва або результату інших будівельних робіт за договором будівельного підряду до їх здачі замовникові є підрядник. Отже, за допомогою договору будівельного підряду відбувається водночас як уведення в обіг результату підрядних робіт, так і його безпосередній обіг – перехід права власності на нього від підрядника до замовника. Якщо ж результатом договору на виконання робіт є покращання якісних характеристик речі, її вдосконалення, останній не оцінюється за критерієм оборотоздатності, адже він не здатен “рухатися” в межах господарського обороту. Оборотоздатною є річ, яку вдосконалено, однак вона не служить результатом договору на виконання робіт, тобто його товароздатним об’єктом. Отже, властивість оборотоздатності притаманна лише майну (в широкому значенні слова).

За ст. 178 ЦК України об’єкти цивільних прав за критерієм оборотоздатності поділяються на три різновиди: а) вільні в обороті (ті, що можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої); б) обмежені в обороті (об'єкти цивільних прав, які відповідно до закону можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом); в) вилучені з обороту. Види об’єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об’єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути прямо встановлені у законі.

Підприємницькі комерційні договори можуть укладатися тільки щодо перших двох названих різновидів об’єктів цивільних / господарських прав, чого не можна констатувати щодо об’єктів, вилучених із цивільного / господарського обороту. Так, не може бути об’єктом підприємницького комерційного договору континентальний шельф, морська економічна зона, окремі земельні ділянки та водні об’єкти тощо.

Слід зазначити, що оборотоздатність об’єкта підприємницького комерційного договору безпосередньо пов’язана з його правовим режимом, а не з фізичними властивостями, які втілено в суто цивілістичному поділі майна на рухоме й нерухоме. Як справедливо зазначив В.Л. Яроцький, межі оборотоздатності об’єктів цивільних прав (відповідно господарських прав – В.М.) залежать від особливостей їх правового режиму [7, с. 168]. Такі різновиди рухомого майна, як цінні папери, валютні цінності, продукти харчування, лікарські засоби, тютюнові вироби, електрична енергія тощо, й нерухомого майна – цілісний майновий комплекс державного підприємства, земельні ділянки, космічні об’єкти і та інше, різняться за своїм правовим режимом, а значить і самим порядком їх відчуження. Встановлення спеціального правового режиму щодо окремих об’єктів, є одним з основних засобів забезпечення сполучення приватних і публічних інтересів у правовому регулюванні підприємницької діяльності [5, с. 204]. Наприклад, щодо продуктів інтелектуальної власності застосовується режим виключних прав, який полягає в тому, що лише їх творець, його роботодавець або інша особа на законних підставах вправі використовувати їх з урахуванням нематеріальної природи. Виключне право особи на об’єкт інтелектуальної власності охоплює всі форми його експлуатації, у тому числі й комерційної.

Іншим об’єктом права з особливим правовим режимом служить цінний папір, який за ст. 194 ЦК України виступає документом встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право й визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила, та власником і передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають із цього документу, іншим особам. Існуючі в цивільному обороті цінні папери чинний закон поділяє на чотири групи – пайові, боргові, похідні й товаророзпорядчі. Усі ці різновиди цінних паперів є об’єктами господарських прав, бо з приводу всіх них учасники господарського обороту вступають у господарські правовідносини. Однак не всі з них можуть служити об’єктом підприємницьких комерційних договорів. Наприклад, не можуть виступати товаром товаророзпорядчі цінні папери (закладна, коносамент, складське свідоцтво), які водночас є самостійним об’єктом господарських прав, а також приватизаційні цінні папери, які спроможні лише до суто цивільного, а не комерційного обігу, оскільки їх використання можливе лише шляхом обміну на паї, акції чи інші документи, що встановлюють і засвідчують право власності на частку в державному майні.

Отже, не всі об’єкти господарських прав можуть служити об’єктом підприємницького комерційного договору, у зв’язку з чим, вимагає актуалізації проблема неналежного об’єкта названого договору. Вважаємо, що на нормативному рівні однією з підстав недійсності підприємницького комерційного договору має бути визнана нетовароздатність його об’єкта. Майно (у тому числі “безтілесне”), щоб стати складником предмета підприємницького комерційного договору (його об’єктом), повинно мати повну або обмежену оборотоздатність, яка в поєднанні з економічними властивостями товару (міновою та споживчою вартістю) “трансформується” в товароздатність – спроможність виступати товаром у межах ринку.

Необхідно чітко розмежовувати поняття “об’єкт обігу” і “об’єкт обміну”, які співвідносяться наступним чином: усі об’єкти обігу є об’єктами обміну (йдеться про стадію суспільного виробництва, яку опосередковує підприємницький комерційний договір), однак не всі об’єкти обміну є об’єктами обігу. Отже, оборотоздатність і товароздатність у контексті підприємницького комерційного договору – властивості об’єкта означеного договору, які не завжди переплітаються і доповнюють одне одного. Це пов’язано з тим, що не всі об’єкти договору можна оцінювати за критерієм оборотоздатності. Як бачимо, в одних випадках товароздатність є формою оборотоздатності об’єкта договору, в інших – самостійною властивістю названого об’єкта, який не включено до сфери обігу.

Не є об’єктом обігу, тобто не оцінюються за критерієм оборотоздатності, наступні об’єкти підприємницьких комерційних договорів: (а) послуги як дії, (б) результати послуг (за винятком інформації, що є об’єктом права інтелектуальної власності), (в) результати робіт, які втілено у форму майнового результату (покращання, вдосконалення певної речі, а не майна як такого). Такі об’єкти не здатні до “руху” в межах господарського обороту. Об’єкти договору, які не є об’єктами сфери обігу (вони є об’єктами сфери обміну), здатні реалізувати свою товароздатність лише одноразово при виконанні відповідного договору на надання робіт чи виконання послуг. Отже, вони можуть обмінюватися на грошовий еквівалент одноразово (руху як такого не відбувається), а їх отримання для управненої сторони (покупця товару) має незворотний (невідкличний) характер.

На відміну від об’єктів, не здатних до обігу, оборотоздатні об’єкти господарських прав потенційно здатні до багаторазової реалізації своєї товароздатності (виробниче обладнання, інтелектуальна власність, корпоративні права тощо), а їх обіг призводить до “руху” інші оборотоздатні об’єкти. Приміром, у результаті реалізації своєї продукції господарюючий суб’єкт отримує гроші, за які купує акції, які використовує як внесок у статутний капітал іншого господарюючого суб’єкта, тобто обмінює на корпоративні права.

Від об’єктів, не здатних до обігу, треба відрізняти об’єкти, які з метою захисту публічних інтересів вилучені з нього.

Товароздатність об’єкта договору, який не оцінюється за критерієм оборотоздатності, також знаходиться під правовим контролем правового режиму, встановленого стосовно нього й самого різновиду підприємницької діяльності, яку опосередковує договір. Таким чином, правовий режим встановлює межі не лише оборотоздатності, а й товароздатності об’єктів, які не беруть участі в обігу, однак виступають об’єктами обміну.

Підсумовуючи викладене, можемо стверджувати, що за допомогою підприємницького комерційного договору відбувається (1) включення в обіг об’єкта господарських прав, (2) його безпосередній обіг, (3) обмін, який не передбачає ні включення об’єкта в обіг, ні його безпосередній обіг. Це має місце, (а) коли об’єкти господарських права не виступають об’єктами обігу, а відразу переходять у сферу виробничого споживання, (б) коли умовами договору обіг оборотоздатних об’єктів не передбачено (наприклад, надання майна в оплатне користування).

Подальше дослідження даної проблематики є перспективним, оскільки дозволить розкрити взаємозв’язок економічного підґрунтя і правової надбудови, що є однією з передумов адекватного й ефективного правового регулювання ринкових відносин, зокрема тих, що набувають договірної форми.

Список літератури: 1. Азимов Ч.Н. Договорные отношения в области научно-технического прогресса: Дис. … д-ра. юрид. наук: 12.00.03 / Харьков. юрид. ин-т. – Х., 1981. – 349 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Вереникин А.О. Специализация производства и вопросы равновесия // Вестн. Моск. ун-та: Серия 6: Экономика, 2000. – № 5. – С. 20-46. 4. Економічна теорія: Навч. посіб. / За ред. С.В. Мочерного. – К.: Вид. центр «Академія», 1999. – 592 с. 5. Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при регулировании предпринимательской деятельности. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2001. – 212 с. 6. Спасибо-Фатєєва І.В. Оборотоздатність об’єктів цивільних прав // Право України. – 2005. – № 6. – С. 34-37. 7. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. – Т. 1 / За ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 480 с.

Надійшла до редакції 16.09.2005 р.

УДК З41.9 А.А. Степанюк, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МАТЕРІАЛЬНИЙ І КОЛІЗІЙНИЙ МЕТОДИ

МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

У зв’язку з сучасним законодавчим оновленням міжнародного приватного права (далі – МПрП), виникає проблема встановлення значення, місця, ролі й функціональності 2-х базових для сфери правового регулювання приватно-міжнародних відносин методів – матеріального й колізійного, що допоможе впорядкуванню нормативного матеріалу, поліпшить його правову регламентацію, праворозуміння і правореалізацію. І хоча вказівка на існування зазначених методів міститься в усіх вітчизняних підручниках з МПрП [напр., 11, с. 12-17], проблема спільного функціонування і співіснування цих регуляторів і досі не знаходила свого опосередкування. Тому метою цієї статті є розгляд методів МПрП з точки зору їх взаємодії.

Отже, МПрП має у своєму арсеналі колізійний метод (непрямий, відсильний), і матеріальний, тобто сукупність засобів, прийомів і способів, що безпосередньо врегульовують приватно-міжнародні суспільні відносини, не відсилаючи при цьому до інших правопорядків, а прямо встановлюючи права й обов’язки сторін, їх ступінь і міру, фактичні стани тощо.

З огляду на різну функціональну призначеність методів у межах правового регулювання МПрП, один із яких колізійний, що спрямовує на відшукання правопорядку, а другий – матеріальний, що безпосередньо регулює відносини, пов’язані з 2-ма або більше правопорядками, у правовій доктрині спостерігається їх певне розмежування, протиставлення і протистояння, хоча для цього й немає вагомих підстав. У зв’язку з існуванням доведеного сучасною наукою МПрП спільного регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин колізійними і матеріальними нормами й такі методи МПрП, як колізійний і матеріальний, найчастіше, як правило, діють разом при регламентації спірних відносин. Ось чому процес правового регулювання приватно-міжнародних відносин постає двоєдиним колізійно-матеріальним субстратом впливу права на вирішення суперечок у сфері МПрП. Головне й першорядне значення в ньому надається колізійному методу, бо саме йому належить визначити правопорядок, який буде залученим для правового регулювання. І тільки після обрання такого правопорядку в перебігу зміни колізійної стадії правового регулювання на матеріальну правовідносини можуть отримати дискретне впорядкування. Таким чином, матеріальний метод забезпечує безперервність, наступність, нерозривність колізійних і матеріальних стадій правового регулювання, оскільки після обрання правопорядку відносини потребують свого впорядкування, логічного завершення, і прямого встановлення статусу сторін, їх прав, обов’язків, повноважень тощо. Щодо цього правове регулювання знову ж таки постає не дискретним явищем, а безперервною, об’єднаною і суцільною системою впливу на такі відносини. Тому й колізійний метод, і матеріально-правовий доповнюють один одного.

Згадаймо, що МПрП виникло передовсім як колізійне, хоча поштовх для його появи надало фактично матеріальне право, матеріальне регулювання, точніше, його неоднаковість у різних країнах світу. Через специфіку предмета правового регулювання – приватних відносин, пов’язаних більше ніж з одним правопорядком, впливу матеріальних настанов національних правових систем, а отже, й матеріального методу ставало недостатньо. Для подолання однобічного підходу національного матеріального регулювання, спеціально не розрахованого для приватно-міжнародних суспільних відносин, виникає колізійний метод як можливість ув’язки міжнародної природи цих відносин і їх причетності до іншого правопорядку (правопорядків). Як бачимо, поява колізійних норм, інших колізійних регуляторів, колізійного методу й колізійного права завдячує розбіжностям їх матеріальних відповідників у різних правових системах. Як умовно, схематично і з перебільшенням, на наш погляд, відзначає М.І. Брун, процес формування колізійних норм включає в себе два попередніх дослідження – проникнення у зміст туземної приватноправової норми і з’ясування її соціального значення, а потім уже оцінку іноземної приватноправової норми аналогічного змісту з точки зору тієї ж соціальної мети, якій задовольняє або частково слугує туземна норма [3, c. 56]. Ось чому зрозуміло, що національне матеріальне регулювання спричиняє появу колізійного.

Пізніше, з розвитком міжнародної взаємодії у приватній сфері, виявлено, що колізійне регулювання й залучене через нього матеріальне національне право не повною мірою враховують особливості предмета МПрП, а тому постала потреба в заснуванні такого прямого й безпосереднього регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин, яке враховувало б його специфіку. Отже, колізійне регулювання й колізійний метод, у свою чергу, спричинили появу матеріального регулювання, яке є спеціально призначеним для приватних відносин, пов’язаних із 2-ма або більше правопорядками. Це й послужило причиною органічного зв’язку і взаємопроникнення колізійного й матеріального регулювання в царині МПрП.

Поряд з існуванням матеріальних витоків колізійних норм як найбільш численних і поширених проявів колізійного методу їх мають також інші колізійні регулятори приватно-міжнародних відносин у розглядуваній сфері. Так, (а) застереження про публічний порядок, (б) кваліфікація й тлумачення, (в) надімперативні норми, (г) обхід закону тощо, мають своїм підґрунтям у тому числі й матеріальну природу. Першооснова цих категорій матеріально-правова, хоча вони й визнаються колізійними регуляторами приватно-міжнародних суспільних відносин, виконують колізійну функцію, оскільки здатні коригувати обрання правопорядку, а в деяких випадках навіть забезпечувати більшу визначеність, прозорість, зрозумілість колізійного регулювання, його перетворення зі “стрибка в темряву” на більш чіткий, злагоджений, прогнозований процес із передбачуваним результатом. Приміром, категорія “публічний порядок”, хоча і спрямована коректування колізійного регулювання в царині МПрП, бо може усунути дію певного іноземного правопорядку і примусити відшукати інший (іноземний або вітчизняний) правопорядок, все ж таки у своїй основі містить матеріальне підґрунтя підвалин правової системи, що не повинно порушуватись у процесі правового регулювання відносин, пов’язаних з 2-ма або більше правопорядками. До того ж застосування застереження про публічний порядок найчастіше використовується для залучення відомих, уже знайомих, близьких і вигідних для правозастосовчих органів норм власного матеріального права, що якраз і забезпечує легкість, зрозумілість і принадність прямого регулювання, обраного за допомогою цього легального інструменту уникнення дії іноземного права.

Водночас матеріальний метод, спрямований на упорядкування за допомогою настанов матеріального права суспільних відносин у сфері МПрП, зумовлений об’єктивною потребою в повному, безпосередньому правовому регулюванні, що неможливо, наприклад, при використанні колізійного методу й відповідного впливу права на приватно-міжнародні суспільні відносини.

Разом із цим матеріальні й колізійні методи в динаміці дії передовсім колізійних регуляторів МПрП проявляються як коаксильні упорядники, що взаємодіють при розв’язанні колізій і навіть при обранні правопорядку, притаманного досліджуваним відносинам. Когерентність дії матеріального методу з колізійним породжується правовою сутністю МПрП, його антиколізійною природою, спрямованістю на подолання зіткнень правопорядків і безпосереднього впорядкування на цій підставі розглядуваних відносин, надання їм статусу правовідносин, установлення прав та обов’язків сторін тощо.

Необхідно підкреслити одну характерну закономірність системи методів МПрП: якщо базовий (основний, центральний) метод, що визначає його унікальність, специфіку, особливості права (тобто колізійний), застосовується не для всіх аспектів правового регулювання, то матеріальний застосовується будь-що: за загальним правилом – у разі відсилання до нього колізійного методу та його норм, а за спеціальним правилом – у разі існування спеціально призначених для упорядкування приватних відносин, пов’язаних із 2-ма або більше правопорядками в матеріальних настановах національного права або міжнародних уніфікованих актах. Установлення державою матеріального методу для всіх сфер МПрП грунтується на закономірностях приватно-міжнародних суспільних відносин, функціональної обмеженості колізійного методу, якостях системи правового регулювання та інших об’єктивних чинниках, а також на чинниках суб’єктивних, що виявляються через потреби, інтереси, мету держави, які вимірюються категоріями зручності, вигідності, користі, доречності тощо.

У межах МПрП неможливо уявити монодійності колізійного методу для регламентації приватно-міжнародних суспільних відносин, що отримує свій сенс, правове значення й цінність лише через коаліційність функціонування з матеріальним методом. Адже тільки він (останній) здатен безпосередньо, невідсильно і прямо здійснювати правове регулювання на підставі обраного за допомогою колізійного методу правопорядку. Це якраз і підкреслює неприпустимість протиставлення методів МПрП. Хоча специфіка одного з них дозволяє йому діяти там, де для іншого немає жодних можливостей, або вони надто обмежені й не враховують природи таких відносин, і колізійний, і матеріально-правовий методи спрямовані на регламентацію приватних відносин, пов’язаних із 2-ма або більше правопорядками, хоча й за допомогою різних способів, прийомів і засобів.

Матеріальний метод властивий усім матеріальним сферам права, однак у межах МПрП він має свою унікальність, тому що в ньому відбиваються специфіка, характерні риси та якості предмета правового регулювання. Тут відтворюються й закладаються правова властивість досліджуваних відносин, закономірності їх існування в межах системи правового впорядкування, їх відбиття на окремих правових регуляторах тощо. Цей метод спрямовує правову регламентацію відповідно до мети МПрП – упорядкування приватно-міжнародних суспільних відносин, без чого її досягнення є нереальним. Означений правовий феномен обумовлюється також всією системою правового регулювання, її елементами і зв’язками між ними, хоча генеративно він завдячує своїй появі об’єктивній необхідності впорядкування цих відносин. Отже, названий метод МПрП відбиває власні передумови й одночасно вказує, як, яким чином необхідно діяти для регламентації, впорядкування, предмета правового регулювання, набуваючи при цьому статусу повноцінного чинника правового впливу на приватні відносини, пов’язані з 2-ма або більше правопорядками.

Особливого звучання отримує матеріальний метод у процесі формування й реалізації правової політики в царині МПрП. Тут необхідність його застосування пояснюється потребами, інтересами, намірами, метою держави, а також її можливостями у прямому регулюванні без залучення іноземного права, точніше, при його абсолютному виключенні з правової регламентації приватних відносин, пов’язаних із 2-ма або більше правопорядками. Свідоме, викликане потребами успішного розвитку пріоритетних сфер матеріальне правове регулювання й використання матеріального методу – суттєві умови досягнення єдино бажаного результату в певних сферах МПрП. Тому заснування цього методу як безпосереднього впорядника приватно-міжнародних суспільних відносин за допомогою національного матеріального права або уніфікованих матеріальних норм міжнародних актів не може бути довільним, випадковим, невпорядкованим конгломератом різнорідних правил, не пов’язаних з метою, принципами, нормами, іншими методами, позицією держави й зовнішнім середовищем правової регламентації. Матеріальний метод повинен звучати в консонансі з іншими елементами системи МПрП, узгоджуватися з правовою політикою держави в цій царині, з її правовою системою й комплексом неюридичних регуляторів приватно-міжнародних суспільних відносин.

Необхідно відзначити, що існують такі сфери, де правове регулювання може бути здійснено лише за допомогою матеріального методу без залучення колізійного аналогу. Так, на відміну від спільної дії колізійних і матеріальних методів у царині особистій, деліктній [5, c. 239, 240], права власності, господарській (міжнародна торгівля й перевезення, зовнішньоекономічна діяльність, інвестиції), і теоретично, і практично виникають сприятливі умови для створення єдиних норм матеріального права, а отже, і для заснування й функціонування матеріального методу [6, с. 288; 2, c. 234]. При цьому залучення матеріального методу й матеріального регулювання має місце з декількох причин. На міжнародному рівні, тобто на рівні конвенцій, багатосторонніх і двосторонніх договорів, заснування цього методу використовується в тих правових питаннях, де можна досягти уніфікації матеріального регулювання (міжнародна торгівля, перевезення, інтелектуальна власність, позовна давність тощо). На рівні національному, тобто на рівні внутрішнього законодавства цей метод засновується для найбільш значимих, вагомих, важливих для держави питань, через що можливість залучення іноземного права (за допомогою використання колізійного методу) виключається [12, c. 36] (наприклад, питання іноземних інвестицій, порядок створення спільних підприємств, зон вільного підприємництва [2, с. 56], порядок передачі технологій [9, c. 189]), а також у випадку, коли на міжнародному рівні досягти матеріального регулювання не вдається, або ж у разі доцільності встановлення в національному праві матеріального регулювання (приміром, визначення розмірів винагороди працівників за кордоном [1, c. 70, 71]).

З приводу пріоритетного становища в цих питаннях матеріального методу необхідно підтримати позицію тих науковців, які вважають колізійне регулювання загальним, а матеріальне – спеціальним. Як вбачається, матеріальний метод повинен мати пріоритет перед колізійним, якщо його застосування нормативно передбачено саме для регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин. У разі заснування матеріальної регламентації як на внутрішньому, так і на міжнародному рівні колізійні питання не виникають і не вирішуються, як пропонується іноді у правовій літературі [4, c. 18; 7, c. 35, 36]. За таких умов матеріальний метод діє з моменту залучення матеріального регулювання незалежно від можливого існування колізійних норм і механізмів. У такому випадку першість належить матеріальному методу МПрП як спеціальному стосовно інших методів, тому що в нормах права, де він знаходить свій прояв, уже закладено, передбачено приватно-міжнародну природу суспільних відносин, які підлягають регламентації. Дійсно, в умовах міжнародного цивільного й торговельного обороту колізійне питання могло поставати щодо будь-яких приватно-міжнародних суспільних відносин у минулому, коли ще не було можливостей для заснування матеріального методу через недостатність і нерозвиненість уніфікації національних законодавств, нерозробленість внутрішніх актів окремих держав стосовно регулювання такого роду особливо значимих відносин [7, c. 35, 36]. Однак при теперішньому, більш розвиненому матеріальному регулюванні для обмеження дії матеріального методу в разі можливості його заснування, сприйняття й функціонування вже немає підстав. У зв’язку з цим, у разі потреби визначення пріоритетності за загально-правовим принципом lex specialis derogat generalis колізійний метод повинен поступитися матеріальному.

Пріоритет матеріального методу закріплюється інколи й на рівні національних законодавств таких країн, як Грузія, Буркіна-Фасо, Угорщина, Венесуела, В’єтнам, Німеччина, Єгипет, Італія, Ємен, Китай, Литва, Монголія, ОАЕ, Польща, Румунія, Туреччина, Чехія, Югославія, Іран, Куба, Латвія, Мексика [8, c. 90, 189, 229, 251, 263, 270, 297, 323, 344, 369, 398, 437, 451, 469, 494, 575, 603, 687, 303, 389, 396, 430], де у їх внутрішніх законах про МПрП зазначається: якщо питання приватно-міжнародних суспільних відносин урегульовано в міжнародних договорах, дія колізійних законів виключається.

Як видається, подібну норму доцільно було б закріпити і в українському законі про МПрП. ЇЇ зміст міг би бути наступним: “Норми цього закону не поширюються на питання, прямо врегульовані спеціальними законами або міжнародними актами”. Відповідно було б чітко визначено пріоритет матеріального регулювання перед колізійним при регламентації відносин, пов’язаних із 2-ма або більше правопорядками.

Незважаючи на переваги матеріального методу, царина його дії обмежена, що дозволяє вести мову про доцільність і значущість також інших методів МПрП, які в системі здатні створити адекватне, справедливе, повноцінне, узгоджене, гармонічне правове регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин як одного з пріоритетних напрямків правової політики держави у досліджуваній сфері, що може бути предметом подальших розвідок у цьому напрямку.

Список літератури: 1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. – Т. 1: Общ. ч.: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 2002. – 288 с. 2. Богуславский М.М. Международная охрана прав на изобретения // Сов. ежегод. междунар. права 1964-1965. – М.: Наука, 1966. – С. 230-251. 3. Брун М.И. Введение в международное частное право. – Птг.: Тип. В.Ф. Киршбаума, 1915. – 80 с. 4. Гаврилов В.В. Международное частное право. – М.: Норма, 2001. – 304 с. 5. Звеков В.П. Коллизионные вопросы обязательств, возникающих вследствие причинения вреда здоровью // Сов. ежегод. междунар права. 1964-1965. – М.: Наука, 1966. – С. 239-245. 6. Звеков В.П. Способы регулирования в международном частном праве // Сов. ежегод. междунар. права. 1973. – М.: Наука, 1975. – С. 284-292. 7. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – 1007 с. 8. Международное частное право: Иностр. законодательство / Под ред. А.Н. Жильцова. – М.: Статут, 2000. – 892 с. 9. Международное частное право: Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский: В 2-х кн. – Кн. 1. – М.: Наука, 1993. – 272 с. 10. Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский: В 2-х кн. – Кн. 2. – М.: Наука, 1993. – 232 с. 11. Міжнародне приватне право: Навч. посіб. / За ред. В.М. Гайворонського, В.П. Жушман. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 368 с. 12. Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права // Гос-во и право. – 2000. – № 1. – С. 35-39.

Надійшла до редакції 13.10.2005 р.

УДК 346.2 Н.В. Барахтян, канд. юрид. наук, доцент,

О.В. Шевердіна, канд. економ. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ ПИТАННЯ НОВОГО ПОРЯДКУ РЕЄСТРАЦІЇ

СУБ’ЄКТІВ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Одним із пріоритетних напрямків державної політики по реформуванню економіки є впорядкування і спрощення системи державної реєстрації суб’єктів господарювання (далі – реєстрація).

Вона виступає одним з основних інститутів господарського права, який потребує подальшого розвитку й удосконалення. На необхідність наукового аналізу цієї проблеми вказує також інтерес юристів-учених і практиків до питань державної реєстрації у сфері підприємництва. Деякі правові питання державної реєстрації суб’єктів господарювання висвітлені в роботах таких правників, як О.М. Винник, В.С. Щербина, В.Ф. Попондопуло, О.М. Олейник та ін

Разом із тим у вітчизняній літературі дослідження проводилися до введення в дію Господарського кодексу України та Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15 травня 2003 р., № 755-ІV [1; 2003. – № 31-32. – Ст. 263]. Тому метою даної статті є комплексний аналіз реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності й розробка пропозицій по вдосконаленню чинного законодавства стосовно порушеної проблеми.

Перш за все треба зазначити, що однією з позицій щодо державної реєстрації суб’єктів господарювання є її трактування як умови здійснення підприємницької діяльності. Н.А. Саніахметова вважає, що державна реєстрація служить загальною умовою виконання господарської діяльності будь-яким суб’єктом незалежно від його організаційно-правової форми й виду діяльності. [3, с. 7] Ця позиція знайшла підтвердження в законодавстві України. Так, ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України регламентує, що суб’єкт господарювання підлягає державній реєстрації, крім випадків, установлених цим Кодексом. Значить, необхідною умовою здійснення господарської діяльності є державна реєстрація суб’єктів господарювання (підприємництва).

Деякі науковці розглядають її реєстрацію як елемент легітимації (або легалізації) господарської діяльності [2, с. 64, 65], і з цією позицією дійсно можна погодитися. Але, з нашого погляду, роль державної реєстрації полягає не в розмежуванні здійснення підприємництва легального від нелегального, а в тому, що вона підтверджує законність входження суб’єкта у сферу підприємництва й закріплення його підприємницької правоздатності.

1 липня 2004 р. набрав чинності зазначений Закон України, дія якого поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форм власності й підпорядкування, а також фізичних осіб-підприємців. Він забезпечує можливість створення простої, чіткої і прозорої системи державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Упровадження цього Закону дозволило врегулювати відносини у царині державної реєстрації законом прямої дії. Лише незначна кількість нормативно-правових актів технічного характеру повинна врегулювати питання формування й ведіння Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, затвердити форми реєстраційних карток та інших документів, вимоги до яких встановлені названим Законом.

Установлені окремими спеціальними законами особливості державної реєстрації таких суб'єктів, як об'єднання громадян (у тому числі професійні спілки), біржі, благодійні організації, політичні партії, органи державної влади й органи місцевого самоврядування, комерційні банки, торговельно-промислові палати, інші фінансові установи (у тому числі кредитні спілки) та деякі інші установи і організації залишаються в силі. Однак набути статусу юридичної особи такі структури зможуть лише після державної реєстрації в порядку вимог зазначеного Закону. Аналізуючи останній, треба відзначити головні переваги, зумовлені прийняттям цього нормативного акта:

1. Значне спрощення порядку реєстрації для підприємців та скорочення терміну реєстрації завдяки впровадженню електронного обліку.

2. Запровадження єдиного механізму реєстрації суб’єктів господарювання всіх організаційно-правових форм і форм власності. Реалізація загального порядку реєстрації нових як юридичної особи, так фізичної особи-підприємця, часткова реалізація принципу “Єдине вікно” у сфері реєстрації.

3. Правове оформлення Єдиної системи державної реєстрації юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців.

4. Визначення єдиної методології з питань державної реєстрації суб’єктів господарювання.

5. Створення нового інституту державних реєстраторів, який забезпечує процес реєстрації й несе відповідальність за правильність цієї процедури.

6. Втілення в життя Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

7. Спрощення роботи державного реєстратора завдяки повній автоматизації ведіння, коригування й відправки (отримання) даних до (з) Єдиного державного реєстру.

Для обліку й надання інформації про зареєстрованих осіб створюється Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

За проведення державної реєстрації юридичної особи справляється реєстраційний збір у розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник або уповноважена ним особа має подати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом з описом викладення) такі документи (п. 1 ст. 24 Закону):

– заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації юридичної особи;

– копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом;

– два примірники установчих документів;

– документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи.

Пункт 4 цієї ст. 24 передбачає, що в разі реєстрації юридичної особи, для якої Законом встановлено вимоги щодо формування статутного фонду (статутного або складеного капіталу), додатково подається документ, який підтверджує внесення засновниками вкладів до статутного фонду юридичної особи в розмірі, визначеному Законом. Проте зі змісту положень ГК України (п. 3 ст. 58, п. 3 ст. 63) випливає, що кожному підприємству доведеться формувати статутний фонд.

Закон також передбачає надання додаткових документів при реєстрації юридичних осіб окремих організаційно-правових форм. Наприклад, у передбачених Законом випадках додатково подається копія рішення органів Антимонопольного комітету або Кабінету Міністрів України про надання дозволу на узгоджені дії або на концентрацію суб'єктів господарювання; при реєстрації відкритого акціонерного товариства звіт про проведення підписки на акції, який має бути затверджений Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку України; для реєстрації селянського (фермерського) господарства – або копія Державного акта на право приватної власності засновника на землю, або копія Державного акта на право постійного користування землею засновником, або нотаріально посвідчена копія договору про право користування землею засновником, зокрема, на умовах оренди. У разі державної реєстрації юридичної особи, засновником (засновниками) якої є іноземна юридична особа, крім документів, передбачених ч. 1 ст. 24, додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема, витяг із торговельного, банківського або судового реєстру.

Якщо документи подані за неналежним місцем проведення реєстрації чи не в повному обсязі, державний реєстратор має право залишити їх без розгляду. Після цього заявник, виправивши недоліки, може звернутися до реєстратора повторно.

Якщо раніше реєстраційний збір справлявся за реєстрацію, то тепер – за розгляд поданих документів. Цей висновок випливає з того, що при відмові у реєстрації цей збір не повертатиметься.

За реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи, зміни імені або місця проживання фізичної особи-підприємця справляється реєстраційний збір у розмірі 30 % реєстраційного збору. А за одержання нового свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням справляється реєстраційний збір у розмірі одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Державна реєстрація юридичних осіб провадиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або в районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи.

Необхідно зауважити, що державний реєстратор – це посадова особа, яка призначається на посаду і звільняється з неї міським головою міста обласного значення або головою районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації за погодженням із Державним комітетом з питань регуляторної політики та підприємництва. Якщо виявлено факт порушення порядку проведення реєстрації з боку такого посадовця, Держпідприємництво вправі звернутися до відповідного міського голови або голови державної адміністрації з поданням про звільнення цього реєстратора.

Важливим моментом у реєстрації суб’єктів господарювання є визначення місцезнаходження суб’єкта підприємницької діяльності. Ця ситуація є досить цікавою Немаловажним є це питання з огляду на те, що від цього залежатиме, до державних органів якого району міста треба звертатися для проведення державної реєстрації й ведіння всього подальшого обліку та звітності підприємницької діяльності особи: адже змінювати адміністративно-територіальну одиницю у зв’язку зі зміною місцезнаходження – доволі копітка процедура зі зміною свідоцтва про державну реєстрацію. Не слід забувати, що неприв’язаність підприємства до юридичної адреси може бути наслідком припинення останнього в судовому порядку за поданням державного реєстратора.

Із фізичною особою – підприємцем все чітко і зрозуміло: ст. 29 Цивільного кодексу України [1; 2003. – № 40-44. – Ст. 356] визначає місцем мешкання фізичної особи житловий будинок, квартиру, інше приміщення, придатне для мешкання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, у якому фізична особа проживає постійно, або тимчасово; а Закон про реєстрацію до цього визначення додає, “що знаходиться за певною адресою, за якою здійснюється зв’язок із фізичною особою – підприємцем”. Окрім того, ст. 51 ЦК України зазначає: щодо підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Що з стосується визначення місцезнаходження юридичної особи, тут ситуація інша. До березня місяця 2005 р. ст. 93 ЦКУ зазначала, що місцезнаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом, що можна трактувати доволі неоднозначно. Однак Законом України від 3 березня 2005 р., № 2452-ІV “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” [1; 2005. – № 16. – Ст. 257] було внесено зміни як до ст. 93 ЦКУ, так і до ст. 1 Закону про реєстрацію, визначивши, що місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені (виконавчий орган). Це означає, що однією проблемою стало менше, бо віднині не потрібно користуватися послугами фірм, що укладають фіктивні договори оренди, лише щоб зареєструвати юридичну адресу. В установчих документах товариства згідно зі змінами, внесеними до ст. 88 ЦКУ, вимоги вказувати місцезнаходження й адресу не існує. У відомостях Єдиного державного реєстру належить указувати адресу, за якою можна зв'язатися з виконавчим органом юридичної особи. Крім того, згідно з ч. 1 ст. 24 Закону про реєстрацію в переліку документів, що подаються для проведення реєстрації юридичної особи, не названо будь-яких документів, що підтверджували б право власності чи підставу знаходження у приміщенні юридичної особи, зазначеному як її місцезнаходження. Більше того, відповідно до п. 8 ст. 24 цього Закону державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації юридичної особи. Отже, суб’єкт господарювання вправі вказати в Єдиному державному реєстрі будь-яку адресу місцезнаходження, аби державні органи могли в будь-який момент зв'язатися із суб'єктом підприємницької діяльності.

Із зазначеного випливає, що законодавство України про державну реєстрацію вимагає свого вдосконалення, незважаючи на низку позитивних моментів. Назвемо проблеми, які, з нашого погляду, потребують вирішення:

1) неузгодженість законодавства. Чинне законодавство не приведено до вимог закону прямої дії – Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. Законодавча неврегульованість призводить до необхідності подвійної реєстрації частини юридичних осіб. Крім того, дія Цивільного й Господарського кодексів України виявила суттєві розбіжності між ними щодо процедури створення юридичних осіб, визначення їх організаційно-правових форм, процедури припинення, що значно ускладнює застосування норм цих Кодексів при проведенні державними реєстраторами реєстраційних дій;

2) наявність черг в органах виконавчої влади, де здійснюється державна реєстрація юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців;

3) недостатність матеріально-технічного забезпечення державних реєстраторів у багатьох органах місцевої влади;

4) недостатність фінансування заходів щодо ведення Єдиного державного реєстру.

Отже, проблем для нових досліджень ще достатньо. Але це вже завдання нових публікацій авторів.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Квасницкая О. Процедура государственной регистрации предпринимательства. // Предпр-во, хоз-во и право. – 2005. – № 4. – С. 64-67. 3. Саниахметова Н.А. Юридический справочник предпринимателя. – 6-е изд., перераб. и доп. – Х.: ООО “Одиссей”, 2004. – 1056 с.

Надійшла до редакції 30.11.2005 р.

УДК 347.73: 336.226 Л.В. Товкун, канд. экон. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОПРЕДЕЛЕНИЕ СПОСОБА УПЛАТЫ НАЛОГА НА ПРИБЫЛЬ

ФИЛИАЛАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

Одним из основных источников финансирования всех направлений деятельности государства и экономическим инструментом реализации государственных приоритетов являются налоги. В финансово-правовой науке много внимания уделяется разработке проблем правового регулирования государственных доходов, одним из элементов которых являются налоговые платежи, в том числе и налог на прибыль. В своих научных работах к этой теме обращались Л.К. Воронова, Н.П. Кучерявенко, П.С. Пацуркивский, С.Г. Пепеляев, Н.И. Химичева и др. [См.: 2; 3; 5; 6; 7].

При этом отметим, что большинство ученых относит налог на прибыль к личным прямым налогам, которые взимаются в процессе приобретения и аккумуляции материальных благ, определяются объектом обложения, включаются в цену товара и уплачиваются производителем или собственником товара. С помощью рассматриваемого налога государство может наиболее активно воздействовать на развитие экономики. Благодаря непосредственной связи налога на прибыль с размером полученного налогоплательщиком дохода через механизм предоставления или отмены льгот и регулирования ставки налога государство стимулирует или ограничивает инвестиционную активность в различных отраслях экономики и в регионах. Все это обусловливает более тщательное и всестороннее изучение тех изменений, которые влияют на налогообложение прибыли.

Хозяйственная деятельность юридических лиц зачастую связана с необходимостью создания обособленных структурных подразделений (филиалов, представительств, отделений), территориально расположенных не по местонахождению юридического лица.

При принятии органом управления юридического лица решения о создании филиалов одним из важнейших вопросов его функционирования является определение способа налогообложения. С учетом этого целью данной статьи является рассмотрение способов уплаты налога на прибыль филиалами юридических лиц при условии их соответствия критерию плетельщика этого налога.

Обложение налогом на прибыль регулируется специальным законодательством, а именно Законом Украины “О налогообложении прибыли предприятий” № 334/94 от 28 декабря 1994 г. (с изм. и доп.) [1; 1997. – № 27. – Ст. 181]. Статья 2 вышеуказанного Закона определяет перечень лиц, являющихся плательщиками налога на прибыль, где указаны и филиалы как организационные подразделения, не имеющие статуса юридического лица и расположенные на территории иной территориальной громады, чем головное предприятие. Таким образом, согласно Закону о налогообложении прибыли решающую роль для включения филиала в ряды плательщиков этого налога играет его месторасположение. Иными словами, самостоятельными являются только те филиалы, которые расположены на иной территории, нежели головное предприятие.

Что же касается филиалов, расположенных на территории той же территориальной громады, что и головное предприятие, то они не выделены Законом “О налогообложении прибыли предприятий” как самостоятельные налогоплательщики. Поэтому, даже несмотря на то, что в соответствии с п.п. 2.2.1. Инструкции № 552 “О порядке учета плательщиков налогов” [4; 1998. – № 50. – Ст. 1865] к таковым относятся также филиалы, которые не имеют статуса юридического лица, но владеют банковскими счетами, ведут отдельный бухгалтерский учет своей деятельности, составляют отдельный баланс и расположены отдельно от головного предприятия, но в пределах той же самой территориальной громады, такие филиалы самостоятельными плательщиками налога на прибыль не являются. В данном случае головное предприятие и филиалы рассматриваются как единый плательщик налога на прибыль. Данное положение подтверждается ст. 8 Закона Украины № 996 от 16 июля 1999 г. “О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине” [1; 1999. – № 40. – Ст. 365], где указано, что выделение обособленного подразделения на отдельный баланс является именно правом, а не обязанностью юридического лица. Также согласно ч. 4 ст. 64 Хозяйственного Кодекса Украины “предприятия могут открывать счета в учреждениях банков через свои обособленные подразделения” [1; 2003. – № 18-22. – Ст. 144], но наличие или отсутствие такого банковского счета не является признаком соответствия или несоответствия этого подразделения статусу обособленного подразделения юридического лица. Поэтому в таком случае головное предприятие будет уплачивать налог на прибыль, исходя из общего результата деятельности самого предприятия и филиалов. При этом отметим, что такой же подход в определении филиалов плательщиками налога на прибыль поддержан и судебной практикой.

Если филиал является самостоятельным плательщиком налога на прибыль, уплата им налога может осуществляться одним из двух способов: а) филиал может уплачивать налог на прибыль сам за себя самостоятельно; б) головное предприятие может уплачивать налог на прибыль за филиалы консолидировано (в данном случае налог уплачивает только головное предприятие, но в бюджеты территориальных громад по месту расположения каждого филиала).

Чтобы определить, какой способ выгоднее, необходимо проанализировать множество факторов, как-то: а) характер отношений между головным предприятием и его обособленными подразделениями; б) виды операций, которые осуществляются между ними и т.д. По нашему мнению, при принятии такого решения основным является вопрос экономической целесообразности, т.е. оптимизации уплаты налогов. Выбор налогоплательщиком первого варианта, заключается в том, что каждый филиал рассчитывает налог на прибыль от своей деятельности, уплачивает его в бюджет по своему местонахождению и отчитывается перед своим налоговым органом. Второй вариант выбирается, если налогоплательщик хочет воспользоваться правом уплачивать налог консолидировано. Рассмотрим особенности уплаты филиалом этого налога на прибыль более подробно.

В Украине возможность перехода предприятий, имеющих филиалы без статуса юридического лица, на консолидированную уплату налога на прибыль была предусмотрена еще Законом Украины “О налогообложении прибыли предприятий” от 28 декабря 1994 г. Более массовый переход на эту форму уплаты стал возможен после принятия новой редакции Закона Украины о налоге на прибыль с изменениями и дополнениями, а также Порядка начисления и уплаты консолидированного налога на прибыль № 68 от 10 февраля 2003 г. [4. – 2003. – № 10. – Ст. 459].

При переходе налогоплательщика на уплату налога на прибыль консолидировано он обязан принять соответствующее решение (о переходе) до 1 июля года, предшествующего отчетному, а также уведомить об этом решении налоговые органы по своему местонахождению и местонахождению обособленных подразделений. Выбор такого варианта обязывает налогоплательщика и в дальнейшем придерживаться определенных правил.

Во-первых, налогоплательщик – головное предприятие уплачивает налог на прибыль в бюджеты территориальных громад по местонахождению филиалов и по своему местонахождению.

Во-вторых, общая сума налога на прибыль по предприятию (юридическому лицу) в целом должна определяться в соответствии с нормами Закона Украины о прибыли (сумма налога, подлежащая уплате в бюджет территориальной громады по местонахождению головного предприятия, определяется как разница между суммой налога по предприятию в целом и суммой налога, уплаченного в бюджеты территориальных громад по местонахождению филиалов).

В-третьих, сумма налога на прибыль филиалов определяется расчетно, исходя из общей суммы консолидированного налога, распределенной пропорционально удельному весу суммы валовых расходов филиалов и амортизационных отчислений, начисленных по основным фондам такого плательщика, которые расположены по местонахождению филиалов, в общей сумме валовых расходов и амортизационных отчислений этого плательщика налога (т.е. вне зависимости от реальной прибыльности структурного подразделения). На сегодняшний день данное положение не имеет серьезного значения, поскольку в соответствии с Бюджетным кодексом налог на прибыль зачисляется в Госбюджет и норма о зачислении налога в бюджеты территориальных общин, по сути, не действует.

В-четвертых, филиалы представляют налоговому органу по своему местонахождению расчет налоговых обязательств по уплате консолидированного налога.

В-пятых, ответственность за своевременное и полное внесение сумм налога в бюджеты по местонахождению филиала несет плательщик налога, а именно головное предприятие, в порядке, установленном законом.

В заключение отметим, что при принятии предприятием решения о раздельной или консолидированной уплате налога на прибыль необходимо учитывать, что в процессе раздельной уплаты налога на прибыль отдельно каждым филиалом и головным предприятием может возникнуть ситуация, когда предприятие будет работать с убытками, а филиал, работающий при этом с прибылью, должен будет уплачивать налог на прибыль. В таком случае переход на уплату консолидированного налога на прибыль может быть выгоден и целесообразен как для филиала, так и для головного предприятия. Разрешение указанных проблем является важным, особенно при наличии несовершенных и противоречивых норм законодательства в этой сфере.

Список литературы: 1. Ведомости Верховной Рады Украины. 2. Воронова Л.К., Кучерявенко Н.П. Финансовое право: Учеб. пособ. – Х.: Легас, 2003. – 360 с. 3. Кучерявенко Н.П. Основы налогового права: Учеб. пособ. – Х.: Легас, 2003. – 584 с. 4. Офіційний вісник України. 5. Пацурківський П.С. Правові засади фінансової діяльності держави: проблеми методології. – Чернівці: Чернівецьк. держ. ун-т 1997. – 244 с. 6. Пепеляев С.Г. Налоговое право: Учеб. пособ. – М.: Изд-во ИД ФБК – Пресс, 2000. – 384 с. 7. Химичева Н.И. Финансовое право: Учебник. – М.: Изд-во БЕК. – 1995. – 525 с.

Надійшла до редакції 08.12.2005 р.

УДК 349.2 О.М. Ярошенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ВСТАНОВЛЕННЯ НАЯВНОСТІ ЧИ ВІДСУТНОСТІ РЕГУЛЮВАННЯ СУСПІЛЬНИХ ВІДНОСИН НОРМАМИ ТРУДОВОГО ПРАВА

З метою виявлення наявності або відсутності регулювання певних відносин чинними нормами трудового права використовується юридичне тлумачення. Під ним слід розуміти діяльність по встановленню справжнього змісту норм трудового права. Втілення в життя, у поведінку людей приписів будь-яких норм права неможливе без з’ясування їх змісту, вимагає певної розумової діяльності, пов'язаної з розбором та аналізом самої форми трактування. Оскільки нормотворчі органи свої вимоги формулюють і викладають особливим чином, за допомогою спеціальних прийомів і засобів – юридичних термінів, правових конструкцій та ін., – крім визначення їх словесно-документальної (мовної) форми необхідно з’ясувати правове значення останніх. Здійснюючи правотворчість, компетентні органи інколи допускають дефекти у викладі норм права, що також обумовлює необхідність їх юридичної інтерпретації. У юридичній герменевтиці – науці визначення юридичних термінів, понять і конструкцій – розроблена техніка юридичного формулювання, що включає низку його прийомів і способів, які використовуються для розкриття змісту норм права.

У вітчизняному правознавстві немає єдиної думки щодо кількості способів тлумачення. До загальновизнаних можна віднести граматичний, логічний, систематичний, спеціально-юридичний, історичний прийоми. Крім перелічених способів деякими вченими, виділяється прийом функціонального тлумачення, при якому його суб’єкт повинен враховувати конкретні обставини (умови й чинники) реалізації правових норм. Його прикладами можуть служити трактування оціночних понять (“поважні причини”, “істотна шкода” тощо), що мають різний зміст залежно від особливостей місця, часу та інших чинників.

Ці поняття в трудовому праві не мають конкретного змісту, оскільки нормотворчий орган умисно надає суб’єктові, який застосовує такі норми, можливість вільної оцінки ситуації з урахуванням конкретних обставин справи. Але тоді виходить, що визначення самих норм з оціночними поняттями дає можливість лише виявити згоду нормотворця на конкретизацію такого поняття правозастосувачем і не більше того. Для встановлення ж змісту досліджуваних понять необхідні критерії, що безпосередньо правовими нормами не передбачені, а знаходяться взагалі поза правом (звичаї, норми моралі, життєві ситуації та ін.) або у сфері, що випливає з права (правова ідеологія, правова психологія). Наприклад, навряд чи аналіз ст. 26 Закону України “Про відпустки” [3; 1997. – № 2. – Ст. 4] дає можливість розкрити зміст категорії “сімейні обставини”, що виступає характеристикою умов для надання працівникові відпустки без збереження заробітної плати й відповісти на запитання, чи є конкретна ситуація обставиною сімейною, або хоча б сформулювати примірний перелік таких обставин. З урахуванням особливостей місця, часу та інших чинників конкретні обставини і причини можуть бути визнані поважними або неповажними, істотними або несуттєвими та ін. [6, c. 366]. Отже, для такого прийому тлумачення притаманний сутнісний зв’язок з функціями норми права в реальному житті, а тому цей його вид доречно називати функціональним.

Окремі науковці вирізняють такий прийом їх визначення, як телеологічне (цільове) трактування, спрямоване на з’ясування мети видання нормативно-правових актів [6, c. 366, 367]. У праві норма, що входить до змісту нормативно-правового акта, відіграє нехай і менш значну порівняно з роллю цього документа, але цілком відповідну роль, обумовлену цілями, що викликали його до життя. За обсягом мети правові норми і нормативні акти можна співвіднести як частина й ціле, тому інформація про мету останнього, як правило, дає певне знання про зміст норм, які пояснюються. Однак це знання не можна перебільшувати. У завданні встановлення дійсного змісту такої норми, а значить і при вирішенні питання про наявність або відсутність прогалини у трудовому праві пізнання зазначеної цілі недостатньо з наступних причин:

а) існують різні, а іноді прямо протилежні за своєю суттю способи досягнення однієї й тієї ж мети;

б) знання про загальне як мета нормативно-правового акта, може не дати всієї необхідної інформації про конкретне – зміст формульованої норми;

в) мета норми може не відповідати цілям акта (приміром, якщо норма має винятковий характер або потрапила до змісту акта помилково);

г) щоб установити мету нормативно-правового акта, знову ж таки нерідко потрібне тлумачення його норм;

д) не можна забувати, що цілі акта не замикають зверху ієрархії, бо вище стоять цілі трудового права України, а над ними –всього вітчизняного права, які також треба брати до уваги.

Звернімо до конкретного прикладу. Преамбула Закону України “Про колективні договори і угоди” [3; 1993. – № 36 – Ст. 361] закріплює, що цей Закон визначає правові засади розробки, укладення й виконання колективних договорів та угод з метою сприяння регулюванню трудових відносин і соціально-економічних інтересів працівників і власників. Сформульовані в такому загальному виді цілі цього правового документа навряд чи можуть реально сприяти роз’ясненню якої-небудь конкретної норми даного джерела трудового права України. Саме по собі телеологічне тлумачення щодо галузі трудового права саме по собі не дає можливості розкрити справжній зміст правової норми. У вирішенні питання про існування прогалини в трудовому праві воно відіграє другорядну роль. У разі потреби мету видання нормативно-правового акта можна з’ясувати й у рамках історико-політичного трактування. Зважаючи на це, можемо зробити висновок, що підстав для виокремлення телеологічного тлумачення як самостійного прийому визначення норм права немає.

Не ставлячи своїм завданням дослідження особливостей дії у сфері трудового права кожного з видів тлумачення, перейдемо до докладнішого вивчення окремих із них.

Історико-політичне тлумачення – це прийом, що дозволяє встановити зміст законодавчої волі у зв’язку з історичним розвитком і політичною ситуацією при виданні нормативного акта, а також з іншими подібними чинниками [1, c. 136]. Наприклад, у КЗпП України стороною трудового договору фігурує термін “власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган”. В той же час в Законах “Про охорону праці” [3; 1992. – № 49. – Ст. 668], “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” [3; 1999. – № 45. – Ст. 397] застосовується термін “роботодавець”. Зазначене трактування показує, що розходження в термінології зумовлено різним часом внесення змін до КЗпП України і прийняття законів, а названі терміни в трудовому законодавстві використовуються як рівнозначні. Історико-політичне тлумачення навряд чи правильно абсолютизувати. Одна з його особливостей полягає в тому, що, встановлюючи справжній зміст норм трудового права у зв’язку з історичним розвитком і відповідною політичною ситуацією, необхідно, однак, враховувати й сучасну обстановку як у праві, так і в інших царинах суспільного життя України.

З приводу конкретних прийомів юридичного історико-політичного трактування, що дають можливість визначити справжній зміст норм права, а потім установити прогалини в праві, ще на початку минулого сторіччя В.М. Хвостов писав: “Важливим допоміжним матеріалом для роз’яснення сучасних законів, що видаються іноді в результаті дуже тривалого обговорення, є матеріали, залишені інстанціями, що розробили текст закону, так звані мотиви законопроекту” [9, c. 111, 112]. Сьогодні це твердження щодо трудового права є дуже актуальним у зв’язку з розробкою проекту Трудового кодексу України, з результатами дискусій та обговорень, висновками й відгуками правознавців, протоколами засідань Верховної Ради України, її комітетів і комісій тощо. Ці документи дають додаткові відомості й інформацію, що допомагають з’ясувати зміст норм права майбутнього Трудового кодексу й вирішити питання про наявність можливих прогалин у ньому.

Оскільки норми права існують тільки в мовній формі, граматичне тлумачення виступає відправним пунктом у встановленні дійсного змісту норм трудового права. При всій відмінності видів літератури, писемності (художньої, наукової, законодавчої та ін.) і в письменника, і в законодавця, й у вченого один будівельний матеріал – слово [8, c. 80].

Граматичне визначення – це процес, при якому особа, яка роз’яснює, аналізує текст норми права, керуючись законами мови (філології). Воно дозволяє встановити сутнісне значення символів мови – окремих категорій, понять і термінів, словосполучень, усього речення, групи речень, тобто те буквальне значення, що за законами мовознавства міститься в тексті норми. Але, як правило, його не буває достатньо для встановлення справжнього змісту норм трудового права й вирішення питання про наявність або відсутність прогалин у ньому.

Так, у трудовому праві України використовуються загальновживані юридичні (внутрішньогалузеві й різних галузей права), а також спеціально-технічні терміни інших галузей знань (технічні, медичні, географічні та ін.). Загальновживані в трудовому праві мають те ж значення, що й у літературі, хоча воно (на відміну від права цивільного або фінансового) використовує в основному загальновживані терміни, а їх з’ясування в деяких випадках може викликати певні труднощі, зокрема, через значну поширеність у повсякденному житті. Приміром, у ч. 1 ст. 2 КЗпП України говориться про “рід занять”, який вправі вільно обирати будь-яка людина. Словник наводить декілька значень слова “рід” (основна суспільна організація первісно-общинного ладу, низка поколінь, граматичний клас слів та ін.), і тільки одне з них відповідає змісту, який мав на увазі законодавець: це “спосіб діяльності”. У цьому випадку граматичного визначення явно не достатньо, і є ймовірність дійти помилкового висновку про наявність прогалини в ст. 2 КЗпП України.

Спеціально-технічні терміни, що зустрічаються в нормативно-правових актах про працю, як правило, не розкриваються законодавцем, щоб не захаращувати їх змісту. Усвідомити останній можна за допомогою використання різного роду спеціальної літератури або звернення до фахівців, які володіють необхідними знаннями.

Ще один приклад. У ст. 91 КЗпП України вказується про збереження попередніх розцінок при впровадженні в життя винаходу. Застосування цієї норми вимагає з’ясування терміна “винахід”, але КЗпП не розкриває його змісту. Якщо вважати поняття “винахід” загальновживаним терміном, то зміст його не проясняється, тому що “винахід – це винайдений предмет, річ, спосіб виробництва чого-небудь” [4, c. 238]. Через брак зрозумілості в змісті слова, що підлягає з’ясуванню, необхідно звернутися до спеціальних нормативних актів, що регулюють право на результати інтелектуальної і творчої діяльності. Відповідно до ст. 1 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” [3; 1994. – № 7. – Ст. 32] винахід – це результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології. Згідно зі ст. 459 Цивільного кодексу України винахід вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він за законом є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання. Виходить, працівникові надаються відповідні гарантії, передбачені законодавством про працю, якщо він створив нове, що має винахідницький рівень, придатне для промислового використання. Термін “винахід” у цьому випадку використовується в юридичному смислі й розкрити його зміст неможливе без звернення до спеціальних норм.

У разі, якщо тому випадку, коли особа, яка пояснює зміст цього слова, помилково використовує інше значення замість того, що мав на увазі законодавець, результати граматичного тлумачення можуть розходитися з його волею – духом закону. Така ситуація можлива й у випадку, коли при виданні норми трудового права були порушені мовні правила: допущені помилки, погрішності, використані невдалі словесні конструкції тощо. Отже, формальний аналіз тексту норми трудового права, хоча й виконаний за всіма правилами мовознавства, може дати перекручений результат. Прийом граматичного тлумачення інформує не про дійсний, а про можливий зміст пояснювальної норми. Тому такого трактування, як правило, недостатньо для встановлення того змісту норми, що мав на увазі законодавець, здійснюючи правотворчість в царині праці й вирішуючи в подальшому питання про наявність чи відсутність прогалини в трудовому праві.

Вирішенню досліджуваного питання сприяє логічна інтерпретація норм трудового права, що припускає використання законів формальної логіки, різних логічних прийомів і правил для з’ясування змісту формульованої норми. У більшості вищерозглянутих прикладів саме такі закони дозволили зробити висновок про необхідність використання одного з декількох значень тлумачуваних понять.

Систематичне трактування полягає в з’ясуванні змісту правової норми шляхом зіставлення її з іншими й установлення зв’язків між ними. Це визначення повною мірою може стосуватися й галузі трудового права, оскільки норми всіх галузей права не існують ізольовано одна від одної, а створюють узгоджену збалансовану систему, що відрізняється багаторівневим характером та ієрархічними залежностями. Ця властивість права зумовлює необхідність знаходження зв’язків тлумачної норми права з іншими. Насамперед установлюються зв’язки з нормами одного роду, які регулюють ті ж суспільні відносини, що й норма трудового права, яка роз’яснюється. У необхідних випадках для її встановлення виявляються на лише зв’язки з нормами інших інститутів права, а й навіть міжгалузеві. Так, якісне й повне формулювання відсилочної норми ст. 95 КЗпП України неможливе без урахування положень, установлених Законом України “Про індексацію грошових доходів населення” [3; 1991. – № 42. – Ст. 551], хоча цей документ регулює не тільки суспільні відносини, пов’язані з працею. У ньому визначаються правові, економічні й організаційні підвалини підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання проголошених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня громадян країни.

Коли йдеться про спеціально-юридичний метод, зазвичай мають на увазі коментування, наукову систематизацію й доктринальне тлумачення норм права і з застосуванням прийомів формальної логіки. Під відповідним класом трактування норм трудового права мається на увазі їх коментування на підставі методу трудового права України.

Отримані підсумки юридичного роз’яснення можуть як підтвердити, так і спростувати наявність прогалини. Залежно від конкретної ситуації, з огляду на співвідношення між текстуальним вираженням норми трудового права та її справжнім змістом результати юридичного тлумачення можна уявити в наступних варіантах.

По-перше, можемо констатувати, що воля законодавця зрозуміла й цілком відповідає буквальному тексту нормативно-правового акта. При цьому вона охоплює необхідні суспільні відносини й обумовлена наявністю потреби їх правової регламентації. Це означає, що результати, отримані в перебігу юридичного визначення не підтверджують первинного припущення про існування прогалини в трудовому праві. Наприклад, нерідко в теорії і практиці вітчизняного трудового права до прогалин відносять брак розкриття понять “характер майбутньої роботи”, “умови виконання майбутньої роботи”, “інтереси працівника” при правовому регулюванні строкових трудових відносин. Тим часом договірний характер цих відносин, вимоги ринкової економіки і принципу свободи сторін дають можливість дійти висновку, що не можна всі дії суб'єктів при укладенні трудового договору регламентувати детально. У цій ситуації прогалин у трудовому праві немає, а є використання понять, наповнюваних відповідним змістом тільки в конкретних відносинах.

По-друге, може бути визнано, що воля законодавця зрозуміла, але повною мірою не відображена в тексті норми трудового права з тієї причини, що буквальне його значення вже і є її дійсним змістом. У цьому разі використовується розширювальне трактування, при якому ті факти, обставини і зв'язки, що виходять за межі тексту норми трудового права, охоплюються духом закону, а тому й не утворюють прогалини в ньому. Приміром, перелічуючи в ст. 134 КЗпП України випадки повної матеріальної відповідальності працівників, законодавець говорить про тих, хто знаходяться в нетверезому стані, але навіть не згадує про стан наркотичного і токсичного сп’яніння. Практично ж тут зазвичай використовується прийом розширювального тлумачення: повна матеріальна відповідальність застосовується не тільки при алкогольному, а й при наркотичному й токсичному сп’янінні працівників.

По-третє, можлива й інша ситуація, коли воля законодавця зрозуміла, проте буквальне значення слів у тексті норми трудового права ширше дійсного її змісту. За таких обставин використовується обмежувальне трактування.

Не можна не визнати, що як розширювальна, так і обмежувальна інтерпретація норм права не є ідеальними. Їх результати завжди можуть бути оскаржені, що в трудовому праві досить поширено. Так, за ч. 5 ст. 23 КЗпП України трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. Верховний Суд України у п. 7 постанови Пленуму №9 від 6 листопада 1992 р. “Про практику розгляду судами трудових спорів” [5, с. 194 – 209] указав, що судам необхідно враховувати, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу. Як наслідок – судова практика йде по шляху, відповідно до якого трудовий договір вважається укладеним, якщо виконання роботи без видання наказу (розпорядження) доручено посадовою особою, яка володіє правом прийому на роботу або коли робота виконувалася з її відома. Таке становище науковцями оцінюється по-різному. Зокрема, Л.Ю. Бугров пише, що такий варіант вирішення питання є результатом технократичного підходу до розв’язання проблем трудового права. На його думку, подібне тлумачення необґрунтовано звужує гарантії права на працю і пропонує інше: якщо виконання роботи доручено керівником, до функцій якого не входить прийом на роботу, трудовий договір повинен вважатися укладеним, але з порушенням установленого порядку. За наявності причин, з якими пов’язується правомірність відмови у прийомі на роботу, це покликано зумовлювати правомірність звільнення внаслідок порушення правил прийому [2, с. 112, 113].

Звуження або розширення обсягу буквального значення норми не є виходом за межі справжнього її змісту, що мали на увазі нормотворчі органи. Метою юридичного трактування є встановлення дійсного змісту норми – волі її творця. Як розширювальна, так і обмежувальна інтерпретація дає можливість виявити дійсну волю законодавця, яка з тієї чи іншої причини не одержала чіткого вираження в тексті правової норми, а значить, не звужує й не розширює останню. Отже, правильною є точка зору тих правознавців, які в результатах юридичного тлумачення правової норми за обсягом не вбачають протиріччя зі справжньою волею правотворця [6, c. 367-369; 7, с. 31].

По-четверте, можлива ситуація, коли прийоми юридичного трактування з конкретного питання цілком або частково підтверджують відсутність волі нормотворця. Як правило, це свідчить про існування прогалин у трудовому праві з цього питання.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 336 с. 2. Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. – Пермь: Изд-во Перм. ун-та; Информ.-прав. агентство ИНПЕА, 1992. – 348 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М.: Рус. яз., 1991. – 1259 с. 5. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963 – 2000) / За ред. В.Ф. Бойка. – К.: Узд-во А.С.К., 2000. – 328 с. 6. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. – М.: ИНФРА-М, 1997. – 558 с. 7. Тишкевич И.С. Являются ли руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР источниками права? // Сов. гос-во и право. – 1955. – №6. – С. 29 – 35. 8. Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилістики ;Учебное пособие – Пермь: Пермский гос. ун-т, 1967. – 206 с. 9. Хвостов В.М. Общая теория права (элементарный очерк). – М.: Изд-во г-на Михайлова, 1914. – 387 с.

Надійшла до редакції 03.10.2005 р.

УДК 349.42 В.Ю. Уркевич, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СТРУКТУРНІ ПІДРОЗДІЛИ СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКИХ ПІДПРИЄМСТВ ЯК СУБ’ЄКТИ ВНУТРІШНІХ (ВНУТРІШНЬОГОСПОДАРСЬКИХ) АГРАРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Учасниками внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин виступають структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств. У юридичній літературі не склалося єдиної думки щодо їх участі в названому виді правових відносин. Незважаючи на те, що про участь структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств у таких правовідносинах згадується у відносно невеликій кількості робіт, все ж переважна більшість дослідників цього питання в теорії аграрного права стверджують про можливу самостійну участь подібних утворень в аграрних правовідносинах [Див., напр.: 1, с. 86; 10, с. 85, 86, 118]. Проте існують й супротивники цього, які зазначають про неможливість наділення структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств правосуб’єктністю і виникнення правових відносин між ними та їх структурними підрозділами [18, с. 29].
З огляду на зазначене здійснення юридичної характеристики останніх як суб’єктів (учасників) внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин має значення теоретичне (для вдосконалення теорії аграрного права) і практичне, оскільки сприятиме чіткішому визначенню суб’єктного складу відносин з метою належного застосування норм аграрного права. З урахуванням наведеного, а також того, що переважна більшість наукових розробок щодо статусу структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств як суб’єктів аграрних (колгоспних, сільськогосподарських) правовідносин була проведена ще за часів існування колгоспів [Див, напр.: 7, с. 7, 8, 90; 9, с. 52; 21, с. 98, 99], можна стверджувати, що тематика даної роботи досить актуальна.
Переходячи до основного викладу проблеми, передусім встановимо, що ж являють собою структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств. Можливість їх утворення передбачена ст. 55 Господарського кодексу України. Ці підрозділи можуть засновуватися у формі філій, представництв, інших відокремлених структурних підрозділів. Вони не володіють правами юридичної особи й у зовнішніх правовідносинах діють від імені суб’єкта господарювання, яким вони утворені. Слід звернути увагу також на те, що самостійна участь структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств (колгоспів) у внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносинах була обґрунтована передовсім у теорії колгоспного (сільськогосподарського) права.

Теоретичні доробки цієї науки дали нам цінні вчення щодо сутності структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств (колгоспів). Так, указувалося, що внутрішньоколгоспний підрозділ є колективним утворенням, юридично оформленим колективом, носієм єдності волі й цілі в процесі суспільного виробництва [9, с. 52]. Наявність комплексу юридичних прав та обов’язків у галузі майнових, трудових, управлінських і земельних внутрішньоколгоспних правовідносин, потрібних для належного виконання виробничих функцій, І.Ф. Казьмін називав рисою, що відрізняє виробничий підрозділ від робочих груп, трудових колективів колгоспників. Виробничим підрозділом учений називав юридично чітко сформовану складову структурну частину колгоспу, що характеризується постійністю складу, організаційною стійкістю, певною майновою відокремленістю, оперативно-господарською самостійністю у виконанні доведеного до неї планового завдання [7, с. 90, 91].

Сьогодні можна стверджувати, що структурний підрозділ сільськогосподарського підприємства становить собою частину останнього, якій притаманні певна організаційна структура, майнова відокремленість, наявність прав та обов’язків, пов’язаних із ведінням сільськогосподарської діяльності. Загалом же до таких підрозділів сільськогосподарських підприємств відносять виробничі бригади, тваринницькі ферми, підприємства по переробці сільськогосподарських продуктів, ремонтні майстерні, різноманітні підприємства з побутового обслуговування [12, с. 202, 203], ділянки, відділення, механізовані загони, ланки [7, с. 91]. Саме такі специфічні форми характеризують структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств. Зазначимо, що ця їх різноманітність обумовлена специфікою сільськогосподарського виробництва, необхідністю врахування місцевих географічних і кліматичних умов діяльності, наявністю підсобних виробництв і промислів у складі сільськогосподарських підприємств. Така різноплановість внутрішніх утворень не притаманна суб’єктам господарювання, які не займаються сільськогосподарським виробництвом.

Однак, щоб бути учасниками (суб’єктами) внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин, структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств правовими нормами мають бути наділені здатністю (спроможністю) брати в них участь, яка, як відомо, зветься «правосуб’єктністю». Зважаючи на доволі детальне розкриття сутності правосуб’єктності в теорії права [Див., напр.: 3, с. 139], зупинимося лише на її характеристиці щодо структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств.

Якщо подивитися на досліджувану проблему в історичному аспекті, то провідними вченими свого часу була висловлена думка, що внутрішньогосподарські підрозділи колгоспів мають самостійну правоздатність, обумовлену правоздатністю колгоспів, а їх органи – відповідні права щодо вступу в договірні відносини між собою [2, с. 194]. М.І. Козирем були детально розроблені питання майнової правосуб’єктності структурних підрозділів колгоспу [11, с. 123; 12, с. 67, 204; 13], обґрунтовано правовий (а не технічний, організаційно-управлінський) характер відносин колгоспу зі своїми структурними частинами [Детальніше див.: 12, с. 108, 109]. Обстоювали ідею самостійної участі структурних підрозділів колгоспів у правових відносинах як суб’єктів внутрішньоколгоспних відносин й інші науковці [Див., напр.: 7, с. 7, 8; 9, с. 53; 17, с. 85, 86; 21, с. 98, 99].

Дослідники, які визнавали структурні підрозділи самостійними суб’єктами внутрішніх (внутрішньоколгоспних) правовідносин стверджували, що їм притаманна певна правосуб’єктність (правоздатність) [8, с. 32], у тому числі й трудова [5, с. 256]. Як вбачається, правильно зазначав В.В. Лаптєв, що правосуб’єктність внутрішніх ланок підприємства зазвичай вужча, аніж правосуб’єктність підприємства в цілому [15, с. 247, 248]. Заперечення їх правосуб’єктності, трактування відносин між ними не як правових, а як організаційно-технічних, на його думку, пов’язані з ототожненням правосуб’єктності з правами юридичної особи [14, с. 10].

До внесення змін до деяких законодавчих актів України (2005 р.) [16] підґрунтям для обстоювання подібної концепції були положення Господарського кодексу України, ст. 55 якого вказувала, що філії, представництва, інші відокремлені підрозділи господарських організацій (структурні одиниці), утворені ними для здійснення господарської діяльності, виступають суб’єктами господарювання. Як підкреслюється в юридичній літературі, з прийняттям Господарського кодексу України була вирішена проблема абсолютизації значення юридичної особи. У ньому було закладено ідею віднесення до суб’єктів господарювання залежно від указаної законом можливості бути учасником господарських правовідносин, тобто від господарської правосуб’єктності [6, с. 25, 26]. У сучасній господарсько-правовій літературі наводяться визначення й ознаки внутрішньогосподарських підрозділів підприємств [Див., напр.: 4]. Позицію щодо самостійної участі у внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносинах структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств відстоюють і провідні вчені в галузі аграрно-правової науки [1, с. 86; 10, с. 85, 86, 118].

Отже, щодо правосуб’єктності структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств можна навести наступні міркування. Ця правосуб’єктність є аграрною, комплексною (як і правосуб’єктність інших суб’єктів внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин) і містить у собі як майнові (цивільно-правові, господарсько-правові), земельні елементи, так і ті, що до майнових не належать (наприклад, права й обов’язки у сфері управління своїми справами). Окремо зазначимо стосовно питання наділення таких підрозділів трудовою правосуб’єктністю. Адже, безсумнівно, трудові правовідносини виникають між працівником і сільськогосподарським підприємством у цілому. За таких обставин, як видається, має йтися про окремі права й обов’язки, що їх мають (здійснюють) структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств у царині трудових відносин, а не про їх трудову правосуб’єктність. Таким чином, зробимо висновок, що правосуб’єктність структурних підрозділів є похідною від правосуб’єктності сільськогосподарських підприємств, яким аграрні підприємства частково делегують свої правомочності.

Цілком очевидно: оскільки структурні (внутрішньогосподарські) підрозділи зазначених підприємств законодавство наділило певним комплексом прав та обов’язків (приміром, щодо використання майна сільськогосподарських підприємств, у сфері управління своїми справами тощо), вони можуть виступати суб’єктами (учасниками) внутрішніх (внутрішньогосподарських) відносин. Раніше нами вже була висловлена думка, що цю їх здатність не можна назвати правосуб’єктністю, бо вона притаманна виключно суб’єктові права [19, с. 65]. Вочевидь, ця теза сьогодні потребує уточнення. Передусім слід ураховувати, що структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств – це рівноправні учасники (суб’єкти) внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин. Беручи участь у них, такі утворення володіють певним комплексом прав та обов’язків. Однак, можливо, доцільніше було б називати цю їх здатність (брати участь у названих правовідносинах) не правосуб’єктністю, бо вона характеризує властивості “традиційних”, “звичайних” суб’єктів права – осіб, а, скажімо, “правоспроможністю”. У такому разі, враховуючи вузькіший за правосуб’єктність обсяг правоспроможності, буде внесена більша зрозумілість у питання здатності структурних підрозділів (зокрема, сільськогосподарських підприємств) виступати учасниками правових відносин (зокрема, внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних).

Свого часу висловлювалася думка, що суб’єктами внутрішніх правовідносин виступають не самі структурні підрозділи, а посадові особи, які їх очолюють [2, c. 200], навіть не окремі посадові особи, а саме керівники ланок (цехів, ділянок, служб, відділів) [15, с. 227]. Але слід, вважаємо, погодитися з М.І. Козирем, що у внутрішніх відносинах ці особи виступають не самостійними суб’єктами права, а своєрідними органами внутрішньогосподарських підприємств, внаслідок дій яких виникають майнові права й обов’язки для підприємств і підрозділів, якими вони керують [12, с. 112].

Як бачимо, структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств можуть бути суб’єктами внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин. Особливо характерною є їх участь у майнових і земельних правовідносинах: адже сільськогосподарське підприємство з метою оптимізації виробництва має можливість створювати структурні підрозділи й наділяти їх певним майном, закріплювати за ними земельні ділянки, що належать підприємству-засновникові. У такому випадку між сільськогосподарським підприємством і його структурними підрозділами виникає певна система відносин, які при врегулюванні їх нормами права виступають правовими [20, с. 86].

Зробимо підсумки проведеного дослідження. Структурні підрозділи сільськогосподарських підприємств є самостійними суб’єктами (учасниками) внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин, під якими слід розуміти частину сільськогосподарського підприємства, якій властиві певна організаційна структура, майнова відокремленість, наявність прав та обов’язків, пов’язаних з ведінням сільськогосподарської діяльності. Сукупність прав та обов’язків цих підрозділів сільськогосподарських підприємств як суб’єктів внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин пропонуємо називати (на відміну від правосуб’єктності) “правоспроможністю”. Остання якраз і буде відбивати здатність структурних підрозділів (зокрема, сільськогосподарських підприємств) виступати учасниками правових відносин (зокрема, внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних).

Перспективою подальших наукових розвідок у напрямку обговорюваних проблем є аналіз елементів правоспроможності структурних підрозділів сільськогосподарських підприємств.

Список літератури: 1. Аграрное право: Учебник для вузов / Под ред. Г.Е. Быстрова и М.И. Козиря. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. – 534 с. 2. Аксененок Г.А. Правовое положение совхозов в СССР. – М.: Изд-во АН СССР, 1960. – 246 с. 3. Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. – В 2-х т. – М.: Юрид. лит., 1982. – Т. 2. – 360 с. 4. Бобкова А. Внутрихозяйственные подразделения как субъекты рекреационной деятельности // Предпр-во, хоз-во и право. – 2000. – № 3. – С. 16-19. 5. Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. – М.: Наука, 1977. – 311 с. 6. Дятленко Н. Особенности определения субъектов хозяйствования в Хозяйственном кодексе Украины // Підпр-во, госп-во і право. – 2004. – № 8. – С. 25-31. 7. Казьмин И.Ф. Производственно-хозяйственная деятельность колхозов. Правовые вопросы. – М.: Юрид. лит., 1972. – 152 с. 8. Казьмин И.Ф. Сельскохозяйственное законодательство (Проблемы и перспективы). – М.: Юрид. лит., 1980. – 136 с. 9. Каландадзе А.М. Внутриколхозные правоотношения в СССР. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1974. – 112 с. 10. Козырь М.И. Аграрное право России: проблемы становления и развития. – М.: Право и государство, 2003. – 208 с. 11. Козырь М.И. Дальнейшее совершенствование и развитие имущественных правоотношений колхозов на современном этапе // Вопросы колхозного права на современном этапе / Кол. авт. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 116-151. 12. Козырь М.И. Имущественные правоотношения колхозов в СССР. – М.: Наука, 1966. – 376 с. 13. Козырь М.И. Расширение имущественной правоспособности колхоза на современном этапе // Сов. гос-во и право. – 1961. – № 7. – С. 47-52. 14. Лаптев В.В. Внутрихозяйственные отношения на промышленном предприятии (правовая организация). – М.: Юрид. лит., 1965. – 168 с. 15. Лаптев В.В. Правовое положение государственных промышленных предприятий в СССР. – М.: Изд-во АН СССР, 1963. – 352 с. 16. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України: Закон України від 04.02.2005 р., № 2424-IV // Відом. Верхов. Ради України. – 2005. – № 11. – Ст. 205. 17. Спиридонов Л.И. Об особенностях правового регулирования внутрихозяйственной деятельности сельхозартели // Вестн. ЛГУ. Серия экономики, философии, права. – Вып. 3. – 1966. – № 17. – С. 81-90. 18. Страутманис Я.Я. Правовое регулирование имущественных отношений колхозов. – Рига: Зинатне, 1970. – 268 с. 19. Уркевич В.Ю. Становлення сільськогосподарських кооперативів в умовах ринкової економіки України: деякі правові аспекти. – Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. – 120 с. 20. Уркевич В.Ю. Суб’єкти внутрішніх аграрних правовідносин // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2005. – Вип. 75. – С. 82-87. 21. Янчук В.З. Проблемы теории колхозного права. – М.: Юрид. лит., 1969. – 200 с.

Надійшла до редакції 24.10.2005 р.

УДК 343. 341 І.О. Зінченко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ ПИТАННЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

ЗА БАНДИТИЗМ

У літературі з кримінального права іноді висловлюється думка, що бандитизм за своєю законодавчою конструкцією належить до так званих складених злочинів, тобто таких, які складаються із двох чи більше самостійних діянь, що самі по собі передбачені в КК України 2001 р. як окремі склади [6, с. 94]. Зокрема, йдеться про те, що бандитизм передбачає напади, що супроводжуються погромами, знищенням майна, грабежами, розбоями, вбивствами тощо. Також судова практика розглядає як бандитизм і “дії банди, пов’язані з таємним заволодінням чужим майном, вимаганням, зґвалтуванням, угоном транспортних засобів, пошкодженням шляхів сполучення і транспорту та інші аналогічні дії” [9, с. 435]. І отже, ознаками бандитизму визнаються фактично будь-які наслідки нападів банди. А оскільки у ст. 257 КК не зазначені конкретні діяння, які може вчиняти банда, то усталена практика щодо їх кваліфікації виходить з наступного: вчинені під час бандитських нападів злочини не виходять за межі складу бандитизму і не потребують додаткової кваліфікації. Лише в тих випадках, коли “створеною бандою вчинено злочин, за який законом встановлено більш сувору відповідальність, ніж за бандитизм, такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів – бандитизму і того більш тяжкого злочину, який учинила банда” [8, с. 696].

Якщо керуватися цими судженнями, то виходить, що не склад злочину визначає його кваліфікацію, а характер і розмір санкції статті КК. Як свідчить судова практика, санкція, встановлена за бандитизм, досить часто є єдиним критерієм при вирішенні питання щодо можливої кваліфікації цього злочину за сукупністю з тими злочинними діяннями, які вчиняє банда. Такий підхід має певні пояснення.

Історично склалося, що цей склад злочину завжди належав до злочинів проти держави. На певних етапах розбудови країни, особливо після війни у 40-50-ті роки ХХ ст., таке рішення було закономірним і відповідало потребам суспільства в боротьбі зі злочинністю. Обґрунтованим було й максимально суворе ( аж до вищої міри) покарання за бандитизм. За умисне вбивство смертну кару було встановлено в 1954 р., отже, випадки вчинення бандою умисних вбивств на той період повністю охоплювались складом бандитизму й додаткової кваліфікації не вимагали. Це підтверджується роз'ясненнями, які на той час надавав Пленум Верховного Суду СРСР, вказуючи, що “умисне вбивство, вчинене учасниками банди під час нападів, ... підпадає під ознаки бандитизму й не потребує додаткової кваліфікації за ст. 102 КК РРФСР” [10, с. 631].

У той же час щодо кваліфікації розкрадань, які могли бути вчинені при бандитизмі, склалася прямо протилежна позиція. У постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 28 травня 1954 р. розкрадання державного або громадського майна за наявності ознак бандитизму пропонувалось кваліфікувати за сукупністю ст. 59-3 КК РРФСР 1926 р. і відповідної статті Указу Президії Верховної Ради СРСР від 4 червня 1947 р. “Про кримінальну відповідальність за розкрадання державного і громадського майна”. Коментуючи ці роз'яснення, Н.Ф. Кузнєцова зазначала, що “визнання сукупності розкрадання й бандитизму на практиці викликане, вочевидь, міркуваннями призначення покарання. Санкція бандитизму не дає можливості призначити покарання в межах від десяти до двадцяти п'яти років, кваліфікація бандитизму за сукупністю з розкраданням забезпечує таку можливість” [5, с. 119]. Така ситуація виникала тому, що Указом від 26 травня 1947 р. смертна кара в СРСР в черговий раз була скасована. Між тим санкція за бандитизм передбачала від трьох до десяти років позбавлення волі, а за обтяжуючих обставин – двадцять п'ять років позбавлення волі. Тому розкрадання державного і громадського майна, за яке в санкції було передбачено від десяти до двадцяти п’яти років позбавлення волі, у випадку його вчинення при бандитизмі, підлягало кваліфікації за сукупністю з останнім.

На рубежі 90-х років ХХ ст. найвища межа санкції за бандитизм перевищувала максимум санкцій майже за всі злочини, які могли вчинятися бандою (ст. 69 КК УРСР 1960 р. передбачала можливість застосування смертної кари). Це дало вченим підставу зробити висновок: оскільки покарання за бандитизм є більш суворим, ніж за ті злочинні діяння, що можуть вчинятися бандою під час нападів, бандитизм слід вважати одиничним складеним злочином, тобто охоплювати його складом всі злочини, що вчиняє банда, не застосовуючи при цьому кваліфікацію за сукупністю [6, с. 94]. Однак судова практика була іншої думки з цього питання. Досить переконливим доказом цього стало роз'яснення, що містилось у п. “ж” постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 22 вересня 1989 р. “ Про виконання судами керівних роз’яснень Пленуму Верховного Суду СРСР при розгляді кримінальних справ про умисні вбивства”, у якій зокрема, зазначалося, що “умисне вбивство, вчинене учасникам банди під час нападів, належить кваліфікувати за сукупністю вчинених злочинів як бандитизм та умисне вбивство” [1, с. 16].

У КК України 2001 р. позиція законодавця щодо караності бандитизму дещо змінилася. Так, відповідно до санкції ст. 257 КК максимальний строк покарання за бандитизм складає п'ятнадцять років позбавлення волі, у той час як за умисне вбивство за обтяжуючих обставин можливе застосування довічного позбавлення волі. Крім того, змінилося й місце бандитизму в системі Особливої частини КК: із розділу про злочини проти держави стаття про відповідальність за цей злочин перемістилася в розділ про злочини проти громадської безпеки.

Це призвело до того, що злочини з більш суворими санкціями, зокрема такими, що передбачають можливість застосування довічного позбавлення волі або мають вищий, ніж у санкції за бандитизм, мінімум позбавлення волі, не охоплюються тепер складом бандитизму, а отже, згідно з рекомендаціями Пленуму Верховного Суду України потребують кваліфікації за сукупністю зі ст. 257 КК [9, с. 435].

Наведене дає можливість зробити висновок, що, незважаючи на визначення ознак бандитизму в законі, судова практика при його кваліфікації орієнтується виключно на відповідну санкцію: а) коли за бандитизм встановлюється більш суворе покарання або максимальна його міра, ніж за вчинені бандою злочини, то вчинене охоплюють складом бандтизму і не кваліфікують за сукупністю; б) якщо ж за вчинені бандою злочини законодавець передбачає покарання більш суворе ніж за бандитизм (наприклад, умисне вбивство за обтяжуючих обставин, посягання на життя працівника правоохоронного органу тощо), практика переорієнтовується і починає застосовувати кваліфікацію за сукупністю злочинів. Однак юридичну кваліфікацію вчиненого не можна ставити в залежність тільки від розміру й характеру санкції, а питання про ознаки складу того чи іншого злочину вирішувати виключно з його караності. Не міра покарання визначає кваліфікацію, а правильна кваліфікація визначає його міру. В.О. Навроцький, на нашу думку, справедливо зазначає, що “при кваліфікації має місце пріоритет диспозиції над санкцією кримінально-правової норми. Це означає, що, кваліфікуючи діяння, слід виходити з ознак посягання, що закріплені в диспозиції статті Особливої частини, а не санкції – можливого покарання. Санкції статей Особливої частини в ході кваліфікації беруться до уваги лише за потреби порівняти суспільну небезпеку конкуруючих норм” [7, с. 363].

Отже, санкція виражає ступінь суспільної небезпеки посягання, але природу злочину, особливості конструкції його складу не визначає.

Для одиничних складених злочинів такою особливістю є те, що вони складаються із декількох самостійних, окремо передбачених в КК діянь. Для бандитизму в тій редакції, яку зараз має ст. 257 УК, це не притаманно: за своєю законодавчою конструкцією він не належить до складених злочинів. Тому, з нашого погляду, за ст. 257 КК необхідно кваліфікувати тільки ті випадки, у яких має місце організація озброєної банди або участь у ній. Якщо ж бандою здійснені напади, що виразилися у вбивствах, розбоях, зґвалтуваннях, будь –яких інших злочинах, кваліфікація вчиненого тільки за ст. 257 КК буде неповною, бо в ній не знайдуть свого відбиття ознаки всіх діянь, вчинених бандою. У таких ситуаціях необхідною є кваліфікація за сукупністю цих злочинів зі ст. 257 КК незалежно від того, які санкції встановлені за вказані діяння і як ці санкції співвідносяться із санкцією бандитизму.

З урахуванням викладеного роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, надані в п. 7 постанови “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р.[9, с. 435], нам видаються спірними й такими, що не ґрунтуються на принципах індивідуалізації й самостійності кримінально-правової кваліфікації кожного злочинного діяння.

У той же час, як видається, абсолютно правильною в цьому питанні є позиція Пленуму Верховного Суду Російської Федерації, викладена у постанові “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за бандитизм” від 17 січня 1997 р. У п. 13 цієї постанови зазначається: “Судам слід взяти до уваги, що ст. 209 КК РФ, що встановлює відповідальність за створення банди, керівництво бандою й участь у ній або у вчинюваних бандою нападах, не передбачає відповідальності за вчинення членами банди у процесі нападу злочинних дій, що утворюють самостійні склади злочинів, у зв'язку з чим у таких випадках слід керуватися положеннями ст. 17 КК РФ, згідно з якими при сукупності злочинів особа несе відповідальність за кожен злочин за відповідною статтею або частиною статті КК РФ” [11, с. 295].

Кваліфікація вчинених бандою злочинів у всіх випадках за сукупністю з бандитизмом виправдана не тільки з теоретичної, але й з практичної точки зору. У багатьох статтях Особливої частини КК України кваліфікуючою ознакою законодавець називає повторність, тобто вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (ст. 32 КК). Тому кваліфікація бандитизму за сукупністю з учиненими бандою злочинами, приміром, зґвалтуванням, грабежем, вимаганням тощо, дасть змогу врахувати повторне вчинення цих діянь у випадку наступної злочинної діяльності винної особи.

Зазначене тут цілком стосується і кваліфікації бандитизму за сукупністю з розбоєм. Щоправда, тут можливі зауваження з посиланням на те, що в чинному КК України (ч. 2 ст. 187) розбій визнається повторним , якщо йому передувало не тільки вчинення розбою, а й бандитизму. У тих випадках, коли банда вчиняє розбійні напади, таке положення не викликає сумніву. Але при бандитизмі можуть вчинятися й інші злочини, взагалі ніяк не пов'язані з розбоєм. І якщо їх кваліфікувати тільки за ст. 257 КК, то може виникнути парадоксальна ситуація, коли вчинене бандою згвалтування або, скажімо, пошкодження шляхів сполучення чи транспорту або навіть сама організація банди чи участь у ній у випадку вчинення особою розбою після такого бандитизму, будуть розглядатися як обтяжуючі обставини розбійного нападу згідно з ч. 2 ст. 187 КК України.

Проблеми відповідальності за бандитизм пов'язані не тільки з його правильною кваліфікацією, а й із призначенням покарання за цей злочин, адже “якщо диспозиція є відправним пунктом процесу дії кримінально-правової норми, то санкція є його заключним пунктом” [3, с. 150]. У диспозиції суспільна небезпечність посягання виявляється через ознаки складу злочину, а в санкції – через вид і розмір покарання. І з цього випливає, що диспозиція й санкція пов’язані між собою, бо їх правове окреслення залежить від характеру того діяння, щодо якого законодавець встановлює заборону.

З огляду на це санкція, встановлена за бандитизм, видається не зовсім правильною. Так, за ст. 257 КК бандитизм карається позбавленням волі від п’яти до п'ятнадцяти років з конфіскацією майна. Як бачимо, конфіскація майна тут передбачена як обов'язкове додаткове покарання. Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини ( курсив автора – І.З.) і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК. Однак бандитизм хоча й є особливо тяжким діянням, але далеко не в усіх випадках злочини, які вчиняє банда, мають корисливу спрямованість [4, с. 27]. Як уже зазначалося, це можуть бути зґвалтування, вбивства, тяжкі тілесні ушкодження, пошкодження шляхів сполучення та ін. За даними В.В.Голини, який вивчав судову практику у справах про бандитизм, у 8,7% фактів цього злочину мотивом посягання була помста, а у 1,7 % бандитизму напади були спрямовані на поділ сфер впливу між злочинними угрупованнями (бандами). В одному випадку бандитизму разом із мотивом помсти спостерігався навіть хуліганський мотив [2, с. 86, 87]. Таким чином існує наявне протиріччя між санкцією ст. 257 КК і вимогами ч. 2 ст. 59 КК: злочини, які вчиняє банда, можуть бути не корисливі, а призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є обов’язковим для суду. Як вбачається, виправлення цієї ситуації можливе шляхом певного коригування санкції ст. 257 КК, згідно з яким конфіскацію майна в ній можна було б передбачити як факультативне додаткове покарання. Такі зміни закону сприятимуть глибшій індивідуалізації покарання за бандитизм, дозволять якомога краще врахувати всі обставини конкретної справи.

Список літератури: 1. Бюллетень Верховного Суда СССР. – 1989. – № 6. – С. 16-18. 2. Голина В.В. Кримінологічні та кримінально-правові проблеми боротьби з бандитизмом. Соціально-правове і кримінологічне дослідження.–Харків: “Регіон-інформ”, 2004. – 212 с. 3. Козаченко И.Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции и виды. – Томск: Изд-во ТГУ, 1987. – 232 с. 4. Кононенко В. Деякі питання судової практики у справах про бандитизм // Право України. – 1996. – № 4. – С. 26-28. 5. Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий. – М.: Юрид. лит, 1958. – 218 с. 6. Малков В.П. Совокупность преступлений. (Вопросы квалификации и назначения наказания). – Казань: Изд-во Каз. Университет, 1974.– 306 с. 7. Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації. – Київ: Атика, 1999. – 464 с. 8. Кримінальний Кодекс України. Науково-практичний коментар. 2-е видання, перероблене та доповнене. За ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – Харків: Одіссей, 2004. – 1149 с. 9. Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України (1972-2004). – Харків: Видавець СПД ФО Вапнярчук Н.М., 2004. – 574 с. 10. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1986. / Под общей редакцией В.И. Теребилова. – М.: Известия, 1987. – 1039 с. 11. Судебная практика по уголовным делам. Тематический сборник. – Москва: Юринформцентр, 2002. – 512 с.

Надійшла до редакції 22.11.2005 р.

УДК 343.01 О.В. Наден, канд. юрид. наук, доцент

Східноукраїнський національний університет

імені Володимира Даля, м. Луганськ

СТРУКТУРА НОРМ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА

Дослідження місця і значення норм кримінального права в регулюванні кримінально-правових суспільних відносин зумовлює з’ясування всіх сутнісних ознак і властивостей самої кримінально-правової норми. Однією з властивостей будь-якої норми права є її внутрішня структурованість, яка полягає у вирізненні в її складі окремих взаємопов’язаних елементів. Сам термін “структура” (що походить від лат. structura) розуміється як взаєморозташування і зв’язок складових частин чого-небудь, побудова, улаштування [25, с. 584]. Структура, власне, й забезпечує цілісність об’єкта пізнання, його тотожність самому собі, тобто збереження основних властивостей при різноманітних зовнішніх і внутрішніх змінах [31, с. 657]. Структура норми права (у тому числі й кримінального) має принципове значення не лише для пізнання самої норми, а й для ідентифікації й самозбереження норми кримінального права як такої.

Цілком очевидно, що дослідження проблем структурованості норм кримінального права не може здійснюватися у відриві від здобутків загальної теорії права щодо структури норми права в цілому. Не буде перебільшенням навіть твердження про те, що в кримінально-правовій доктрині не сформовано (та, мабуть, і не може бути цього) якесь окреме самостійне вчення про структуру норми кримінального права, відмінне від загальнотеоретичного вчення про структуру правової норми. Проте, на жаль, непоодинокими є свідчення протилежного, коли криміналісти вдаються до досліджень своїх окремих проблем, нехтуючи розробками теоретиків щодо загальних.

У загальній теорії права сформовано й перенесено на ґрунт окремих галузевих наук дві концепції розуміння структури норми права. Перша з них отримала назву “триелементної”, друга – “двоелементної”. Дискусії між прибічниками обох концепцій не припиняються вже не перше десятиліття.

Значне число теоретиків права виділяють у структурі норми права (часто в цьому зв’язку говорять про “логічну” норму права) три взаємопов’язаних елементи – гіпотезу, диспозицію й санкцію. Під гіпотезою мається на увазі частина норми, яка вказує на умови, за яких остання діє, під диспозицією – відповідне правило поведінки, під санкцією – правові наслідки невиконання цього правила. Такі судження висловлювали, зокрема, С.С. Алексєєв [1, с. 57], П.О. Недбайло [18, с. 60], Л.С. Явич [32, с. 124, 125] та інші вчені [26, с. 277; 27, с. 389]. Інколи прибічники цього підходу вказують також на можливість виокремлення й четвертого структурного елемента, яким, на думку С.С. Алексєєва, є та частина норми, що вказує на коло регульованих відносин або на їх суб’єктів, а з погляду А.С. Піголкіна й З.Д. Іванової, – тільки на суб’єктів [12, с. 35; 19, с. 5].

Натомість інші спеціалісти в галузі загальної теорії права вважають, що будь-яка норма права містить два елементи. При цьому говорять не про логічну норму права, а про конкретну, часто навіть підміняючи її поняттям статті (припису) нормативно-правового акта. Наприклад, О.В. Міцкевич пише: “Не кожна норма права сформульована в статті (або статтях) закону у вигляді всіх названих трьох елементів. У деяких випадках вони розділені по різним статтям закону і навіть по різним законам. У змісті інших видів статей достатньо сформулювати 2 елементи, а третій – “винести за дужки” або він просто мається на увазі самим смислом закону” [20, с. 255].

Розійшлися також погляди на структуру норми права (зокрема, кримінального) й серед криміналістів. Більшість із них вирізняють у структурі норм кримінального права 2 елементи. Так, з точки зору А.В. Наумова, норми Особливої частини кримінального складаються з 2-х елементів – диспозиції (описання ознак конкретного злочину) і санкції (конкретного покарання за вчинений злочин) [17, с. 33, 34; 16, с. 71]. Слід зазначити, що у цьому випадку правознавець розглядає лише так звані охоронні норми Особливої частини. Інші криміналісти, які теж вважають структуру кримінально-правової норми двоелементною, пропонуються різні варіанти такої структури: гіпотеза і диспозиція [24, с. 31, 34; 28, с. 203-204]; диспозиція, злита з гіпотезою, і санкція [4, с. 16; 8, с. 401], гіпотеза й диспозиція, злита з санкцією [6, с. 32]; диспозиція і санкція [29, с. 259; 30, с. 233], гіпотеза і санкція [2, с. 34; 4, с. 40].

Проти такого підходу до питання про структуру норм Особливої частини кримінального права виступав свого часу М.Д. Дурманов, який писав, що гіпотеза у всіх випадках мається на увазі в словах закону, які визначають покарання за вчинення злочину. Крім того, на його думку, багато статей Загальної частини кримінального закону містить у загальній формі таке положення: якщо особа вчинить злочин, до неї буде застосовано кримінальну відповідальність, визначену в законі [9, с. 118] (це наприклад статті 1 і 2 КК України). На підставі цих положень науковець вирізняє зразкову (примірну) гіпотезу кримінально-правової норми у вигляді умови: “Якщо особа, визначена у диспозиції кримінально-правової норми, порушує заборону, що міститься в ній, і вчинить описане в диспозиції цієї норми (включаючи й відносячи сюди положення Загальної частини), тобто дії (або бездіяльність), які утворюють склад злочину, до неї буде застосована санкція даної кримінально-правової норми” [9, с. 118].

Триелементною вважає структуру кримінально-правової норми і Т.В. Кльонова, яка пише, що прибічники двоелементного складу норми кримінального права беруть за предмет аналізу, власне, не саму норму, а зміст кримінального закону, і робить висновок, що правова норма – це не команда або декларація, а правило соціально-позитивної поведінки з регламентованими умовами застосування, гарантоване державними примусовими заходами. ЇЇ триелементна структура стабільна й обумовлена загальним призначенням – регулювати поведінку людей. Цей висновок вона повністю поширює й на кримінально-правову норму, складність законодавчого оформлення якої, з погляду вченої, не робить її винятком з даного правила [13, с. 81-82].

Концепцію триелементної структури норми кримінального права підтримав в одному зі своїх рішень і Конституційний Суд України, який відзначив, що “кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму” [21, с. 32].

Таким чином, у науці кримінального права на сучасному етапі її розвитку залишається дискусійними як питання про саму кількість елементів, що входять до структури кримінально-правової норми, так і про їх зміст. Сказане зумовлює актуальність продовження наукових досліджень даних питань і визначає мету цієї публікації.

Вважаємо за необхідне подати перед вивченням структури норми кримінального права певне застереження. Багато радянських, українських і російських криміналістів, досліджуючи це питання, застережуть, що вони мають на увазі виключно норму Особливої частини кримінального права, протиставляючи її нормам Загальної частини, і в переважній більшості вдаються до з’ясування структури норм першої. Саме так зазначене питання викладено і в більшості підручників з кримінального права і ввійшло до курсу відповідної навчальної дисципліни.

Такий підхід видається нам методологічно необґрунтованим, оскільки, з нашого погляду, виокремлювати Загальну й Особливу частини можна лише в кримінальному законі, однак ніяк не в кримінальному праві. Останнє, будучи сукупністю норм кримінального права структурування на Загальну та Особливу частини не має, оскільки кожна його норма – це перш за все цілісне, внутрішньо єдине правило поведінки, яке регулює повноваження держави в кримінальних правовідносинах. Кожна норма кримінального права має своє відбиття у приписах статей кримінального закону, проте суворої відповідності між ними (один припис – одна норма) немає й бути не може. Навпаки, одна кримінально-правова норма “розчиняється” одночасно у змісті багатьох приписів статей Загальної частини КК України і лише в одній статті Особливої частини.

Говорячи про структуру норми кримінального права, ми маємо на увазі структуру того правила поведінки, яке регулює діяльність держави в кримінально-правових відносинах шляхом визначення її повноважень. Це правило поведінки є внутрішньо єдиним, навіть попри те, що воно відображене в цілій низці самостійних кримінально-правових приписів, що містяться як у Загальній, так і в Особливій частині КК України.

Незважаючи на значну поширеність у загальній теорії права концепції триелементної структури норми права, погодитися з нею, з нашого погляду, не вбачається можливим, оскільки її прихильники виходять з того, що диспозиція (на відміну від гіпотези й санкції) викладає саме правило поведінки. Таке розуміння диспозиції, як і традиційне визначення гіпотези і санкції, викликає певні сумніви.

Вбачається не позбавленою рації позиція Є.О. Крашеніннікова й Т.М. Лісової, які вважають, що правило поведінки є не частиною норми права (диспозицією), а всією нормою в цілому [14, с. 17]. Адже дійсно, ціле не може бути тотожним своїй частині [10, с. 24]. Отже, диспозиція здатна викладати не саме правило поведінки, а лише будь-яку його частину. З урахуванням викладеного, вважаємо, що диспозицію правової норми треба розуміти як частину норми, яка вказує на суб’єктивні права та юридичні обов’язки, що виникають при наявності передбачених гіпотезою умов. З аналогічних підстав міркування вимагає переосмислення і традиційне визначення гіпотези юридичної норми, яке подібне традиційному формулюванню диспозиції і є внутрішньо суперечливим, оскільки, з одного боку, розглядає гіпотезу як частину норми, з другого – виносить її за межі норми, констатує як самостійну і зовнішню засаду, що вказує на умови здійснення протипоставленої їй норми.

Виступаючи одним з елементів структури норми права, гіпотеза повинна протиставитися не нормі, а її другому елементу – диспозиції. Гіпотеза й диспозиція це протилежні частини єдиного цілого (норми права), отже, вони не можуть бути значимими в їх окремості, кожна сама по собі, а мають зміст лише при визначенні одна щодо іншої в їх єдності. Кожна з них є тим, чим вона є, не поза співвідношенням з іншою. Такий взаємозв’язок структурних елементів норми права має відбиватися й у їх тлумаченні. Тому гіпотезу правової норми слід визначати як частину норми, яка вказує на умови, за наявності яких виникають суб’єктивні права та юридичні обов’язки, передбачені диспозицією.

Якщо вважати, що диспозиція норми викладає саме правило поведінки, то це ж можна стверджувати і стосовно санкції. Остання, як і диспозиція, викладає правило поведінки, яке формує суб’єктивні права та юридичні обов’язки відповідних осіб у конфліктній ситуації. П.С. Елькінд на прикладі норми, аналогічної тій, що відображена у ст. 70 КПК України, наводить класичну, на її думку, тричленну схему: якщо особа викликана як свідок органом дізнання, слідчим, прокурором або судом (гіпотеза), вона зобов’язана з’явитися за викликом і дати правдиві свідчення (диспозиція); у випадку нез’явлення свідка без поважної причини особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор або суд має право піддати його приводу (санкція). Неважко, однак, побачити, що тут і в диспозиції, і в санкції викладається визначене правило поведінки, яке встановлює права й обов’язки учасників кримінального процесу. Воно закріплене в диспозиції: свідок зобов’язаний з’явитися за викликом і дати правдиві показання, а орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право вимагати від нього вчинення вказаних дій. Правило поведінки, сформульоване в санкції: орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право піддати свідка приводу, а свідок зобов’язаний скоритися відповідним діям уповноваженої особи.

Це означає, що диспозиція й санкція – однорідні явища, в силу чого вони не можуть фігурувати складовою частиною однієї норми права. Санкція не є разом з гіпотезою й диспозицією третім елементом структури юридичної норми, а виступає складовою частиною лише такого виду норм, які встановлені на випадок конфліктних ситуацій. Тому в наведеному вище прикладі є не одна триелементна норма права, а дві двоелементні; одна з них містить гіпотезу й диспозицію, друга – гіпотезу й санкцію.

Із традиційного трактування санкції правової норми випливає, що порушення будь-якої правової норми тягне застосування до правопорушника заходів примусу. Між тим порушення багатьох юридичних норм може не породжувати таких наслідків. Наприклад, цивільно-правові санкції можуть бути реалізовані правопорушником добровільно, без будь-якого сприяння державних органів. Але якщо частина правових санкцій здатна здійснюватися добровільними діями правопорушника без втручання юрисдикційних органів, то визначення санкції шляхом вказівки на захід примусу, який застосовується до правопорушника органами держави, не можна розцінювати як загальне, що охоплює всі види санкцій норм права [14, с. 17, 18].

Не до кінця вирішеним у теорії кримінального права є й питання про структуру так званих заохочувальних норм кримінального права, тобто норм, які встановлюють повноваження держави в кримінальних правовідносинах щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності. Так, на думку Р.А. Сабітова, кожна кримінально-правова норма, що регулює посткримінальну поведінку, містить три структурних елементи: диспозицію – модель забороненої, необхідної чи дозволеної поведінки; санкцію, або заохочування, яка містить вказівку на кримінально-правові наслідки названої в диспозиції поведінки; гіпотезу, що описує умови, за яких поведінка суб’єкта буде мати кримінально-правове значення і за яких можуть наступити кримінально-правові наслідки [22, с. 103, 104]. Схожу позицію висловлює і Ю.В. Голик, який вважає, що будь-яка заохочувальна кримінально-правова норма мусить містити вказівку на: позитивну з точки зору кримінального закону поведінку, що заохочується (диспозиція); умови, за яких заохочувальна норма реалізується (гіпотеза); позитивні, сприятливі для особи наслідки зазначеної в диспозиції позитивної поведінки [7, с. 25]. Натомість І.Е. Звечаровський вважає, що структуру заохочувальної кримінально-правової норми складають два елементи – гіпотеза і санкція. На його думку, юридичні наслідки позитивної активної поведінки становлять зміст санкції заохочувальної норми права, оскільки юридична оцінка державою поведінки громадян не може бути висловлена в жодному іншому елементі правової норми, а тільки в її санкції. Інше питання – характер такої оцінки, а значить, робить висновок науковець, і зміст санкції залежно від характеру поведінки можуть бути як позитивними, так і негативними. Що до самого терміна “санкція”, то, продовжує далі вчений, уживання даного поняття в цьому випадку є єдино правильним і можливим. Зміст санкцій заохочувальних норм права, на його думку, значною мірою зумовлено специфікою засобу правового впливу, властивого цим нормам [11, с. 92]. Не суперечить, а, навпаки, відповідає такому підходу й етимологічне значення слова “санкція”. Дійсно, одним із значень його є “схвалення”, “санкціонувати” означає “дозволяти”, “схвалювати” [23, с. 27].

Подібне розуміння санкції привело й В. М. Кудрявцева до висновку про існування так званих заохочувальних санкцій, які мають місце там, де “заходи заохочення прямо передбачені у правових нормах як фактичний і юридичний наслідок правомірного вчинку”. У такому випадку, пише він далі, “можна констатувати використання заохочувальних санкцій для стимулювання цього вчинку,” хоча й зазначає, що “термін “санкція” використовується тут за відсутністю кращого” [15, с. 236].

Виходячи з двоелементної структури норми права, як видиться, виділяти заохочувальні санкції немає жодної потреби. Це поняття з’явилося, коли в структурі норми права виокремлювалися три елементи. При цьому заохочувальною санкцією пропонувалося називати ту частину правової норми, що визначає правові наслідки виконання (дотримання) особою позитивного змісту диспозиції цієї норми [3, с. 115-117]. З позицій же двочленності будь-якої правової норми жодних відмінностей між заохочувальною санкцією й диспозицією норми права не вбачається. Тому слід зробити висновок, що структуру заохочувальної кримінально-правової норми складають її гіпотеза й диспозиція.

На підставі викладеного, ми дійшли висновку, що структура норми кримінального права незалежно від виду такої норми завжди є двочленною. Першим елементом у такій структурі є гіпотеза норми кримінального права, у якій вказується на вчинений особою злочин, за який вона може бути притягнена до кримінальної відповідальності. Ціла група норм кримінального права (так званих альтернативних) у своїх гіпотезах крім вказівки на злочин містить також і вказівку на певний інший юридичний факт – позитивну посткримінальну поведінку особи (приміром, примирення з потерпілим, добровільна здача зброї, наркотичних засобів тощо) або певну сприятливу для неї подію (наприклад, сплив строку давності, зміна обстановки та ін.). Другим же елементом у кримінально-правових нормах, що встановлюють обов’язок держави покласти на особу кримінальну відповідальність, є санкція, а в тих, які допускають можливість її звільнення від відповідальності (так звані заохочувальні норми кримінального права) – диспозиція. Подібне розуміння структури норми кримінального права створює підставу для подальшого дослідження окремих її структурних елементів.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. – Т. 2. – М.: Юрид. лит., 1982. – 359 с. 2. Базылев Б.Т. Сущность санкций в советском праве // Правоведение. – 1976. – № 5. – С. 32-38. 3. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. – Х.: Основа, 1991. – 360 с. 4. Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основания в советском уголовном праве. – М.: Юрид. лит., 1963. – 275 с. 5. Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. – М.: Юрид. лит., 1967. – 240 с. 6. Братусь С.Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности // Сов. гос-во и право. – 1973. – № 4. – С. 27-35. 7. Голик Ю.В. Позитивные стимулы в уголовном праве (понятие, содержание, перспективы). Дис. … д-ра юрид. наук в виде научного доклада. – М.: МГУ, 1994. – 54 с. 8. Денисов А.И. Теория государства и права: Учебник. – М.: Юриздат, 1948. – 532 с. 9. Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. – М.: Изд-во МГУ, 1967. – 319 с. 10. Жерьобкін В.Є. Логіка: Підручник для юрид. вузів і фак. – Х.: Основа; К.: Знання, 1998. – 256 с. 11. Звечаровский И.Э. О поощрительных нормах советского уголовного права // Вестн. ЛГУ. – Сер. 6: Научный коммунизм, философия, право. – 1987. – Вып. 3 (№ 20). – С. 88-94. 12. Иванова З.Д. Законность – основа взаимодействия норм права и правоотношений в советском обществе // Вопр. теории гос-ва, права и труд. права: Сб. науч. тр. – М.: Изд-во ВЮЗИ, 1988. – С. 31-37. 13. Кленова Т.В. Структура уголовно-правовой нормы и выражение ее предписаний в законодательстве // Сов. гос-во и право. – 1988. – № 11. – С. 80-84. 14. Крашенинников Е.А., Лисова Т.Н. Структура норм права // Философские проблемы объективного права: Тез. докл. VІ Обл. науч.-практ. конф. молодых ученых и специалистов 4-6 февр. 1990 г. – Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 1990. – С. 17-18. 15. Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. – М.: Наука, 1982. – 287 с. 16. Курс советского уголовного права: Ч. Общ. – Т. 1. / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. – 646 с. 17. Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм (По материалам следственной и прокурорско-судебной практики): Учеб. пособ. – Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1973. – 173 с. 18. Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. – Львов: Изд-во Львов. ун-та, 1959. – 169 с. 19. Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Л.: ЛГУ, 1962. – 20 с. 20. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М.: Норма-Инфра-М, 1999. – 832 с. 21. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 року // Вісн. Конст. Суду України. – 2000. – № 2. – С. 29-34. 22. Сабитов Р.А. Роль норм уголовного права, регулирующих посткриминальное поведение, в предупреждении правонарушений // Вопросы теории и практики предупреждения преступлений: Межвуз. сб. ст. – Барнаул: Алтайск. гос. ун-т, 1986. – С. 101-113. 23. Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз. / Под ред А.П. Евгеньевой. – Т. 4. С–Я. – М.: Рус. яз., 1981. – 794 с. 24. Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права (Предмет, задачи и способы уголовно-правового регулирования). – Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. – 188 с. 25. Современный словарь иностранных слов / Зав. ред. Е.А. Гришина. – М.: Рус. яз., 1993. – 740 с. 26. Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Явич. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1982. – 382 с. 27. Теория государства и права: Учебник / Под ред. К.А. Мокичева. – М.: Юрид. лит., 1971. – 632 с. 28. Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сб. ст. / Под. ред. С.Н. Братуся. – М.: Госюрлитиздат, 1960. – С. 194-254. 29. Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. – М.: Госюрлитиздат, 1957. – 363 с. 30. Уголовное право. Общ. ч.: Учебник для юрид. ин-тов и юрид. фак. / Под ред. А.А. Герцензона. – М.: Юрид. изд-во, 1948. – 576 с. 31. Философский энциклопедический словарь / Гл. редакция: Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев и др. – М.: Сов. энцикл., 1983. – 840 с. 32. Явич Л.С. Общая теория права: Учебник. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 288 с.

Надійшла до редакції 21.09.2005 р.

УДК 343.1 А.Р. Туманянц, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВІДНОВНЕ ПРАВОСУДДЯ

Відновне правосуддя зародилося в середині 70-х років ХХ ст. як рух за зміну підходів до злочину й покарання. У його підгрунті лежить підхід до злочинності, орієнтований на вирішення наслідків злочину самими сторонами й суспільством у цілому.

За сучасних умов, коли в багатьох країнах проводяться реформи по демократизації суспільних інститутів, усе більшого значення набувають нові посередницькі форми вирішення конфліктів, що гарантують й розширюють соціально-економічні, політичні й особисті права та свободи громадян.

Зазначеній проблемі присвятили свої наукові праці західні, російські й українські вчені [Див.: 2; 4-6; 8; 10].

Посередництво одержало законодавчий статус у багатьох країнах світу. У таких державах, як США, Австралія й Аргентина, воно є частиною судового провадження, і деякі категорії справ не розглядаються в суді без проходження цієї процедури. Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод передбачає прийняття справ до судового розгляду тільки після безрезультатності спроб розв'язати конфлікт альтернативними способами. Зобов'язання про посередництво містяться в Угоді про партнерство і співробітництво між Європейським Союзом і Україною (статті 89, 96 і 97), що проголошує пріоритетність посередництва у врегулюванні всіх спірних питань.

У даний час відновне правосуддя розглядається як рух за справедливість, що доповнює офіційну форму правосуддя, втягує самі сторони і громадськість у вирішення наслідків злочину, сприяючи соціальній реінтеграції злочинця і зменшуючи кількість кримінальних покарань.

Поняття “відновне правосуддя” походить від англійського словосполучення “restorative justice”, що правильніше визначати не як конкретний метод чи техніка, а як підхід до питань злочину і покарання. Як відзначає Т. Маршалл, “відновне правосуддя – це процес, за допомогою якого сторони, втягнуті в злочин, спільно вирішують, як повестися з його наслідками і які висновки необхідно зробити на майбутнє” [1, с. 6].

Відновне правосуддя покликане не скасувати офіційне правосуддя, а надати йому за рахунок використання відповідного способу вирішення кримінальних ситуацій відновлювального характеру. Зазвичай програми відновного правосуддя реалізуються за рахунок партнерства громадськості і правосуддя, у рамках якого розроблюється порядок проходження учасниками програми примирення й визначається юридичне значення її результатів.

Існує декілька моделей (форм) відновного правосуддя. Наведемо найпоширеніші з них:

– програми примирення потерпілих і правопорушників (відомі також під назвами “медіація” або “посередництво”, а також “примирення жертв і правопорушників”, “конференції жертв і правопорушників”);

– кола правосуддя – це програми, засновані на традиціях північноамериканських індіанців, що провадяться переважно в Канаді (рішення приймається в результаті обговорення й досягнення консенсусу серед широкого кола учасників);

– сімейні конференції, батьківщина яких – Нова Зеландія, де вони узаконені й базуються на традиціях корінного населення – маорі, які вважали західну модель правосуддя варварством. На їх думку, остаточне рішення фактично нав'язувалося державою, а не приймалося в результаті переговорів за участю родини чи громадськості. У 1989 р. у Новій Зеландії було прийнято закон “Про дітей, молодь та їхні родини”, відповідно до якого кримінальні справи, порушені стосовно неповнолітніх, передаються поліцією для вирішення на сімейні конференції. Слухання справи в суді заміняється зустріччю правопорушника й жертви, організованою представником системи соціального забезпечення за участю родин сторін, родичів, авторитетних серед громадськості людей, друзів, учителів та ін., під час якої всі присутні мають право висловити своє ставлення до події, дослідити факти і знайти вирішення проблеми, зокрема, відшкодувати збиток. І що головне – рішення повинно бути прийнято одноголосно [3, с. 155]. Сімейні конференції функціонують настільки успішно, що 80 % кримінальних справ у Новій Зеландії припиняються саме за їх результатами.

На сьогодні відновне правосуддя успішно функціонує в різних формах у таких регіонах світу, як Європа, Північна Америка, Австралія, Нова Зеландія і Південна Африка, причому в більшості країн воно не тільки впроваджено як пілотні програми, а й закріплено на рівні національного законодавства. Що ж дає суспільству й державі впровадження відновного правосуддя? Його переваги полягають у тому, що воно: а) дозволяє вирішувати конфлікти за рахунок активного залучення конфліктуючих сторін; б) сприяє задоволенню обох конфліктуючих сторін; в) трансформує боротьбу між людьми в спільну діяльність за вирішенням їхнього конфлікту несуперницьким способом; г) зміцнює традиції миротворчості і співпереживання; д) сприяє вихованню суспільства й закріпленню в ньому гуманістичних цінностей; е) забезпечує якнайшвидше відшкодування морального й матеріального збитку, заподіяного конфліктною ситуацією; є) частково звільняє правоохоронні й судові органи від перевантаженості малозначними справами і надає можливості зосередитися на справах більш тяжких; ж) заощаджує бюджет держави і час правоохоронних і судових органів.

Сучасна система правосуддя – дотримання прав людини і встановлення влади закону, які є фундаментальними принципами. Сучасне кримінальне правосуддя зосереджується на покаранні та протистоянні, відповідальності однієї сторони перед іншою. Поза увагою воно залишає потерпілих, їх переживання, переживання самого злочинця. Карний підхід до правосуддя часто передбачає, що його здійснення й ресоціалізація правопорушника, в принципі, несумісні.

У кримінальному правосудді, де захищається в першу чергу публічний інтерес, можливість реалізації відновного правосуддя дуже проблематична. Однак відновна юстиція знаходить усе більше прихильників і, як уже зазначалося, діє в різних країнах світу як альтернативна або додаткова форма реагування на кримінальні злочини.

Альтернативний підхід до правосуддя засновується на універсальних принципах. Його основна мета – відновлювати, наголошувати на виникаючих потребах і зобов’язаннях. У центрі уваги – потреби і права потерпілих. Правопорушників заохочують до осмислення того, якої шкоди вони завдали, їх спонукають взяти відповідальність за неї. Відновлюючим правосуддям передбачено сприяння ресоціалізації як окремого індивіда, так і цілої спільноти.

Відповідно до Рамкового рішення Ради Європейського Союзу “Про становище жертв у кримінальному судочинстві” від 15 березня 2001 р. медіація в кримінальних справах – це процес пошуку до або під час кримінального процесу взаємоприйнятного рішення між потерпілим та правопорушником за посередництвом компетентної особи – медіатора.

Рекомендація № R(99) 19, прийнята Комітетом міністрів Ради Європи 15 вересня 1999 р., закликала держави – члени Ради Європи (якою є й Україна) сприяти розвитку і проведенню програм посередництва між потерпілим і правопорушником як загальнодоступних послуг. Крім цього, згідно зі згаданим Рамковим рішенням Ради ЄС всі країни Європейського Союзу в обов’язковому порядку повинні прийняти до 22 березня 2006 р. закони, які забезпечували б проведення посередництва в кримінальних справах.

На сучасному етапі кримінального судочинства в Україні можна вести мову про необхідність упровадження відновного правосуддя, оскільки:

– результатом медіації (посередництва) є позитивні наслідки як для потерпілого, так і для правопорушника (вона дозволяє (а) зняти емоційну напругу, (б) розв'язати конфлікт за рахунок активного залучення сторін; (в) надає можливості сторонам впливати на рішення, що виноситься по справі, (г) сприяє задоволенню інтересів обох сторін, (д) безпосередньо впливає на вирішення проблеми відшкодування шкоди та ін.);

– посередництво надає певні переваги і для суддів (заощаджує робочий час, частково звільняє від справ невеликої тяжкості й дає можливість зосередитися на більш серйозних справах, зменшує кількість апеляційних і касаційних скарг на вироки, звільняє від роботи з емоціями й дозволяє сконцентруватися на розгляді справи);

– медіація могла б стати конкретним механізмом реалізації права сторін на примирення. Вона може сприяти наближенню українського судочинства до європейських стандартів демократії, зокрема, йдеться про гуманізацію процесу правосуддя.

Основні принципи посередництва у вирішенні конфліктів полягають у: (а) добровільності участі сторін, (б) нейтральності медіатора й (в) конфіденційності процесу. Ці принципи мають універсальний характер, але існує низка специфічних властивостей, притаманних посередництву у вирішенні кримінальних конфліктів. Наприклад, примирення по кримінальних справах відбувається лише в тому випадку, якщо правопорушник визнає свою провину і готовий відшкодувати заподіяний збиток. Однак треба мати на увазі, що згода на участь у медіації не слід ототожнювати з визнанням провини в юридичному смислі. На це звернено увагу в п. 14 вищезгаданої Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи: а) достатньо того, що обвинувачений приймає на себе певну відповідальність за те, що відбулося; б) більше того, участь у посередництві не повинно згодом повернутися проти обвинуваченого, якщо справа до закінчення зустрічі знову буде передано органам кримінального правосуддя; в) згода обвинуваченого з викладеними обставинами злочину чи навіть визнання вини в перебігу процедури медіації не повинні бути використані як докази по даній справі під час наступного судового розгляду.

Інша особливість полягає в поєднанні нейтральності медіатора з нерівністю сторін, тобто, залишаючись безстороннім, він не повинен забувати про те, що вчинено злочин, відповідальним за який є правопорушник, але, виходячи з принципу презумпції невинності, медіатор не повинен мати позицію з питання винності.

Ведучи мову про проблеми, що заважають упровадженню медіації, слід насамперед акцентувати увагу на необхідності її нормативного врегулювання, оскільки тільки законодавство в змозі сприяти розширенню сфери застосування посередництва, тому що наявність обов'язкової норми узаконить цю процедуру. Крім того, легалізація медіації стане правовим підгрунтям для здійснення виплат і компенсацій за досягнутою реституційною угодою. Безсистемність і безконтрольність взаємодії учасників кримінальної ситуації може стати джерелом труднощів застосування інституту примирення на практиці й чинником зниження довіри до нього. Як відзначає М. Флямер, це цілком реальна перспектива, настанню якої можна протиставити більш ретельне опрацювання й законодавче закріплення процедур, що ініціюють примирення сторін і створюють умови для досягнення й обліку його результатів у формальному процесі [9, с. 16].

Розвиток інституту примирення повинен забезпечити відповідні переваги, як-от:

1) правоохоронні органи одержать новий спосіб впливу на правопорушника у виді покладення персональної відповідальності згідно з примирливим договором;

2) систематичне застосування процедур примирення дозволить скоротити витрати, пов'язані з кримінальним переслідуванням по малозначних справах;

3) стосовно частини кримінальних справ буде введено у дію додатковий механізм адресного відшкодування шкоди потерпілому;

4) буде досягнуто розвантаження суду і слідчих від провадження частини малозначних справ;

5) активізується роль потерпілого й правопорушника у вирішенні конфлікту;

6) процедурні можливості посередництва дозволять (у разі потреби) допомогти правопорушникам з психологічною й соціальною реабілітацією, що особливо важливо щодо неповнолітніх;

7) громадяни, які беруть участь у примиренні, освоять цивілізовану форму виходу з конфліктів [7, с. 6, 7].

Людство напрацювало цілий комплекс заходів для подолання різних протиріч, спорів і конфліктів, які можна й потрібно ефективно використовувати. У багатьох ситуаціях альтернативні форми вирішення конфліктів мають перевагу перед судовим процесом, оскільки заощаджують час і гроші, зберігають гідні відносини і сприяють більш швидкому розв’язанню спорів. Із січня 2003 р. Український Центр Порозуміння здійснює проект “Розвиток програм відновного правосуддя у правовій системі України” з метою інституціоналізації відновних підходів до української судової й правоохоронної систем. Розроблена на початковому етапі проекту модель програми примирення відповідає чинному законодавству України і має статі ефективним доповнення до вже діючої системи.

Список літератури: 1. Айртсен И. Деятельность в области восстановительного правосудия в Европе // Вестн. восстановит. юстиции. – 2000. – Вып. 3. – С. 3-9. 2. Головко Л.В. Новые основания освобождения от уголовной ответственности и проблемы их процессуального применения // Гос-во и право. – 1997. – № 8. – С. 77-83. 3. Землянська В.В. Запровадження відновних підходів: зміна погляду на кримінальне судочинство // Право України. – 2003. – № 10. – С. 154-156. 4. Зер Х. Восстановительное правосудие:новый взгляд на преступление и наказание. – М.: Центр “Судебно-правовая реформа”, 1998. – Ст. 98. 5. Карнозова Л., Максудов Р., Флямер М. Восстановительное правосудие: идеи и перспективы для России // Рос. юст. – 2000. – № 11. – С. 7-12. 6. Christie N. Conflicts as property, British Jornal of Criminology, 1977. – #13/ – Cт. 1-15. 7. Максудов Р., Флямер М., Грасенкова А. Примирение жертвы и правонарушителя: Проект реализации идей восстановительного правосудия в России.-http: // www.sprc.ru/ vosst.1st.phtml. 8. Парфило О.А. Передумови появи інституту компромісу в сучасному кримінальному процесі України // Українська державність: становлення, досвід, проблеми: Зб. наук. ст. (за матер. ХІІ Харків. політолог. читань). – Х. – 2001. – 176 с. 9. Флямер М. Уголовно-правовое посредничество как способ примирения сторон // Рос.юст. – 2003. – № 9. – С. 16-18. 10. Черепухин А.В. Система альтернативного разрешения конфликтов: Учеб.-метод. пособ. для высш. учеб. завед. – Х.: Торнадо, 2001. – 208 с.

Надійшла до редакції 16.11.2005 р.

УДК 341.01 Ю.В. Щёкин, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ФЕНОМЕН “МОМЕНТАЛЬНЫХ” МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ (АНАЛИЗ НА ПРИМЕРАХ

ФОРМИРОВАНИЯ ОБЫЧАЕВ МЕЖДУНАРОДНОГО КОСМИЧЕСКОГО ПРАВА)

Появление концепции “моментального” (мгновенного) международного обычного права связывают преимущественно со сферами тех международных отношений, на которые активно влияют достижения научно-технического прогресса. Речь идет прежде всего о сотрудничестве государств в освоении и использовании воздушного и космического пространства. И хотя примеры таких “моментальных” обычаев как суверенитет государств над воздушным пространством, расположенным над их территорией, и свобода исследования и использования космического пространства стали уже “классическими”, в отечественной литературе публикаций, специально посвященных этой теме, ещё не было.

Целью настоящей статьи является анализ концепции “моментального” формирования международно-правовых обычаев на основании традиционных представлений о международном обычном праве. Объектом исследования преимущественно будут правоотношения в сфере исследования и использования космоса. Выбор именно этих отношений объясняется широким признанием в отечественной юридической литературе феномена “моментального” (мгновенного) появления многих обычаев международного космического права.

Суть концепции “моментальных” обычаев заключается в особом порядке их формирования. В доктрине международного права общепринята позиция, согласно которой международно-правовой обычай формируется на основе признания юридически обязательным правила поведения, сложившегося в практике субъектов международного права. Первоначально возникает устойчивая практика, а затем ей придается юридически обязательный характер. Такой порядок формирования международных обычаев логически вытекает из содержания п. 1 (b) ст. 38 Статута Международного Суда ООН, согласно которому этот судебный орган при разрешении переданных ему споров применяет в том числе и “международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы”.

Формирование “моментальных” международных обычаев осуществляется иначе. В целом можно выделить два способа: с традиционной последовательностью элементов обычаев (практика – opinio juris) и с “обратной” последовательностью (opinio juris – практика). И в первом и во втором способе роль практики значительно снижена за счет сокращения промежутка времени, отводимого на неё, и уменьшения важности повторов конкретных отношений (прецедентов), формирующих практику. Роль opinio juris, напротив, несоизмеримо возрастает. Как отмечает П. Маланчук, “эта концепция состоит в отрицании важности практики государств и фактора времени в формировании обычного международного права и опоре исключительно на opinio juris, выраженное в необязательных резолюциях и декларациях как составном элементе обычая” [11, с. 83].

И.И. Лукашук дает “моментальным” обычаям следующую характеристику. Выделяя их в особую группу, он указывает, что их основное отличие заключается в том, что юридической силой наделяются те неписанные правила, которые созданы “не в результате длительной практики, а путем признания нескольких или даже одного предшествующего акта” [10, с. 219]. В большинстве случаев правило сначала формируется в различных международных политических документах, не имеющих юридически обязательного характера (к примеру, в резолюциях международных органов и организаций), а затем оно реализуется на практике. Ученый отмечает: “У таких норм общее с традиционными обычными нормами заключается в неписанной форме и в opinio juris, отличие – в том, что они не только закрепляют сложившуюся практику, но и призваны её формировать. В них выше удельный вес должного, чем сущего по сравнению с нормами первого вида” [10, с. 219].

Что касается снижения роли временного фактора, то И.И. Лукашук, как и большинство специалистов, поддерживающих концепцию “мгновенных” обычаев, апеллирует к решению Международного Суда ООН по делам о континентальном шельфе Северного моря (Ф.Р.Г против Дании и Нидерландов, 1969 г.) [10, с. 231]. В п. 74 своего решения Суд, в частности, указал, что “прохождение короткого периода времени не является обязательно или само по себе препятствием для образования новой нормы международного обычного права” [22, p. 42-43].

Итак, главное отличие “моментальных” международно-правовых обычаев заключается в отрицании важности практики. Необычность такого утверждения состоит в том, что оно вступает в явное противоречие с устоявшимися как в отечественной, так и в зарубежной доктрине международного права взглядами относительно формирования международно-правовых обычаев, в соответствии с которыми именно практике придаётся основное значение. “Тот, кто утверждает наличие обычая, – пишет Я. Броунли, – должен доказать существование общей практики” [2, с. 31]. Г.М. Даниленко отмечает, что “обычное право есть продукт практики, и только практики” [5, с. 65].

Все известные критерии относительно образования международных обычаев преимущественно касаются элемента практики: длительность, повторяемость, всеобщность, непрерывность, определенность. К этому добавим широкое смысловое значение, которое традиционно придаётся понятию “практика” как элементу международной обычной нормы. В частности, сам И.И. Лукашук включает в него самые разнообразные формы поведение субъектов международного права и их органов. Причем в последнее время, как считает этот учёный, “всё большее значение приобретают такие формы практики, в которых позиция субъектов выражена дастаточно чётко (заявления, ноты, коммюнике, резолюции международных органов и организаций)” [9, с. 75]. Если оставаться верным такой позиции и быть последовательным, то издание различных политических документов, содержащих рекомендуемые субъектами международного права правила поведения, уже является ни чем иным, как практикой. В чем тогда проявляется особая роль элемента opinio juris? Как она выражена?

Наиболее контрастно указанные противоречия проявляются в “моментальных” обычаях международного космического права. Но прежде чем перейти к их непосредственному анализу, хотелось бы обратить внимание на существующий в отечественной юридической литературе весьма значительный разброс мнений не только о том, какие “космические” обычаи появились “моментально”, но и о том, какие обычаи в сфере исследования и использования космоса существуют вообще.

Так, И.И. Лукашук говорит о “праве безвредного полета над территорией иностранных государств” [9, с. 77]. В.Г. Буткевич утверждает о появлении “моментального” обычая, дающего право “для полёта космического объекта через чужую территорию” [3, с. 122]. Можно предположить, что и в данном случае речь идет о праве полета над территорией иностранных государств. Хотя, конечно, есть разница между полетом в космосе над территорией иностранных государств и полетом в воздушном пространстве, которое является неотъемлемой составной частью территории любого государства. Г.В. Игнатенко говорит о “свободе использования космического пространства” [15, с. 95, 96]. В.М Постышев и А.Г. Ляхов также убеждены в том, что в “становлении принципа исследования и использования космического пространства” важную роль сыграл международный обычай [20, с. 80, 81]. П.В. Саваськов заявляет о быстром формировании “обычной нормы международного права, в соответствии с которой государства стали обладать свободой исследования и использования космического пространства” [16, с. 21].

Мы не будем вступать в дискуссию о том, какие именно нормы международного космического права появились “моментально” или в течение достаточно короткого промежутка времени. Нас прежде всего интересуют доказательства их существования, позволяющие утверждать о максимально коротких сроках формирования этих норм.

Одним из главных доказательств появления “космических” обычаев стали резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, на основе которых был разработан Договор по космосу 1967 г. Речь идет прежде всего о резолюциях 1721 (XVI) от 20 декабря 1961 г., 1802 (XVII) от 14 декабря 1962 г. и 1962 (XVIII) от 13 декабря 1963 г. Единогласное их принятие дало некоторым учёным основание утверждать о наличии у них особых юридических последствий. Например, И.П. Блищенко полагает, что “резолюции Генеральной Ассамблеи ООН носят рекомендательный характер, однако, принятые единогласно, они выражают согласованные позиции государств относительно содержания определённого образа действий, придерживаться которого желательно для международного сообщества в целом” [13, с. 27].

Можно предположить, что именно представление об особой роли первых резолюций по космосу, принятых Генеральной Ассамблеей ООН единогласно, и послужило для развития идеи о новом способе формирования международно-правовых обычаев, в котором практика имеет второстепенное значение. В международном космическом праве разрыв между идеей и реальностью, намерением и событием, теорией и практикой проявляется гораздо отчётливее, чем в других отраслях международного права. Учёные единодушны в оценке специфики процесса нормообразования в этой отрасли. Как отмечает сам И.П. Блищенко по этому поводу, “… характерная особенность процесса нормообразования в международном космическом праве заключается в том, что в большинстве случаев принятие норм либо предшествует практике, либо происходит одновременно с ней, а не следует за практикой, как это имело место в других отраслях международного права” [13, с. 26].

Но означает ли это, что международно-правовые обычаи могут появиться исключительно только на основе заявлений и деклараций, не имеющих юридически обязательного характера? Мы считаем, что нет. Необязательные (в юридическом плане) международные документы способствуют прояснению политической позиции государств по какому-либо вопросу, помогают выявить совпадающие мнения и интересы участников международных отношений. В дальнейшем такие документы становятся хорошим фундаментом для выработки норм международного права либо посредством проведения международных переговоров с целью заключения международных соглашений, либо через осуществление деятельности, которая в целом соответствовала бы заявленной ранее позиции и вела бы, таким образом, к формированию международных обычаев, что, кстати, вовсе не предполагает “мгновенного” создания норм. Как видим, этот процесс нормообразования требует времени.

Чем большая согласованность позиций во время принятия подобного рода международных политических документов, тем больше шансов на эффективное взаимодействие государств и других субъектов международного права по созданию международно-правовых норм. Именно в таком смысле, по нашему мнению, следует воспринимать резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, принятые единогласно или подавляющим большинством голосов. В момент принятия они не создают нормы международного права. Если бы это было так и государства – члены ООН знали об этом заблаговременно, вероятно, далеко не во всех случаях можно было бы ожидать того единства, которое уже неоднократно имело место.

В связи с этим применительно к международному космическому праву следует обратить внимание на то, что многие специалисты заявляют о преимущественно договорном пути формирования и прогрессивного развития данной отрасли (Г.П. Жуков [14, с. 11], П.И. Лукин [12, с. 59], А.Н. Григоров [18, с. 483] и др.). Эти учёные либо вообще отрицают существование международно-правовых обычаев в сфере регулирования отношений по космосу (как, например, это делает П.И. Лукин [12, с. 63-66]), либо говорят о них весьма сдержанно, указывая лишь на возможность появления некоторых обычных норм при соблюдении ряда условий, главным из которых как раз является практика, а не opinio juris. Так, общепризнанный специалист в области международного космического права Г.П. Жуков пишет следующее: “В доктрине высказывается мнение, что многие положения Декларации 1963 года, которая в момент принятия Генеральной Ассамблеей ООН также носила рекомендательный характер, со временем обрели силу международного обычая. Этому способствовали такие факторы, как её единогласное одобрение, последующая разработка на её основе Договора по космосу и, что особенно важно, практика государств, поддерживающих и соблюдающих принципы Декларации в течение длительного времени независимо от того, являются они участниками Договора 1967 года или нет” [14, с. 12, 13].

Следовательно, практику “в течение длительного времени”, по выражению Г.П. Жукова, нельзя исключать из процесса создания международно-правовых обычаев, что значительно подрывает основу рассматриваемой концепции. Этого же мнения придерживается и Г.М. Даниленко: “Концепция “моментального” обычая не учитывает специфику международного обычного нормообразования. Поскольку обычай создаётся практикой государств, “моментального”, или “мгновенного”, обычая в реальной жизни быть не может” [5, с. 99]. Нгуен Куок Динь, П. Дайе и А. Пеле тоже убеждены, что “понятие “мгновенного”, или “немедленного”, обычая следует отклонить”, так как “отдельный прецедент не может привести к рождению обычно-правовой нормы” [19, с. 197]. Следует подчеркнуть, что и п. 74 решения по делу о континентальном шельфе Северного моря (Ф.Р.Г. против Дании и Нидерландов, 1969 г.), часто цитируемый сторонниками концепции “моментальных” обычаев, помимо указания на возможность формирования международно-правовых обычаев в течение короткого промежутка времени содержит в том числе и требование к практике: “Практика государств, включая те государства, чьи интересы затронуты, должна быть одновременно обширной (extensive) и действительно однообразной (uniform)” [22, p. 42-43].

В то же время изучение концепции “моментальных” обычаев сквозь призму международного космического права позволяет глубже взглянуть на содержание элементов практики и opinio juris в формировании международно-правовых обычаев. Как представляется, практику следует рассматривать прежде всего как фактические действии субъектов международного права, а их намерения, выраженные в различных политических документах, квалифицировать как opinio juris. Поэтому в данном случае следует, думаем, согласиться с А. Д’Амато, который считает: “Если позднее, когда исследование и использование космического пространства станут технически возможными, государства будут согласовывать своё поведение с резолюцией (имеется в виду Декларация ГА ООН от 13 декабря 1963 г. – Ю.Щ.), только тогда мы сможем заявить об установлении обычного права” [21, p. 77]. Этой же мысли придерживается М.А. Баймуратов, призывая обратить внимание на, в принципе, очевидные вещи: “Следует указать на то, что космическое пространство, расположенное в юридическом и физическом смысле за пределами земного воздушного пространства и простирающееся в бесконечность, не имея никакого предела, не приспособлено для жизни и деятельности человека, а также никаких других живых существ, кроме специальных аппаратов и устройств, причем на ограниченное время. Поэтому в настоящее время для государств не имеет смысла объявлять территориальные притязания на определенные участки таких пространств” [1, с. 508].

Учет потенциальных возможностей государств, а также их информированности о деятельности, происходящей в космическом пространстве, является одним из основных условий для адекватной оценки особенно их пассивного поведения относительно наличия международно-правовых обычаев в космическом праве. На сегодняшний день круг космических держав чрезвычайно ограничен. Подавляющее большинство стран мира только в далекой перспективе сможет заявить самостоятельные притязания в сфере исследования и использования космоса. Их непротестное поведение, как представляется, свидетельствует скорее не о молчаливом согласии с деятельностью космических держав, а об их неосведомленности или недостаточной информированности об этой деятельности. В этом смысле вызывает сомнение объяснение появления международно-правового обычая о невключении космического пространства в состав государственной территории, предлагаемое М.В. Буроменским. Он пишет: “Облёт Земли первым искусственным спутником в 1957 г. не вызвал со стороны государств протестов в отношении нарушения их государственных границ. Спутник неоднократно пролетел над территориями государств, но эта практика не вызвала возражений. Параметры полёта существенно не изменялись, то есть практика была идентичной. Практика была достаточно широкой: спутник пролетел над территориями многих государств. Практика была правомерной, потому что никто не заявил об обратном” [17, с. 46].

Во-первых, пассивное поведение государств, при котором они не выступают с протестами, обязательно предполагает истечение некоторого промежутка времени. Как отмечал Р.А. Каламкарян, “поскольку молчаливое согласие основывается целиком или частично на пассивном поведении государства, весьма трудно говорить о “моментальном” характере такого согласия” [6, с. 109].

Во-вторых, много ли государств в 1957 г. могло отследить технические параметры полёта первого искусственного спутника Земли? Можно с уверенностью утверждать, что 4 октября 1957 г. подавляющее большинство не имело собственных технических средств для установления высоты пролёта спутника над их территориями. То, что к тому времени во многих государствах Европы, Азии, Африки и Латинской Америки по соглашениям с СССР и США были построены станции по наблюдению за полётами спутников [20, с. 81], свидетельствует о наличии самой полной технической информации исключительно у двух космических держав, а не у тех государств, на территории которых были размещены эти станции.

Проблема адекватной оценки пассивного поведения государств применительно к формированию обычаев международного космического права со всей остротой была поднята с принятием в 1976 г. некоторыми экваториальными странами Боготской декларации, содержащей притязания на геостационарную орбиту, расположенную на высоте 35 700 км над их территориями. Несмотря на однозначно негативную оценку таких притязаний со стороны Юридического подкомитета Комитета ООН по космосу [См.: 14, с. 12], они могут иметь правовые последствия. На это, в частности, указывает Г. Одунтан: “Нетрудно доказать, что Боготская декларация представляет настоящее оружие в вооружении любого государства, которое в будущем захочет доказать, что полёт космических спутников через их территорию нарушает их воздушное пространство. Это особенно относится к тем государствам, которые являются участниками Боготской декларации, если проблемы по демаркации пространств сохранятся” [23, p. 77]. Учёный призывает с осторожностью подходить к требованию о допустимости протестов только в начале формирования международных обычных норм, так как отсутствуют общепринятые нормы в отношении длительности формирования обычаев. Он соглашается с тем, что время, прошедшее после полёта первого искусственного спутника Земли в 1957 г. и принятия Боготской декларации, на первый взгляд может показаться достаточно длительным. Но при этом остроумно замечает, что сами “геостационарные спутники не стали моментально моделируемыми” [23, p. 77]. Он подытоживает свои размышления следующим образом: “В любом случае может быть поднят вопрос, почему экономически бедные экваториальные государства должны соблюдать договорные обязательства по поддержанию статуса космического пространства как общего для всего человечества, в то время как экономически развитые страны получают финансовые выгоды от использования орбиты и обосновывают исключения из международного космического права, завуалированно развивая концепцию права частной собственности на ресурсы, расположенные гораздо дальше геостационарной орбиты и на звездных телах” [23, p. 77].

Несмотря на широкую критику заявления участников Боготской декларации 1976 г., к нему следует относиться с должным вниманием. Первоначально нейтральные и осторожные позиции бедных стран со временем могут измениться и значительно повлиять на международный правотворческий процесс, как это уже было в отношении других пространств – морских. Так, свободы открытого моря подверглись значительной корректировке после того, как уровень научно-технического развития большинства государств позволил им не только определять перспективы своих национальных интересов применительно к морским пространствам, находящимся далеко от их берегов, но и предпринимать при этом конкретные меры по их реализации. Например, такая общепризнанная норма международного морского права, как свобода научных исследований в открытом море, вообще была поставлена под сомнение в первые годы деятельности ООН [4, с. 24-45]. А после завершения работы III Конференции ООН по морскому праву возможности реализации этой свободы были значительно ограничены. Е.И. Карасев и В.В. Здоровенин в начале 80-х годов так оценивали перспективы реализации свободы научных исследований в открытом море в связи с принятием новой конвенции: “Объективная реальность такова, что ограничительный режим будет охватывать и в большей степени уже охватывает около 40% пространства Мирового океана, что по некоторым оценкам, составляет не менее 80 % наиболее интересных в научном отношении областей” [8, с. 202].

Ещё более жаркую дискуссию в рамках ООН в начале 60-х годов вызвал вопрос о статусе морского дна. С появлением и развитием научно-технических возможностей некоторых экономически мощных государств по разведыванию и эксплуатации минеральных ресурсов морского дна, находящегося вне пределов прилежащего континентального шельфа, их представителями были выдвинуты теории, полностью противоречащие уже общепризнанному на тот момент принципу свободы открытого моря (теории “правового вакуума”, “национального озера”, “оккупации”) [7, с. 76-87]. Развивающимся и социалистическим странам потребовалось приложить немало усилий, чтобы по итогам деятельности этой Конференции все дно морей и океанов и его недра, расположенные за пределами действия нациальной юрисдикции прибрежных государств, были объявлены “общим наследием человечества” (Гл. XI Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.), что логически соответствовало принципу свободы открытого моря.

Таким образом, концепция “моментальных” обычаев международного права для критики является весьма уязвимой. На сегодняшний день она не имеет глубокого научного обоснования, не дополняет и не опровергает существующую теорию международного обычного права. Вместе с тем она акцентирует внимание на хорошо известных проблемах в традиционной теории и указывает, в частности, на необходимость разграничения содержания практики и opinio juris как составных элементов международно-правовых обычаев, что, конечно, ещё требует дальнейших научных исследований. Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что практика является неотъемлемым элементом международно-правового обычая и представляет собой фактические действия субъектов международного права. А opinio juris – это ментальное отношение к практике, выражаемое посредством политических заявлений, деклараций, рекомендательных резолюций международных организаций и т.п. или через пассивное поведение, в котором осведомленность субъекта о происходящих событиях и реальная возможность оказывать на них непосредственное воздействие имеют решающее значение.

Список литературы: 1. Баймуратов М.А. Международное публичное право: Учебник. – К.: Истина, 2004. – 552 с. 2. Броунли Я. Международное право: В 2-х кн. – Кн. 1. – М.: Прогресс, 1977. – 536 с. 3. Буткевич В.Г., Мицик В.В., Задорожній О.В. Міжнародне право. Основи теорії: Підручник / За ред. В.Г. Буткевича. – К.: Либідь, 2002. – 608 с. 4. Высоцкий А.Ф. Правовые проблемы свободы научных исследований в Мировом океане. – К.: Наук. думка, 1974. – 160 с. 5. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. – М.: Наука, 1988. – 192 с. 6. Каламкарян Р.А. Международно-правовое значение односторонних юридических актов государств. – М.: Наука, 1984. – 136 с. 7. Калинкин Г.Ф., Островский Я.А. Морское дно: кому оно принадлежит? Международно-правовой режим дна морей и океанов. – М.: Междунар. отношения, 1970. – 176 с. 8. Карасёв Е.И., Здоровенин В.В. Некоторые современные правовые проблемы морских научных исследований // Сов. ежегод. междунар. права, 1984. – М.: Наука, 1986. – С. 201-211. 9. Лукашук И.И. Международное право: Учебник: Общ. ч. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 371 с. 10. Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. – М.: Спарк, 1997. – 322с. 11. Маланчук П. Вступ до міжнародного права за Ейкхерстом / Пер. з англ. – Х.: Консум, 2000. – 592 с. 12. Международное космическое право. – М.: Междунар. отношения, 1974. – 286 с. 13. Международное космическое право: Учебник / Отв. ред. А.С. Пирадов. – М.: Междунар. отношения, 1985. – 208 с. 14. Международное космическое право: Учебник / Отв. ред. Г.П. Жуков, Ю.М. Колосов. – М.: Междунар. отношения, 1999. – 360 с. 15. Международное право: Учебник для вузов / Под ред. Г.В. Игнатенко. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Высш. шк., 1995. – 399 с. 16. Международное право: Учебник: Изд. 2-е, доп. и перераб. / Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. – М.: Междунар. отношения, 1998. – 624 с. 17. Міжнародне право: Навч. посіб. / За ред. М.В. Буроменського. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 336 с. 18. Міжнародне право: Основні галузі: Підручник / За ред. В.Г. Буткевича. – К.: Либідь, 2004. – 816 с. 19. Нгуен Куок Динь, Дайе П., Пеле А. Международное публичное право: Учебник: В 2-х т. – Т. 1: Кн. 1.: Формирование международного права. Кн. 2.: Международное сообщество / Пер. с фр. – К.: Сфера, 2000. – 440 с. 20. Постышев В.М., Ляхов А.Г. Международное воздушное и международное космическое право: некоторые аспекты соотношения и взаимодействия // Рос. ежегод. междунар. права, 1992. – С.-Пб: Соц.-ком. фирма “Россия-Нева”, 1994. – С. 78-99. 21. D’Amato A. The Concept of Custom in International Law. – Ithaca, 1971. – 286 p. 22. North Sea Continental Shelf Cases (F.R.G. v. Denmark & Netherlands), Judgment of 20 February 1969 // I.C.J. Reports 1969, p. 42-43. 23. Oduntan G. The Never Ending Dispute: Legal Theories on the Spatial Demarcation Boundary Plane between Airspace and Outer Space // Hertfordshire Law Journal. – Volume 1. – Issue 2. – Autumn 2003. – P. 64-84.

Надійшла до редакції 05.12.2005 р.

УДК 341.3 Ю.В. Климчук, канд. юрид. наук

Харківський університет

Повітряних Сил, м. Харків

ПРИНЦИП ВІЙСЬКОВОЇ НЕОБХІДНОСТІ

В МІЖНАРОДНОМУ ГУМАНІТАРНОМУ ПРАВІ

Завдання цієї статті полягає у тому, щоб розкрити зміст галузевого принципу міжнародного гуманітарного права, відомого як „військова необхідність”, а також запропонувати деяку корекцію його змісту з урахуванням нових тенденції у міжнародних відносинах.

Поява галузевих принципів міжнародного гуманітарного права була викликана об'єктивною необхідністю узагальнити як принципи те, що сформувалося у виді окремих правил і понять. Принципи об'єктивно необхідні для функціонування даної системи відносин і норм, історично розвивалися разом з цією системою. Виникнення, формування галузевих принципів та їх зміст визначаються специфікою суспільних відносин, які вони регулюють. Істотною відмінністю принципів права збройного конфлікту від основних принципів міжнародного права є те, що останні становлять собою право мирного співіснування, а принципи міжнародного гуманітарного права стосуються збройних конфліктів, містять у собі певні правила поведінки воюючих сторін, тобто визначають відносини, пов'язані зі збройним конфліктом. Думок відносно змісту принципів міжнародного гуманітарного права досить багато. Безумовно, його галузеві принципи повинні відповідати основним принципам міжнародного права й розвивати їх, система принципів міжнародного гуманітарного права також доповнюється змістом загальних принципів права. Крім того, нові тенденції в міжнародних відносинах вносять певні корективи до змісту міжнародного гуманітарного права.

Деякі дослідники вважають, що немає необхідності в існуванні самостійного принципу військової необхідності [3, с. 126]. Існування цього принципу було закріплено в першому нормативно-правовому акті, якій кодифікував право війни, у так званому „Кодексі Лібера” (Інструкції сухопутним арміям уряду США від 24 квітня 1863 р.): „Під військовою необхідністю, подібно тому, як її розуміють сьогодні цивілізовані нації, мається на увазі необхідність вжиття неминучих заходів для досягнення цілей війни і законних згідно з законами і звичаями війни” (ст. 14) [7, р. 5]. Дійсно, принцип військової необхідності займає своєрідне місце серед принципів міжнародного гуманітарного права через можливість довільного тлумачення і негативної практики застосування [3, с. 125; 5, с. 108]. Він допускає дії, не заборонені міжнародним і внутрішнім правом, що необхідні для виконання завдань, спрямованих на якнайшвидший розгром і скорення супротивника. Проте міжнародне гуманітарне право регламентує дії сторін збройних конфліктів, тобто воюючих сторін, іншими словами, бойові дії. Саме в цьому й полягає специфіка даної галузі міжнародного права. Якщо збройний конфлікт почався, треба визнати реальність виконання збройними силами своїх функцій, щоб обмежувати їх засобами права.

Існування принципу військової необхідності зумовлено:

– обов'язком органів влади і збройних сил зберігати державу, захищати цілісність її території й підтримувати громадський порядок;

– сферою дії міжнародного гуманітарного права в основному в період збройного конфлікту;

– збройним конфліктом як реальністю міжнародних відносин;

– при абсолютній забороні на застосування сили сторони збройного конфлікту, збройні сили не зможуть і не захочуть виконувати норми міжнародного гуманітарного права.

Часто стверджують, що застосування права збройного конфлікту (міжнародного гуманітарного права) завжди підлягає вимогам військової необхідності. Відповідно до цієї тези розглянуті норми – свого роду предмет, створений винятково на той випадок, коли їх виконання вдало збігається з інтересами воюючої сторони. Доктрина військової необхідності, як спроба поставити її над правом збройного конфлікту, найбільш явно відбита в німецьких „Правилах сухопутної війни” („Kriegsbrauch im Landkriege” 1902), однак вона суперечила Гаазькому положенню 1899 р., переглянутому в 1907 р. Преамбула IV Гаазької конвенції 1907 р. містить згадування про військову необхідність у тому смислі, що вона була врахована при складанні Гаазького Положення [5, с. 114; 189]. Наприклад, його ст. 23 п. (ж), забороняючи взагалі винищування чи захоплення ворожої власності, дозволяє його у випадках, коли це „викликається військовою необхідністю” [2, с. 22].

Посилання на військову необхідність допускаються лише в тих випадках, „коли йдеться про надзвичайну небезпеку, створену для матеріальних, культурних та інших цінностей. І ніколи такий дозвіл не може поширюватися на ситуації, пов'язані зі створенням додаткової погрози для життя, здоров'я і гідності людей, тобто для людських, гуманітарних цінностей. Ця тенденція цілком відповідає принципу захисту прав людини, проголошеному сучасним міжнародним правом, який має першорядне значення у сфері збройних конфліктів” [6, с. 204]. Інакше кажучи, військова необхідність припускає використання під час збройного конфлікту домірної сили для придушення противника з урахуванням існуючих обмежень на методи й засоби ведіння війни. Однак військова необхідність не виправдовує жорстокості, віроломства чи будь-якіх інших дій, заборонені міжнародним правом збройного конфлікту:

Гаазьке положення 1907 р. містить норми, „викликані бажанням зменшити нещастя війни, наскільки це дозволять військові вимоги” [2, с. 13]. Іншими словами, автори цілком урахували елемент військової необхідності, отже, даним правилом можна пожертвувати в угоду військовій необхідності тільки тоді, коли це недвозначно дозволено самим правилом (наприклад, ст. 23 п. (ж) Гаазького Положення 1907 р.);

Женевські конвенції 1949 р. ще точніші у викладі цього питання. Загальна ст. 1 ставить за обов'язок державам-учасникам „при будь-яких обставинах дотримуватися і змушувати дотримуватися дійсної конвенції” [1, с. 3, 32, 57, 137];

стаття 12 Першої Женевської конвенції 1949 р. наголошує, що сторона, яка знаходиться в конфлікті, „змушена залишити ворогові поранених чи хворих, залишає разом з ними (наскільки це дозволяють військові вимоги), частину свого санітарного персоналу й обладнання для сприяння догляду за ними” [1, с. 8];

„...у випадку крайньої військової необхідності, попередньо забезпечивши долю поранених і хворих”, командири можуть використовувати санітарні будинки, майно і склади (Перша Женевська конвенція, 1949 р., ст. 33) [1, с. 18];

„усяке знищення Державою, яка здійснює окупацію, рухомого або нерухомого майна, яке є індивідуальною чи колективною власністю приватних осіб або Держави, громад або громадських чи кооперативних організацій, що не є абсолютно необхідним для воєнних операцій, забороняється” (Четверта Женевська конвенція, 1949 р., ст. 53) [1, с. 159];

зобов'язання щодо поваги до культурних цінностей „можуть бути порушені тільки у випадку, якщо військова необхідність настійно зажадає такого рішення” (Гаазька конвенція щодо захисту культурних цінностей у випадку збройного конфлікту від 14 травня 1954 р., ст. 4) [2, с. 34, 35];

імунітет культурної цінності „може бути знятий тільки у виняткових випадках неминучої військової необхідності і лише доти, поки існує ця необхідність. Остання може констатуватися військовими начальниками, починаючи тільки від командира дивізії або частини відповідної дивізії і вище. В усіх випадках, коли обставини це дозволяють, рішення про зняття імунітету нотифікується досить завчасно противною стороною” [2, с. 38];

у Додатковому протоколі до Першої Женевської конвенції 1977 р. допускається як виняток відступ від заборони на напад чи знищення об'єктів, необхідних для виживання цивільного населення, „виходячи з визнання життєво важливих для будь-якої сторони, що знаходиться в конфлікті, потреб в обороні своєї національної території від вторгнення …, де цього вимагає нагальна військова необхідність” [1, с. 249];

організації й персонал цивільної оборони „…мають право виконувати доручені їм завдання по цивільній обороні, за винятком випадків нагальної військової необхідності” ( Перший Додатковий протокол до Женевських конвенцій, ст. 62) [1, с. 256].

Сфера застосування міжнародного права, діючого в період збройних конфліктів, не охоплює всіх ситуацій збройного насильства. Суттєві розходження військових, економічних і політичних можливостей воюючих сторін є чинником порушення норм міжнародного гуманітарного права найслабшим учасником конфлікту. Безсилля перед приголомшливою перевагою супротивника об'єктивно сприяє формуванню концепції війни без правил, “асиметричних дій”, які важко піддаються міжнародно-правовому регулюванню і включають крім військового ще й терористичні, фінансові, ідеологічні й інформаційні компоненти.

На даний час принцип військової необхідності набуває нового значення, що зумовлено суттєвими змінами характеру сучасних збройних конфліктів (використання нових видів озброєнь, партизанської тактики, зміни інтенсивності бойових дій та ін.).

Таким чином, під час сучасних збройних конфліктів цілком можливо застосування сили як попереджувальної дії. Виникає проблема: де межа „законного” застосування сили? Чи можуть військові збивати цивільний літак з пасажирами, який захопили терористи, щоб спрямувати його на греблю чи атомну електростанцію? Якщо літак буде знищено, загинуть цивільні особи, напад на яких заборонено міжнародним гуманітарним правом, якщо ні, то наслідки терористичного акту можуть бути ще жахливішими.

Відповідно до чинного міжнародного права комбатанти не залучаються до відповідальності за виконання своїх обов'язків, необхідних для придушення супротивника й не заборонених міжнародним гуманітарним правом. Сучасне міжнародне право створювалося з урахуванням концепції військової необхідності, але поняття “військова необхідність” не підлягає розширеному тлумаченню, яке могло б стати підставою для порушення норм міжнародного гуманітарного права [4, с. 53]. Отже, нова тенденція полягає у тому, що застосування збройних сил виявляє наступну суперечку: підрозділи збройних сил можуть бути використані проти осіб, які не вважаються комбатантами с точки зору “класичного” права війни. Більше того, цілком можливо виникнення ситуацій, коли військовослужбовці повинні будуть використовувати зброю проти цивільних осіб та об’єктів, захоплених терористами, з метою недопущення значної шкоди, яка може бути заподіяна населенню, державним установам чи об’єктам інфраструктури і т. п.

Виходячи з викладеного, вважаємо, що принцип військової необхідності набуває в сучасних умовах нового змісту, потребує подальшого науково-правового аналізу й розробки нових нормативно-правових актів міжнародного гуманітарного права й уточнення інструкції підрозділам Збройних Сил.

Пропонується наступне визначення принципу військової необхідності:

1. Застосування сили, необхідне для виконання завдань, спрямованих на якнайшвидший розгром і скорення супротивника, вважається, припустимим, якщо вони не заборонені міжнародним і внутрішнім правом.

2. Військова необхідність не виправдовує жорстокості, віроломства чи будь-яких інших дій заборонених чинними принципами й нормами міжнародного гуманітарного права.

Список літератури: 1. Женевские конвенции от 12 августа 1949 г. и дополнительные протоколы к ним. – М.: Изд-во МККК, 1994. – 320 с. 2. Международное право. Ведение боевых действий: Сб. Гаагских конвенций и иных соглашений. – М.: Изд-во МККК, – 1995. – 224 с. 3. Полторак А.И. Савинский Л.И. Вооружённые конфликты и международное право. Основные проблемы. – М.: Наука, 1976. – 416 с. 4. Право війни. Порадник для командного складу Збройних Сил України. – К.: Любава, 1996. – 128 с. 5. Сингх Н. Ядерное оружие и международное право / Под ред. О.В. Богданова. – М.: Иностр. лит., 1962. – 351 с. 6. Современные войны. Гуманитарные проблемы. – М.: Международные отношения, 1988. – 223 с. 7. The laws of armed conflicts: a collection of conventions, resolutions and other documents, Edited by Dietrich Schnidler and Jiri Toman, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht / Henry Dunant institute, – Geneva, 1988. – XXXIX + 1033 pp.

Надійшла до редакції 10.10.2005 р.

УДК 340.12 О.П. Невельська-Гордєєва, канд. філос. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ГЕРМЕНЕВТИКА НОРМАТИВНОГО ПОЛЯ

Герменевтика – теорія інтерпретації. Ф. Шлейермахер, теоретик герменевтики, осмислив її насамперед як мистецтво розуміння чужої індивідуальності, "іншого". Предметом герменевтики, на думку філософа, виступає аспект вираження, тому що саме воно є втіленням індивідуальності в її прояві [Див. 1]. Для П. Рикера герменевтика – послідовне здійснення інтерпретації. Він стверджує, що необхідно розрізняти терміни "розуміння" й "інтерпретація". Розуміння – це явище проникнення в іншу свідомість за допомогою зовнішнього позначення, а інтерпретація – розуміння, спрямоване на зафіксовані в писемній формі знаки [13, 14]. В. Дильтей термінологічно зафіксував протилежність слів "розуміти" (comprendre) і "пояснювати" (explіquer) (verstehen vs. erklaren), що об'єктивувало подвійність інтерпретації [Цит. по 15]. Для Е.В. Ільєнкова герменевтика виступає єдиною справжньою спадкоємицєю гегелівської діалектики (і діалектики взагалі), яка привласнює все те значиме, ціннісне, що утримувалося в останній [6]. Х.Г. Гадамер, як представник сучасної філософської герменевтики, бачить у ній не тільки метод гуманітарних наук, а й спосіб тлумачення певної культурно-історичної ситуації й людського буття. Він наполягає на тому, що юридична герменевтика існувала віддавна, але вона не стільки мала науково-теоретичний характер, скільки відповідала і сприяла практичним діям науково освіченого судді [4]. Таким чином, розуміння й тлумачення текстів є не тільки науковим завданням, а й, безумовно, належить до всієї сукупності людського досвіду в цілому.

Раніше авторкою цієї публікації вже була зафіксована невіддільність нормативного поля від соціо-культурного простору [11, с. 207]. У такому контексті герменевтика застосовується до нормативного поля і як метод тлумачення відповідної культурно-історичної ситуації взагалі, і як розуміння й тлумачення чинних у соціумі норм. Отже, мета статті – розглянути розмаїтість можливостей герменевтики в застосуванні до нормативного поля.

Нормативне поле – це система дозволів та обмежень у соціальній реальності, що випливає з існування як юридичних норм, так і моральних принципів та моральних ідеалів. Нормативне поле розуміється як сукупність усіх різноманітних соціальних норм (правових, моральних, релігійних, локальних, корпоративних), що існують у взаємодії й утворюють ієрархічні структури [12].

Методами герменевтичного дослідження можуть виступати як лінійна, так і глибинна, просторова інтерпретації. Перша характерна для звичайних міркувань, друга (досить умовно) нагадує мотрійку, де змісти не заперечуються, а поглиблюються, надбудовуються один на одному. Цілком очевидно, що для нормативного поля варто використовувати саме другий метод інтерпретації. Використання лінійного, просторового методу розкриває конфліктуючі структури, а вирішити описаний конфлікт, як правило, не вбачається можливим у цій площині дослідження. Так, Н. Гудмен вважає, що кожен зміст має тимчасове значення і кожного разу визначається в конкретної історичної ситуації. Зрозуміти зміст – значить зрозуміти питання, на яке він відповідає [5]. При цьому підкреслюється, що розуміння є способом існування людини, тому що розкриває особі її власні можливості. Сутність герменевтики, за його переконанням, полягає у процесі перекладу змісту підлягаючому розумінню, на власну мову й завершується в цій живій мові. Однак практичні дослідження розкривають конфліктуючі системи: у них відбувається приписування різних змістів одному об'єктові. Оскільки лінійно розв'язати конфлікт неможливо, науковець веде мову про те, що одночасна наявність декількох конфліктуючих версій світу не скасовує й не зменшує їхнього одночасного істинного значення для різних концептуальних схем [5].

Отже, для методології Н. Гудмена характерно: (а) будь-який предмет категоризується з однаковим успіхом багатьма способами, які відрізняються в онтологічному змісті й виступають взаємно несумісними (онтологічний плюралізм); (б) через множинність версій світу в різних знакових системах даремно шукати повний опис дійсності (сутнісна незавершеність).

Для нормативного поля такий лінійний методологічний підхід до онтологічної, гносеологічної й аксіологічної інтерпретацій неприпустимий, тому що і правове, і моральне поля не тільки не припускають наявності декількох істин, а, навпаки, затверджують визнання однієї – єдиної істини. (До речі, питання про абсолютність або відносність істини в цьому контексті не порушується, тому що для обох точок зору в рамках зазначених полів існуватиме тільки одна істина). Глибинна інтерпретація дозволяє враховувати конфліктуючі структури як різні прояви одного феномена. Для конкретизації цієї думки використаємо приклад С.С. Хоружого [16, 17]: у філософії існують різні методологічні підходи до проблеми людського буття. "Людське буття не можна зрозуміти поза божевіллям", – переконує Ж. Лакан [9]. "Людське буття не можна зрозуміти поза обожненням", – стверджує православний світогляд. Як пов'язані між собою ці дві тези? На перший погляд, вони суперечать одна одній; однак С.С. Хоружий стверджує, що вони глибоко родинні. Обидва судження для збагнення людського буття відсилають думку до деяких феноменів, що лежать за межами, за обрієм звичайного людського існування й досвіду, і є для них граничними, рубіжними феноменами. Ця межа – антропологічна границя: кордон самого роду і способу існування людини, царина тих явищ, де починають мінятися самі визначальні ознаки. Філософ стверджує також, що підхід до розуміння людського буття, запропонований в обох тезах, виправданий і навіть традиційний, бо відповідає звичайній методиці тлумачення, формулювання шляхом відмінностей: визначити річ, явище – значить указати його межі або ж порівняти інші схожі речі, явища, ті, від яких вони відрізняються. Точно так, наприклад, у фізиці вчені лише тоді ідентифікували галузь звичайних макроскопічних явищ як класичне для неї, коли пізнали її межі, відкривши квантові явища.

А.І. Бродський наполягає на тому, що сучасна культурна ситуація характеризується появою в різних сферах діяльності (політиці, економіці, екології, інформатиці, генетиці, медицині та ін.) нових, невідомих попереднім поколінням моральних проблем, вирішення яких не можна досягнути шляхом дедуктивного виведення нових вимог зі старих моральних постулатів. На його думку, міжнародні конфлікти сьогодні все більше здобувають характеру міжцивілізаційних зіткнень, тобто протистояння різних ціннісних орієнтацій, у результаті чого виникає потреба в розробці таких цінностей і норм, що були б прийнятні представникам різних культурних традицій [2, с. 3].

У сучасному нормативному полі спостерігаються тенденції розширення кола допустимості норм: раніше неприйнятні норми сьогодні популяризуються як цілком припустимі [10]. Ситуація постійного збільшення обсягу моральних альтернатив, стирання загальнозначущих авторитетів призводить до ускладнення морального вибору, що з новою силою актуалізує питання тлумачення моральних норм.

Філософи неодноразово приходили до висновку, що раціональне обґрунтування моралі, в принципі, неможливо та й не потрібно. У ХХ ст. таких висновків дійшли представники як логічного позитивізму (Р. Карнап, А. Дж. Айер, Ч. Стивенсон), так і екзистенціальної філософії (Ж.-П. Сартр, А. Камю). Однак така позиція, на думку А.І. Бродського викликає апологію "стихійної моральності", яка, безумовно, поєднує індивіда зі звичаями того середовища, у якому він живе, і позначає відмову від свідомої нормотворчості, без якої ніякий гуманітарний прогрес неможливий [2, с. 5].

Дійсно, одні філософи вважають, що раціонально пояснити мораль неможливо, інші дотримуються якої-небудь уже сформованої форми обґрунтування: релігійної, утилітаристської, інтуїтивістської тощо. У вітчизняній філософії Х1Х-ХХ століть використовуються наступні методи тлумачення моралі:

(1) доксологічний, заснований на думках або вірі;

(2) епістемологічний, заснований на знанні;

(3) епстемологічні методи, у свою чергу, підрозділяються на

(а) пояснюючі (що зводять обґрунтування моралі до її соціального, психологічного або біологічного тлумачення),

(б) прогнозуючи (які ототожнюють моральний ідеал з ідеальним передбаченням майбутнього),

(в) ідеологічні (що припускають в основі моральності якісь загальні регулятивні ідеї),

(г) герменевтичні (які ототожнюють пізнання сущого з його ціннісно-змістовною інтерпретацією),

(д) інтуїтивістські (що розглядають світ цінностей як особливу площину, відмінну від усього сущого, від реальності, пізнаваною інтуїцією, містичним досвідом тощо),

(е) аксіоматичні (які виходять із самоочевидності вихідних етичних постулатів).

У сучасних формах правової свідомості знаходять своє місце різні міфологічні, релігійні й філософські погляди на навколишній світ, що дозволяє гранично різноманітити інтерпретацію. Багато чого залежить від інтерпретатора, тому що його світогляд оцінює й пояснює норму поведінки. Цей суб'єкт стає головним пунктом герменевтики, що визначає зміст норми. В. Корнєєв вважає, що інтерпретатор, який виконує роботу з усвідомленням норми в її контекстуальних особливостях, а також історичного розриву й тимчасових рамок, є насправді суб'єктом нормативного поля. Трактування є нічим іншим, стверджує філософ, як створенням конкретного нормативного поля; і якщо людина знаходиться в ньому, то вона стає інтерпретатором уже в силу факту свого існування [7, с. 125]. Складно сприйняти точку зору В. Корнєєва цілком, тому що суб'єкт-інтерпретатор може стати суб'єктом нормативного поля тільки за умови, якщо така його діяльність сполучатиметься з практичною й розумовою, що враховує визнання цінностей, прийнятих при інтерпретації.

Згідно з П. Рикером проблема суб'єкта виникає, коли ми визнаємо, що є ідентичність [15, с. 28]. Виходить, перша антропологічна підстава суб'єкта моралі – суб'єкт висловлення. Другий прояв цієї ідентичності – здатність визнати самого себе як того, хто зробив свої дії, тобто вважати себе відповідальним за наслідки своїх вчинків. "Нести відповідальність" у такому контексті означає, за В. Корнєєвим, виступати суб'єктом інтерпретації. Усвідомлення себе тут виступає синонімом інтерпретації [8, с. 160].

Г.Х. Фон Вригт наводить приклад, як світогляд суб'єкта інтерпретації впливає на результат [3, с. 25]. Прихильники і супротивники ідеї про те, що дії мають причини, будуть, очевидно, пов'язувати поняття причини й дії з іншими поняттями різними способами. Один підкреслюватиме саме ті розходження, які інший прагнутиме затушувати. Імовірно, каузаліст пов'яже інтенції й мотиви з причинами, дії – з подіями. Акціоніст згрупує поняття по-іншому: мотиви – з діями, події – з причинами й між цими групами бачитиме досить глибокі розходження. Перший, очевидно, не заперечить того, що вирішальна роль у формуванні поняття причини належить експерименту, або принаймні не погодиться з думкою, що, оскільки експеримент – це вид дії, то поняття дії більш фундаментально, ніж поняття причинності. Іншими словами, каузаліст і акціоніст зовсім по-різному "плетуть нитки" концептуального каркасу, крізь який вони дивляться на світ; отже, вони бачать світ кожен по-своєму. В історичній перспективі їхнє бачення світу можна пов'язати з різними традиціями в мисленні.

У той же час, життя будь-якого народу, людського співтовариства, спільноти ґрунтується на єдності світогляду, який визначає моральні, етичні й релігійно-моральні норми поведінки. Життя особисте й сімейне, суспільне й державне однаковою мірою залежать від того, що визнається людьми припустимим, а що ні, що вважається за благо, а що за зло, який зміст покладається в людське буття і яка його вища, вічна, неминуча мета. У цьому змісті вирішального значення здобуває тлумачення й інтерпретація нормативного поля в масовій свідомості. Для останньої, в принципі байдуже яке – наукове, міфологічне чи релігійне – пояснення виробляється; головне – сам факт наявності останнього. Наукове визначення у широкому змісті є каузальним: воно полягає в підведенні індивідуальних випадків під гіпотетичні загальні закони природи, включаючи природу людини. Фіналістичне пояснення, тобто спроби трактувати факти в термінах намірів, цілей, прагнень, або відкидаються як ненаукові, або ж робиться спроба показати, що їх можна перетворити в каузальні, якщо належним чином „очистити” від "анімістичних" і "віталістичних" елементів. За цих умов головними відмінними рисами філософсько-правової герменевтики в додатку до нормативного поля можна назвати:

а) структурованість: наявність різних рівнів аналізу;

б) онтологічна цілісність: людина, як система розглядається як єдине ціле;

в) динамізм (процесуальність): суб'єкт інтерпретації даний, а не заданий, тобто він повинен досягти свого буттєвого призначення як особистість;

г) метафізична воля: людина має вибір прийняти або відкинути, виконувати або не виконувати буттєве призначення;

д) відкритість у мета-антропологічному горизонті: виконання буттєвого призначення тягне за собою онтологічну трансформацію.

Підведемо підсумки:

(а) філософія права дозволяє вибірково використовувати методи герменевтики, підбираючи адекватні для конкретного завдання;

(б) для нормативного поля як складної ієрархізованої системи доцільно використовувати просторові, глибинні методи, а не лінійну інтерпретацію;

(в) суб'єкт інтерпретації стає головним пунктом герменевтики, однак не слід надмірно перебільшувати його роль як індивідуума, а варто акцентувати увага на особистості як носієві світоглядних уявлень;

(г) єдність світогляду для масової свідомості – важливий аспект існування нормативного поля.

Список літератури: 1. Абдуллин А.Р. Философская герменевтика: исходные принципы и онтологические основания: Препринт. – Уфа: Изд-во Башкир. ун-та. – 2000. – 60 с. 2. Бродский А. И. Обоснование морали в русской философии Х1Х–ХХ веков (Логико-эпистемологические аспекты): Автореф. дис. ... д-ра филос. наук. – С.-Пб., 2000 – 39 с. 3. Вригт Г.Х. фон Логико-философские исследования: Избр. тр.: Пер. с нем. – М.: Прогресс, 1986. – 600 с. 4. Гадамер Х.Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. – М.: Прогресс, 1988. – 704 с. 5. Гудмен Н. Способы создания миров / Пер. с англ. М.В. Лебедева – М.: Изд-во "Идея-пресс" – "Праксис", 2001. – 356 с. 6. Ильенков Э.В. Искусство и коммунистический идеал. – М.: Искусство, 1984, 252 с. 7. Корнеев В. Юридическая норма и некоторые проблемы юридической герменевтики // Сб. науч. тр. – Вып.6. – Ч. 1: Гуманитарные науки. – Сургут: Изд-во Сургут. ун-та. – 2000. – С. 122-127. 8. Корнеев В. Субъект интерпретации юридической нормы в социокультурном контексте // Северный регион: наука, образование, культура: Сб. науч. тр. – 2001, – №1 (3). – С. 159-166. 9. Лакан Ж. Функция и поле языка и речи в психоанализе. – М.: Наука, 1995. – 125 с. 10. Невельська-Гордєєва О.П. Природа відчуження в нормативному полі // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я.Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України. – 2006. – Вип. 78. – у друці. 11. Невельская-Гордеева Е.П. Нормативное поле в контексте современной культуры // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я.Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2005. – Вип. 72. – С.201-208. 12. Невельская-Гордеева Е.П. Социальная норма: логика и онтология // Вестн. СевГТУ.: Философия: Сб. науч. тр. / Отв. ред. М.С.Колосов. – Севастополь: Севаст. гос. тех. ун-т, 2001. – С. 179-187. 13. Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика: Моск. лекции и интервью: Пер. с фр. – М.: Изд-во "КАМI". – 1995. – 182 с. 14. Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике: Пер. с фр. – М.: Медиум. – 1995. – 102 с. 15. Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права. // Вопр. философии. – 1996. – № 4. – С. 26-32. 16. Хоружий С.С. Дискурсы внутреннего и внешнего в практиках себя: Докл. на симпоз. "Религиозный опыт: внутренняя жизнь и внешние формы" (Иерусалим, июнь 2001) // Моск. психотерапевт. журн. – 2003. – № 3. – С. 5-25. 17. Хоружий С.С. К феноменологии аскезы. – М.: Смысл, 1998. – 405 с.

Надійшла до редакції 08.12.2005 р.

ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО

УДК 341.225:629.5.066.345 О.Ю. Чирик, начальник

відділення ВПРФО УМВС

Управління Харківської області

ПОНЯТТЯ І ЗМІСТ АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО

СТАТУСУ ІНОЗЕМНИХ ГРОМАДЯН В УКРАЇНІ

Проблему правового становища особистості в державі з позиції соціально-політичного розвитку суспільства не можна зводити лише до проблеми громадянства. Як доречно зазначає Б.С. Ебзєєв, поняття “особистість” – багатоманітне, узагальнююче, яке підкреслює наявність відповідного зв’язку між людиною і державою [2, с. 45]. Відносно належності до конкретної держави особистість може виступати в одному із трьох правових (громадянських) станів: вітчизняні громадяни – у стані громадянства, іноземні громадяни – так званого іноземства, особи без громадянства – безгромадянства [1, с. 162]. Кожен із них тягне за собою відповідний правовий статус особистості, який завжди виступає в одному із трьох видів: правовий статус громадянина, правовий статус іноземного громадянина, правовий статус особи без громадянства.

Відразу ж відзначимо, що питання правового статусу іноземних громадян в Україні вже були предметом дослідження багатьох учених, зокрема О.М. Бандурки, І.П. Голосніченка, Є.В. Додіна, А.Т. Комзюка, О.І. Остапенка та ін. Однак, приймаючи до уваги складність досліджуваної проблеми, демократизацію імміграційних відносин, можемо стверджувати, що вона ще залишається вельми актуальною.

Розвиток міжнародних відносин України з іншими країнами в різних сферах життя потягнув за собою значне збільшення чисельності іноземних громадян, які приїздять у країну. У зв’язку з цим держава повинна вирішити питання правового регулювання їх статусу, а також осіб без громадянства. Від того, яким він буде, багато в чому залежить авторитет України та її місце в міжнародній спільноті держав.

Як показує практика, правові зв’язки іноземних громадян та осіб без громадянства під час їх перебування в Україні досить багаточисельні й різнобічні. Значну групу становлять правовідносини за участю іноземних громадян та осіб без громадянства у сфері дії адміністративного права, в галузі державного управління. Саме в цій царині права і свободи іноземних громадян та осіб без громадянства суттєво обмежені, детально регламентовано порядок їх реалізації, встановлена значна кількість зобов’язань, застосовуються різні заходи відповідальності. Окрім цього, участь іноземних громадян та осіб без громадянства в адміністративних правовідносинах виступає провісником виникнення всіх інших видів правовідносин.

Щоб стати учасником адміністративних правовідносин, іноземні громадяни й особи без громадянства повинні володіти адміністративно-правовим статусом. Він є одним з основних засобів впливу адміністративного права на суспільні відносини і стосовно до індивідуальних суб’єктів становить собою врегульоване нормами адміністративного права правове становище особистості в її відносинах з представниками виконавчої влади.

Необхідно зазначити, що правовий статус іноземних громадян та осіб без громадянства різниться, наприклад, у питаннях дипломатичного захисту. Разом з тим у більшості випадків іноземні громадяни й особи без громадянства в сенсі права для держави однакові, що підтверджується законодавчою і правозастосовчою практикою. Ось чому достатньо прийнятним і обґрунтованим є застосування узагальнюючого терміна “іноземець” у наукових роботах теоретичного характеру як термінологічного прийому, який дозволяє охопити цілісне специфічне явище – участь у правовідносинах на території держави осіб, які не є громадянами України. У тих же випадках, коли для осіб без громадянства встановлені спеціальні права, це повинно обговорюватись.

Щодо питання про склад елементів правового статусу іноземців в юридичній літературі викладено різні погляди. Науковці ще не дійшли єдиної думки про можливість включення до нього тих чи інших елементів, внаслідок чого різними правниками пропонуються конструкції, що включають від 2-х до 5-ти елементів, таких як права й обов’язки, відповідальність, гарантії, дієздатність, громадянство тощо [3, с. 82].

На наш погляд, адміністративно-правовий статус становить собою сукупність їх прав та обов’язків, закріплених нормами адміністративного права й гарантованих державою. Що ж стосується змісту адміністративно-правового статусу іноземців, то в структурному плані він представлений правами, обов’язками й гарантіями їх реалізації.

Адміністративні права й обов’язки посідають центральне місце в адміністративно-правовому статусі іноземців. Останні наділені значним числом прав та обов’язків у сфері дії норм адміністративного права, які можуть бути класифіковані за тими ж підставами, що й права й обов’язки громадян України. У той же час визначальною є класифікація з урахуванням ступеня поширення прав та обов’язків на учасників адміністративних правовідносин. За цією підставою адміністративні права й обов’язки іноземців можна умовно поділити на дві групи: а) права й обов’язки, загальні і для іноземців, і для громадян України; б) права й обов’язки, які встановлені тільки для іноземців.

Права й обов’язки повинні бути гарантовані державою, яка їх прийняла, що підтверджується чинним законодавством. Тільки в такому разі декларування прав та обов’язків іноземців формуватиме потенційний статус, а гарантованість свідчить про те, що держава приймає на себе відповідні зобов’язання по забезпеченню задекларованого і дає можливість реального використання іноземцями наданих їм прав і виконання покладених на них обов’язків.

Такі явища правової дійсності, як громадянство, правоздатність, дієздатність, не будучи у певному смислі елементами адміністративно-правового статусу іноземців, учиняють важливий, а іноді навіть вирішальний вплив на регулювання й реалізацію останнього.

Громадянство іноземної держави слід розглядати як підставу й умовне офіційне визнання особи іноземним громадянином або особою без громадянства; отже, повторимося, воно є першопричиною виникнення відповідного статусу. Окрім цього громадянство суттєво впливає на практичний зміст і реалізацію адміністративно-правового статусу іноземців.

Правоздатність і дієздатність – необхідні юридичні властивості кожного індивідуального суб’єкта адміністративного права, які зумовлюють володіння адміністративними правами й обов’язками. Стосовно питання про момент виникнення адміністративної правоздатності іноземців зазначимо, що іноземець, звернувшись у посольство чи консульство України із заявою про видачу візи на в’їзд, уже вступає в адміністративні правовідносини з українською владою. Саме з цього моменту він і набуває адміністративної правоздатності, яка збільшується після отримання ним візи і стає повною з моменту прибуття в Україну.

Будучи, в принципі, рівною, адміністративна правоздатність іноземців різна і залежить від низки чинників, наприклад від того, перебуває іноземець в Україні тимчасово чи постійно в ній проживає. Адміністративна правоздатність іноземців у порівнянні з правоздатністю українських громадян має обмежений характер. Так, іноземцям не надаються деякі права, на них не покладаються деякі обов’язки, але окремі з них характерні тільки для іноземців.

Під адміністративною дієздатністю іноземців вбачається їх спроможність своїми діями набувати і здійснювати права, виконувати обов’язки, передбачені адміністративно-правовими нормами й відповідно до них нести відповідальність за правопорушення. Виникає вона по-різному, залежно від того, які права намагаються здійснити іноземці або які обов’язки вони повинні виконати.

Слід підкреслити, що поняття “адміністративна правоздатність іноземців” і “адміністративна дієздатність іноземців” використовуються лише в науковій і навчальній юридичній літературі. В адміністративному ж законодавстві не тільки немає норм, що визначають зміст правоздатності й дієздатності іноземців (як і українських громадян), а навіть не вживаються ці терміни. Виходячи із того факту, що іноземці є суб’єктами адміністративного права, у цій галузі вони не можуть не володіти загальними юридичними рисами суб’єктів права – правоздатністю і дієздатністю, що знаходить цьому підтвердження в чинному законодавстві. З огляду на подальше поглиблення й розширення людського виміру суспільних відносин, у тому числі й в адміністративному праві, слід ввести в обіг у відповідне законодавство терміни “правоздатність” і “дієздатність” і розкрити їх зміст щодо іноземців.

Розглянемо адміністративну відповідальність іноземців як можливий структурний компонент їх адміністративно-правового статусу. Зазначимо, що відповідальність є елементом, вторинним стосовно обов’язків, оскільки без останніх нема й відповідальності. В українському адміністративному законодавстві, яке належить до сфери, яка зачіпає адміністративну відповідальність іноземців перед державою, не існує різниці між українськими громадянами й іноземцями. Держава ставить їх перед необхідністю дотримуватися встановленого нею публічного порядку. Адміністративні закони та інші подібні правила поведінки для них існують нарівні з громадянами України, підкорюючи їм іноземців так само, як і власних громадян. Але слід зауважити, що повної рівності у відповідальності іноземців і українських громадян немає. По-перше, тому що суб’єктом відповідальності за деякі адміністративні правопорушення можуть бути тільки іноземці або лише українські громадяни, а по-друге, тому що деякі санкції можуть бути застосовані виключно до іноземців.

Принципи юридичного становища іноземців забезпечують дії всіх елементів адміністративно-правового статусу і становлять підґрунтя системи правового регулювання відносин за участю іноземців. Залежно від ступеня персоніфікації треба розрізняти три види адміністративно-правового статусу іноземців: загальний, спеціальний та індивідуальний.

Загальний характеризує їх адміністративно-правове становище в Україні в цілому. Він є визначальним щодо спеціального й індивідуального статусів. Правова регламентація загального статусу іноземців здійснюється національним законодавством України. Велику роль у формуванні цього статусу відіграють органи виконавчої влади.

Спеціальний адміністративно-правовий статус визначає адміністративно-правовий стан іноземців з урахуванням їх належності до тієї чи іншої категорії. Тут не відбувається змін у правовому регулюванні, оскільки встановлений загальний адміністративно-правовий статус є домінантним. Саме тут проявляються особливості правової регламентації конкретних груп іноземців, яка виражається в доповнюючих (спеціальних) нормах. Значну роль у встановленні цього статусу відіграють міжнародні договори, тому його правове регулювання здійснюється не тільки нормами національного законодавства, а й нормами міжнародних договорів.

Індивідуальний адміністративно-правовий статус іноземців визначається на основі адміністративно-правового становища іноземця як індивіда й відбиває ті особливості, які характеризують цей стан. Даний статус включає в себе права й обов’язки іноземців у цілому, ті з них, що характерні для певної їх категорії, а також індивідуально визначені права й обов’язки, що виникають в окремого іноземця в результаті вступу в певні правовідносини. При цьому в механізмі правового регулювання беруть участь норми національного законодавства України, норми окремих міжнародних договорів і норми національного законодавства держави, до громадянства якої належить іноземець.

Таким чином, адміністративно-правовий статус іноземців є передумовою виникнення всіх інших правовідносин за участю іноземних громадян та осіб без громадянства в державі перебування й безпосередньо входить у будь-який із правових статусів як його складник.

Насамкінець зазначимо, що створення сучасної міграційної системи незалежної України вимагає проведення значних організаційно-правових заходів, спрямованих на те, щоб перетворити її з інструменту тоталітарної держави в засіб здійснення політики правової, демократичної і соціальної держави, яка забезпечує в першу чергу права й інтереси громадян і людей. Процес цей досить складний, він вимагає наукового осмислення ролі та значення паспортно-реєстраційної системи в умовах створення суверенної держави, тим більше, що в перебігу цього процесу вже було припущено значних помилок і недоречностей. Це зобов’язує передусім МВС України здійснити певну ревізію всіх відомих нормативних актів з метою усунення неточностей, розбіжностей, подвійного тлумачення норм законодавства про іноземних громадян, максимально наблизити їх до міжнародних стандартів і визнаної у світі провідної практики роботи органів міграційної й паспортно-реєстраційної служб.

Список літератури: 1. Витрук Н.В. Основы правового положения личности в социалистическом обществе. – М.: Политиздат, 1972. – 246 с. 2. Эбзеев Б.С. Конституционные свободы личности в СССР. – Саратов: Сарат. юрид. ин-т., 1982. – 170 с. 3. Яворський В.Д. Конституційно-правові основи правового статусу людини і громадянина // Основи держави і права: Навч. посіб. / За ред. В.В. Комарова. Х.: Нац. юрид. акад. України, 2001. – 80 с.

Надійшла до редакції 09.11.2005 р.

УДК 342.25 Л.В. Челомбітько, старший викладач

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ГЛАСНІСТЬ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ В США:

ПРАВОВА ОСНОВА Й ОРГАНІЗАЦІЙНІ ФОРМИ РЕАЛІЗАЦІЇ

Одним з пріоритетних напрямків удосконалення місцевого самоврядування в Україні, розкриття його демократичного потенціалу є забезпечення дедалі більшої гласності на муніципальному рівні, посилення інформаційних зв’язків між органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами та членами територіальних громад, громадськими формуваннями, активне залучення ще більш широких кіл громадськості до вирішення питань місцевого значення. За даних умов суттєвого значення набуває раціональне використання позитивного зарубіжного досвіду, накопиченого у справі розвитку гласності в діяльності органів муніципальної влади. Серед провідних країн західної демократії в даному аспекті особливої уваги заслуговує досвід муніципального управління США, оскільки, як справедливо зауважував Г.В. Барабашов, “муніципальні установи в північноамериканських колоніях британської корони були тим зерном, з якого виростала державність штатів” [1, с. 21].

На жаль, система місцевого самоврядування США досі не стала предметом самостійного дисертаційного дослідження для вітчизняних науковців. У радянській юридичній літературі деякі аспекти правового статусу й організації діяльності місцевого управління в США розглядалися в роботах Г.В. Барабашова, А.А. Мішина [Див.: 2; 6, с. 56-64], а на пострадянському просторі ці проблеми у порівняльно-правовому аспекті аналізували В.Б. Євдокимов і Я.Ю. Старцев, М.П. Ковальова, Н.В. Мішина, В.О. Ріяка, А.І. Черкасов [Див.: 4; 5; 7; 10; 13] та інші дослідники. При цьому всі згадані правники якщо й торкалися у своїх працях проблем гласності, то лише побіжно. Тому метою даної роботи є з’ясування здобутків американської політико-правової практики щодо забезпечення гласності місцевого самоврядування й можливостей для запозичення цього досвіду для України.

Приступаючи до розгляду конкретних форм і методів забезпечення гласності в системі місцевого самоврядування США, слід відзначити, що воно на відміну від України, має тривалу історію, міцні політико-правові традиції й відіграє значну роль у суспільно-політичному житті країни. У США на службі в органах місцевого самоврядування зайнято понад 55% усіх працівників управлінського апарату, на муніципальні бюджети припадає близько 40% бюджетних коштів держави. Чинне законодавство й судова практика США враховують ці обставини й стоять на сторожі інтересів територіальних громад, зокрема, їхнього права бути обізнаними про стан справ на муніципальному рівні й брати участь в управлінні публічними справами.

Гласність у США має міцну нормативно-правову основу. З утворенням єдиної держави і прийняттям Конституції (1787 р.) та Білля про права (1791 р.), який сформулював принцип остаточної компетенції штатів, питання організації місцевого самоврядування опинилися у віданні суб’єктів федерації. Відповідно, найбільший обсяг правового регулювання місцевого самоврядування припадає на штати. До джерел муніципального права США належать конституції штатів, акти їхніх легіслатур (насамперед муніципальні кодекси, прийняті в багатьох штатах), акти виконавчої влади штату (губернаторів, департаментів, інших відомств), які приймаються в порядку делегованого законодавства й присвячені різним сферам управління. Усі згадані документи мають загальний характер і стосуються гласності тільки побіжно, закріплюючи лише окремі аспекти реалізації цього принципу в політико-правовій практиці штатів та муніципальних утворень: декларується право на свободу слова, інформацію, відкритість засідань представницьких установ та виконавчих органів тощо.

Поряд із нормативними актами загального характеру в штатах діє доволі розгалужене законодавство щодо обігу інформації, у тому числі й таке, що безпосередньо стосується гласності в діяльності органів місцевого самоврядування. В основі американського законодавства щодо гласності в роботі публічної адміністрації лежать два фундаментальних принципи: свобода інформації та правління „при сонячному світлі”. Обидва принципи були викристалізовані політико-правовою теорією й практикою США у 60-70-ті роки ХХ ст. у відповідь на виклики демократизації та інформатизації суспільного життя.

У 1967 р. Конгрес США прийняв Федеральний закон про свободу інформації (FOIA), який установив досить суворі вимоги, згідно з якими офіційна інформація має бути доступною для суспільства і для громадського контролю. Цей закон не поширюється на органи виконавчої влади штатів і місцевого самоврядування, відкритість яких регулюється законами штатів. Однак фактично він визначив загальнодержавні стандарти доступу до урядової інформації, яким прагнуть відповідати органи публічної влади всіх рівнів, у тому числі й органи місцевого самоврядування. Це є нормою, правилом, яке застосовується „за мовчазною згодою” суспільства й підкріплюється багатою судовою практикою.

FOIA передбачає дев’ять винятків з правил щодо обов’язкового надання інформації: 1) про національну безпеку; 2) про внутрішні правила й розпорядки, що стосуються тільки службовців даної державної установи; 3) розголошення якої порушує недоторканність приватного життя; 4) що становить собою комерційну таємницю; 5) офіційного характеру, яку виконавча влада вправі не розкривати і розголошення якої ускладнило б щирі внутрішні наради й консультації; 6) розголошення якої заборонено іншими законами; 7) розголошення якої порушувало б хід кримінального розслідування чи звинувачення; 8) про стан фінансових установ; 9) геологічного й геофізичного характеру [Див.: 18]. Ці винятки, єдино припустимі за законом, безпосередньо призначені для вироблення конкретних стандартів, відповідно до яких має визначатися, чи підлягають певні матеріали оприлюдненню. Потерпілим громадянам, які отримали відмову установи на запит про надання матеріалів на підставі одного з цих винятків, було надано право на оперативний судовий захист свого права на неї. Якщо суд приходить до висновку про необґрунтованість чи незаконність утаємничення матеріалів, він видає припис про їх надання і може накласти штраф на відповідний державний орган.

Додатком до федерального закону FOIA служать закони про свободу інформації, прийняті в різних штатах. Усі американські штати мають власні закони, призначені для надання громадянам доступу до матеріалів, які є в розпорядженні органів влади штату (states government) чи органів місцевого управління (local government) та самоврядування (self-government). При цьому вся інформація, що перебуває в розпорядженні органів публічної влади всіх рівнів – від федерального до місцевого, називається урядовою (governmental information).

Закони кожного штату досить схожі. Переважна більшість їх точно дотримуються єдиного взірця – федерального закону FOIA, передбачаючи широкі можливості доступу до урядових матеріалів і вказуючи надалі перелік винятків. Проте вони мають і певні відмінності. Так, за законами деяких штатів бажаючі отримати доступ до урядової інформації повинні довести, що мають “законний” інтерес в її отриманні, а в деяких штатах інформація не надається в тих випадках, якщо інтерес має комерційний характер. Таке обмеження покладає важкий тягар на бажаючих отримати інформацію й встановлює перепони для преси й усіх бажаючих передрукувати її. За законодавством деяких штатів існують обмеження правомірного доступу до видів інформації, які розкривають механізми роботи уряду, а також які становлять комерційну таємницю [12].

Темою тривалих дискусій у даному аспекті є проблема видатків на виконання інформаційних запитів. Частина витрат на запит у межах FOIA, як правило, покладається на ініціатора запиту (наприклад, розмір оплати за такі роботи, як пошук матеріалів і виготовлення фотокопій) і встановлюється заздалегідь в єдиних прейскурантах, які складаються відповідними урядовими установами. Водночас більша частина побічних витрат на додержання FOIA (так звані “накладні видатки на відкритість”) напряму відносять на рахунок даної урядової установи як частина кошторису поточних витрат.

Суттєві зміни в культурі відносин між муніципальною владою і громадськістю в США відбулися із запровадженням нових комп’ютерних технологій в 90-х роках ХХ ст. Надання доступу до урядових матеріалів у режимі он-лайн дедалі частіше сприймається як один з основних обов’язків демократичного уряду. Таким чином, у наш час американські громадяни розраховують не просто на свободу інформації, а й на її свободу в режимі он-лайн. Усе більш глибоке осмислення цієї обставини знайшло відбиття в американському федеральному законодавстві з прийняттям у 1996 р. Закону про свободу електронної інформації, який чітко визначив, що термін “публічні матеріали” включає й ті з них, які зберігаються в електронному вигляді, і зобов’язав федеральні органи дозволити електронний доступ до них. У подальшому аналогічне законодавство було прийняте й на рівні всіх штатів.

З формуванням Інтернету, який багато в чому став частиною масової культури американців, коли практично всі організації приватного сектора економіки інтенсивно створюють свої веб-сторінки, що містять важливу інформацію й надають можливості інтерактивного спілкування, органи місцевого самоврядування змушені конкурувати на ринку електронних послуг і ставати „дружелюбними до Інтернету”. Вони дедалі активніше поповнюють свої бази даних в Інтернеті, розміщуючи в мережі матеріали щодо своєї діяльності, тексти прийнятих актів, до яких може отримати доступ будь-який громадянин, що має комп’ютер і модем. За результатами дослідження, проведеного у 2001 р. Міжнародною асоціацією міського й регіонального управління (ICMA – International City/County Management Association), майже 95% органів місцевого самоврядування в США мають чи збираються найближчим часом створити власні сайти. Однак із тих органів місцевого самоврядування, які на сьогодні вже вийшли в он-лайн, тільки деякі надають громадянам можливість сплачувати через Інтернет штрафи (4,4% від загальної кількості), податки (9,2%) та рахунки за комунальні послуги (3,4%). Треба сказати, що незважаючи на такі низькі показники, понад 90% опитаних представників місцевої влади заявили, що планують організувати оплату даних послуг в режимі он-лайн [8].

Відкритість і прозорість уряду стосуються не тільки їх матеріалів і даних, а й самого процесу прийняття рішень. У США існує глибоко вкорінена традиція, частково захищена самою Конституцією, згідно з якою громадськості гарантується отримання доступу на засідання судових і законодавчих органів. За останній час ця традиція була доповнена прийняттям федеральних законів і законів штатів, відомих у суспільстві під назвою “sunshine laws” (дослівний переклад – “закони про сонячне світло”), які гарантують громадськості доступ до інформації про засідання органів виконавчої влади й органів місцевого самоврядування.

Що стосується представницьких органів, то в США існує давня традиція проведення ними відкритих засідань. У цілому це правило не закріплено ні у федеральній Конституції, ні в конституціях штатів. У той же час за конституційним звичаєм більшість засідань Конгресу США, законодавчих органів штатів та представницьких органів місцевого самоврядування відкриті для публіки. Нещодавно ці засідання почали регулярно транслюватися й по телебаченню.

Розуміючи, що засідання федеральних і місцевих агентств доволі часто є важливішими для адміністративного управління суспільними справами, ніж засідання самих представницьких органів, федеральний уряд, а також низка урядів штатів прийняли закони про проведення відкритих засідань, які в Америці отримали цю ж назву – “sunshine laws”. Закон про проведення відкритих засідань, що називається “Government in the Sunshine Act”, було прийнято Конгресом у 1976 р. Відповідно до його вимог засідання федеральних агентств (органів виконавчої влади) мають бути відкриті для публіки. Згідно із суворими і всеохоплюючими формулюваннями цього закону офіційні особи не мають права спільно розглядати справи агентства чи приймати по них рішення в будь-якій формі, крім як на відкритих засіданнях, а будь-яка частина кожного засідання має проходити відкрито для спостереження з боку громадськості.

Ці законодавчі положення були на практиці розширені за рахунок телебачення. Місцеві кабельні мережі по всій території США зазвичай виділяють один чи два канали, цілком присвячені трансляції засідань місцевих органів влади, у тому числі засідань таких установ, як міські чи окружні органи місцевого самоврядування, шкільні ради чи ради з питань зонування тощо [11].

Видатки на телекомунікації властей штатів і місцевого самоврядування постійно зростають і протягом найближчих 5-ти років зростуть ще на 70% – з 9,6 млрд. дол. у 2005 р. до 16,4 млрд. дол. у 2010 р. (згідно з прогнозом дослідницької компанії Input). Як стверджується в доповіді компанії “State & Local Telecommunications TargetView”, основним стимулом такого зростання стане необхідність створення взаємосумісних комунікаційних мереж між різними рівнями державного управління, зокрема, у сфері внутрішньої безпеки: штати й місцеве самоврядування США потратять 16,4 млрд. дол. на телекомунікації у 2010 р. [9]. Очікується, що центральний уряд спрямує значні інвестиції в розвиток Homeland Security Data Network – централізованої телекомунікаційної мережі для обміну інформацією між правоохоронними органами федерального рівня, рівня штатів і місцевого самоврядування. Очевидно, що для створення такої мережі знадобляться істотні капіталовкладення штатів і місцевих властей.

Особливу роль у забезпеченні гласності на муніципальному рівні відіграють хартії місцевого самоврядування (Home Rule Charter), які не повинні суперечити федеральним Конституції й законодавству, а також конституції й законам відповідного штату. Як правило, така хартія приймається на місцевому референдумі. Зміст її поряд з іншим включає (а) питання організації влади в певній територіальній одиниці, (б) порядок формування й діяльності органів місцевого самоврядування та їхнього апарату, (в) статус радника (депутата), (г) порядок здійснення громадянської ініціативи й референдуму. У цих документах принцип гласності отримує подальшого розвитку стосовно конкретних муніципальних органів графства, міста чи тауншипу.

Слід мати на увазі, що для американської історії муніципального управління є характерним широке залучення місцевих жителів до вирішення питань місцевого значення і високий ступінь гласності в діяльності муніципальних установ. Однією з головних форм безпосередньої демократії в США традиційно були міські збори, коли всі члени громади збиралися разом, щоб обговорити і прийняти рішення щодо спільних проблем [17]. Добровільна громадянська участь і сьогодні продовжує бути однією з ключових ідей американського суспільства. Деякі історики висувають припущення, що американці завжди хотіли брати участь у прийнятті рішень, які зачіпають їх інтереси. Зокрема, Ф. Джексон у 1962 р. [16] і Р. Біллінгтон у 1974 р. [14] доводили, що свобода і право приймати рішення на зорі становлення Сполучених Штатів були рушійною силою демократичного руху “знизу”. На думку переважної більшості американських фахівців, однією з необхідних передумов для громадянської участі в місцевому самоврядуванні є забезпечення громадян кращими знаннями проблем і можливостей їхнього вирішення [17].

Традиційна концепція діяльності апарату муніципального управління діяла за принципом “торговельного автомата” (ця метафора, до речі, була введена Р. Коулом, колишнім мером міста Пасадени, штат Каліфорнія), тобто апарат виступав як постачальник управлінських послуг. Відомий американський фахівець у галузі муніципального права Ф. Бенест таким чином описує цю модель: “Торговельний автомат – це щось таємниче: люди точно не знають, як він працює. Вони кидають у нього 25 центів податків і чекають, що він надасть їм послуг рівно на 25 центів. Коли ж машина не працює так, як очікувалося, вони буцають її ногою” [3]. Нині ж представники муніципальної влади змушені радикально змінювати свої підходи. Справа в тому, що сама модель “торговельного автомата” підриває довіру людей до влади та їхню лояльність. Місцева влада стає всього лише одним з постачальників послуг серед багатьох інших. Більше того, “торговельний автомат” заохочує пасивність місцевих жителів, перетворює їх на простих споживачів; він розрахований на моделі дефіциту, коли місцеві влади встановлюють, що не так у громаді, в чому люди відчувають нестачу, і тільки тоді реагують.

Деякі дослідники наголошують на тому, що місцеве самоврядування в США сьогодні переживає глибоку кризу, однією з рис якої є відчуження місцевих жителів від участі у вирішенні питань місцевого значення. Яскравим прикладом відсутності заінтересованості серед населення діяльністю органів місцевого самоврядування є результати виборчої кампанії на муніципальних виборах 1995 р. У штаті Айова на цих виборах в 131 місті не зареєструвалося жодного кандидата на посаду мера, ніхто не захотів висувати свою кандидатуру до 81 міської ради [3]. Утративши монополію на надання послуг населенню, місцеві органи влади змушені конкурувати на ринку, намагаючись залучити й утримати місцевих жителів, підприємців, туристів, покупців, діячів мистецтва тощо. Тепер місцеві влади постійно повинні боротися (у прямому сенсі слова) за уми й серця своїх жителів.

Означені вище чинники змусили муніципальних службовців і науковців-юристів замислитися над новою парадигмою місцевого самоврядування. На заміну ідеї “торговельного автомата” пропонується модель так званого “підйому сараю” (метафора, запропонована американським політологом Д. Кермісом), яка передбачає зовсім інші можливості для місцевих властей. Муніципальна влада в цьому разі виступає як організатор місцевих жителів, щоб вони спільними зусиллями зробили те, на що не здатні поодинці.

Ось чому роботі з населенням місцеві влади США приділяють досить серйозну увагу. Особливо це виявляється в регулярних зустрічах депутатів і посадових осіб місцевого самоврядування з місцевими активістами – представниками ініціативних груп та громадських рухів. Такі зустрічі провадяться значно частіше, ніж це прийнято серед керівників місцевого самоврядування в Україні. Члени міської ради зустрічаються з різними групами населення від 15 до 20 разів на тиждень у вечірній час й у вихідні дні. Із практики місцевого самоврядування США заслуговує на увагу також наявність потужних підрозділів по зв’язках із громадськістю та по захисту прав людини, які забезпечують механізм участі різних прошарків населення у вирішенні справ місцевого значення, а також цілеспрямовану роботу з окремими категоріями громадян (молоддю, жінками, інвалідами та ін.).

Серед найважливіших напрямків взаємодії місцевої влади з населенням вирізняються: а) проведення референдумів та соціологічних опитувань громадян; б) щорічні звіти органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, які публікуються у місцевій пресі; в) створення спеціалізованих комп’ютерних, телефонних, телефаксних систем спілкування з жителями; г) преміювання найбільш активних громадян; д) стимулювання розвитку співробітництва між органами влади міста, графства з громадськими організаціями жителів населених пунктів; е) створення сприятливих умов для участі громадян у роботі консультативних комісій та рад; є) створення добровільних спілок активістів на підтримку політики, що здійснюється місцевою владою; ж) розвиток партнерських відносин місцевої влади, бізнесу й населення; з) налагодження зв’язків з організаціями місцевих підприємців [15].

На думку Ф.Бенеста, майбутнє місцевого самоврядування полягає в перетворенні членів територіальних громад з пасивних споживачів комунальних послуг на відповідальних, активних громадян. Навіть якщо люди не мають власної окремої позиції, активне громадянство, вважає він, вимагає від них бути в курсі ключових проблем місцевої громади, брати участь у груповій (громадській) роботі, шукати згоди з іншими, так само, як і захищати власні інтереси, ставати відповідальними за діяльність місцевого самоврядування й місцевих громад [3].

На сьогодні в США створена інституціалізована система громадської участі, насамперед через спеціальні допоміжні структури місцевого самоврядування на рівні як одного, так і декількох мікрорайонів (їх асоціацій). До їх числа належать наглядові ради з числа жителів, які діють у тісному контакті з усіма службами місцевої влади, особливо у випадках виникнення економічних, соціальних чи екологічних катастроф. Громадяни можуть також брати участь у роботі консультативних рад, які входять у систему місцевого самоврядування і допомагають у прийнятті важливих рішень у сфері місцевої політики.

Підбиваючи підсумки дослідження, можемо констатувати:

1. Досвід США переконливо доводить, що усвідомлення населенням і посадовими особами сутності місцевого самоврядування як підґрунтя демократії та їх орієнтація на демократичні цінності – необхідна передумова для подальшого розвитку муніципальної влади. Із цією метою необхідно провадити спеціальну інформаційну роботу з населенням України, спрямовану на підвищення його політичної та правової культури.

2. Перехід до нової парадигми муніципального управління в Україні передбачає включення індивіда до соціально значущої діяльності через ту чи іншу соціальну спільноту, щоб усіляко стимулювати громадську активність і запроваджувати нові форми реалізації принципу гласності на місцевому рівні.

3. Необхідно здійснити дебюрократизацію органів місцевого самоврядування й комунальних служб в Україні з метою забезпечення більш ефективної взаємодії представників місцевої влади й населення. Для цього на законодавчому рівні слід чітко внормувати порядок доступу громадськості до інформації про діяльність органів місцевого самоврядування та баз даних, якими вони володіють. Пильна увага має бути приділена широкому розвитку електронного устаткування, створенню загальнодоступних електронних баз даних.

4. Має бути забезпечена націленість представників місцевої влади на соціальне партнерство з представниками населення. Таке співробітництво повинне базуватися на спільних цілях, інтересах і проблемах, які потребують вирішення, і здійснюватися в різноманітних формах спілкування з громадськістю, як-то (а) регулярні зустрічі, (б) публікування звітів, (в) діяльність спеціальних прес-служб чи управлінь по зв’язках з громадськістю, (г) “гарячі лінії” (д) та ін.

Одним з важливих напрямків розвитку гласності, де США мають великий позитивний досвід на муніципальному рівні, – це взаємодія із засобами масової інформації, насамперед друкованими. Однак це тема вже окремого дослідження.

Список літератури: 1. Барабашев Г.В. Местное самоуправление. – М.: Изд-во МГУ, 1996. – 352 с. 2. Барабашев Г.В. Муниципальные органы современного капиталистического государства (США, Великобритания). – М.: Изд-во МГУ, 1971. – 224 с. 3. Бенест Ф. В чем будущее местного самоуправления? //http://dialogs.org.ua/ru/print/material/1/1295. 4. Евдокимов В.Б., Старцев Я.Ю. Местные органы власти зарубежных стран: правовые аспекты. – М.: Спарк, 2001. – 251 с. 5. Ковалева М.П. Местное управление: американский вариант // Нар. депутат. – 1991. – № 8. – С. 111-115. 6. Мишин А.А. Правовое регулирование системы органов местного управления США на современном этапе // Государственно-правовое развитие зарубежных стран в 70-80-е гг. / Отв. ред. Л.М. Энтин. – М.: МГИМО, 1986. – С. 56-64. 7. Мішина Н.В. Організаційна форма місцевого самоврядування “рада – голова” в Україні та в США // Юрид. вестн. – 2001. – № 1. – С. 124-127. 8. Новости электронного бизнеса // http://www.bizon.ru/ 9. Новости электронного управления // http://www.e-uriadnik.org.ua/ 10. Ріяка В.О. Деякі питання місцевого управління (самоврядування) в зарубіжних країнах (США, Велика Британія, Франція) // Проблеми правового регулювання місцевого самоврядування: Матер. наук.-практ. конф., Харків, 4-5 груд. 2001 р. / За ред. М.І. Панова. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2002. – С. 80-83. 11. Смолла Р. Право граждан на получение информации: “прозрачность” деятельности государственных органов // http:// www.4uth.gov.ua/usa/russian/government/dmpaper10.htm 12. Стахова В. Конституционное право человека на информацию в зарубежных странах // http://law-n-life.ru/numbers/n79_5_1.htm 13. Черкасов А.И. Органы местного управления в зарубежных странах: сравнительное исследование. – М.: ИНИОН, 1994. – 224 с. 14. Billington R. American’s Frontier Heritage. – N.-Y.: Holt, Rinehart & Winston, 1974. – 586 р. 15. Effective Communication: A Local Government Guide / Ed. K. Wheeler. – Washington, DC: County Management Association, 1994. – Р.13. 16. Jackson F. The Fronter in American History. – N.-Y.: Rinehart & Winston, 1962. – 398 р. 17. Smith K. Citizen Participation In Community Development // http://ohioline.osu.edu/cd-fact/1700.html 18. The Federal Freedom of Information Act, 1966, June 20 // United States Code. - Section 552 (b).

Надійшла до редакції 09.12.2005 р.

УДК: 342.951:[351.713: 656.614 С.А. Трофімов, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБЛИВОСТІ КЛАСИФІКАЦІЇ МИТНИХ ПРОЦЕДУР

НА МОРСЬКОМУ ТРАНСПОРТІ

На сьогодні питання визначення чіткої класифікації митних процедур на морському транспорті в Україні стало досить гостро, оскільки нова влада вирішила привести вітчизняне законодавство у відповідність з міжнародними стандартами, а ефективність регулювання вищезазначених процедур і зручність їх застосування на міжнародному рівні безпосередньо залежить від ясності їх систематизації. На науковому рівні класифікація вищевказаних процедур допоможе всебічно розкрити цю актуальну сферу діяльності.

Одним з перших проблеми класифікації митних процедур на морському транспорті почав вивчати Є.В. Додін. Його навчально-методичний посібник “Митні операції на морському транспорті” [1], по суті, є фундаментальним спеціалізованим дослідженням цієї вельми складної теми. Окремі аспекти загальної класифікації митних процедур аналізують також В.Я. Настюк, М.Г. Шульга [4], Р.Б. Шишка, В.В. Сергієнко [3], В.Г. Драганов [5] та ін. Проте майже не приділено увагу визначенню більш-менш вичерпній класифікації категорії “митні процедури на морському транспорті”.

Завдання даної роботи – проаналізувати митні процедури на морському транспорті з метою їх класифікації.

Зміни в адміністративно-правовій царині не могли не торкнутися й митної справи. Митний кодекс України 2002 р. (далі – МК) приділив певну увагу здійсненню митних процедур на морському й річковому транспорті. Однак у ньому не дається класифікації вищевказаних процедур, а вказано лише на загальний і на спрощений митний контроль, що повною мірою не відбиває всієї різноманітності митно-правових відносин. У наказі Державної митної служби України (далі – Держмитслужба) від 17.09.2004р. [6] встановлена, з нашого погляду, прийнятна класифікація розглядуваних процедур, а саме митних, що застосовуються до: 1) суден каботажного плавання; 2) суден лоцманської та інших служб порту; 3) військових кораблів і суден забезпечення військово-морських сил; 4) тимчасового ввезення (вивезення) суден; 5) іноземних круїзних суден; 6) поромних перевезень.

Найбільш обґрунтовану, як вбачається, наводить класифікацію Є.В. Додін, пропонуючи розглядати митні процедури на морському транспорті залежно від виду вищезазначеного транспорту [1, с. 60, 79]. Дійсно, необхідно погодитися, що в загальному вигляді можна класифікувати ці процедури залежно саме від типу морського транспорту наступним чином. Це митні процедури на суднах: а) пасажирських, б) вантажних, в) воєнних, г) риболовецьких, д) маломірних, лоцманської та інших служб порту, а також тих, що провадять матеріально-технічне постачання для морських суден.

Митні процедури на всіх цих видах морського транспорту мають певні особливості. Наприклад, митне оформлення військових кораблів і суден забезпечення військово-морських сил іноземних держав здійснюється митним органом за участю представників центрального органу виконавчої влади з питань оборони в першочерговому порядку. Іноземні круїзні судна після прибуття з-за кордону оформлюються у спрощеному порядку документально. Митний контроль пасажирів і членів екіпажу – іноземних громадян здійснюється за декларацією про особисті речі членів екіпажу судна, пасажирів і членів екіпажу – громадян України за митною декларацією і т.д.

Наступним критерієм, на нашу думку, залежно від призначення суден є водотоннажність і пасажироміскість, бо від їх особливостей залежить нормативний час, протягом якого повинно бути проведено митне оформлення: 1) водотоннажності: (а) до 5 тис. т. – 1,5 год., (б) до 20 тис. т. – 2,5 год., (в) понад 20 тис. т. – 3,0 год.; 2) Пасажироміскості: (а) до 300 чол. – 3,0 год., (б) до 500 чол. – 3,5 год., (в) понад 500 чол. – 4,0 год. Саме такі вимоги встановлені у вищезазначеному наказі Держмитслужби України.

Указана тривалість не може бути скорочена на шкоду проведенню митного контролю й митного оформлення. У разі виявлення контрабанди, порушення митних правил посадова особа митного органу має право продовжити строк перебування судна під митним контролем на необхідний для митної процедури час.

На сьогодні в Україні все більше приділяється увага спрощеним митним процедурам. Отже, наступний критерій – це правовий режим об’єкта і сприяння митниці, за яким можна виділити митні процедури: (а) загальні, (б) спрощені, (в) спеціальні.

Згідно зі ст. 68 МК України митниці й регіональні митниці, за погодженням зі спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи можуть застосовувати спрощений митний контроль у випадках переміщення громадянами через митний кордон України товарів, що не підлягають обов’язковому декларуванню й оподаткуванню і не належать до категорії товарів, на переміщення яких через митний кордон України встановлено заборони чи обмеження.

Такий вид митного контролю застосовується митними органами, де маються обладнані зони (коридори) для проведення саме спрощеного митного контролю. Громадяни, які проходять через ці зони, звільняються від подання митної декларації, однак це не означає, що особи звільняються від обов’язкового дотримання порядку переміщення товарів через митний кордон України.

Важливе значення в митній сфері відіграє Міжнародна конвенція 1973 р. щодо спрощення й гармонізації (узгодження) митних процедур (Конвенція Кіото) [2] (вона, до речі, ще не ратифікована Україною), яка містить низку міжнародних стандартів із питань спрощення митних процедур. Особливо заслуговує на увагу “Положення про двокоридорну систему митного оформлення пасажирів, багажу і транспортних засобів, які прибувають морем”, яке є складником цієї Конвенції. Отже, слід визнати за необхідне якомога оперативніше ратифікувати вказаний міжнародний документ, оскільки Україна на даний момент знаходиться на етапі налагодження відносин з іншими державами світу, а спрощення й гармонізація митних процедур дозволить їй вийти на вищий рівень взаємовідносин, покращивши цим товарообіг, зарекомендувавши себе як розвинену країну, яка враховує визнані світові стандарти.

З нашої точки зору, не є правильною практика створення так званого “білого списку”, сутність якого випливає з постанови Кабінета Міністрів України від 14 квітня 1999 р., № 593 [7]. Інакше кажучи, митники мають право визначати добросовісні, сумлінні в дотриманні митного законодавства підприємства і встановлювати до належних їм товарів, спрощений порядок контролю й оформлення. Більш удалим, як вбачається, було б формування “чорного списку”, тобто списку тих підприємств, які не добросовісно дотримуються митного законодавства. До таких підприємств слід визнати обґрунтованим застосування найбільш пильної й суворої уваги з боку працівників митниці. Указане положення більше відповідає демократичним нормам, оскільки нових суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності не можна автоматично ставити на один рівень з порушниками митного законодавства.

Якщо поділити митні процедури на морському транспорті на такі складники, як – (а) митний контроль, (б) митне оформлення, (в) справляння передбачених законом податків і зборів з товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України за допомогою морського транспорту, то окремо їх можна класифікувати й далі. Наприклад, митний контроль можна класифікувати за (а) предметом (товари, транспортні засоби), (б) напрямком руху (експортних, імпортних, транзитних товарів), (в) кількістю разів переміщення (первинний, вторинний) і т.д.

Таким чином, підсумовуючи викладене, необхідно вказати, що існують три основні критерії класифікації митних процедур на морському транспорті:

а) за типом морського транспорту (на пасажирських, вантажних, воєнних суднах і т.д.);

б) за призначенням суден, водотоннажністю й пасажироміскістю;

в) за правовим режимом об’єкта, наявністю чи відсутністю сприяння митниці (загальні, спрощені, спеціальні).

Саме ці основні критерії, взяті в комплексі, нададуть можливості ефективно регулювати вищезазначені процедури, що позитивно відіб’ється на зручності їх застосування. Більш детальний і поглиблений аналіз цих критеріїв – завдання наступних публікацій автора.

Список літератури: 1. Додін Є.В. Митні операції на морському транспорті: Навч.-метод. посіб. – Одеса: Юрид. літ., 2001. – 96 с. 2. Международная конвенция 1973 г. по упрощению и гармонизации (согласованию) таможенных процедур (Конвенция Киото) // К.Г. Борисов Международный туризм и право. – М.: НИМП, 1999. – 352с. 3. Митне право України: Навч. посіб./ Р.Б. Шишка, В.В. Сергієнко. – Х.: Еспада, 2002. – 296 с. 4. Настюк В.Я., Шульга М.Г. Митне право: Навч. посіб. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2001. – 114 с. 5. Основы таможенного дела: Учебник / Ред. В.Г. Драганов; Рос.тамож.акад. – М.: Экономика, 1998. – 687 с. 6. Про затвердження Інструкції про організацію митного контролю та митного оформлення суден і товарів, що переміщуються ними: Наказ Держмитслужби України від 17.09.2004р. // Офіц. вісн. України. – 2004. – № 41. – Ст. 2731. 7. Про сприяння зовнішньоекономічній діяльності: Постанова КМ України від 14.04.99 р. N 593 // Офіц. вісн. України. – 1999. – N 15. – Ст. 611.

Надійшла до редакції 31.10.2005 р.

УДК 351.74 (477) В.В. Яричевский, оперуполномоченный

отдела налоговой милиции

ДПИ в Киевском р-не, г. Харьков

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ АДМИНИСТРАТИНО-ЮРИСДИКЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

НАЛОГОВОЙ МИЛИЦИИ

Правоохранительная деятельность государства, в том числе юрисдикционная, составляет одну из чрезвычайно важных проблем юридической науки. Об этом свидетельствуют многочисленные научные труды, посвященные данному аспекту деятельности государства. Они значительны в общетеоретических исследованиях С.С. Алексеева, Н.И. Панова, В.Я. Тация. Существенным является вклад в разработку проблемы и представителями отраслевых юридических наук, в частности, Ю.А. Тихомирова, Ю.Н. Тодыки. Особенная роль в этом вопросе принадлежит специальным исследованиям административно-правового характера, посвященным различным аспектам данной деятельности, что, например, нашло отражение в научном творчестве Ю.П. Битяка, В.М. Гаращука, А. Пилипенко, Н.М. Тищенко, А.П. Шергина и др.

На результаты такого рода научных изысканий в своей основе опирается теоретическая разработка проблемы, касающейся правоохранительной (юрисдикционной) деятельности налоговой милиции в Украине. В этой связи весьма важны общие и специальные исследования, посвященные субъектам, осуществляющим правоохранительную (юрисдикционную) деятельность, их полномочиям, формам их реализации и и пр. [См.: 3; 9].

Изучение научных трудов, касающихся темы данной работы, свидетельствует о том, что в административно-правовой науке нет специального комплексного исследования юрисдикционной деятельности налоговой милиции. Такое положение нельзя не признать очевидным пробелом в теории административного права, поскольку налоговая милиция, будучи особым субъектом правоохранительной деятельности, специфически реализует закрепленные за ней юрисдикционные полномочия. Изучение особенностей их содержания, форм реализации, последствий осуществления, а также роли в решении задач государственной политики, прежде всего экономической, весьма существенно для развития юридической науки и ее прикладного действия. В связи с этим формируется научное видение основных направлений совершенствования деятельности центральных и местных органов исполнительной власти со специальным статусом [1, с. 84], в частности, налоговой службы и ее специальных подразделений в лице налоговой милиции. Это важно, поскольку научное определение оптимальных и эффективных способов и форм правоохранительной (в том числе административно-юрисдикционной) деятельности, прогнозирование результатов их внедрения весьма актуально в условиях уточнения концепции предстоящей административно-правовой реформы в Украине.

Анализ законодательного регулирования и реальной деятельности налоговой милиции позволяет выявить слабые и сильные стороны в организационном статусе этого субъекта. Поэтому представляется довольно интересным и полезным сопоставить потенциальные возможности и фактические заслуги налоговой милиции в обеспечении тех задач, что возложены на систему органов государственной налоговой службы. На этой основе исследование специфической деятельности этого субъекта, ее позитива и негатива станет существенным вкладом в административно-правовое учение о правоохранительной деятельности, в том числе административно-юрисдикционной.

Выполнение этой задачи связано прежде всего с необходимостью теоретического рассмотрения категории “административная юрисдикция”. В научной литературе юрисдикция рассматривается неоднозначно. Одни ученые воспринимают ее как центральное звено, самостоятельный вид правоохранительной деятельности. По их мнению, она состоит из рассмотрения дела о правонарушении, правовом споре и принятия решения по нему [7 с. 9, 17; 2, с. 278-288]. Другие ученые эту деятельность трактуют более широко. Они рассматривают ее как определенный вид деятельности государственных органов исполнительной власти. В этом качестве юрисдикция воспринимается как реализация полномочий этих органов, связанных с применением административных санкций к физическим и юридическим лицам. Такой подход в ракурсе этой позиции служит отражением значительных изменений в понимании вопроса о юрисдикции, происшедших с течением времени [5, с. 26].

В современной науке все больше ученых склоняются к признанию того, что юрисдикция – это особенная правоохранительная деятельность. В процессе ее осуществления, пишет, в частности, М.М. Тищенко, решается юридическое дело, осуществляется правовая защита нарушенных или оспариваемых интересов, выносится государственно-властное решение о применении соответствующей правовой санкции, восстановлении нарушенного права [1, с. 214].

К сожалению, законодательно рассматриваемое теоретическое понятие до настоящего времени не сформулировано, хотя практически это необходимо. Об этом свидетельствуют попытки придать этому термину законодательное закрепление. В научной литературе отмечается, что категория “административная юрисдикция” впервые получила законодательную “прописку” в ст. 16 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 7 декабря 1984 г. (далее – КУоАП). Однако употреблено это понятие исключительно в связи с указанием на тот факт, что иностранцы (определенная категория) пользуются иммунитетом от административной юрисдикции Украины.

В ст. 3 Кодекса Украины об административном судопроизводстве, где содержится перечень основных терминов, косвенным образом также присутствует указание на административную юрисдикцию. Так, в этом перечне имеется понятие “дело административной юрисдикции” – (далее – административное дело). Оно разъясняется следующим образом. Дело административной юрисдикции (курсив автора – В.Я.) – это переданный на решение административного суда публично-правовой спор, в котором хотя бы одной из сторон является орган исполнительной власти, орган местного самоуправления, их должностное лицо или служащий либо другой субъект, который осуществляет властные управленческие функции на основе законодательства, в том числе по исполнению делегированных полномочий.
Фактически, как видно из текста, речь идет о понятии “административно-судебная юрисдикция” (применительно к судебному делу) как составной части общего научного понятия “административная юрисдикция”. Для разграничения этих категорий и указания на их нетождественность, для выяснения соотношения между ними в теории административного права используется еще одно терминологическое понятие – “административная юстиция”. По этому поводу, в частности, говорится: “…Правосудие в административных делах можно рассматривать как элемент административной юстиции. Для выяснения соотношения понятий “административная юрисдикция” и “административная юстиция” считаем необходимым четко определить, что все органы, которые рассматривают административно-правовые споры и дела об административных правонарушениях, являются административно-юрисдикционными, но только суд, осуществляющий правосудие по административным делам, является органом административной юстиции. Поэтому понятие административной юрисдикции шире, чем понятие административной юстиции”. Заключительным положением в этом контексте является утверждение о том, что понятие “административная юстиция” составляет высшую, наиболее развитую форму осуществления административно-юрисдикционной деятельности [1, с. 216-217]. 

В юридической литературе разных периодов по этому поводу уже проводилась идея не рассматривать юрисдикционную деятельность лишь в качестве специфического свойства правосудия. Теоретически было сформировано убеждение в том, что юрисдикционную деятельность также осуществляют различные органы государственного управления [6, с. 21]. С учетом сказаного, по-видимому, целесообразны все предложения о необходимости законодательного закрепления основных категорий и понятий, посредством которых отражаются содержание и особенности осуществления юрисдикционной деятельности государственных органов исполнительной власти.

В рамках решения проблем юрисдикционной деятельности, в том числе осуществляемой налоговой милицией, важно определение видов и объема административно-юрисдикционных полномочий.

В административно-правовой науке по этому поводу отмечаются три основных вида этих полномочий. К ним относят: 1) разрешение административного спора и вынесение конкретного решения, 2) правовую оценку поведения сторон административно-правового спора или осуществление правовой защиты нарушенных или оспариваемых интересов 3) применение мер административного принуждения, направленных на обеспечение охраны административно-правовых отношений и правовую защиту прав их субъектов, или вынесение государственно-властного решения о применении соответствующей правовой санкции, восстановление нарушенного права [5, с. 30; 1, с. 214].

Именно на этой основе представляется важным проанализировать полномочия налоговой милиции как субъекта правоохранительной деятельности, в том числе административно-юрисдикционной.

Налоговая милиция образована как специальные подразделения по борьбе с налоговыми правонарушениями в составе органов государственной налоговой службы. В этом статусе ей надлежит осуществлять свою деятельность в соответствии с Законом Украины “О государственной налоговой службе в Украине”.

До принятия этого Закона аналогичная служба существовала в составе органов внутренних дел как подразделения Министерства внутренних дел Украины по борьбе с уголовным сокрытием прибылей от налогообложения. Именно они были переподчинены новому центральному органу исполнительной власти – Государственной налоговой администрации Украины. Правовой основой этого процесса послужили правовые акты – постановление Кабинета Министров Украины “Об образовании государственной службы борьбы с экономической преступностью” от 5 июля 1993 г. и указ Президента Украины “О создании Государственной налоговой администрации Украины и местных государственных налоговых администраций” от 22 августа 1996 г., № 760/96.

К осуществлению правоохранительной деятельности в составе налоговых органов были привлечены специалисты подразделений МВД, уже имевшие опыт административно-юрисдикционной деятельности. Кроме того, нормативными документами было предусмотрено сохранение за работниками налоговой милиции помещений, автотранспорта, оргтехники, связи и медицинского обеспечения МВД. За новыми подразделениями налоговых органов и их должностными лицами (в их правоохранительной деятельности, в том числе юрисдикционного характера) были закреплены определенные полномочия из числа тех, что были предусмотрены для органов и должностных лиц МВД Законами Украины “О милиции” и “Об оперативно-розыскной деятельности”.

Своеобразие формирования налоговой милиции обусловило особенности ее функций и правового статуса, в том числе в области юрисдикционной деятельности. Это нашло отражение в разд. Y Закона Украины “О государственной налоговой службе в Украине”. Здесь, в частности, установлено, что налоговая милиция действует в составе соответствующих органов государственной налоговой службы и осуществляет контроль по соблюдению налогового законодательства, выполняет оперативно-розыскную, уголовно-процессуальную и охранительную функции (ст. 19).

Задачи налоговой милиции, с которыми сопряжено выполнение этих функций, по своей природе универсальны. В условиях демократии их социальная значимость становится все более ощутимой. По содержанию они не обусловлены какой бы то ни было конъюнктурой. Их выполнение имеет постоянный, длящийся во времени характер. Эти задачи могут изменяться в своих формулировках, но неизменной остается общественная востребованность в их решениях, в отыскании оптимальных путей преодоления стоящих за ними проблем.

В Украине налоговая милиция призвана предотвращать преступления и другие правонарушения в сфере налогообложения, раскрывать их, расследовать и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях. Одной из ее задач является также поиск плательщиков, которые уклоняются от уплаты налогов, других платежей. В соответствии с законом от налоговой милиции требуется предотвращение коррупции в органах государственной налоговой службы и выявление таких фактов. Важнейшей ее задачей является также обеспечение безопасной деятельности работников органов государственной налоговой службы, защиты их от противоправных посягательств, связанных с выполнением служебных обязанностей. Такие направления деятельности специализированных подразделений по борьбе c налоговыми правонарушениями в качестве задач определены ст. 19 Закона Украины “О государственной налоговой службе в Украине”.

Для выполнения отмеченных задач налоговая милиция наделена неоднородными полномочиями. С одной стороны, за ней сохранены универсальные для всей милиции (независимо от ведомственной подчиненности) полномочия, направленные на обеспечение правоохранительных функций. Так, в соответствии со ст. 22 упомянутого Закона должностным лицам налоговой милиции предоставлены определенные права, предусмотренные рядом статей Закона Украины “О милиции”. В частности, в соответствии с пунктами 1-4 ст. 11 этого Закона за должностными лицами налоговой милиции закреплены права: 1) требовать от граждан и должностных лиц, нарушающих общественный порядок, прекращения правонарушения и действий, которые препятствуют осуществлению полномочий милиции; 2) проверять у граждан при подозрении на совершение ними правонарушений документы, подтверждающие их личность, а также другие документы, необходимые для выяснения вопроса относительно соблюдения правил, надзор и контроль за выполнением которых возложено на милицию; 3) вызывать граждан и должностных лиц по делам о преступлениях и в связи с материалами, находящимися в производстве и др. Полномочия налоговой милиции этого вида реализуются в процессе выполнения нею оперативно-розыскной, уголовно-процессуальной и охранительной функций.

С другой стороны, за налоговой милицией закреплены специализированные полномочия юрисдикционного характера, связанные с выполнением нею своего предназначения. В результате их реализации налоговая милиция в установленном порядке и в пределах своей компетенции (а) возбуждает уголовные дела за уклонение от уплаты налогов, (б) у должников изымает и направляет в бюджет наличные средства, средства с расчетных счетов, (в) реализует залоговое имущество, (г) выявляет фиктивные субъекты предпринимательской деятельности, (д) прекращает преступную деятельность “конвертационных” центров и т.д. Так, по результатам проверок 14 региональных облэнерго в 2002 г., подразделениями налоговой милиции Украины возбуждено 4 уголовных дела в особо крупных размерах. В бюджет доначислено почти 67 млн. грн.

Вследствие принятых мер лишь за 8 месяцев 2003 г. налоговой милицией возбуждено 8103 уголовных дела за преступления в сфере налогообложения, в том числе 4102 – за уклонения от уплаты налогов, среди которых 3705 (или 90,3%) – в особо крупных размерах.

Одним из важных и проблемных вопросов, связанных с особенностями реализации полномочий подразделениями налоговой милиции, является вопрос об их субъектном составе. Речь идет об определении тех органов (должностных лиц), которые уполномочены рассматривать дела об административных правонарушениях. Статьей 213 КУоАП определен перечень таких органов. При этом обращает на себя внимание наличие в нем неконкретных субъектов, именуемых “другие органы (должностные лица), уполномоченные на то настоящим Кодексом”. В ст. 214 содержится уточнение, из которого следует: другие уполномоченные органы (п. 5 ст. 213) рассматривают дела об административных правонарушениях, отнесенные Кодексом к их ведению. При этом в ст. 217 КУоАП включено отсылочное положение о том, что перечень должностных лиц, которые от имени органов, упомянутых в п. 5 ст. 213 этого Кодекса, рассматривают дела об административных правонарушениях, устанавливается законами Украины.

Развитие этого вопроса нашло отражение в ст. 234² КУоАП, где определено, что органы государственной налоговой службы Украины рассматривают дела об административных правонарушениях, связанные с уклонением от предоставления декларации о доходах (статья 164¹), нарушением порядка предоставления финансовой отчетности и ведения бухгалтерского учета при ликвидации юридического лица. Здесь же указывается, что от имени органов государственной налоговой службы Украины рассматривать дела об административных правонарушениях и применять административные взыскания имеют право начальник Государственной налоговой администрации Украины и его заместители (курсив автора – В.Я.), начальники государственных налоговых администраций Автономной Республики Крым, областей, районов, городов и районов в городах и их заместители (курсив автора – В.Я.)[1]. Таким образом в Кодексе закреплена административная юрисдикция органов системы налоговой службы в Украине, в том числе косвенно и налоговой милиции.

Применительно к налоговой милиции для выяснения того, кто из должностных лиц наделен юрисдикционными полномочиями, следует обратиться к ст. 20 Закона Украины “О государственной налоговой службе в Украине”. В ней говорится, что начальником налоговой милиции является Первый заместитель Председателя Государственной налоговой службы Украины. Начальники управлений налоговой милиции в государственных налоговых администрациях в Автономной Республике Крым, областях, городах Киеве и Севастополе – это первые заместители председателей соответствующих государственных налоговых администраций. Таким образом, законодательный анализ юрисдикционной деятельности налоговой милиции свидетельствует о том, что руководители отделов налоговой милиции в составе налоговых инспекций в районах, городах, районах в городах, межрайонных и объединенных налоговых инспекциях вообще не имеют полномочий юрисдикционного характера. Такое положение, по-видимому, не лучшим образом характеризует организационную основу деятельности налоговой милиции, и не является показателем высокого качества законодательного обеспечения организации и деятельности налоговой милиции в Украине.

Подтверждением этому служит также двусмысленность в нормативном закреплении прав должностных лиц и органов налоговой милиции. Проявление этого можно наблюдать при сопоставлении содержания двух Законов Украины: “О государственной налоговой службе в Украине” и “О милиции”. В первом из них речь идет о том, что должностным лицам налоговой милиции (курсив автора – В.Я.) для выполнения возложенных на них обязанностей предоставляются определенные права (ст. 22). В другом Законе в отношении тех же самых прав утверждается, что они предоставляются исключительно органам (курсив автора – В.Я.) налоговой милиции в пределах их компетенции. Такие подходы в правовом регулировании рассматриваемой деятельности весьма сомнительны с точки зрения их полезности. Тем более, что значительная часть правонарушений в сфере государственного управления налоговыми и неналоговыми платежами предупреждают и раскрывают должностные лица и органы налоговой милиции и именно на уровне территориальной регистрации налогоплательщиков. Речь идет о низовых структурах системы налоговых органов.

В этой связи представляется целесообразным наделить административно-юрисдикционными полномочиями также начальников налоговой милиции этих структур. Это важно, поскольку именно на этом уровне в решающей степени подразделениями налоговой милиции последовательно осуществляются комплексные организационно-правовые и практические меры по предупреждению и раскрытию масштабных, замаскированных преступлений и профессионально разработанных схем уклонения от уплаты налогов в особо крупных размерах и обеспечение поступлений средств в бюджет за счет теневого оборота. Это следует из материалов Главного управления налоговой милиции ГНА Украины. Результаты работы за последние годы, отмечается в этом документе, свидетельствуют, что специалистами налоговой милиции были выявлены и ликвидированы десятки хитросплетенных схем сокрытия прибылей от налогообложения, в том числе с использованием фиктивных предприятий и так называемых конвертационных центров офшорных зон, переводов средств в зарубежные банки и т.д. Вопросы эффективности деятельности налоговой милиции и ее совершенствования – предмет дальнейших научных исследований автора.

Список литературы: 1. Адміністративне право України: підручник / За ред. Ю.П. Битяка. – К.: Юринком Інтер, 2004. – 544 с. 2. Алексеев С.С. Проблемы теории права. – Т. 2. – Свердловск: Средне-Уральское кн. изд-во, 1973. – 332 с. 3. Анохіна Л.С. Субъекты административной юрисдикции в Украине: Автореф. дис. … канд. юрид. наук – Х., 2001. – 19 с. 4. Бандурка О.О. Деякі питання визначення результативності діяльності підрозділів податкової міліції//Право і безпека. – 2004. – № 3. – 4. – С. 42-44. 5. Пилипенко А. Адміністративно-юрисдикційна діяльність органів виконавчої влади: питання теорії // Право України. – 2004. – № 2. – С. 26-31. 6. Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция. – М.: Наука, 1970. – 219 с. 7. Тищенко М.М. Аміністративно-процесуальна діяльність // Адміністративне право України: Підручник / За ред. Ю.П. Битяка. – К.: Юринком Інтер, 2004. – С. 203-219. 8. Шергин А.П. Административная юрисдикция. – М.: Юрид. лит., 1979. – 144 с. 9. Якина А.Ю. Органы внутренних дел как субъекты административной юрисдикции. – Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1997. – 21 с.

Надійшла до редакції 27.10.2005 р.

УДК 349.422:634.8 Я.О. Самсонова, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ ПИТАННЯ ДОГОВІРНИХ ВІДНОСИН

ВИНОГРАДАРСЬКИХ ТА ВИНОРОБНИХ ПІДПРИЄМСТВ: СТРУКТУРА ПРАВОВІДНОСИН

Обсяг продукції виноградарства в Україні значною мірою відстає від потреб населення, тому його необхідно збільшувати. При цьому найбільше значення має підвищення виробництва винограду у свіжому вигляді, натуральних виноградних соків і сухих вин. Перед виноградарями України стоять складні й відповідальні завдання по розширенню площ і культивації (виведенню) кращих, високоякісних сортів винограду, підвищенню урожайності насаджень і валових зборів винограду. Немаловажну роль у вирішенні цих та інших проблем, які виникли в галузі сільськогосподарського виробництва щодо вирощування винограду, його переробки й реалізації, належить удосконаленню правовідносин, які складаються між виноградовиробничими підприємствами, підприємствами по переробці винограду та виробництву вина та іншими суб’єктами господарювання.

Успішному вирішенню зазначених проблем, пов’язаних із розвитком виноградарства й виноробства в Україні, значною мірою допоможе вивчення й узагальнення досвіду й законодавства країн з найбільш розвиненою цією галуззю виробництва.

Варто зауважити, що в Україні не існує належної законодавчої бази стосовно регулювання відносин з виноградарства й виноробства. Із прийняттям 16 червня 2005 р. Закону України “Про виноград та виноградне вино” [5; 2005. – № 31. – Ст. 4197] прогалини в регулюванні цих відносин певною мірою ліквідовані. До 2005 р. регулювання відносин з виноградарства і виноробства здійснювалося відповідними нормами Цивільного, Господарського й Земельного кодексів України, а також законами України “Про господарські товариства” [5; 1991. – № 49. – Ст. 682], “Про сільськогосподарську кооперацію” [5; 1997. – № 39. – Ст. 26] та іншими нормативними актами, які мають загальний, а не спеціальний характер у регулюванні вищевказаних відносин. Юридичних наукових досліджень та розробок цієї проблеми в Україні фактично не існує. Вивченням цієї проблеми в основному займалися економісти. Проблеми розвитку виноградарсько-виноробної галузі АПК України порушували у своїх творах такі науковці, як В.Н. Боровик, О.М. Гаркуша, В.О. Рибінцев, механізми формування ринку виноградо-виноробної продукції – Г.Г. Валуйко, І.Г. Матчина, С.Г. Черемісіна, А.М. Авідзба, В.П. Антипов [Див.: 3, 7, 15, 4, 11, 1] та інші; державне регулювання розвитку виноградарства й виноробства в Україні досліджував Ю.В. Тінтулов [17].

Отже, наукові пошуки розв’язання проблем виноградарства й виноробства в юридичній площині, а також розробка і прийняття відповідного законодавства з урахуванням особливостей і специфіки цих відносин є вкрай нагальними й необхідними.

При прийнятті нормативних актів необхідно враховувати нижчеперераховані специфічні риси й особливості виноградарсько-виноробних відносин.

1. Значні капіталовкладення по закладці нових виноградників та трудомісткий характер обробки виноградників, які вже плодоносять.

2. Основним засобом виробництва нарівні з землею виступають багатолітні виноградні насадження, які розвиваються на основі біологічних законів, а тому результати по одержанню продукції (винограду) не завжди залежать від кількості та якості затраченої праці виноградарями.

3. У виноградо-виноробному господарстві питома вага належить саме природним процесам, тобто якість і кількість майбутнього врожаю винограду залежить від природно-кліматичних умов. У виноробній промисловості також сама природа вносить певні хіміко-біологічні зміни у продукт, що виробляється виноробами.

4. Необхідно враховувати й те, що виноград є швидкопсувним і малотранспортабельним продуктом. Він повинен бути реалізований або перероблений невдовзі після зняття з виноградної лози. Звідси випливає, що сезон переробки винограду найбільш короткий порівняно із сезонними переробками інших видів сільськогосподарської продукції.

5. Довготривалість виробничого циклу у виноробній промисловості (наприклад, вироблення виноматеріалів на заводі первинного виноробства триває близько 3,5 місяців; обробка й розлив ординарних вин від 12 до 33 днів; виробництво коньяків – від 3 до 15 років [8, с. 135]).

Указані вище особливості впливають не тільки на формування правовідносин, а й на виробничо-господарську діяльність виноградо-виноробних підприємств, на форми й методи організації та планування їх роботи. Усі підприємства виноградарсько-виноробної галузі залежно від їх виробничо-технологічної спеціалізації можна класифікувати на три групи: а) виноградовиробничі підприємства, які не здійснюють первинної переробки. Ці підприємства реалізують виноград у свіжому вигляді іншим підприємствам, винзаводам, на ринку; б) виноградовиробничі підприємства з первинною переробкою, які реалізують виноград як у свіжому вигляді, так і вироблені ним виноматеріали; в) виноградовиробничі підприємства із закінченим циклом виноробства, які використовують виноматеріали, вироблені підприємствами первинного виноробства.

Така класифікація є досить важливою для характеристики господарських зв’язків, які виникають між виробниками винограду, підприємствами первинного виноробства й виноробства із закінченим циклом. Аналіз господарських зв’язків свідчить, що якісні показники діяльності переробних підприємств прямо пропорційно залежні від діяльності підприємств, які виробляють і надають їм сировину на різних правових підставах. Найяскравіше це проявляється у виноградарсько-виноробній промисловості, де від якості винограду залежить кількість і якість кінцевого продукту – виноградного вина. У свою чергу якість винограду, як уже зазначалося, залежить від кліматичних умов, ґрунту й сорту винограду.

Наприклад, у Франції виноградники в основному розташовані на висоті менше трьохсот метрів над рівнем моря, за винятком земельних ділянок, які дуже добре прогріваються на центральному плоскогір’ї Альп, де виноградники розташовані на висоті від 600 до 800 м. Навіть незначне відхилення у висоті над рівнем моря впливає на якість вина. Так, у Бургундії всі виноградники, з яких збирають виноград, а в результаті його переробки отримують ароматні й тонкі за смаком вина, розташовані на висоті в середньому 220 м на схилах, які оточують рівнину Соні; при більшій або меншій висоті вина одержують гіршої якості [18, с. 9, 10].

Немаловажну роль у якості й кількості кінцевого продукту (виноградного вина) відіграє структура господарських зв’язків. Найбільш позитивних результатів досягають ті виноробні підприємства, у підпорядкуванні яких знаходяться виробники сировини, тобто виноградовиробничі підприємства, охоплені одним виробничим комплексом. Яскравим прикладом такого об’єднання в Україні є Національне виробничо-аграрне підприємство “Масандра”, яке налічує дев’ять радгоспів-заводів – виноградовиробничих підприємств з первинною переробкою винограду. Позитивним у таких господарських зв’язках є те, що вони мають довгостроковий характер і його суб’єкти добре знають і вивчають виробництво один одного, обізнані в тому, яка саме сировина потрібна для виробництва кінцевого продукту (вина), враховують і вирішують взаємні проблеми виробництва, здійснюють заходи по наданню взаємодопомоги (транспортування продукції, її реалізація, надання позик та кредитів тощо). Проте ці зв’язки повинні відповідати чинному антимонопольному законодавству й заходам по запобіганню недобросовісної конкуренції з боку головних підприємств – виноробів.

Кожен радгосп-завод, який входить до складу Національного виробничо-аграрного підприємства “Масандра” є аграрно-промисловим формуванням, за яким зберігається його господарська самостійність. Кожне підприємство – юридична особа діє на підставі господарського розрахунку, перебуває на самостійному бухгалтерському балансі, самостійно вступає в господарські зв’язки із самим об’єднанням, з підприємствами, які входять до складу останнього, а також з іншими суб’єктами стосовно придбання устаткування, сировини, саджанців, паливно-мастильних матеріалів, мінеральних добрив, збуту своєї продукції та ін.

Господарські зв’язки в такому об’єднанні забезпечують замкнутий взаємозумовлений цикл виробництва й одержання кінцевого продукту – виноградних соків, вина, іншої продукції. Усі товаровиробники, які входять у таке об’єднання, мають єдину мету й напрямки діяльності.

Така організаційна структура також сприяє територіальній концентрації, забезпечує відповідні переваги при плануванні, використанні праці й організації збуту виробленої продукції. Регулювання господарських взаємовідносин (як зовнішніх, так і внутрішніх) у такому об’єднанні засновано на договірних засадах.

Об’єднання сільськогосподарського та промислового підприємств у єдиний суб’єкт господарювання суттєво впливає на організацію та зміст їх господарських зв’язків щодо реалізації продукції. Особливість полягає у тому, що в договірних відносинах по реалізації виробленої продукції бере участь як безпосередньо само об’єднання, так і підприємства, які входять до його складу.

Слід, вважаємо, звернути увагу на те, що в законодавчому порядку (у тому числі й Законом України “Про виноград та виноградне вино”) не врегульовано порядку розподілу прибутків, які одержують виноробні підприємства за результат фактично спільної діяльності з виробниками винограду. Так, прибуток, одержаний від виноградарсько-виноробного виробництва в цілому, розподіляється між його партнерами наступним чином: 45% одержує держава, 51% – винороби й торгівля винною продукцією і лише 4% – виноградарі [16]. Що ж стосується розподілу прибутку безпосередньо між суб’єктами виноградарсько-виноробної галузі, то, наприклад, по столовому вину частка виноградарських господарств становить 16,2%, підприємств первинного виноробства – 17,6%, вторинного – 40,9%, торгівлі – 25,3% [9]. Як бачимо, найменший прибуток одержують виноградарі – товаровиробники сировини, необхідної для виноробів. Це призводить до втрати заінтересованості виноградарів у виробництві винограду, а звідси і зменшенню зайнятості працівників у цій галузі, до скорочення площ виноградників, а значить і валових зборів винограду тощо. На наш погляд, це питання щодо розподілу прибутку за кінцевий продукт необхідно вирішити в законодавчому порядку.

Господарські зв’язки між виробниками винограду й виноробними підприємствами опосередковуються такими договорами, як купівля-продаж, поставка, контрактація та ін. Оскільки властивості винограду, як уже зазначалося, полягають у тому, що він є швидкопсувним і не може зберігатися протягом тривалого часу (особливо в літній період) то, на нашу думку, доцільно було б використовувати договірні відносини по виробництву вина з давальницької сировини (винограду). Це тим більше необхідно з огляду на проблеми з транспортом, паливно-мастильними матеріалами, енергоносіями та іншими чинниками. Але слід мати на увазі, що ці відносини будуть мати позитивний характер як для виноградарів, так і для виноробів за умов урахування при укладанні давальницького контракту рівня вмісту цукру в сировині, визначення ампелографічного сорту винограду, який здається на переробку, ступінь його пошкодженості хворобами та шкідниками, а також інші чинники, які так чи інакше визначають напрямок використання сировини товаровиробниками-виноробами, асортимент і якість кінцевої продукції. На сьогодні ця форма договірних відносин не знаходить свого втілення й розвитку в виноробній промисловості у зв’язку з тим, що мета товаровиробників-виноробів – бути монополістами в реалізації кінцевого продукту і диктувати свої умови та правила кінцевого розподілу прибутку.

На практиці відносини з реалізації виноградо-виноробної продукції між об’єднанням (у даному випадку Національним виробничо-аграрним об’єднанням “Масандра”) і підприємствами, які входять у його склад, оформлюються договором купівлі-продажу, відповідно до якого продавець зобов’язується продати, а покупець прийняти й оплатити виноматеріали виноградні у кількості й асортименті згідно зі специфікацією як невід’ємною частиною договору. Хоча, з нашої точки зору, ці відносини необхідно оформлювати не договором купівлі-продажу, а договором поставки по прямих тривалих господарських зв’язках. Оскільки саме він найбільш повно регулює ці відносини, забезпечує їх стабільний характер і фактично є правовим засобом довготривалого планування господарської діяльності товаровиробників.

За радянських часів, у регулюванні господарських зв’язків виноградарсько-виноробної галузі між виробником сільськогосподарської продукції, з одного боку, й заготівельними підприємствами, підприємствами переробної промисловості та торгівлі – з другого, важливе місце займав договір контрактації сільськогосподарської продукції. На жаль, зараз цей вид правочину фактично не використовується в регулюванні розглядуваних відносин. Однією з причин цього слід визнати те, що цивільним і господарським законодавством недостатньо чітко визначена правова природа зазначеного договору

Так, відповідно до чинних Цивільного та Господарського кодексів України, предметом договору контрактації сільськогосподарської продукції є сільськогосподарська продукція, вироблена сільськогосподарським товаровиробником. У коментарі до Цивільного кодексу України В.В. Луць конкретизує, що предметом такого договору є продукція рослинництва і тваринництва в сирому вигляді або продукція, яка пройшла первинну обробку [10, с. 564]. Аналогічної думки щодо предмета договору контрактації дотримується й російський учений Ю.В. Романець. Він вважає, що контрактацією є не тільки угода за якою продається неперероблена сільськогосподарська продукція, а й договір на реалізацію продуктів переробки сільськогосподарської продукції, якщо переробником виступає виробник такої продукції [14, с. 41-45]. У даному випадку виникають правові проблеми щодо впровадження цих договірних відносин при реалізації первинної переробки винограду. На думку В.В. Луця щодо кваліфікації зобов’язання як договору контрактації, немає принципової різниці між правовідносинами, відповідно до яких сільськогосподарський виробник продає заготівельникові продукт у свіжому непереробленому вигляді, і зобов’язанням, за яким він продає заготівельнику перероблений продукт із вирощеної їм культури з метою подальшої її переробки в кінцевий продукт. Деякі вчені дотримуються іншої точки зору. Приміром, В.В. Вітрянський вважає що за договором контрактації не можуть реалізовуватися товари, які є продуктами переробки вирощеної (виробленої) сільськогосподарської продукції, такі як консервовані овочі або фруктові соки. Реалізація таких товарів повинна здійснюватися за договором поставки [6, с. 149]. Отже, з нашого погляду, треба детальніше врегулювати в чинному законодавстві питання щодо предмета договору контрактації сільськогосподарської продукції.

Відповідно до ч. 1 ст. 272 Господарського кодексу України державна закупка сільськогосподарської продукції здійснюється за договором контрактації, який укладається на підставі державних замовлень на поставку державі сільськогосподарської продукції. Інакше кажучи, ст. 272 ГК України обмежує застосування договору контрактації лише випадками державної закупівлі сільськогосподарської продукції. У той же час закупівля останньої для державних потреб згідно з листом Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1996 р., № 01-8/110 “Про Закон України “Про поставки продукції для державних потреб” [12] регулюється Указом Президента України від 18 січня 1996 р. № 62/69 “Про задоволення державних і регіональних потреб у сільськогосподарській продукції на 1996 рік” [13].

За п. 1 цього Указу виконавцями державного контракту на сільськогосподарську продукцію можуть бути підприємства, організації та інші сільськогосподарські товаровиробники усіх форм власності. Для виконавців державного замовлення, заснованих повністю або частково на державній власності, а також для суб’єктів господарської діяльності України всіх форм власності – монополістів на відповідному ринку продукції – державні замовлення є обов’язковими, якщо їх виконання не спричиняє збитків. Так, для радгоспів-заводів, які входять до Національного виробничо-аграрного об’єднання “Масандра”, заснованому на державній власності, державні замовлення й державні контракти, доведені в установленому порядку, є обов’язковими. При визначенні стратегії господарської діяльності таке підприємство зобов’язано враховувати як державні контракти й державне замовлення, так і інші договірні зобов’язання.

В опосередкуванні відносин сільськогосподарських підприємств, предметом діяльності яких є виробництво свіжого винограду, з підприємствами торгівлі, громадського харчування, постачальницькими, заготівельними та іншими організаціями, які, як правило, реалізують виноград фізичним особам, нарівні з договором купівлі-продажу може укладатися договір комісії. Особливо його застосування доцільне при реалізації свіжого винограду для потреб населення. Відмітимо, що на території Криму, де виробляється основна маса винограду, у торговельній мережі навіть у літній період виникають проблеми в забезпеченні населення цією свіжою продукцією.

Відповідно до ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) за дорученням другої (комітента) зобов’язується за плату вчинити один або декілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Сторонами договору в даному випадку виступає виноградовиробниче підприємство, з одного боку, і споживчі й торговельні спілки, підприємства й організації, а також фізичні особи, які займаються реалізацією винограду, – з другого. Оскільки у виноградарському господарстві значною проблемою є реалізація свіжого винограду без кількісних і якісних втрат, саме договір комісії повинен посідати важливе місце в регулюванні правовідносин, що дозволить якомога швидше довести продукт до споживачів з найменшими затратами.

Перешкодою до застосування вищевказаних договірних відносин по реалізації продукції виноградарства є диспаритет цін, що склався в сучасних умовах на цю продукцію. Практика господарювання засвідчує, що цю проблему частково можна вирішити за допомогою біржової торгівлі, основною функцією якої, відповідно до Закону України “Про товарну біржу” [5; 1992. – № 10. – Ст. 139] є формування ринкових цін на підставі попиту та пропозицій, що дозволить виноградарським господарствам реалізовувати свою продукцію за вигідною для них ціною. Важлива роль у вирішенні проблем, які виникли при реалізації винограду та продукції його переробки, належить новим видам договірних відносин – ф’ючерсним, форвардним і спотовим угодам як важливим інструментам фондового ринку. Їх застосування надасть можливості, по-перше, застрахувати товар від несприятливої зміни цін на ринку, по-друге, авансувати виноробними підприємствами під наступні поставки сировини виноградарські господарства з метою їх підтримки. А застосування договірних відносин по страхуванню виноградарськими підприємствами своєї майбутньої продукції надасть їм змогу компенсувати свої збитки, які склалися в результаті негативного впливу на результати виробництва природних та інших, незалежних від них чинників, у тому числі й зараження виноградників філоксерою.

Вважаємо, що необхідно погодитися з думкою О.О. Погрібного, що формування державних ресурсів сільськогосподарської продукції, забезпечення населення продовольством, а переробних підприємств – сировиною значною мірою залежать від чітко налагодженої системи договірних відносин по закупівлі цієї продукції у сільськогосподарських товаровиробників [2, с. 371]. Між тим на практиці правочини більшою мірою мають формальний характер і не відбивають справжніх особливостей відносин сторін. Немало випадків укладення договорів, які суперечать закону й ущемляють майнові інтереси сільськогосподарських товаровиробників, що, у свою чергу, негативно впливає на організацію виробництва та його результати.

Значною мірою ці порушення пов’язані з недосконалою законодавчою базою по регулюванню виноградарства й виноробства, диспаритетом цін, недостатнім рівнем та якістю юридичного обслуговування товаровиробників сільськогосподарської продукції, некомпетентністю посадових осіб, відповідальних за укладання й виконання договірних зобов’язань та ін. Ці проблеми повинні бути вирішені найближчим часом, щоб не призвести до повного занепаду виноградарсько-виноробної галузі.

Оскільки договір за умов ринкової економіки є основною формою взаємозв’язків між господарюючими суб’єктами, у тому числі й у галузі виноградарства й виноробства, вдосконалення договірних відносин у цій царині сільськогосподарського виробництва є вкрай необхідним. Відповідно до чинного законодавства й існуючої практики було б доцільним розробити примірні договори контрактації, поставки й комісії по реалізації продукції виноградарства.

Багато питань, пов’язаних із виробництвом винограду й виноробством, які потребують законодавчого вирішення, залишились поза межами Закону України “Про виноград та виноградне вино”; детально проаналізувати і вказати його прогалини нам не дозволяє обмежений обсяг статті. Ось чому це питання буде розглянуто в наступних публікаціях автора.

Список літератури: 1. Авидзба А.М., Черемисина С.Г., Антипов В.П. Проблемы управления трудовыми отношениями в виноградарстве (теоретический аспект). – Ялта: Адонис. – 2003 – № 4. – С. 34-36. 2. Аграрне право України: Підручник / За ред. О.О. Погрібного. – К.: Істина, 2004. – 448 с. 3. Боровик В.Н. Основной путь выхода из кризиса промышленного виноградарства и виноделия России // Виноград и вино России – 2001. – № 2. – С. 14-15. 4. Валуйко Г.Г., Матчина И.Г., Бузни А.Н. О регулировании виноградо-винодельчнского производства в условиях рынка // «Магарач» Виноградарство и виноделие. – 2000. – № 4. – С. 34-36. 5. Відомості Верховної Ради України. 6. Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. – М.: Статут. – 1999. – 170 с. 7. Гаркуша О.М. Формування ефективного виноградарсько-виноробного підкомплексу АПК України. – Миколаїв: Изд-во МДДА, 2001. – 281 с. 8. Заяц И.Н., Кружкова Р.В., Петренко И.А. Экономика, организация и планирование винодельческого производства. – М.: Пищевая промышленность, 1979. – 432 с. 9. Козенко В.В. Стратегія управління виноградарсько-виноробним комплексом: Автореф. дис. ... канд. екон. наук: 03.06.02 / Нац. аграр. ун-т. – К., 1997. – 15 с. 10. Луць В.В. Купля-продажа // Комментарий к Гражданскому кодексу Украины. – Т.2 / Под ред. А.С. Довгерта, Н.С. Кузнецовой. – Х.: ООО «Одиссей», 2005. – 1040 с. 11. Матчина И.Г. Прогнозирование и стратегия развития рынка винопродукции Украины. – Ялта: Крымпресс, 2002. – 112 с. 12. Про задоволення державних і регіональних потреб у сільськогосподарської продукції на 1996 р.: Указ Президента України від 18 січ. 1996 р., № 62/69. 13. Про Закон “Про поставки продукції для державних потреб: лист Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1996 р., № 01-8/110 // Арбітражне судочинство в Україні: правові засади та практика. – К.: Ін Юре, 1998. – С. 1-4. 14. Романец Ю.В. Обязательство контрактации в системе гражданских договоров // Вестн. ВАС. – № 1. – 2001. – С. 37-40. 15. Рыбинцев В.А. Виноград и вино Украины: история, государство, рынок. – К.: Изд-во ИАЭ, 1998. – 447 с. 16. Сілецький В.П. Виноградне розсадництво – основа розвитку галузі // Сад, виноград і вино України. – 2000. – № 7-9. – С. 28, 29. 17. Тінтулов Ю.В. Державне регулювання розвитку виноградарства та виноробства в Україні: Автореф. дис. ... канд. екон. наук: 08.02.03 / НАН України. – К., 2004. – 19 с. 18. Шанкрен Е., Лонг Ж. Виноградарство Франции. – М. Госсельхозлитиздат, – 1961. – 231 с.

Надійшла до редакції 09.12.2005 р.

УДК 343.985 Е.В. Фуникова, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ВОПРОС КАК ИСТОЧНИК ПСИХОЛОГИЧЕСКОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

Эффективность раскрытия, расследования и предотвращения преступлений в значительной степени зависит от успешности взаимодействия участников процесса, которое представляет собой согласованную по целям и задачам, силам, средствам, месту и времени деятельность в процессе установления истины по делу [10, c. 491]. В зависимости от субъектов и объектов взаимодействия выделяются два его вида: (а) непосредственное взаимодействие, в результате которого осуществляется воздействие на лицо, совершившее преступление, или иных лиц; (б) опосредованное взаимодействие, при котором следователь (судья) через материальные объекты получает информацию о действиях, совершенных преступником [8, с.133].

При непосредственном взаимодействии источником криминалистической информации является человек. Содержание этой информации можно раскрыть с помощью определенных тактических приемов, направленностью и сочетанием которых определяется степень их психологического воздействия, которое всегда имеет место в процессе непосредственного взаимодействия [См.: 4, с. 165; 9, с. 241; 10, с. 510; 2, с. 17; 14, с. 607; 12, с. 199]. Основой непосредственного взаимодействия является речевое общение, которое всегда обладает силой воздействия, вызывая не только определенные мысли, состояния, побуждения, отношения, но и поступки. Речевое воздействие в психологии имеет статус психологического действия [18, с. 121].Эта позиция представляется наиболее верной. Существует и другое мнение, сторонники которого связывают применение психологического воздействия только с ситуациями психологической борьбы собеседников как метода преодоления противодействия следствию [19, с. 219; 13, с. 450]. Психологическое воздействие можно рассматривать и как определенного рода помощь в процессе воспроизведения лицом необходимой информации с целью максимально избежать непреднамеренных неточностей в показаниях [4, с. 163].

Важным тактическим приемом, использующимся в процессе вербального общения и содержащим в себе психологическое воздействие, является постановка вопросов, направленных на ориентацию мышления в необходимом направлении. Принимая во внимание разработки В.Ю. Шепитько и В.Е. Коноваловой [8, с. 138], можно предположить, что содержание психологического воздействия в данном психологическом приеме состоит в следующем:

1) система вопросов является носителем психологического воздействия и как тактический прием выступает технологической стороной применения психологических методов воздействия;

2) психологическое воздействие может трансформироваться в постановку конкретных вопросов, т. е. вопросы являются своеобразной формой реализации психологического воздействия.

Рассматривая вопрос как один из методов психологического воздействия, необходимо упомянуть о проблеме допустимости воздействия в целом. Особенность психологического воздействия заключается в том, что в процессе общения оно не выступает в чистом виде, а всегда трансформируется в тактические приемы и поэтому, c одной стороны, подчинено в своем конструировании и субстанции правовым уголовно-процессуальным нормам [7, с. 133], а с другой – не имеет четкой правовой регламентации, что обусловлено, в первую очередь, научной и нравственной основой рассматриваемого понятия. Поэтому проблема допустимости применения психологического воздействия имеет дискуссионный характер. [См.: 19, с. 219; 10, с. 510; 17, с. 482; 7, с. 201].

В связи с этим в криминалистической литературе сформулирован ряд критериев допустимости средств и приемов воздействия [См.: 5, с. 21; 10, с. 511; 2, с. 42-43], основными из которых являются: а) юридический (соответствие букве и духу закона, соблюдение прав граждан и выполнение обязанностей); б) этический (нравственная приемлемость с точки зрения морали и норм профессиональной этики); в) гносеологический (познавательная ценность и научная обоснованность); г) психологический (учет психологических особенностей ситуации общения и индивидуальных особенностей ее участников). Значение перечисленных требований заключается в том, что они являются обязательными при постановке вопросов как одного из методов психологического воздействия.

Непосредственное использование приема постановки вопросов в качестве метода психологического воздействия находится в зависимости от сложившейся следственной ситуацией. Одни ученые рассматривают подобные его приемы прежде всего как способ преодоления противодействия расследованию, т. е. в связи с возникновением конфликтной ситуации [См.: 19, с. 176; 13, с. 450]. Другие считают, что приемы психологического воздействия одинаково часто используются как в конфликтной, так и в бесконфликтной ситуации [См.: 4, с. 163; 8, с. 141; 17, с. 482; 16, с. 111]. Так, основным психологическим приемом, стимулирующим активность собеседника на начальной стадии в условиях бесконфликтного общения, является постановка личностно значимых вопросов, вовлекающих в беседу и актуализирующих интерес собеседника. Такой прием помогает настроить мыслительные процессы лица, сформировать определенное эмоциональное состояние и таким образом помочь лицу адаптироваться к ситуации. Уровень контакта, устанавливающийся в начальной стадии общения, можно назвать динамическим, соответственно, поставленные вопросы выполняют не столько информативную, сколько “диагностическую” функцию, позволяя установить такие особенности темперамента, как сила, подвижность, уравновешенность нервной системы и др. [3, с. 455].

Основной целью применения вопросительной формы высказывания в процессе бесконфликтного общения является возбуждение у собеседника ассоциативных связей для припоминания забытого. В этом случае постановка вопросов может быть рассмотрена как элемент побуждающего воздействия. А.В. Дулов заметил, что в процессе припоминания информация чаще всего передается в вопросительной форме, что помогает лицу мысленно концентрировать внимание на соответствующей группе объектов, на определенном участке пути, на каком-то выделенном действии и пр. [4, с. 173]. Воздействие в данном случае оказывается постановкой напоминающих вопросов.

Однако напоминание об отдельных моментах того или иного события может иметь различную форму. В связи с этим затрагивается проблема допустимости применения некоторых видов вопросов. Учитывая приведенные выше критерии допустимости, формулировка вопросов, связанных с оживлением ассоциативных связей, не должна заключаться в постановке вопросов наводящих. Последняя рассчитана на подтверждение содержащейся в нем либо подсказывающей информации, и ответ на такой вопрос по имеющимся в нем фактическим сведениям может полностью соответствовать его содержанию, но не выходить за его рамки, не дает новой, дополнительной, ценной в доказательственном отношении информации, кроме как почерпнутой из данного вопроса [13, с. 459].

Особенностью таких вопросов является то, что они могут побуждать, ориентировать на подтверждение определенной информации не только содержанием, но и формулировкой, грамматическим построением. Для этого могут быть использованы: а) различные вопросительные частицы (разве, неужели и т.д.), выражающие сомнение, убеждение или недоверие собеседника; б) различные виды речевой интонации, с помощью которой в вопрос вносится дополнительная информация; в) сочетание вопроса с мимическими возможностями [4, с. 186]. Подобные вопросы недопустимы как с точки зрения закона, так и требований судебной этики, поскольку они способны путем внушающего воздействия на допрашиваемого лишь извратить информацию, которой он располагает, и привести к ошибкам в показаниях [1, с. 49].

В бесконфликтной ситуации процесс общения может сопровождаться и корректирующим воздействием, которое позволяет регулировать процесс обмена информацией, уточнять соответствующие данные путем постановки уточняющих и дополняющих вопросов. Это означает, что в бесконфликтных ситуациях, когда информация от лица поступает добровольно, постановка системы вопросов направлена в первую очередь на оказание помощи для наиболее полного и точного припоминания и воспроизведения фактов.

При использовании вербальных средств получения информации психологическое воздействие может быть оказано как с помощью речевой постановки вопросов, так и путем экспрессивно-эмоциональных проявлений (мимика, пантомимика и др.). Основой же невербального поведения являются инстинкты человека, поэтому невербальная информация важна как сама по себе, так и как средство надлежащего инициирования и управления речевой коммуникацией [15, с. 20]. Использование невербальной составляющей общения позволяет ускорить получение информации, связанной с физиологическими, психологическими, интеллектуальными особенностями собеседника. Так, если содержательная часть вопроса может быть направлена на актуализацию интереса и стимулирование к общению, то невербальная составляющая выполняет ориентировочную функцию, позволяет снизить неопределенность ситуации и в зависимости от направленности воздействия может служить как пусковым, так и корректирующим ориентиром [3, с. 449-451]. Значение для получения информации имеют также мимические реакции собеседника на задаваемые вопросы, являющиеся ориентиром для выбора тактики последующего общения.

В качестве элемента психологического воздействия может выступать не только правильное формулирование самих вопросов, но и логическая и хронологическая последовательность их постановки. Во-первых, правильная последовательность вопросов способствует возникновению впечатления о широкой осведомленности собеседника, и, соответственно, снижает вероятность сообщения недостоверной информации. Во-вторых, именно логически и хронологически правильно сформулированные вопросы позволяют вовремя выявить особенности мышления собеседника, тип его памяти, мотивацию показаний и т. д.

В конфликтных ситуациях постановка вопросов направлена прежде всего на преодоление противодействия лица, следовательно, психологическое воздействие приобретает характер вынуждающего. Противодействие может проявляться в различных формах: полный отказ от общения, сообщение заведомо ложной информации либо сокрытие интересующих следствие фактов. Поэтому приемы психологического воздействия основаны на выявлении внутренних противоречий в защитных действиях противодействующего лица [19, с. 244]. А.Г. Филиппов отметил, что в условиях конфликтной ситуации целью применения правомерных приемов психологического воздействия является получение полных и правдивых показаний, а не обязательное признание лицом своей вины [11, с. 225].

Основу психологического воздействия в условиях конфликтной ситуации составляют тактические комбинации, включающие в себя постановку различных вопросов. А.В. Дулов рассмотрел такой прием воздействия в виде постановки вопроса – мыслительной задачи с целью развития, направления мыслительных процессов собеседника. Воздействие служит: а) приемом постановки задачи (вопроса); б) направленностью мыслительных процессов в результате ее постановки (вопроса); в) оказанием помощи в решении поставленной мыслительной задачи. Постановка вопроса предопределяет схему ответа не только с логической стороны, но и с психической, формируя направленность мышления, возбуждая определенное психическое и эмоциональное состояние, выявляя отношение к фактам и т. д. [4, с. 185].

В выявлении скрываемых сведений положительную роль играет психологический прием, именуемый методом косвенного допроса. Его использование основано на факторе внезапности, сутью которого является неожиданная постановка допрашиваемому вопроса, не связанного с предыдущими, на который он должен дать немедленный ответ. Внезапность оглашения или предъявления доказательственной информации, безусловно, нарушает логику лжи или рассуждений лица, скрывающего те или иные сведения [7, с. 147]. Следует отметить, что некоторые криминалисты относили тактические приемы, основанные на факторе внезапности, к категории “следственных хитростей”, цель которых – поставить допрашиваемого в такое положение, когда он легче всего может проявить свою виновную осведомленность, что недопустимо с точки зрения нравственной характеристики следователя, а также этических требований, так как этим он как бы “парализует” бдительность допрашиваемого [6, с. 61, 62]. По мнению Р.С. Белкина, допустимость использования подобных приемов в расследовании – вопрос факта, если прием не противоречит общепризнанным принципам законности, закону [10, с. 520-521, 617]. Важным является то, что постановка внезапного вопроса всегда должна быть обоснована какими-либо доказательствами, фактами, чтобы в случае отрицательной реакции собеседника была возможность объяснить ее причину.

Сформулированные положения позволяют определить значение вопросов в процессе психологического воздействия. Затронутая проблема является частью детального анализа понятия вопросов с целью выделения оснований для видового разделения и построения их научной классификации.

Список литературы: 1. Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. – М.: Юрид. лит., 1969. – 120 с. 2. Быховский И.Е., Глазырин Ф.В., Питерцев С.К. Допустимость тактических приемов при допросе. – Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1989. – 46 с. 3. Васильев В.Л. Юридическая психология: Учебник. – 3-е изд. – С.-Пб: Питер, 2000. – 624 с. 4. Дулов А.В. Судебная психология. – Мн.: Вышэйш. шк., 1975. – 462 с. 5. Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. – М.: Юрлитинформ, 2001. – 320 с. 6. Карнеева Л.М. Судебная этика и тактика допроса // Этика предварительного следствия. – Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1976. – С. 61-62. 7. Коновалова В.Е. Допрос: тактика и психология. – Х.: Консум, 1999. – 157 с. 8. Коновалова В.Е., Шепитько В.Ю. Криминалистическая тактика: теории и тенденции: Учеб. пособ. – Х.: Гриф, 1997. – 256 с. 9. Костицкий М.В. Введение в юридическую психологию: методологические и теоретические проблемы. – К.: Вища шк., 1990. – 259 с. 10. Криминалистика. Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. – М.: Изд.гр. НОРМА-ИНФРА^. М, 2000. – 990 с. 11. Криминалистика: Учебник / Под ред. А.Г. Филиппова. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Спарк, 2000. – 687 с. 12. Криміналістика: Підруч. для студ. юрид. спец. вищ. закл. освіти / За ред. В.Ю. Шепітька. – 2-ге вид., перероб. і доп. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2004. – 728 с. 13. Криминалистика: Учебник / Отв. ред. Н.П. Яблоков. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2000. – 718 с. 14. Курс криминалистики: В 3-х т. – Т. 1. Общетеоретические вопросы. Криминалистическая техника. Криминалистическая тактика / Под ред. О.Н. Коршуновой и А.А. Степанова. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 683 с. 15. Образцов В.А., Богомолова С.Н. Допрос потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии. – М.: Омега-Л, ИМПЭ, 2003. – 106 с. 16. Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии. – Мн.: Вышэйш. шк., 1978. – 176 с 17. Романов В.В. Юридическая психология: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004. – 588 с. 18. Столяренко А.М. Психологические приемы в работе юриста: Практ.пособ. – М.: Юрайт, 2000. – 288 с. 19. Юридическая психология: Учебник для вузов / М.И. Еникеев. – С.-Пб.: Питер, 2004. – 480 с.

Надійшла до редакції 30. 11.2005 р.

УДК 347. 963 А.В. Пшонка, ст. помічник прокурора,

радник юстиції

Кіровський район, м. Донецьк

ПИТАННЯ ДИСЦИПЛІНАРНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

ПРОКУРОРІВ

Останнім часом у світовій практиці (зокрема, у Франції) звертають увагу на необхідність посилення незалежності прокуратури. Одним з елементів такої тенденції є бажання наблизити процедуру здійснення дисциплінарного провадження щодо працівників прокуратури до процедури, що діє стосовно суддів. Це сприятиме з одного боку, поліпшенню організації й порядку діяльності прокуратури, а з другого, – забезпечить гарантування незалежності прокурорів під час виконання ними своїх професійних обов’язків. Для здійснення таких завдань потрібно не тільки конкретизувати підстави притягнення до відповідальності і звільнення прокурорів, а й чітко визначити їх права й обов’язки, й окремі структури дисциплінарного провадження щодо прокурорів, з’ясувати й проаналізувати їх статус відповідно щодо нових завдань, які покладаються на прокуратуру України.

В Україні проблемами статусу прокурорів, особливостями забезпечення їх незалежності й відповідальності займалися такі вчені, як Л. Грицаєнко, Л.М. Давиденко, О.О. Зархін, М.В. Косюта, П.М. Каркач та ін. Але підстави дисциплінарної відповідальності прокурорів, особливості дисциплінарного провадження, й забезпечення їх прав під час останнього провадження недостатньо досліджені та потребують додаткового поглибленого вивчення. Слід звернути увагу на те, що ці питання були врегульовані ще Статутом кримінального судочинства 1864 р. й були вже предметом аналізу дореволюційних правників [2, с. 127].

Дисциплінарна відповідальність є одним з видів юридичної відповідальності за вчинення правопорушення. У теорії права під останнім розуміється протиправне, винне, соціально шкідливе діяння (дія чи бездіяльність) деліктоздатної особи, яке тягне за собою юридично визначені негативні наслідки для правопорушника [5, с. 353]. Дисциплінарний проступок, як вид правопорушення розглядається як винне, протиправне порушення особою правил дисциплінарного порядку у сфері трудової, службової, навчальної, військової або іншої діяльності, за яке передбачено відповідне дисциплінарне стягнення [14, с. 11].

З погляду Д.О. Гавриленка, види дисциплінарної відповідальності визначаються характером діяльності різних категорій працівників [3, с. 124]. Її сутність залежить від правового становища суб'єкта відповідальності, характеру його функцій щодо місця роботи. Тому особливої регламентації вимагає відповідальність тих працівників, діяльність яких становить основний зміст організації і до яких слід відносити суддів, прокурорів, слідчих прокуратури [1, с. 28-29], а також слідчих органів внутрішніх справ, безпеки, податкової міліції, оскільки правовий статус слідчого єдиний незалежно від того, у якому відомстві він працює.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України за діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, відповідальність визначається виключно законами України. Суб'єкти дисциплінарної влади в найзагальнішому вигляді визначені в Кодексі законів про працю України (далі – КЗпП), відповідно до ст. 147¹ якого дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) певного працівника. При цьому вказується на можливість регулювання приписів про дисципліну окремих категорій працівників статутами й положеннями про дисципліну (ст. 142 КЗпП), які можуть передбачати також особливості дисциплінарної відповідальності (ст. 147 КЗпП). Це стосується і працівників прокуратури, щодо яких законодавство вирізняє окрему систему органів і процедуру дисциплінарного провадження.

У юридичній літературі дисциплінарне провадження розуміється по-різному. Так, Ю.А. Пильд дисциплінарне провадження вважає процедурою застосування заходів дисциплінарної відповідальності [10, с. 141], Ю.С. Адушкін – процесуальною формою, зміст якої полягає в офіційній упорядкованій діяльності по розгляду питання про дисциплінарну відповідальність [1, с. 3]. С.В. Подкопаєв слушно зазначає, що дисциплінарне провадження, як комплекс взаємозалежних і взаємозумовлених процесуальних дій, вимагає високої міри правової і процедурно-процесуальної регламентації [7, с. 194].

З нашого погляду, необхідно звернути увагу на похідність питань дисциплінарної відповідальності прокурорів від статусу прокуратури в цілому поряд з незалежністю й відповідальністю прокуратури перед суспільством і державою. Чинний порядок притягнення працівників прокуратури України до відповідальності у випадках порушення ними трудової та службової дисципліни чи вчинення ганебних проступків потребує змін. Але вони будуть ефективними лише після перегляду завдань, які покладено на прокуратуру і коригування її статусу.

До цього часу питання дисциплінарної відповідальності прокурорів вирішувалися в рамках системи органів прокуратури. Зараз дисциплінарними повноваженнями стосовно працівників прокуратури України наділені й органи, які не входять у систему її органів. Ідеться про Вищу раду юстиції, якій законодавством України надано низку повноважень, щодо дисциплінарної відповідальності прокурорів, основне з яких – можливість розглядати скарги на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорів. Ось чому вбачаємо за необхідне вивчити порядок і випадки участі цього органу при здійсненні дисциплінарного провадження стосовно прокурорів.

Порядок розгляду скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорів регулюється гл. 5 Закону “Про Вищу раду юстиції” [8]. При цьому Рада юстиції виступає апеляційною інстанцією щодо рішень відповідних прокурорів у межах дисциплінарного провадження. Скарга на таке рішення може бути подана до Вищої ради юстиції прокурором не пізніше одного місяця з наступного дня після одержання рішення дисциплінарного органу.

Стаття 45 Закону, (“Повноваження Вищої ради юстиції при розгляді скарг на рішення про притягнення до відповідальності суддів, прокурорів”) визначає строки розгляду таких скарг: вони мають бути розглянуті Радою протягом одного місяця з дня їх надходження, а в разі потреби проведення додаткової перевірки – не пізніше 3-х місяців із дня надходження скарги.

За результатами розгляду подібної скарги може бути прийняте одне з наступних рішень, яке має безпосереднє значення для дисциплінарної справи щодо прокурора:

а) скарга може бути задоволена, рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності скасовано, дисциплінарне провадження закрито;

б) скарга може бути задоволена повністю або частково зі зміною рішення органу, що наклав дисциплінарне стягнення;

в) скарга може бути не задоволена, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності залишається без зміни (статті 46 і 47 Закону).

У межах розгляду питання про дисциплінарну відповідальність прокурора Рада юстиції повинна вислухати його пояснення (ч. 6 ст. 46, ч. 4 ст. 47 Закону). Пояснення даються на засіданні перед усіма присутніми членами Ради. Прийняття рішення без заслуховування пояснень прокурора можливе лише у випадку нез`явлення його на засідання без поважних причин.

Якщо можливість оскарження до Вищої ради юстиції рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності суддею видається цілком логічною й обґрунтованою, то подібна практика стосовно прокурорів не настільки однозначна. Для з’ясування доцільності наявності таких повноважень у Вищої ради юстиції розглянемо питання про загальні підстави й порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності в органах прокуратури.

Закон України “Про прокуратуру” [9] під поняттям “прокурор” розуміє Генерального прокурора України та його заступників, підпорядкованих прокурорів та їх заступників, старших помічників і помічників прокурора, начальників управлінь і відділів та їх заступників, старших прокурорів і прокурорів управлінь і відділів, які діють у межах своєї компетенції (ст. 56).

За ч. 3 ст. 48 Закону України від 5 листопада 1991 р. “Про прокуратуру” за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи вчинення ганебного проступку прокурори і слідчі несуть відповідальність. Зазначений Закон під дисциплінарним правопорушенням працівників прокуратури розуміє: (а) порушення закону, (б) неналежне виконання службових обов'язків, (в) учинення ганебного проступку.

За вищевказані правопорушення самим Законом, як того вимагає Конституція України, відповідальність не визначається. Та й самі дисциплінарні проступки, слід визнати, не досить чітко сформульовані Законом України “Про прокуратуру”, що може допускати неоднозначну практику його застосування.

На додаток до ст. 48 Закону України “Про прокуратуру” Верховна Рада України Постановою від 6 листопада 1991 р. № 1796-XII затвердила Дисциплінарний статут прокуратури України (далі – Статут), який установлює порядок заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників прокуратури [4, с. 42]. Його ст. 8 тлумачить дисциплінарне правопорушення працівника прокуратури як невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або як проступок, що порочить його як працівника прокуратури. Відповідно до ст. 3 Статуту передбачені ним види дисциплінарної відповідальності можуть бути застосовані до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни розглядаються як дії, що підривають авторитет прокуратури, а значить, завдають шкоди інтересам держави й суспільства. Стосовно працівників прокуратури передбачено такі види дисциплінарних стягнень, як: а) догана; б) пониження в класному чині; в) пониження в посаді; г) позбавлення нагрудного знаку “Почесний працівник прокуратури України”; д) звільнення; е) звільнення з позбавленням класного чину (ст. 9 Статуту). Даний перелік виключний і не може мати розширеного трактування.

Позбавити класного чина або понизити в ньому державного радника юстиції 1 – 3-го класів може тільки Президент України за поданням Генерального прокурора України. Це зумовлено тим, що ці класні чини прокурорам присвоюються Президентом України. Генеральний прокурор України вправі застосувати будь-яке дисциплінарне стягнення в повному обсязі, за винятком позбавлення або пониження прокурора в класному чині, присвоєному Президентом України.

Прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва й Севастополя і прирівняні до них прокурори мають право застосувати такі заходи дисциплінарного стягнення, як догана, пониження в посаді, звільнення. У разі потреби застосування такої міри дисциплінарного стягнення, як пониження в посаді чи звільнення, щодо працівників, призначених Генеральним прокурором України, ці прокурори вносять подання Генеральному прокуророві України про необхідність застосування цього дисциплінарного стягнення.

Міські, районні прокурори та інші прирівняні до них прокурори вносять подання вищестоящому прокурору у випадку потреби накладення дисциплінарного стягнення на підлеглих їм прокурорсько-слідчих працівників. При вирішенні питання про накладення дисциплінарного стягнення повинні бути з'ясовані обставини проступку й отримані письмові пояснення від особи, яка його вчинила. У разі необхідності може бути призначена й проведена службова перевірка, строк проведення якої не повинен перевищувати 2-х місяців.

Дисциплінарне стягнення може бути застосовано протягом одного місяця з дня виявлення проступку, але не пізніше одного року з дня його вчинення. При цьому не враховується час, витрачений на проведення службової перевірки, строк тимчасової непрацездатності працівника або перебування його у відпустці. При вчиненні працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення провадиться незалежно від часу вчинення проступку. Накладення дисциплінарного стягнення оформлюється шляхом видання наказу прокурором.

Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності може бути оскаржено працівником Генеральному прокуророві в місячний строк із дня ознайомлення з наказом або Вищій раді юстиції у той же строк. Частина 2 ст. 47 Закону України “Про Вищу раду юстиції” вказує про можливість продовження строку для подачі скарги до Ради юстиції, якщо буде визнано, що місячний строк було пропущено з поважної причини. Тому можна припустити, що працівник прокуратури може спочатку оскаржувати наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності Генеральному прокуророві України, а в разі незгоди з прийнятим рішенням по скарзі звернутися до Вищої ради юстиції з аналогічною скаргою одночасно з проханням про продовження строку для подачі скарги.

Донедавна рішення Президента України або Генерального прокурора України про позбавлення класного чина, наказ Генерального прокурора України про звільнення або звільнення з позбавленням класного чина, а також відмова в поновленні на роботі прокурорсько-слідчих працівників, звільнених прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва й Севастополя і прирівняних до них прокурорів, могли бути оскаржені в судовому порядку тільки у Верховному Суді України в місячний строк (ч. 2 ст. 16 Статуту). Конституційний Суд України Рішенням від 22 червня 2004 р., № 13-рп/2004 (справа про Дисциплінарний статут прокуратури) це положення скасував на тій підставі, що підсудність справ, а також строки звернення до суду повинні визначатися виключно законом [11].

При зверненні до Вищої ради юстиції скарга прокурора на наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, виданий Генеральним прокурором України, прокурорами Автономної Республіки Крим, області, міст Києва й Севастополя і прирівняними до них прокурорами направляється в дисциплінарну секцію. Розглядаючи питання про дисциплінарну відповідальність прокурора, Вища рада юстиції повинна звернути увагу на такі моменти: а) при вчиненні проступку, який ганьбить прокурора як працівника прокуратури, необхідно перевірити факт проведення службової перевірки (службового розслідування), ознайомитися з її результатами; б) ознайомитися з особистою справою працівника прокуратури, у якій мають бути матеріали службового розслідування, з наказом про призначення розслідування, висновками комісії.

З огляду на вимоги Законів України “Про Вищу раду юстиції”, “Про прокуратуру” і Статуту чітко не зрозуміло, чи може Вища рада приймати рішення стосовно Генерального прокурора України. У Концепції реформування прокуратури України зазначається, що залучення до процесу призначення і звільнення з посади Генерального прокурора Вищої ради юстиції як колегіального органу, в якому представлені як гілки влади, так і юридичні професії, може сприяти демократизації і створенню гарантій незалежності діяльності Генерального прокурора України і очолюваної ним системи органів прокуратури [6, с. 6,7]. З іншої точки зору, для Ради юстиції не є характерними повноваження по призначенню на посаду або зняттю з неї Генерального прокурора України [13, с. 90]. Що ж стосується можливості оскарження Генеральним прокурором України до Вищої ради юстиції рішення про його відставку, то така можливість повинна бути чітко визначена на законодавчому рівні. Без нормативного дозволу Рада юстиції в подібній ситуації не буде мати достатньо підстав для вирішення питання по суті.

Для незалежного виконання своїх професійних обов`язків, що ґрунтуються на законі, прокурори, відповідно до міжнародних стандартів повинні бути захищені від довільних дій урядових організацій. Для цього вони повинні мати право на чесні слухання щодо накладення дисциплінарних стягнень, заснованих на законі й підзаконних нормативних актах, і на об`єктивне вирішення своєї справи [12, с. 124].

За час роботи Вищої ради юстиції відбулося небагато випадків, коли працівники прокуратури зверталися зі скаргою до неї. Так, прокурор Дніпропетровської обл. звернувся зі скаргою на наказ Генерального прокурора України № 66 від 26 грудня 2003 р. про звільнення його з посади. Рада юстиції розглянула цю скаргу на засіданні 4 лютого 2004 р. і скасувала вищезгаданий наказ у частині звільнення з посади прокурора [15, с. 4], створивши в такий спосіб прецедент по розгляду скарг працівників прокуратури. Подібна практика тільки підтверджує думку про те, що через особливості правової системи України Вища рада юстиції не може ефективно виконувати повноваження щодо прокурорів до закінчення реформування органів прокуратури.

Певні кроки в цьому напрямку вже існують: так, внесено зміни до Конституції України стосовно визначення функцій прокуратури, розроблено проект Закону України “Про дисциплінарний статут прокуратури України”. Вважаємо за необхідне законодавчо закріпити не тільки підстави притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності й види дисциплінарних стягнень, а й процедуру оскарження рішень Генерального прокурора України та інших прокурорів у зв`язку з дисциплінарним провадженням щодо працівників прокуратури до Вищої ради юстиції.

Список літератури: 1. Адушкин Ю.С. Дисциплинарное производство в СССР. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1986. – 128 с. 2. Викторский С.И. Русский уголовный процесс: Учеб. пособ. – М.: Юрид. бюро «Городец», 1997. – 448 с. 3. Гавриленко Д.А. Дисципліна, мораль, право. – Мн.: Наука і техника, 1983. – 135 с. 4. Дисциплінарний статут прокуратури України: Затв. Пост. Верх. Ради України від 06.12.91 р., № 1796 – ХІІ // Довідник прокурора: законодавчі та відомчі акти з питань прокурорської діяльності. Довід. вид. / Відп. ред. І.В. Дріжчаний. – К.: Вид. комп. “Воля”, 2003. – 448 с. 5. Загальна теорія держави і права: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х: Право, 2002. – 432 с. 6. Концепція реформування прокуратури України // Вісн. прокуратури. – 2003. – № 7 (25). – С. 3-7. 7. Подкопаев С.В. Процедурные вопросы привлечения судей к дисциплинарной ответственности // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2001. – Вип. 47. – С. 193-198. 8. Про Вищу раду юстиції: Закон України від 15 січня 1998 р. N 22/98-ВР // Відом. Верх. Ради України 1998, N 25, ст.146. 9. Про прокуратуру: Закон України від 05.12.1991 р., 5.11.91 р.// Відом. Верх. Ради України, 1991, N 53, ст. 793. 10. Пыльд Ю.А. Дисциплинарная ответственность работников плавающего состава судов морского флота СССР: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.05 / Тартус. гос. ун-т. – Тарту, 1987. 248 с. 11. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 45 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини другої статті 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України “Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України” (справа про Дисциплінарний статут прокуратури) від 22.06.2004 р., № 13-рп/2004 // Офіц. вісн. України. – 2004. – № 26. – Ст. 1710. 12. Стандарти професійної відповідальності, основні права та обов`язки прокурорів // Вісник прокуратури. – 2002. – № 6 (18). – С. 122-124. 13. Сухонос В., Звірко О. Щодо Концепції реформування прокуратури України // Право України. – 2004. – № 1. – С. 86-90. 14. Хавронюк М.І. Дисциплінарні правопорушення і дисциплінарна відповідальність: Навч. посіб. – К.: Атіка, 2003. – 240 с. 15. 95 суддів поповнять суддівський корпус // Юрид. вісн. України. – 2004. – № 6. – С. 4.

Надійшла до редакції 09.12.2005 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 79

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякової

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2006.

Підп. до друку 18.11.2005. Формат 84х108 ¹/16. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 13,00. Облік.-вид. арк. 13,25. Вид. .

Тираж 300 прим. Зам. № Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня

---

[1] Неточность в названии органов государственной налоговой службы соответствует тексту КУоАП в текущей редакции от 25.10. 2005 г.