ISSN 0201-7245

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Харків

2006

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 80

Засновано в 1976 р.

Харків

2006

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2006. – Вип. 80. – 210 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, проф. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, проф. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

З М І С Т

Муренко Е.Л.	Избирательное право и право голоса………...	3
Дахова І.І.	Чинники, що впливають на конституційно-правовий статус уряду в зарубіжних країнах..	9
Гладких В.И.	Социальные права граждан Украины в системе конституционных прав……………….…	15
Полховська І.К.	Проблеми ґендерної рівності: конституційно-правовий аспект………...………..….	22
Серьогіна С.Г.	Концепція змішаного правління в історії вітчизняної політико-правової думки та державного будівництва (ІХ – початок ХХ ст.)...	28
Любченко П.М.	Розвиток місцевого самоврядування як інституту громадянського суспільства……....	38
Лехкар О.В.	Договір приєднання як особлива цивілістична конструкція…………..……...….	46
Ковальов І.В.	Щодо правових аспектів захисту прав учасників при реорганізації товариств з обмеженою відповідальністю…….…………..….……	53
Міщенко А.В.	Правова природа договору перевезення вантажів….....……………………………….……..	59
Новохатская Я.В.	Правовое регулирование альтернативных форм организации семейной жизни: сравнительно-правовой аспект.……………………...	64
Мілаш В.С.	Питання співвідношення категорій “потреба”, “інтерес” і “мета” в контексті підприємницького комерційного договору….	72
Ярошенко О.М.	Методи подолання прогалин у трудовому праві України…………..………………...….…	78
Уркевич В.Ю.	Земельні й майнові частки (паї) як об’єкти внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин……………………....	86
Настюк В.Я.	Поняття і сутність митних правовідносин…..	93
Кухар О.В.	Правове регулювання єдиного податку як прояв консолідації при виконанні податкового обов’язку………………………...	100
Чапух Э.У.	Правовая природа общегосударственных сборов и их место в системе налогообложения……………………………...	106
Герасименко В.П.	Поняття покарання та його ознаки за КК України 2001 р.………………….…………..	113
Ліпницький В.А.	Ізоляція як елемент режиму позбавлення волі	116
Скрипіна Ю.В.	Процесуальний статус судового слідчого за Статутом кримінального судочинства Російської імперії 1864 року……………….…	121
Комісар О.О.	Функція підтримання обвинувачення: історична генеза розвитку в різних видах кримінального процесу……..………………...	127
Лукаш А.С.	Щодо питання кримінологічного вивчення способу вчинення зґвалтування……...………	134
Домашенко А.М.	Причины возникновения тактических ошибок: проблемы установления и типизации……………………………………..	140
Соколенко М.О.	Алгоритми в криміналістиці: поняття, ознаки, властивості, можливість застосування…………………………………...	145
Реуцкий А.В.	К вопросу о классификации способов мошенничества с платежными карточками....	149
Ковтуненко Л.П.	Конфліктні ситуації допиту: причини виникнення і процес розвитку………………..	154
Корчева Т.В.	Проблемы обеспечения права на защиту обвиняемого при окончании досудебного следствия…..…………………………………..	160
Овчаренко О.М.	Доступність судової влади: до визначення поняття.………………………………………...	168
Кравченко А.П.	Антропологічний принцип у світоглядних засадах філософії права…...…...………..…….	174
Васильєва Н.Г.	Конвенція Ради Європи "Про права людини та біомедицину" – основа міжнародно-правового регулювання в галузі біомедицини	181
Щёкин Ю.В.	Качественный и количественный элементы международно-правового обычая у А. д’Амато………….………………………….	188
*СТОРІНКА СТУДЕНТА***
Пономарьова Г.П.	До питання про законодавчі обмеження розвитку партійної системи…………………	197
Берченко Г.В.	Особливості застосування дискреційних правових норм…………………………………	202

УДК 342.573 Е.Л. Муренко, ст. преподаватель

Национальный политехнический

университет (ХПИ), г. Харьков

ИЗБИРАТЕЛЬНОЕ ПРАВО И ПРАВО ГОЛОСА

Верховная Рада Украины, обычно по любому поводу раздираемая противоречиями, с редким единодушием проголосовала за пропорциональную избирательную систему при выборах как народных депутатов Украины, так и в Верховную Раду Автономной Республики Крым и в местные советы. Соответствующие изменения были внесены Верховной Радой в Конституцию Украины “пакетным” голосованием 8 декабря 2004 г. Текст Конституции Украины, и без того не лишенный противоречий, стал еще более противоречивым, а парламент Украины, который будет избран в 2006 г. по новому избирательному закону, скорее будет походить на древний афинский Ареопаг, нежели на орган народного представительства.

Почему депутаты Верховной Рады приняли такое решение, догадаться нетрудно. Политическая элита Украины почувствовала “вкус” к власти и притом успела достаточно дискредитировать себя. При мажоритарной системе многим завсегдатаям парламента пришлось бы предстать один на один перед избирателями и неизбежно расстаться с парламентскими удобствами: уж слишком известны они широкой публике. Часть из них – бесплотные парламентские “тени”, переносимые политическими ветрами из одной фракции в другую, часть (притом немалая) – денежная элита страны, имеющая в парламенте весьма прагматические интересы. Постоянно враждующие между собой, вплоть до банальных потасовок, политические кланы имеют один несомненный солидарный интерес: во что бы то ни стало закрепиться в парламенте. Наиболее комфортной для этих целей является пропорциональная избирательная система, так как она позволяет руководству политических партий практически самим избирать себя в парламент.

Официальная мотивация введения пропорциональной системы вполне респектабельна: легче структурировать парламент, удобнее управлять фракциями, бороться с партийным мелкотемьем. Все это так. Но при этом законодатели совершенно проигнорировали то обстоятельство, что принятые ими изменения избирательного закона и сама процедура их принятия самым кричащим образом противоречат основным положениям Конституции Украины. Общественность Украины неоднократно обращала на это внимание, справедливо отмечая, что новые избирательные законы лишают подавляющее большинство граждан Украины большей части того, что называется избирательным правом [1, с. А 7].

При политическом правлении Коммунистической партии институты народовластия играли по большей части, роль “надувных манекенов”. Эта традиция продолжается, к сожалению, и по сей день. Основной порок здесь заключается в том, что право рассматривалось и рассматривается властными структурами как само собой разумеющееся техническое средство обслуживания политики. Однако, политика, лишенная твердых правовых основ, превращается в политиканство, служащее интересам политических и финансовых кланов. При всем том с политического Олимпа на граждан страны продолжают изливаться потоки пустой “правовой” риторики, обесценивающей в глазах граждан, вконец истершиеся понятия права и правового государства.

Обратимся к анализу новых избирательных законов применительно к нормам Конституции Украины. Основное новшество состоит в том, что смешанная мажоритарно-пропорциональная избирательная система заменена чисто пропорциональной. Заметим, что в большинстве так называемых “западных демократий”, в двери которых так настойчиво стучится Украина, действуют мажоритарные избирательные системы. Это США, Англия, Франция, Италия, Япония, ФРГ (смешанная система) – всего около 80 государств.) Новый закон “О выборах народных депутатов Украины” устанавливает, что депутаты избираются по спискам политических партий и избирательных блоков политических партий [2; 2004. – № 27/28. – Ст. 366]. Это значит, что право выдвижения кандидатов в депутаты и право быть избранным в органы власти (важнейший элемент избирательного права!) принадлежит отныне исключительно членам политических партий, т.е. ничтожной части от общего числа “равноправных” граждан страны. По неофициальным данным (скорее всего завышенным) на начало 2005 г. во всех партиях Украины, вместе взятых, насчитывалось около 4% граждан, имеющих избирательное право. Это значит, что в результате принятия нового избирательного закона 96% граждан Украины разом были лишены пассивного избирательного права.

Чтобы как-то замаскировать этот явный политический нонсенс, в ст. 10 нового избирательного закона прокламируется, что право выдвижения кандидатов в депутаты “принадлежит гражданам Украины, которые имеют право голоса. Это право реализуется ими через партии (блоки)”.[2; 2004. – № 27/28. – Ст. 366]. Этот эвфемизм означает не что иное, как то, что отныне граждане Украины, не состоящие в политических партиях (а таких 96% взрослого населения) попросту лишились пассивного избирательного права. Примечательно то, что Конституционный Суд Украины даже не заметил этой “мелочи”!

В плане юридической логики ст. 10 нового Закона о выборах является совершенно несостоятельной. При самом ухищренном её толковании невозможно понять, как могут граждане Украины, которые не состоят в политических партиях, не имеют никакого отношения к составлению и утверждению партийных списков, не присутствуют и не голосуют на партийных собраниях, осуществлять какие бы то ни было права, в том числе выдвигать кандидатов в депутаты через эти политические партии? Приходится признать, что новый избирательный закон относит к числу “граждан Украины” только те 4% избирателей, которые записались в политические партии. Недостатки пропорциональной системы были бы значительно смягчены, если бы сами избиратели в порядке “открытого праймериз” (предварительное голосование) предварительно отбирали и утверждали предложенных партиями кандидатов в депутаты, как это делается в США [4, с. 18]. Тогда еще можно было бы говорить, что беспартийные граждане Украины реализуют свое право выдвигать кандидатов в депутаты через партии и избирательные блоки. В противном случае всё это очень похоже на присной памяти “блок коммунистов и беспартийных”.

А как же с равным правом граждан быть избранными? Законодатели явно конспирируют и пытаются скрыть то, что скрыть невозможно: право быть избранными принадлежит отныне исключительно членам политических партий, т.е. ничтожной доле “равноправных” граждан страны. Практически это право узурпируется узкими политическими кланами, связанными с финансовой олигархией и имеющими в парламенте далеко не бескорыстные интересы. Лицам, не могущим купить проходное место в партийном списке или не имеющим собственной политической партии, дорога в парламент страны закрыта наглухо новым избирательным законом. Нарушена главная основа демократического общества – правовое равенство граждан. Это равенство прав граждан, в том числе и равенство перед избирательным законом, провозглашено “Всеобщей декларацией прав человека”, в ст. ст. 1, 2, 21 [5, с. 22-26], а также подтверждено “Международным пактом о гражданских и политических правах”: “Каждый гражданин должен иметь… право и возможность голосовать и быть избранным (курсив автора, Е.М.)… на основе всеобщего и равного избирательного права” (5, с. 59). Эти же положения закреплены рядом основополагающих статей Конституции Украины: “Все люди равны в своем достоинстве и правах. Права и свободы человека неотчуждаемы и нерушимы” (Ст. 21). “Граждане имеют равные конституционные права и свободы и равны перед законом” (Ст. 24) (Очевидно, и перед избирательным?), “…Никто не может быть …ограничен в правах за принадлежность или непринадлежность к политическим партиям или общественным организациям” (Ст. 36) (курсив автора, Е.М.). “Граждане имеют право… свободно избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления” (Ст. 38). И “Выборы в органы государственной власти и органы местного самоуправления являются свободными и осуществляются на основе всеобщего, равного и прямого избирательного права путем тайного голосования” (Ст. 71).

Нет нужды доказывать, что новые избирательные законы, поделившие граждан Украины в их правовом статусе на партийных и беспартийных, отнявшие у большинства граждан страны пассивное избирательное право и поставившие конституционные права граждан в зависимость от принадлежности к политическим партиям, перечеркнули указанные статьи Конституции Украины, а также вступили в противоречие с положениями “Всеобщей декларации прав человека” – статьями 1, 2, 7, 20, 21 (5, с. 22-26). У большинства граждан осталось только право голоса, которое никак нельзя признать тождественным избирательному праву – всеобщему, равному и прямому.

Слова в правовом тексте перестают быть обыденными словами, их смысл приобретает строгие границы и обязывающую силу. Понятия “избирательное право” и “право голоса” далеко не равны по объему даже тогда, когда речь идет о субъективном избирательном праве. Право голоса является лишь частью избирательного права и далеко не исчерпывает всех функций и процедур последнего. Избирательное право нельзя ни подменить, ни исчерпать его частью – правом голоса. Равное право голоса вовсе не тождественно равному избирательному праву. В ст. 71 Конституции Украины говорится именно о равном избирательном праве. Могут сказать, что законодатель имел в виду в этой статье субъективное избирательное право. Но и в этом случае оно не тождественно голосованию. Субъективное избирательное право предполагает не только право голосования, но и право участия в выдвижении кандидатов в депутаты а также пассивное избирательное право, т.е. право быть избранным в парламент или иное избираемое учреждение [3, с. 362-363].

Есть смысл осуществить сравнительный мониторинг некоторых, применяемых и в Конституции, и в Законе о выборах ключевых понятий, таких как “избирательное право”, “выборы”, “народные депутаты”, “свободные выборы”, “равное избирательное право”, “все граждане равны перед законом”, “никто не может быть …ограничен в правах за принадлежность или непринадлежность к политическим партиям”. Термины и понятия, из которых построен текст закона, приобретают строгие рамки, жесткую определенность и только то значение, которое придает им законодатель. Обратимся, к примеру, к понятию “народный депутат”. Что означает в тексте закона применительно к депутату предикат “народный”? Имеет ли он обязательный правовой смысл или это что-то вроде “народного умельца”?

В нормативном тексте этот термин означает строго определенное законом и обязательное правоотношение между парламентарием и народом. Во-первых, депутат должен быть избран народом, во-вторых, он должен быть народом избран, в-третьих, он должен после избрания оставаться народным, т.е. оставаться в той установленной законом правовой связи со своим сувереном-народом, которая одна только придает ему статус и прерогативы представителя народа в парламенте. Ни одному из этих требований новый избирательный закон не отвечает. Отныне депутат украинского парламента становится в самом строгом правовом смысле партийным депутатом. Достаточно обратиться к Конституции Украины в новой редакции: “Статья 81. Полномочия народного депутата прекращаются досрочно в случае…6) невхождения народного депутата Украины, избранного от политической партии (избирательного блока политических партий), в состав депутатской фракции этой политической партии (избирательного блока политических партий) или выхода народного депутата Украины из состава такой фракции… полномочия прекращаются досрочно на основании закона по решению высшего руководящего органа соответствующей политической партии (избирательного блока политических партий” (курсив автора – Е.М.) (2; 1996. – № 30. – Ст. 141).

Таким образом, партия выдвигает кандидата в депутаты, она же предопределяет его шансы на избрание (“проходное” место в списке), руководство партии навязывает депутату свои решения и политические позиции; она же (и даже не партия, а “руководящий орган соответствующей политической партии”) вольна решать судьбу парламентария: оставлять его в парламенте или заменить в случае непослушания другим кандидатом. Возникает вопрос: что же в депутате парламента остается народного? Депутат парламента превращается в голосующую единицу партийной фракции, причем голосующую сообразно воле партийного руководства. Весь парламентаризм при такой системе не изменился бы, если бы в парламенте разместилось по одному представителю от победивших партий, наделенному соответствующим количеством голосов. Парламент при этом стал бы, по меньшей мере, во много раз дешевле.

В Конституции Украины (ст. 22) установлено: “…Конституционные права и свободы гарантируются и не могут быть упразднены. При принятии новых законов или внесении изменений в действующие законы не допускается сужение содержания и объема существующих прав и свобод”. А статья 157 устанавливает: “Конституция Украины не может быть изменена, если изменения предусматривают упразднение или ограничение прав и свобод человека и гражданина”. Но разве лишение большинства граждан Украины гарантированного Конституцией пассивного избирательного права не есть “сужение содержания существующих прав и свобод”? Как известно, принятие в России в 1907 г. нового избирательного закона, сузившего .представительство в Государственной Думе от крестьян и рабочих, всем общественным мнением было расценено как государственный переворот. Что же тогда говорить о новом избирательном законе в нынешней Украине, принятом Верховной Радой за спиной у народа, без его ведома и согласия и лишившем, не менее, 96% “равноправных” граждан Украины представительства в парламенте страны? Такому “свободному” обращению со своими подданными могли бы позавидовать французские Бурбоны, пришедшие к власти в период Реставрации…

Разумеется, строительство и налаживание гармоничной политико-правовой системы государства – дело не легкое. Любая избирательная система – и мажоритарная и пропорциональная – имеют свои плюсы и минусы. Но каждая из них должна строится на незыблемой основе неотчуждаемых прав и свобод граждан. В правовом государстве право должно предшествовать политике и ни в коем случае не становиться жертвой политических удобств.

Список литературы: 1. Абрамов А. Партии – ум, честь и совесть Украины // Еженедельник “2000”. – 2005, – № 27-28, (277). – С. А 7. 2. Вiдомостi Верховної Ради України. 3. Виборче право // Юридична енциклопедiя. – Т 1. – К.: “Укр. енцикл., 1998. – С. 669. 4. Иностранное конституционное право. / Отв. ред. В.В. Маклаков. – М.: Юрист, 1996. – С. 512. 5. Права человека: Сб. междунар. док. / Сост. Л.Н. Шестаков, М.: Изд-во МГУ, 1986. – С. 231.

Надійшла до редакції 30.11.2005 р.

УДК 342.6 І.І. Дахова, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЧИННИКИ, ЩО ВПЛИВАЮТЬ НА КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВИЙ СТАТУС УРЯДУ В ЗАРУБІЖНИХ КРАЇНАХ

Уряд посідає особливе місце в державному механізмі будь-якої країни, оскільки у більшості з них він здійснює політичне керівництво й загальне управління державними справами. Уряд виступає основним державним органом, що забезпечує проведення внутрішньої й зовнішньої політики країни, охорону й захист конституційного ладу. Тому не дивно, що проблеми, пов’язані зі статусом цього органа, займають важливе місце серед наукових досліджень. Вивченню цих проблем присвятили свої праці такі українські фахівці, як С.Г. Серьогіна, В.М. Шаповал [Див.: 7; 10], і зарубіжні вчені, зокрема, Д.Д. Басу, П. Бромхед, М.В. Баглай, В.Є Чиркін [Див.: 1; 2; 6; 9]. Одним з актуальних питань у даній сфері є аналіз чинників, під впливом яких визначаються роль і місце уряду в державному механізмі конкретної країни. Визначенню й детальному розгляду саме таких чинників і присвячена дана стаття.

Серед таких чинників у літературі відрізняється насамперед форма правління держави. При цьому аналізуються місце й роль уряду в президентській, змішаній (парламентсько-президентській чи президентсько-парламентській) республіках і парламентській республіці (монархії). У правовій науковій літературі також приділяється значна увага вивченню залежності від форми правління процедури формування уряду. С.Г. Серьогіна вважає, що “все розмаїття моделей формування уряду, що існують у сучасному світі”, поєднано з “діалектичним зв’язком способу формування уряду з формою правління” [7, с. 38].

Науковцями висловлюються різні думки стосовно існування Уряду в президентській республіці. Приміром, В.М. Шаповал зазначає, що в США лише Президента сприймають як уособлення виконавчої влади, її безпосереднього носія. Вважається, що всі органи, які здійснюють виконавчу владу, уповноважені ним і діють, по суті, на підставі делегованих повноважень. Президент сам очолює кабінет, окремої посади прем’єр-міністра немає [10, с. 27]. Тому не видається дивним твердження американського дослідника Дж. Уілсона, що фактично Кабінет, як колегіальний орган управління, є фікцією [8, с. 334]. Ось чому про існування уряду як вищого колегіального органу виконавчої влади за умов президенстької республіки говорити не доводиться. Із цього приводу серед науковців існує думка, що президента в президентській республіці слід характеризувати не як главу держави й голову уряду, а як главу держави й голову виконавчої влади [4, с. 624].

Разом із тим конституційна практика зарубіжних країн містить приклади формального існування як колегіального органу виконавчої влади, так і посади прем’єр-міністра. Наприклад, Туніська республіка є президентською, оскільки главою держави і головою виконавчої влади виступає Президент. Але виконавчу владу разом із ним здійснює Рада міністрів на чолі з прем’єр-міністром [6, с. 788]. У деяких президентських республіках (Єгипет, Перу, Турція) створюється особлива посада адміністративного прем’єр-міністра, який керує оперативною діяльністю уряду й головує на його неофіційних засіданнях [9, с. 114].

Зазначені випадки не є типовими, отже, про уряд у президентських країнах слід говорити лише як про систему центральних органів виконавчої влади, а не як про її вищий орган, що виробляє рішення на колегіальних засадах.

Зовсім інший вигляд має ситуація у країнах зі змішаною формою правління. Провідну роль у процесі появи такої форми правління відіграла Французька Республіка, у якій за ініціативи Ш. де Голля, по суті, вперше отримала своє належне конституційне закріплення така форма правління, що передбачала два центри владного тяжіння – парламент і президент при домінуючій ролі останнього. При цьому сам парламент здійснював свою владу в умовах так званого „раціоналізованого парламентаризму”, що передбачає передачу багатьох повноважень уряду і значний його вплив на характер діяльності вищого представницького органу країни.

Щодо інших наслідків, яких зазнає уряд при такій формі правління, то до них можна віднести значну роль глави держави не тільки під час формування уряду, а й у процесі здійснення ним своєї діяльності. Наприклад, на думку дослідників, Вірменію можна вважати республікою зі змішаною формою правління, тобто “з досить збалансованими рисами президентської та парламентської форм” [3, с. 84]. За ст. 85 Конституції цієї країни виконавчу владу у ній здійснює уряд, який складається з прем’єр-міністра і міністрів, однак засідання уряду скликає й провадить Президент, і лише за його дорученням – прем’єр-міністр. Знову ж таки, дався взнаки вищезгаданий французький досвід державного будівництва, коли при досить значному (хоча і формальному) значенні парламенту президент, який за конституцією покликаний забезпечувати „нормальне функціонування законодавчої, виконавчої і судової влади” (ст. 49), не маючи при цьому безпосереднього відношення до виконавчої влади, все-таки здійснює значний вплив на уряд на всіх етапах його діяльності.

Що стосується парламентських країн, то тут ідеться про повноцінний уряд як про орган, що відіграє провідну роль у державному управлінні. Водночас зростає роль у державному механізмі не тільки самого уряду, а й його голови – прем’єр-міністра. Навіть більше того, рівень зростання ролі останнього в багатьох випадках є вищим, аніж уряду. І таке зростання інколи дозволяє ставити питання про існування в парламентських країнах „уряду прем’єра” [2, с. 94].

У подібних випадках має місце вплив на конституційно-правовий статус уряду такого чинника, як харизматичність голови уряду. Звичайно, таке явище, як харизматичність того чи іншого політичного лідера, розглядається як проблема політологічної науки. Але практика діяльності органів влади зарубіжних країн дозволяє говорити про вплив на характер діяльності уряду не тільки таких формальних чинників, що знайшли своє відображення в конституційному законодавстві, але й обставин, що інколи не мають відношення до позитивного права. Особливим чином ці обставини проявляються за умов англосаксонської правової сім’ї, де система владного трикутника є більш гнучкою за рахунок того, що і в ситуації „живої” американської конституції, і в умовах неписаної англійської конституції, політики та вищі посадовці мають більше можливостей для приведення системи державного управління до проблем сьогодення.

Можна стверджувати, що очолювання уряду сильним, харизматичним політиком суттєвим чином впливає на його статус саме як колегіального органу, де прем’єр посідає місце першого серед рівних. У цих ситуаціях слід вести мову про провідне місце в державному управлінні не уряду, а саме прем’єра, що перебирає на себе більшість повноважень уряду. Натомість більшу вагу набувають не міністри-члени уряду, а канцелярія прем’єра, де виробляються найбільш важливі державні рішення [11, с. 95].

Наступний чинник, що має відношення як до особи прем’єра, так і до всього уряду взагалі, є виборча система, що застосовується в тій чи іншій країні, та електоральна культура громадян цієї країни. Можна вирізнити декілька аспектів цього фактору.

Це ситуація, яка хоча і є нетиповою, коли виборці формують не тільки парламент, але і обирають прем’єр-міністра країни. Згідно з Основним Законом Ізраїлю „Про уряд” від 1968 р., прем’єр-міністр обирається на загальних виборах шляхом прямого і таємного голосування ізраїльських громадян строком на 4 роки [4, с. 816]. У такій ситуації уряд більш самостійний у проведенні власної політики, він починає виступати як рівноправний партнер у відносинах з парламентом, оскільки його доля мало пов’язана з рішеннями останнього.

Другим аспектом питання, що аналізується, є тенденції, що намітилися останнім часом у виборчих процесах зарубіжних країн. На думку П. Бромхеда, чинником, що впливає на роль прем’єра у здійсненні державної влади, отже, й перенесення центру ваги з колегіального уряду до одноособового прем’єра (як у попередніх випадках), є „тенденцією до персоніфікації в його особі усієї політики”. Це пов’язано з тим, що основна частина виборців останнім часом голосує не за партію, а за її лідера. На підтвердження цього наводиться статистика, відповідно до якої під час виборчих кампаній в Англії в 66-70-х роках більша половина телевізійного часу була присвячена Хіту й Вільсону (лідерам консерваторів і лібералів), а не їх партіям [2, с. 100].

Не менш важливим чинником, що впливає на конституційно-правовий статус уряду, є політичний режим. Беззаперечним є той факт, що за наявності в країні демократичних засад здійснення державної влади уряд виступає органом, що приймає рішення, спрямовані на задоволення інтересів всього населення, а не потреб олігархічних кланів і лобістських груп. Сам же уряд зазнає громадського контролю, що проявляється не тільки в прозорості його діяльності для засобів масової інформації, а й у загальному доступі до прийнятих ними рішень. У разі існування в країні недемократичного режиму уряд перетворюється на суто формальну структуру в державному механізмі. Проте загальносвітовою тенденцією визнається поступова демократизація політичних режимів. Цьому сприяють передовсім діяльність різних міжнародних правозахисних інститутів, а також вимоги міжнародного співіснування, що полягають у необхідності видозмінювати форми й методи державного управління в недемократичних країнах з метою запобігання ізоляції від зовнішньополітичного й зовнішньоекономічного співтовариств.

Разом із тим низка країн поки що поєднує демократичні засади й авторитарні методи в управлінні державою. Що притаманно практично всім “псевдодемократичним” країнам, за формальними ознаками охарактеризувати відповідну країну як недемократичну практично неможливо. До таких ознак можна віднести закріплення відповідних форм і методів управління в конституційному законодавстві.

Не менш суттєво на форми та зміст діяльності уряду впливає такий чинник, як форма територіального устрою держави. Йдеться перш за все про певну специфіку статусу федерального уряду з урахуванням особливого змісту правовідносин, що виникають між ним й органами влади суб’єктів федерації.

Аналіз конституцій федеративних держав свідчить, що в переважній більшості випадків вищезгадані особливості врегульовуються в розділах основного закону країни, присвячених взаємовідносинам центра із суб’єктами федерації. При цьому окремо на особливостях уряду не наголошується. У певних випадках у конституції є спеціальні норми, що вказують на згадувану специфіку. Приміром, відповідно до ст. 186 Конституції Швейцарії Союзна Рада, яка виконує функції держави і функції уряду, підтримує відносини Союзу з округами і співпрацює з ними. Вона схвалює акти округів, коли цього вимагає проведення в життя союзного права, може заявляти заперечення проти договорів округів між собою або із зарубіжжям, піклується про дотримання союзного права, а також конституцій кантонів і договорів округів і вживає необхідних заходів.

Певний вплив на статус уряду має і такий чинник, як історичні передумови формування конституційного законодавства відповідної країни. Насамперед, ідеться про країни, що свого часу знаходились у складі відповідних імперій. Отримавши незалежність, ці держави ще тривалий час знаходились під впливом країн-завойовниць, який проявлявся не тільки у стійких торговельно-економічних зв’язках, а й у значних запозиченнях, здійснених при формуванні власної правової системи й побудові державного механізму. Характерним для країн, що входять до складу Британської Співдружності, є те, що вони практично в повному обсязі сприйняли „вестмінстерську модель” держаного управління. Цю тезу підтверджує індійський дослідник Д.Д. Басу, який зазначає, що згідно з намірами творців Конституції Індії президент хоча й наділявся всіма виконавчими повноваженнями, повинен був діяти подібно до англійської корони – як конституційний глава виконавчої влади, який прислуховується до порад міністрів, відповідальних перед Народною палатою парламенту” [1, с. 303].

Має свій вплив на місце уряду в державному механізмі також стан політичної системи відповідної країни. Як показує практика, наскільки усталеною є партійна система країни, настільки й збільшується (зменшується) роль уряду в демократичних країнах. Йдеться насамперед про так звані двопартійні політичні системи, що мають місце в США та Великобританії [5, с. 24]. Існування в країні двох потужних політичних сил дозволяє вести мову про стабільну роботу уряду, отже, і його вагому роль у здійсненні державного управління порівняно з урядами інших країн. Передусім причиною цьому є відсутність частих урядових криз. Певним чином підвищується значимість уряду й щодо парламенту всередині державного механізму, оскільки уряд має своє належне парламентське представництво у вигляді парламентської більшості, яка в той же час не має коаліційного характеру.

Інша ситуація складається в тих країнах, політична система яких представлена достатньо широким спектром партій, що мають своє відповідне представництво в органах влади, передовсім у парламенті. Традиційним прикладом цьому є урядова система в Італії, уряд у якій утворюється, як правило, коаліцією парламентських груп, кожна з яких не здатна самостійно створити уряд. У результаті уряд набуває коаліційного характеру, що певним чином позитивно впливає на діяльність уряду, оскільки міністри-представники різних партій дозволяють собі діяти більш самостійно й обстоювати власну позицію на засіданнях уряду. Але при цьому дещо зменшується роль уряду в державному механізмі. Це явище виникає внаслідок того, що державне управління вимагає певної усталеності з точки зору напрямків розвитку країни. Проте за рахунок того, що вищеназвані парламентські й урядові коаліції є нестійкими, немає жодної гарантії щодо стабільного існування уряду протягом часу легіслатури парламенту. Достатньо зазначити, що за період з 1948 по 1993 роки в Італії змінилося до 50 урядів. При цьому самі урядові кризи, що виникали внаслідок розпаду коаліцій, тривали навіть до одного року.

Таким чином, існують різні, тісно між собою пов’язані чинники, що суттєво впливають на конституційно-правовий статус Уряду в зарубіжних країнах. Тому, аналізуючи статус цього органу, слід системно враховувати весь їх досліджуваний комплекс.

Список літератури: 1. Басу Д.Д. Основы конституционного права Индии. – М.: Прогресс, 1986. – 664 с. 2. Бромхед П. Эволюция британской конституции. – М.: Юрид. лит., 1978. – 336 с. 3. Вступительная статья к Конституции Армении // Конституции стран СНГ и Балтии: Учеб. пос. /Сост. Г.Н. Андреева – М.: Юристъ, 1999. – С. 84. 4. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: В 3-х т. – Т. 1-2. – М.: Изд-во БЕК, 2000. – 778 с. 5. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: В 3-х т. – Т. 3. – М.: Изд-во БЕК, 1997. –764 с. 6. Конституционное право зарубежных стран: Учбник / Под ред. М.В. Баглая. – М.: Норма, 2000. – 819 с. 7. Серьогіна С.Г. Порядок формування уряду за різних форм правління // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України. 2004. – Вип. 65. – 212 с. 8. Уилсон Дж. Американское правительство. – М.: Прогресс, 1994. – 512 с. 9. Чиркин В.Е. Нетипичные формы правления в современном государстве // Гос-во и право. – 1994. – № 1 – С. 109-115. 10. Шаповал В.М. Конституція і виконавча влада. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 80 с. 11. Эдрейн Чарльз Ф. Сравнительный анализ политических систем. – М.: Инфра – М, Весь Мир, 2000. – 347 с.

Надійшла до редакції 26.10.2005 р.

УДК 342.716 В.И. Гладких,

народный депутат Украины, г. Киев

СОЦИАЛЬНЫЕ ПРАВА ГРАЖДАН УКРАИНЫ

В СИСТЕМЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ

Проблема социально-экономических прав человека и гражданина на постсоветском пространстве является одной из наиболее актуальных как в теоретическом, так и практическом аспекте. Она анализируется в научной и учебной литературе [См.: 5-7; 10; 12-14]. Актуальными на сегодня являются такие вопросы: а) соотношение социально-экономических прав с гражданскими и политическими; б) возможности выделения конституционных социальных прав человека в качестве отдельного вида прав; в) взаимосвязь социальных и экономических прав; г) специфика социально-экономических прав, в том числе с точки зрения их гарантированности на современном этапе государственного строительства в Украине и в условиях становления новой правовой системы, сориентированной на демократические ценности конституционализма; д) роль международных документов в становлении в Украине социальных прав; е) соответствие конституционного законодательства международно-правовым нормам и стандартам применительно к регламентации социально-экономических прав человека. На данных вопросах и будет сосредоточено внимание в этой статье.

Социально-экономические права относятся ко второму поколению прав человека. Оно сформировалось в процессе борьбы народов за улучшение своего экономического благосостояния, повышение культурного статуса. Это так называемые позитивные права. В конце ХІХ – начале ХХ вв. новый либерализм выдвинул идею социального реформирования общества, которое было призвано смягчить жесткое противостояние богатых и бедных. Веймарская конституция 1919 г. впервые закрепила возможность каждого добывать содержание своим трудом, а также право на социальное страхование в случае старости, болезни и т.д. Она закрепила, что строй хозяйственной жизни должен соответствовать началам справедливости и цели обеспечения для всех достойного существования (ст. 151).

В юридической литературе одни ученые выделяют только социально-экономические права, другие их разделяют на социальные и экономические, считая, что социальные имеют свою специфику, хотя и тесно взаимосвязаны с экономическими. С учетом этого имеется необходимость проанализировать данную проблему.

Так, М.В. Баглай и В.А. Туманов не выделяют социальные права в самостоятельную группу, считая, что их понятие входит в общую дефиницию всей группы родственных прав: “Экономические, социальные и культурные права призваны гарантировать свободу человека в экономической, социальной и культурной сферах, дать ему воможность удовлетворить свои жизненные потребности” [3, с. 500]. А.А. Мишин также не выделяет социальных прав из общей группы прав и не дает их толкования, отмечая лишь, что “социально-экономические права и свободы определяют правовое положение личности как члена гражданского общества” [11, с. 54]. К.В. Арановский считает, что “права и свободы, входящие в группу социально-экономических, являются основой всех иных прав и свобод и потому образуют особую группу основных прав и свобод человека и гражданина. Их реальность делает государство социальным, обеспечивающим достойный и достаточный уровень жизни человека, его свободное развитие” [8, с. 146].

Интересный подход к классификации рассматриваемого вида конституционных прав имеют П.М. Рабинович и Н.И. Хавронюк, которые право на охрану здоровья, медицинскую помощь и медицинское страхование, на безопасную окружающую среду, на социальную защиту, на жилище относят к категории физических (жизненных) прав и свобод, а право на труд, на отдых, на забастовку – к культурным (гуманитарным) правам [13]. А.Г. Кушниренко и Т.Н. Слинько социально-экономические права граждан рассматривают в едином комплексе как права в области экологии и культуры [10, с. 91-113]. Ю.Н. Тодыка экономические, социальные и культурные права анализирует как отдельные категории конституционных прав, но каждая из которых отдельно не выделяется, а существует во взаимосвязи [9, с. 150-157]. Из нераздельности и тесной взаимосвязи конституционных прав исходят многие теоретики права.

Вместе с тем заслуживает внимания и поддержки стремление социальные права именно выделить, дать их характеристику, определиться в их предназначении. По мнению А.Е. Козлова, “главная характерная черта социальных прав – это то, что они призваны обеспечивать личности удовлетворение важнейших жизненных нужд, без которых не может быть и речи о нормальном человеческом бытии” [6, с. 84]. При этом он считает, что, “выделяя социальные права в особую группу, следует иметь ввиду их характерную особенность: они направлены прежде всего на удовлетворение материальных потребностей граждан, как правило, независимо от количества и качества труда” [6, с. 84].

В научной юридической литературе предпринимается попытка не только выделить социальные права человека и гражданина, но и акцентировать внимание на их специфике. Считаем, что наиболее удачной является формулировка социальных прав, предложенная В.А. Иваненко и В.С. Иваненко: “Социальные права – это признаваемый обществом и государством и закрепленный в нормативно-правовых актах комплекс прав и свобод, которыми должен обладать каждый человек с целью обеспечения и зашиты своих определенных свойств, интересов и возможностей, необходимых ему для нормального физиологического, материального и духовного существования и развития, для социально достойной жизни и общественно значимой деятельности” [5, с. 34]. В приведенном определении делается ударение на широкий круг нормативно-правовых актов, регламентирующих социальные права, их направленность на регулирование наиболее важных аспектов жизнедеятельности человека. Также необходим акцент и на том, что социальные права – это естественные и неотчуждаемые возможности, гарантирующие защиту и поддержку человеку в определенных условиях.

На наш взгляд, социальные права – это совокупность конституционных прав человека, дающих ему возможность претендовать на удовлетворение важнейших жизненных потребностей при невозможности им самостоятельно обеспечить достойные условия существования, гарантирующие доступность элементарных благ цивилизации.

В теоретическом и практическом аспекте актуальным является вопрос о месте социальных прав в системе прав человека, о степени и особенностях их юридической защиты по сравнению с гражданскими и политическими правами. Данный вопрос – один из самых сложных и остро дискуссионных и вместе с тем – один из самых важных и “взрывоопасных” во всей проблемной сфере взаимоотношений человека и государства.

По своей природе социальные права (как и экономические) существенно отличаются от гражданских и политических, что связано с позицией и ролью государства в их признании и обеспечении. Гражданские и политические права и свободы в западной правовой науке (а в последние годы и в отечественной) обычно квалифицируются как негативные, т.е. права, данные человеку природой, не дарованы государством, поэтому государство не должно вмешиваться в осуществление этих прав, а должно лишь обеспечивать их защиту. Негативные права основаны на требовании невмешательства в определенную сферу жизнедеятельности человека. Они закреплены и гарантированы законами государства, и их нарушение может быть защищено в судебном порядке. Здесь речь идет прежде всего о защите индивидуальной свободы человека.

Совсем иная природа и положение социальных прав человека. Их концепция и практика являются наиболее уязвимыми во всей теории и практике прав. Большинство государств современного мира имеют рыночну экономику и систему свободного предпринимательства. Основу их идеологии и практики составляют идеи свободы личности, частной собственности и предпринимательской деятельности. В условиях частного предпринимательства государству сложно заботиться о социальных благах значительной части населения, поскольку оно не может распоряжаться трудовыми ресурсами в преимущественно частной экономике. Поэтому неизбежны многие социальные беды общества: безработица, нищета, недовольство, преступность и, как следствие, – социальное противостояние и конфликты. Как отмечал М.В. Баглай, “противоречие между свободой и социальной необеспеченностью человека давно и хорошо осознано в западных странах ... свобода в любом случае имеет свои издержки, за нее надо платить. Каким бы продуктивным ни был дух личной ответственности человека за свою судьбу, все же значительная часть населения не способна к самообеспечению и общество должно признать свою обязанность заботиться об их судьбе. Но это возможно только за счет ограничения свободы других” [1, с. 217]. Порядок и пределы такого ограничения может и должно установить только государство.

Длительный период времени подход государств к необходимости и возможности регулирования социальных прав человека был негативным. Считалось, что эти права не поддаются точному правовому определению и квалификации, поскольку являются предметом договора между работником и работодателем, а гарантии правового статуса личности в социально-экономической сфере по своей природе и содержанию не имеют юридического характера и не могут порождать непосредственных обязанностей государства по их обеспечению. В силу этого исключалась и возможность их обеспечения средствами правовой защиты, в первую очередь судебной. В зарубежной юридической литературе обращается внимание на правовую природу и специфику социально-экономических прав. Отмечается, что споры относительно совместимости социально-экономических прав с юридическим характером конституций далеки от разрешения. Возникают и вопросы о том, выгодны ли социально-экономические права индивидам, могут ли они быть обеспечены в судебном порядке и не снижают ли они юридическое качество конституции и т.п.

В западной доктрине конституционного права господствующей является доктрина о второстепенности социально-экономических прав по сравнению с личными, их исключении из общего правила. Но позитивное конституционное право уже не может обойтись без них, и это признают многие западные ученые. В правовой литературе отмечается, что, “несмотря на принципиальную сдержанность конституционного законодателя и принципиальные оговорки, элементы социальных прав тем не менее остаются не чуждыми системе основных прав” [4, с. 178, 179]. Старый либеральный подход отрицает применение равенства к этим правам. В силу неприменимости принципа равенства социальные права вообще не признаются некоторыми учеными и политиками в качестве конституционных. Именно такой подход характерен для конституционного права США. В европейских странах преобладает более взвешенный подход, который базируется на балансе интересов личности, общества и государства, в следствие чего признается распространение принципа равенства на социально-экономические права, хотя и с оговорками об их второстепенности, допускаемости исключения из общего правила.

Следовательно, для обеспечения социальных прав человека государство не может и не должно воздерживаться от вмешательства в данную сферу. Его задача состоит в том, чтобы создавать эффективные социальные программы и вести целенаправленную работу, которая гарантировала бы реализацию провозглашенных прав и обеспечивала бы необходимую социальную защиту всем нуждающимся.

Следует брать во внимание, что социально-экономические права человека вытекают и основываются на естественных. Но их реализация решающим образом зависит от государства. Как отмечается в юридической литературе применительно ко всей категории социально-экономических прав, сама природа последних “напрямую связывает их осуществление с выполнением государством определенных обязательств в области социальной политики. Социально-экономические права имеют специфические особенности, делающие их весьма зависимыми от устойчивости политики государства. К таким особенностям относятся их меньшая (по сравнению с гражданскими и политическими правами) универсальность, т.е. распространенность на определенные категории населения; допустимость нестрогих, рекомендательных формулировок базовых положений (например, “достойная жизнь”, “справедливые и благоприятные условия труда”, “удовлетворительное существование” и т.д.); зависимость их реализации от состояния экономики и ресурсов [12, с. 120].

Социально-экономические права преломляются и конкретизируются применительно к реальным социально-экономическим условиям и законодательно закрепляются государством. Через законодательство, административную и судебную практику оно должно принимать меры по признанию, обеспечению и защите социальных прав, регулированию социальной ориентации экономики, созданию необходимых рабочих мест в ее государственном секторе, регламентации прав предпринимателей, развитию государственных систем социального обеспечения, поощрению социальной благотворительности и т.д.[5, с. 39].

Анализ международных пактов о правах человека, конституционного законодательства Украины, других стран СНГ, конституций государств Западной Европы дает основания утверждать, что социальные права есть согласованные и признанные мировым сообществом в целом, закрепленные в законодательстве большинства современных государств минимальные правовые нормы-стандарты прав человека в социальной сфере, предусматривающие такие условия жизни, которые позволяют каждому свободно поддерживать и развивать свою человеческую природу. В отличие от большинства прав первого поколения, которые даны человеку по природе, а государство обязано лишь их защищать, большинство социальных прав могут быть предоставлены и защищены также и обществом.

Безусловно, реализовать социальные права в полном объеме значительно труднее, чем права первого поколения, ибо для этого нужны высокоразвитая экономика и богатство ресурсов. Для их осуществления требуется целенаправленная организационная, координирующая и иные формы деятельности государства по их обеспечению. Практика Украины, как и других стран СНГ, свидетельствует, что наиболее сложно обеспечить реализацию именно социально-экономических прав граждан. При этом следует брать во внимание, что украинское конституционное законодательство в области социально-экономических прав человека по ряду позиций сделало шаг назад по сравнению как с международно-правовым регулированием, так и с советскими конституциями, в частности, с Конституцией УССР 1978 г. Например, право на труд, получив закрепление в Конституции Украины 1996 г., утратило специально закрепленную корреспондирующую ему обязанность государства гарантировать получение работы. И сегодня миллионы украинских граждан ищут работу за рубежом и поднимают экономику других государств. Право на жилище полностью изменило свое содержание, утратив прежнее значение. И хотя ст. 48 Конституции Украины впервые на уровне Основного Закона страны закрепляет, что каждый имеет право на достаточный жизненный уровень для себя и своей семьи, включающий необходимое питание, одежду и жилище, это право для большинства граждан сегодня не осуществимо.

Деятельность Украинского государства в период его трансформационного развития сегодня должна быть ориентирована на обеспечение удовлетворительного уровня жизни для всех граждан, баланса интересов между различными слоями населения. Государственная система социальной защиты должна быть направлена на устранение кризисных явлений в экономической сфере, сокращение резкой поляризации положения различных социальных групп по доходам. Эта система социальной защиты должна быть противовесом политическим стремлениям к достижению экономического благополучия некоторой части населения, и прежде всего олигархических групп, за счет “шоковой терапии” и революционных скачков в экономике. Поэтому сбалансированность и устойчивость развития – важные слагаемые социальной политики государства, создания условий для реализации гражданами своих социально-экономических прав. Эти вопросы еще требуют своего дальнейшего изучения.

Список литературы: 1. Баглай М.В. Дорога к свободе. – М.: Наука, 1994. – 188 с. 2. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. – М.: Норма, 1998. – 760 с. 3. Баглай М.В., Туманов В.А. Малая энциклопедия конституционного права. – М.: Изд-во БЕК, 1998. – 519 с. 4. Государственное право Германии / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. – Т.2.– М.: ИГП РАН, 1994. – 320 с. 5. Иваненко В.А., Иваненко В.С. Социальные права человека и социальные обязанности государства: международные и конституционные правовые аспекты. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 404 с. 6. Козлов А.Е. Социальная политика: конституционно-правовые проблемы. – М.: Наука, 1990. – 284 с. 7. Колюшкин Е.И. Конституционное (государственное) право России. – М.: Изд-во МГУ, 1999. – 380 с. 8. Конституционное право / Отв. ред. В.В. Лазарев. – М.: Юристъ., 1999. – 432 с. 9. Конституційне право України.:Підручник / За ред. Ю.М. Тодики, В.С. Журавського. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2002. – 544 с. 10. Кушніренко О.Г., Слінько Т.М. Права і свободи людини і громадянина: Навч. посіб. – Х.: Факт, 2001. – 440 с. 11. Мишин А.А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. – М.: Наука, 1999. – 354 с. 12. Права человека как фактор стратегии устойчивого развития / Отв. ред. Е.А. Лукашева. – М.: Юристъ 1999. – 390 с. 13. Рабінович П.М., Хавронюк М.І. Права людини і громадянина: Навч. посіб. – К.: Атіка, 2004. – 464 с. 14. Тодыка Ю.Н., Тодыка О.Ю. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в Украине. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 368 с.

Надійшла до редакції 02.11.2005 р.

УДК 342.722 І.К. Полховська, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ҐЕНДЕРНОЇ РІВНОСТІ:

КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

У ст. 1 Конституції визначено, що Україна є демократична, соціальна і правова держава. Це означає насамперед утвердження рівності прав, створення умов для вільного розвитку особистості й забезпечення ґендерної збалансованості. Рівноправність чоловіка й жінки – запорука розвитку сталого громадянського суспільства, важлива ознака його гуманності й демократичності.

Ґендерна проблематика достатньо широко досліджується науковцями [Див.: 2; 4; 5; 8]. Однак питання ґендерної рівності в сучасному суспільстві остаточно не вирішено, а проблема забезпечення рівних прав жінок і чоловіків залишається актуальною не лише для України, а й для всього світу. Тому важливим теоретичним і практичним завданням є аналіз питань ґендерної рівності, можливих способів їх вирішення, що й є метою нашої статті.

Уперше термін ,,ґендер” було введено в науковий обіг американським психоаналітиком Р. Столлером у праці ,,Стать і ґендер: про розвиток мужності і жіночності” (1968 р.). ,,Ґендер” учений розглядав як поняття, що виражає психологічні, соціальні й культурні особливості, не обумовлені біологічною статтю. Тепер цей термін вживається в різних значеннях, а понятійне поле його ще не до кінця окреслено. Під ґендерним підходом розуміють: а) окрему ґендерну теорію, яка вивчає родину й соціальні стосунки статей; б) універсальну концепцію патріархату як системи панування в суспільстві; в) загальнометодологічний підхід, що розглядає стосунки статей як відносини влади [Див.: 3, с. 10, 11].

Поступово в Україні поняття ,,ґендер” набуває все більшого розголосу, поширення в науковому вжитку. Рівність чоловіків і жінок у політичних і громадянських правах в Україні вперше було закріплено у Конституції УНР 1918 р. Так, ст. 11 констатувала: ,,Ніякої різниці у правах та обов’язках між чоловіком і жінкою право УНР не знає”. У ст. 121 Конституції УРСР 1937 р. проголошувалося: ,,Жінці в УРСР надаються рівні права з чоловіком у всіх галузях господарського, державного, культурного і громадсько-політичного життя. Можливість здійснення цих прав жінок забезпечується наданням рівного з чоловіком права на працю, оплату праці, відпочинок, соціальне страхування і освіту, державною охороною матері і дитини, наданням жінці при вагітності відпусток зі збереженням утримання, широкою сіткою родильних будинків, дитячих ясел і садків”. Згодом подібні ідеї знайшли втілення у статтях 32 і 33 Конституції УРСР 1978 р.

У Конституції України 1996 р. (ст. 21) закріплена рівність усіх людей у своїй гідності та правах, а у ст. 24 проголошується, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі тощо. У ч. 3 ст. 24 особливо акцентується на рівноправності чоловіка й жінки: „Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї ; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров’я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям”. Із цього випливає: якщо жінки й чоловіки мають рівні права і свободи, то їм належить мати й рівні можливості для їх реалізації.

Оскільки в ч. 2 ст. 24 Конституції України фактор статі згадується поряд з іншими можливими підставами дискримінації, такого роду дублювання конституційних приписів повинно мати під собою якесь спеціальне підґрунтя. Таким є ратифікована СРСР у 1980 р. Конвенція ООН 1979 р. ,,Про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок”. Одне з найважливіших вимог цього міжнародно-правового документа – включити принцип рівноправності статей в національні конституції держав-учасниць. Норми Основного Закону України відповідають зазначеним положенням [9, с. 235].

Від часу прийняття Конституції науковцями обговорюється питання стосовно гарантій ґендерної рівності. На думку С. Хрісанової Конституція України не містить норм-принципів, які є актуальні сьогодні, а саме: а) недопущення насильства та дискримінації щодо жінок; б) покарання сексуальних посягань; в) недопущення торгівлі жінками й дітьми; визнання репродуктивних прав і свобод жінок і чоловіків; г) недопущення насильства в сім’ї; д) об’єктивна необхідність фемінізації влади як демократичний акт включення в управління державою більшої частини населення України і є) припинення дискримінації жінок, що послаблює дію Конституції в гендерному відношенні [11, с. 112]. Тим самим вона пропонує доповнити низку положень Конституції України, насамперед статей про недопущення дискримінації жінок в усіх сферах життя суспільства, про сім’ю і владу.

Із такими поглядами С. Хрісанової справедливо не погоджується Н.В. Грицяк, яка зазначає, що ,,існують усталені принципи регулювання суспільних відносин. Суть яких полягає в тому, що вони врегульовують найбільш загальні явища. Проблеми ж, про які веде мову С. Хрісанова, є предметом регулювання законів і підзаконних актів. Більше того, як підкреслює дослідниця, ст. 24 Конституції України виступає фундаментом урегулювання вищеназваних проблем [2, с. 33].

Цікавою, з нашого погляду, є думка Н. Болотіної, яка вважає, що у ст. 24 Основного Закону все ж зроблено ухил на захист прав саме жінок, тоді як і чоловіки потребують аналогічних захисних засобів. Йдеться про створення умов, які лише жінкам надають можливості поєднувати працю з материнством [1, с. 40]. Вона вважає, що такі положення порушують принцип гендерної рівності.

Як видиться, для деталізації положень Конституції України, регулювання процесуальних і процедурних механізмів реалізації принципу ґендерної рівності необхідний спеціальний закон, адже ,,проголошення рівних прав чоловіка і жінки повинно закріплюватися не лише забороною дискримінації жінок, а й створенням ефективної системи гарантій їх прав і свобод” [9, с. 237]. 1 жовтня 2005 р. Президент України підписав Закон ,,Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків”, який набирає чинності з 1 січня 2006 р. [7]. Його метою є досягнення паритетного становища жінок і чоловіків у всіх сферах життєдіяльності суспільства шляхом правового забезпечення рівних прав та можливостей жінок й чоловіків, ліквідації дискримінації за ознакою статі і застосування спеціальних тимчасових заходів, спрямованих на усунення дисбалансу між можливостями жінок і чоловіків реалізовувати рівні права, надані їм Конституцією й законами України.

У ст. 1 Закону визначено, що рівні права жінок і чоловіків – це недопущення обмежень чи привілеїв за ознакою статі, рівні можливості жінок і чоловіків, тобто однакові умови для реалізації їх рівних прав; а ґендерна рівність – це рівний правовий статус жінок і чоловіків і однакові можливості для його реалізації, що дозволяє особам обох статей брати рівну участь у всіх сферах життєдіяльності суспільства.

Позитивний досвід законодавчого забезпечення ґендерної рівності існує в багатьох країнах, наприклад, в Ісландії (Закон ,,Про рівний статус жінок і чоловіків”, 1991 р.), Литві (Закон ,,Про рівні можливості”, 1998 р.), Киргизстані ( Закон ,,Про основи державних гарантій забезпечення гендерної рівності в Киргизькій Республіці”, 2003 р.) та ін.

Вивчення прийнятих у різних державах законів про ґендерну рівність свідчить, що вони спрямовані на законодавче осмислення й закріплення механізмів забезпечення гендерної рівності, під якими в реальній практиці розуміються спеціалізовані органи, що займаються поліпшенням становища жінок і питаннями рівності жінок і чоловіків та наповнення компетенції всіх державних структур ґендерним компонентом [5, с. 49]. Стаття 7 згаданого Закону закріпила, що органами, установами й організаціями, наділеними правом рівних прав та можливостей жінок і чоловіків в Україні, є: а) Верховна Рада України; б) Уповноважений Верховної Ради України з прав людини; в) Кабінет Міністрів України; г) спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань рівних прав та можливостей жінок і чоловіків; д) органи виконавчої влади й органи місцевого самоврядування, е) визначені у складі останніх уповноважені особи (координатори), на яких покладено функції по забезпеченню рівності прав та можливостей жінок і чоловіків та є) об’єднання громадян.

Рівноправність жінок і чоловіків передбачає юридичні умови для їх однакової участі у всіх сферах суспільного життя, для паритетного становища в сім’ї. У той же час існує дискримінація в трудових відносинах, на побутовому рівні. Особливо вона поширена в мусульманських країнах, у більшості з яких жінки позбавлені навіть виборчих прав. Однак існують винятки. Так, в Ісламській Республіці Іран жінки можуть вільно реалізовувати активне й пасивне виборче право. Чимало представниць жіночої статі є членами законодавчого органу держави (меджлісу). Також вони представлені в органах місцевого самоврядування й обіймають високі посади в уряді [10, с. 18].

До 1946 р. жінки були позбавлені виборчих прав у Франції, до 1971 р. – у Швейцарії, де й тепер у деяких кантонах жінки не беруть участі в місцевих виборах; вони мало представлені також у парламентах. Але в деяких Скандинавських країнах існують закони, згідно з якими чисельність жінок і чоловіків в уряді має бути рівною, однакове їх число повинно бути й у списках кандидатів у парламент. У Норвегії, приміром, існує закон, відповідно до якого жодна стать не може займати більше 60% у Стортингу. Низка держав в останні десятиліття мали (мають) жінок-президентів (Аргентина, Філіппіни, Ірландія, Ісландія, Латвія, Фінляндія, Шрі-Ланка). Є жінки-монархи (Великобританія, Голландія), а в деяких країнах жінки займають чи до недавнього часу обіймали посаду прем’єр-міністрів (Норвегія, Пакистан, Турція [12, с. 72], Україна).

У Радянській Україні жінки становили понад 33% депутатів Верховної Ради УРСР. Багато в чому це було результатом введеної в 80-ті роки ґендерної квоти. За станом на 13 травня 2002 р. Центральна виборча комісія України визнала обраними 447 депутатів і зареєструвала 446 народних депутатів України, з яких тільки 23 депутати – жінки (5%). Участь у виборчій кампанії 2002 р. брали 33 партії й виборчі блоки, у тому числі лише одне жіноче об’єднання. У цілому ж у всіх поданих списках середній відсоток жінок серед кандидатів у депутати становив 29. Необхідно відзначити, що основне число кандидатів-жінок знаходилося в, так би мовити, ,,непрохідній частині” списку [6, с. 259]. Розділ III розглядуваного Закону присвячено забезпеченню рівних прав та можливостей жінок і чоловіків у громадсько-політичній царині. Так, у ст. 15 цього Закону зазначається, що політичні партії, виборчі блоки під час висунення кандидатів у народні депутати України в багатомандатному загальнодержавному виборчому окрузі передбачають представництво жінок і чоловіків у відповідних виборчих списках. Контроль за цією вимогою здійснюють виборчі комісії. Але в Законі не визначено відсоток представництва жінок у відповідному виборчому списку. Вважаємо доречним зазначити, що чисельність представників однієї статі в списках кандидатів не може перевищувати 70% від їх загального числа.

За ч. 2 ст. 16 Закону призначення на державну службу та службу в органи місцевого самоврядування здійснюється з дотриманням представництва кандидатур кожної статі. Дискримінація за ознакою статі при прийнятті на державну службу чи службу в органи місцевого самоврядування забороняється.

Проте жінки в Україні зазнають дискримінації не лише у громадсько-політичній сфері. Найчастіше вони стають жертвами скорочення штату, дискримінації при прийомі на роботу, сексуальних домагань, нерівності в оплаті праці, незаконних звільнень під час декретних відпусток, достатньо поширеним явищем є насилля в сім’ї. Відповідно до ст. 22 Закону особа, яка вважає, що стосовно неї було застосовано дискримінацію за ознакою статі чи яка стала об’єктом сексуальних домагань, має право звернутися зі скаргою до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, уповноважених осіб (координаторів) з питань забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків в органах виконавчої влади й органах місцевого самоврядування, до правоохоронних органів держави чи суду.

Важливим також є положення ч. 2 ст. 22 Закону про те, що особи будь-якої статі або групи осіб вправі надсилати повідомлення про порушення рівності своїх прав і можливостей до Комітету ООН з ліквідації дискримінації щодо жінок. Це можливо, якщо вичерпані всі внутрішні засоби правового захисту або якщо застосування останніх невиправдано затягується.

О.Р. Дашковська також порушує проблему вдосконалення правового статусу жінок, особливо уразливої їх категорії – тих, які повернулися з місць позбавлення волі, а також наголошує на забезпеченні належної умови адаптації жінок-біженок і жінок-мігранток. [4, с. 138].

Надання однакових можливостей обом статям пов’язано не тільки з правовими нормами, а й з іншими регуляторами, як-то звичаї, традиції суспільства, релігійні погляди, стереотипні уявлення, норми культури тощо. У зв’язку з цим держава має впроваджувати в життя політику, спрямовану на формування у сім’ї й суспільстві традицій поваги до статі взагалі [5, с. 122]. Одним із напрямків державної політики України по забезпеченню рівних прав і можливостей жінок і чоловіків є виховання і пропаганда серед її населення ґендерної рівності (ст. 3 Закону). А задля трансформації існуючих ґендерних стереотипів щодо соціальних ролей жінок і чоловіків, і підвищення культури міжстатевих відносин необхідно поліпшити ґендерну освіту. Але на даний час спеціальні курси з гендерної проблематики читаються, на жаль, лише в небагатьох вищих навчальних закладах. У 2005 р. в Україні видано посібник ,,Ґендерний розвиток у суспільстві: Конспекти лекцій”, автори якого вважають, що ,,втілення в життя ґендерної складової в систему вищої освіти сприятиме не тільки професіоналізації студентів, а й стратегії вищої освіти щодо ґендерної толерантності” [3, с. 5]. Вважаємо за доцільне запровадження поширення гендерної освіти не лише у вищій школі, а й серед іншої категорії населення (наприклад, проведення відповідних семінарів серед державних службовців, на підприємствах, в установах, організаціях) тощо.

Таким чином, посилення пильної уваги до проблем ґендерної рівності вбачається своєчасною, адже урівнення жінок і чоловіків у правах, діях, участі в політико-правовому процесі з урахуванням ґендерного чинника має суттєве значення для демократизації й гуманізації суспільних відносин в Україні.

Список літератури: 1. Болотіна Н.Б. Соціальне законодавство України: Ґендерна експертиза. – К.: Логос, 2001. – 108 с. 2. Грицяк Н.В. Проблеми правового забезпечення ґендерної рівності в Україні // Актуальні проблеми державного управління: Зб. наук. пр. / Голова ред. С.М. Серьогін. – Дніпропетровськ: Дніпропетр. регіон. ін-т УАДУ, 2003. – Вип. 1(11). – С. 31-39. 3. Ґендерний розвиток у суспільстві: Конспекти лекцій. – 2-ге вид. – К.: Фоліант, 2005. – 351 с. 4. Дашковська О.Р. Деякі проблеми реалізації рівних прав та можливостей чоловіків та жінок в Україні // Конституція України – основа модернізації держави та суспільства: Матер. наук.конф. – Х.:Право, 2001. – С. 137-139 5. Міжнародний досвід державного забезпечення рівності жінок та чоловіків: Матер.міжнар. конф. / Ред. О. Кузьміна – К.: Канадс.-укр. ґендер. фонд, 2003. – 214 с. 6. Права людини в Україні. – 2004: Доповідь правозахисних організацій / Укр. Гельсін. спілка з прав людини / За ред. Є. Захарова, І. Рапп, В. Яворського. – Х.: Фоліо, 2005. –332 с. 7. Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків / Закон України від 01.10.2005р. // http://www.president.gov.ua/documents/ 8. Руднєва О.М. Ґендерна рівність у праві України: Дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2002. – 178 с. 9. Тодыка Ю.Н., Тодыка О.Ю. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в Украине. – К.: Вид. дім ''Ін Юре'', 2004. – 368 с. 10. Хачим Ф.И. Конституционное право стран Ближнего Востока (Иран, Египет, Израиль, ОАЭ, Ирак). – М.: Изд-во РУДН, 2001. –138 с. 11. Хрісанова С. Спроба ґендерного аналізу Конституції України // Право України. – 2002. – № 8. –111-113 с. 12. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2002. – 622 с.

Надійшла до редакції 20.10.2005 р.

УДК 342.3 (477) (091) “8-19” С.Г. Серьогіна, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

КОНЦЕПЦІЯ ЗМІШАНОГО ПРАВЛІННЯ В ІСТОРІЇ

ВІТЧИЗНЯНОЇ ПОЛІТИКО-ПРАВОВОЇ ДУМКИ

ТА ДЕРЖАВНОГО БУДІВНИЦТВА (ІХ – початок ХХ ст.)

Концепція змішаного правління протягом багатьох століть була одним з найпопулярніших політико-правових учень Західної Європи. На її підґрунті, фактично сформувались і зміцніли базові ідеї сучасного конституціоналізму, зокрема, концепції поділу влади, парламентаризму, а згодом і правової держави. На думку багатьох відомих державознавців, міцні традиції змішаного правління має й вітчизняна політико-правова практика. Так, В.І. Сергеєвич переконував, що політичний лад стародавньої Русі характеризується „змішаною формою правління, у якій беруть участь два елементи, а саме: монархічний в особі князя і народний в особі віча” [14, c. 130-143]. Аналогічний погляд на цю проблему висловлюють і сучасні дослідники, зокрема, історики – російський О.В. Мартишин [8, c. 175-189] та український І.В. Музика [12, c. 57-64]. Відомий радянський дослідник давньоруської державності Б.Д. Греков вважав, що таке розуміння політичного ладу може бути віднесено тільки до епохи феодальної роздробленості, та й то зі значними застереженнями, „оскільки вічових зборів у період існування Київської Русі джерела не знають, та й не могло їх бути за відомих обставин”, а віча на Русі з’явилися пізніше – у ХІІ ст. [2, c. 36].

На жаль, сучасні погляди на еволюцію змішаного правління у вітчизняній політико-правовій теорії та практиці мають здебільшого уривчастий і несистематизований характер. Відповідні проблеми розглядаються побіжно, у межах досліджень окремих етапів еволюції вітчизняної державності чи наукових праць окремих представників політико-правової думки. Проте важливість питань змішаного правління для українського державотворення на сучасному етапі вимагає їх більш системного й комплексного аналізу. Тому метою даної роботи є з’ясування історичних витоків, а також еволюції змішаного правління у вітчизняній політико-правовій теорії та практиці з часів утворення давньоруської державності до останніх спроб реалізації цієї концепції на початку ХХ ст.

З урахуванням сучасних історіографічних даних можна стверджувати, що державний устрій, подібний до еллінського полісного, існував не тільки у Стародавньому Римі, а й у середньовічній Європі, де навіть в епоху панування авторитарно-монархічних форм правління були й „острівці” народовладдя. У Західній Європі ними були такі середньовічні міста-республіки, як Венеція, Генуя, Флоренція та Бремен, а в Східній – Київська Русь та її правонаступники – руські князівства часів феодальної роздробленості. Вважаємо, що слід погодитися з твердженням М.В. Томенка, що „Київська держава розвивалася в контексті становлення державних форм європейських країн” [17, c. 232].

За даними відомого вітчизняного історика Б.А. Рибакова в середині ХІІ ст. було 15 руських князівств, у середині ХІІІ ст. – близько 50, а в ХIV ст. кількість великих та удільних князівств досягала приблизно 250. Літописи засвідчують, що в переважній більшості з них мало місце вічове правління. Приміром, обрання князя й усунення його з престолу вічовими зборами мало місце у Володимирському, Галицькому, Київському, Новгородському, Псковському, Чернігівському та багатьох інших руських князівствах часів феодальної роздробленості [10, c. 16]. „Верховним органом землі-держави було віче, найдорогоцінніше і найважливіше явище народної самобутності, – зазначав з цього приводу Р.М. Лащенко. – Але водночас і князь, як визначний орган влади, бере участь у керуванні державою, становлячи „необхідний її елемент” [7, c. 45]. Відповідно, можна стверджувати, що змішане правління було загальним правилом для політичного устрою на Русі протягом ХІІ-ХIV ст.

Класичним прикладом вічового правління на давньоруських землях є Новгородська Республіка. Вищим органом влади у Великому Новгороді вважалися народні збори (віче), що приймали закони й найважливіші рішення, обирали й наділяли повноваженнями посадових осіб, здійснювали судові функції, відали питаннями зовнішньої політики. Усі вільні й економічно самостійні громадяни були вправі брати участь у роботі цих зборів. Виконавча влада належала князю, який запрошувався на княжіння з інших руських земель і проходив обов’язкову процедуру обрання. З ним віче укладало договір (ряд), що суворо регламентував його функції й повноваження. У випадку порушення останнього князь за рішенням віча міг бути позбавлений повноважень, а іноді просто виганявся з міста. Окрім князя вічові збори обирали й інших посадових осіб – посадника, тисяцького, а також релігійного владику – архієпископа. Для Новгородської Республіки, таким чином, характерні всі атрибути змішаного правління, яке збереглося аж до захоплення Новгорода у XVI ст. Іваном Грозним.

Традиції вічового правління значною мірою зберігалися в руських землях і в період їх перебування у складі Великого князівства Литовського. Наприклад, у північно-східних руських землях віча складалися з представників усього населення і ще досить тривалий час мали там всестановий характер, бо в них ще в ХV ст. брали участь не лише бояри, а й „чорні люди”. Обласні сойми, які фактично були органами місцевого самоврядування, збиралися час від часу під головуванням воєводи, а іноді для вирішення обласних справ, видання різних загальнообов’язкових постанов і виборів деяких адміністративних осіб. У землях Волинській, Київській, Подільській, а також Вітебській і Полоцькій на обласних соймах розглядалися й судові справи, що стосувалися питань місцевих звичаїв та узаконення [18, c. 71]. Однак згодом традиції народоправства поступилися місцем шляхетському правлінню, що зміцнилося завдяки впливу географічно близької Польщі.

Литовські правителі настільки пристосувалися до місцевих звичаїв Білорусії й України, що за якісь одне чи два покоління за зовнішнім виглядом, мовою й поведінкою вже нагадували своїх попередників – Рюриковичів. Вони розглядали свої завоювання, власне, як місію „збирання земель Русі” й користувалися цим приводом задовго до того, як його запозичила Московія – міцніючий суперник литовців у змаганнях за київську спадщину. Саме тому Грушевський доводив, що Велике князівство Литовське зберегло традиції Київської Русі більшою мірою, ніж Московія. Інші українські історики навіть стверджували, що, по суті, воно стало відновленою Руською державою, а не чужоземним формуванням, що поглинуло Україну.

Протягом другої половини XVI – першої половини XVII століть розвиток українського народу відбувався в умовах політичного домінування польської шляхти, культурно-релігійного тиску й дискримінації, насаджування невластивого Україні укладу торговельно-господарського життя, „розмивання” й полонізації національної еліти. У цій ситуації, що ускладнювалася постійною загрозою з півдня, однією з основних форм соціально-політичної самоорганізації українського суспільства поступово стало козацтво, яке згодом перетворилося на його авангард у поступі до політичного суверенітету і створення власної державно-адміністративної й політичної системи. При цьому козацька держава, що сформувалася в умовах національно-визвольної війни ХVII ст., стала яскравим прикладом змішаного правління на українських землях. Для виконання державних функцій використовувалася звична, зрозуміла й перевірена практикою модель – військо-адміністративна полково-сотенна організація козацтва. За переконанням сучасних істориків, „такий полково-сотенний устрій української держави став унікальним явищем у світовому державному будівництві, притаманним лише Україні” [5, c. 162]. Його особливістю була концентрація в одних руках військової, політико-адміністративної й судової влади, що в умовах постійної ситуації надзвичайного стану об’єктивно забезпечувало максимальну централізацію й оперативність влади, а також виборність органів влади, значна роль колегіальних установ, чого ще не існувало тоді в Європі.

Внутрішня соціально-економічна ситуація і становище України у світі вимагали організації дійового функціонування всіх ланок виконавчої влади знизу догори, а відтак – зміцнення гетьманської влади. Важливу роль у цьому відіграли „Статті про устрій Війська Запорозького” Б. Хмельницького, якими визначалися основні засади розбудови Української незалежної держави, передбачалася недоторканність державного устрою в політико-адміністративній, судовій сферах, у царині соціальних відносин тощо. Спираючись на них, Б. Хмельницький вимагав від полкових і сотенних органів виконавчої влади беззаперечного виконання своїх розпоряджень і наказів. Гетьман скликав ради, брав активну участь в обговоренні й ухваленні рішень, що приймалися ними, контролював судочинство, організовував фінанси, очолював військо й визначав зовнішньополітичний курс уряду. У своїх державотворчих задумах він спирався, з одного боку, на українські традиції, елементи громадянського суспільства й республікансько-демократичні засади Запорозької Січі, а з другого – на передові європейські здобутки. Фактично йшлося про створення в Україні специфічної змішаної моделі правління, – такої собі „республіканської монархії”, у якій гетьман був уособленням монархічної влади, генеральна старшина – аристократичної, а козацькі ради – демократичної. У руках глави держави (гетьмана) концентрувалися практично всі важелі як цивільного, так і військового управління, проте він перебував під постійним контролем з боку козацької старшини і пересічних козаків. Гетьман залишався виборною особою, хоча деякі з них (сам Б. Хмельницький, І. Самойлович, І. Мазепа та К. Розумовський) виразно тяжіли до монархічної моделі влади. Виборність панувала й на інших рівнях і гілках державної влади. Самого гетьмана обирала Генеральна рада, вона ж могла й позбавити його повноважень. Загалом Б. Хмельницький усі свої здібності, силу й авторитет використовував для зміцнення державності України, утвердження її незалежності.

Слід відзначити, що республіканська монархія не є вітчизняним відкриттям; вона була притаманна багатьом зарубіжним державам і становила собою проміжний, перехідний варіант на шляху до утвердження парламентаризму. Недарма навіть у сучасних дослідженнях можна зустріти тезу про те, що за монархічним фасадом Великої Британії, Японії та Швеції криється республіканська форма правління. Власне, саме ця форма правління була першим варіантом дійсно конституційної держави, у якій влада кожного з її органів поставлена в чіткі юридичні рамки у вигляді певного набору функцій і компетенції.

Після входження українських земель до складу Російської імперії та Австро-Угорщини елементи змішаного правління на декілька століть зникли з вітчизняної державно-правової практики, тільки час від часу відбиваючись у проектах реформування державного ладу. Принагідно зазначимо, що представники російської політико-правової думки ХV-ХVIII століть (І.С. Пересвєтов, А.М. Курбський, Ю. Крижанич, В.Н. Татищев, І.Т. Посошков та ін.) здебільшого додержувалися абсолютистських поглядів, які цілком узгоджувалися з тогочасним державним ладом та офіційною ідеологією самодержавної Росії. Проте і в цей час окремі ідеї змішаного правління мали місце. Зокрема, у творах М. Грека, Ф. Карпова та З. Отенського формулювалися ідеї станово-представницької монархії, близькі до концепцій античних мислителів. На думку В.С. Нерсесянца, „посилання на твори Аристотеля, звернення до політичних положень Цицерона, у яких надається перевага республіканському способу правління з виборною магістратурою, а також пряме запозичення термінології цих мислителів є хоча й побічними, але досить істотними доказами симпатій Карпова колегіальному, а не одноосібному принципу в організації форм влади” [4, c. 202].

Палким прибічником станово-представницької монархії з активною роллю широких верств населення у вирішенні питань державного життя був І. Тимофєєв. У своїх творах він широко використовував терміни „народ”, „всенародна множина”, „народне голосування”, „Вселюдський собор”. В організації державної влади на підставі широкого станового представництва він вбачав не тільки певну міру обмеження свавілля верховного правителя, а й форму вираження громадської думки, що зміцнює народ і надає йому силу протистояти беззаконню й несправедливості. У найкращій формі державного правління самодержець мав би уособлювати монархічне начало, радники – аристократичне і Вселюдський собор – демократичне [4, с. 227, 228].

Одним з яскравих представників концепції змішаного правління у ХVIII ст. був видатний російський державознавець і громадський діяч, виходець з українського м. Ніжина С.Ю. Десницький. Він здобув юридичну освіту в університеті м. Глазго (Шотландія), захистив дисертацію з римського права й отримав ступінь доктора права. Тому цілком зрозуміло, що державний лад Стародавнього Риму й тогочасної Англії, твори античних філософів та істориків (у тому числі Аристотеля, Полібія, Цицерона та інших прибічників змішаного правління), а також праці класиків західноєвропейського конституціоналізму були йому добре відомі. І хоча термін „змішане правління” С.Ю. Десницький не застосовує, проте його переконання і пропозиції щодо реформування державного ладу царської Росії (насамперед „Подання про заснування законодавчої, судової й каральної влади в Російській імперії”) цілком укладаються в межі цієї концепції.

У 1768 р., коли працювала скликана за повелінням Катерини ІІ Комісія з укладення проекту нового законодавства, вчений не залишився осторонь і поставив собі завдання підготувати власний проект розбудови державного устрою Росії. Основна його ідея була викладена просто і зрозуміло: „Закони робити, судити за законами й виконувати судові рішення – ці три посади становлять три влади: законодавча, судова й каральна, від яких залежать майже усе чиноположення і всі головні правління в державах” [9, с. 94]. Таким чином, цей науковець вперше в Росії висунув принцип поділу влади, який вбачав у тому, „щоб одна влада не виходила зі своєї межі в іншу” [9, с. 94]. Але вони мали бути не ізольованими, а розумно взаємодіяти, не виходячи при цьому за рамки власних повноважень.

Гарантію проти свавілля монарха С.Ю. Десницький бачив у створенні представницького органу – сенату. Хоча він і не був прибічником широкого народного представництва, однак виступав проти переваг дворянства й духовенства в сенаті. В останньому крім дворян мали бути обрані „від купецьких і художніх (ремісних) людей та з училищних (тобто інтелігенції) й духовних місць так, щоб усіляка губернія, провінція й корпуси мали свого в законодавчій владі представника й ходатая”[8, с. 95]. У такий спосіб до управління державою були б залучені представники різних станів, які мали б рівне право голосу. Каральна влада, на його думку, повинна була здійснювати вироки суду, не виходячи за їх межі. На чолі цієї влади мав би стояти монарх, який призначав би воєвод. До цієї гілки влади належало слідство, служби збору податків, пожежної охорони й тюрем. Революційність висунутих цим державознавцем пропозицій полягала в тому, що здійснити їх у тогочасних умовах було неможливо; навіть публікація із цілком зрозумілих причин була відкладена більше як на 130 років! У підсумку проект С.Ю. Десницького побачив світ тільки в 1905 р. – у рік першої російської буржуазно-демократичної революції.

Схожа до запропонованої вченим, але значно більше поміркована модель була покладена в підґрунтя державних реформ другої половини ХІХ ст. в Росії. Так, план державних перетворень М.М. Сперанського передбачав: а) вирівнювання всіх станів перед законом, тобто надання в перспективі всім політичної свободи (виборче право, участь підданих у законодавчій і виконавчій гілках влади, правове закріплення прав та обов’язків станів); б) утворення 3-х вищих установ: (а) законодавчого, яке складалося б з виборного народного представництва від усіх станів, об’єднаного двопалатною Державною думою, яке “не могло б здійснити своїх повноважень без державної влади, але щоб думка його була вільною й відбивала думку народу” [15, c. 34], (б) виконавчого міністерства, влада якого була б поставлена у відповідальність від влади законодавчої, і (в) судового з вищим судовим органом – Сенатом. Однак, перебуваючи на засланні й після цього М.М. Сперанський неодноразово змінював свої погляди з докорінних питань свого проекту реформ. Певний час гарантії політичної свободи він шукав у посиленні ролі аристократії, а щодо народу, то він вважав, що той „повинен брати участь у складанні не всіх, а тільки деяких законів” [11, с. 264]. В останні роки свого життя співчуття до аристократії щезло і вчений став захисником необмеженого правління, вважаючи, що за даної форми державного устрою „немає підстав і вигоди переходити до змішаної форми правління” [11, c. 265].

Прибічником змішаної форми правління був і видатний російський державознавець Б.М. Чичерін. Для філософії права й соціології „охоронного” лібералізму цього вченого, що базувалася на єдності 3-х засад співжиття – свободи, влади й закону, рівноцінних і неподільних, їх гармонічне узгодження передбачає суспільну єдність, а для цього передовсім необхідна єдність у державному житті; останнє ж можливе за умови єдності влади, а не її поділу. Найкраще все це досягається при такій змішаній формі правління, як конституційна монархія, яка є політичним ідеалом для російського мислителя. Перевагу їй від віддавав тому, що: 1) монарх, будучи представником інтересів цілого (суспільства), стоїть вище станових поділів, вище партій. Він є примирителем і посередником між протиборствуючими елементами – народом та аристократією (дворянством). Монарх представляє підвалини влади, аристократія, аристократичне зібрання – засади закону, „почуття права, свободи й людської гідності”, а представники народу – підґрунтя свободи; 2) монархічна влада відіграє величезну роль в історії Росії, і „ще протягом століть вона залишиться вищим символом її єдності, прапором для народу” [19, c. 161, 162].

У цілому ж можна констатувати, що концепція змішаного правління не отримала широкої підтримки серед політичних і наукових кіл царської Росії. Більше того, її супротивниками виступали навіть прогресивні, ліберально налаштовані діячі. Наприклад, видатний російський державознавець В.М. Гессен, критично аналізуючи творчість Ш. Монтеск’є, зауважував: „З історичної точки зору змішана форма є не чим іншим, як переходом від старого порядку до нового, компромісом між чужими один одному начал, – такою, що ще не повністю віджила, началом абсолютизму і становості й такою, що розвивається, але ще не встигла запанувати, демократичною засадою” [1, c. 626]. Найсуттєвішою вадою концепції змішаного правління В.М. Гессен вважав те, що в її фундаменті лежить „повністю безпідставна думка про можливість штучного відтворення елементів, із яких складається ідеально організована державна влада” [1, c. 626, 627].

Однак, попри всі критичні зауваження, змішане правління на вітчизняному ґрунті не обмежилося теоретичними міркуваннями, а було апробоване на практиці. Необхідність істотного реформування державного ладу була зумовлена низкою об’єктивних чинників, одним з найголовніших серед яких була політико-правова відсталість царської Росії, брак елементів конституційної системи, що склалися в державах континентальної Європи протягом ХІХ ст. Головний напрямок реформ було визначено ще на з’їзді земських і міських діячів, що відбувся наприкінці 1904 р. в Петербурзі: це забезпечення „правильної участі народного представництва як особливої виборної установи у здійсненні законодавчої влади” [13, c. 253]. У цей період (починаючи з 1904 р. й особливо після царського Маніфесту 17 жовтня 1905 р.) відбувається еволюція абсолютної монархії в конституційну через низку поступових реформ державних установ: а) реформування Державної ради, б) утворення Державної думи, в) перетворення Ради міністрів і г) створення загальнонаціональної виборчої системи – цензової, куріальної й багатоступеневої. Але запроваджені реформи (аж до повалення монархії в 1917 р.) мали половинчастий, внутрішньо суперечливий характер і призвели не до оптимізації, а, навпаки, до руйнації державного механізму. Як зазначає із цього приводу І.О. Кравець, „форма правління й державний режим зазнали трансформації й почали поєднувати елементи конституційної системи і традиційних інститутів дореформеної монархії” [6, c. 339]. Цілком зрозуміло, що така „гібридна” форма правління (або, як її називав П.М. Мілюков, „конституційне самодержавство” [6, с. 124]) виявилася нежиттєздатною.

Останньою спробою практичної реалізації змішаного правління на вітчизняному ґрунті став гетьманат П. Скоропадського. Ідея сильної влади заради політичних і соціальних реформ знайшла відбиття у затверджених ним 29 квітня 1918 р. „Законах про тимчасовий державний устрій України”, де у спеціальному розділі „Про гетьманську владу” були розписані прерогативи автора: він (а) зосередив у своїх руках верховну виконавчу владу, (б) затверджував склад Ради міністрів та інших урядовців, (в) визначав основні напрямки внутрішньої й зовнішньої політики, (г) був головнокомандувачем української армії та флоту, (д) був вправі оголошувати воєнне або особливе становище та (е) має право на помилування засуджених. Більше того, цей гетьман уособлював не тільки виконавчу, а й законодавчу владу: саме він „стверджував закони й без його санкції ніякий закон не міг мати сили” [3, с. 117]. Парламент же цими „Законами” взагалі не передбачався. За визначенням О. Субтельного, „нова держава ґрунтувалася на незвичайному поєднанні монархічних, республіканських і, що особливо характерно, диктаторських начал, її підданим гарантувалися звичайні громадянські права, причому особливо наголошувалося на святості приватної власності” [16, c. 536]. Проте й цей досвід змішаного правління навряд чи можна назвати вдалим: гетьманат протримався трохи більше 7-ми місяців і завершився підписанням ганебного зречення, подібним до того, яке двома роками раніше підписав попередній „випробувач змішаного правління” Микола ІІ. На цьому практиці поєднання монархічних, аристократичних і демократичних начал у вітчизняній історії держави і права було покладено край.

Підсумовуючи проведене дослідження, відзначимо, що, на відміну від західноєвропейських країн, концепція змішаного правління у вітчизняній державно-правовій теорії розвивалася непослідовно, уривчасто, залежно від конкретних суспільно-політичних умов, ніколи не була домінуючою й у своїй еволюціїі не мала наступництва. Незважаючи на певну популярність серед вітчизняної інтелігенції, вона так і не була реалізована на практиці. Більше того, Російська імперія стала єдиною європейською країною, яка ввійшла у ХХ ст. без конституції, а як абсолютистська держава. Спроби запровадити змішане правління в межах модернізації абсолютизму, як і в умовах розбудови національної української державності, були вкрай невдалими і завершилися руйнацією всього державного механізму. У результаті більше як на 70 років домінуючою політико-правовою концепцією на теренах колишньої Російської імперії стало повновладдя Рад у поєднанні з демократичним централізмом. І тільки наприкінці ХХ ст., в умовах розбудови незалежності колишніми радянськими республіками термін „змішане правління” знову був повернутий у науковий вжиток, але тепер уже в новій якості – як визначення найбільш пізньої моделі республіканської форми правління, своєрідного „раціоналізованого парламентаризму”. Сутність цього явища є предметом подальших наукових доробок.

Список літератури: 1. Гессен В.М. Основы конституционного права // Правовая мысль: Антология / Авт.-сост. В.П. Малахов. – М.: Академ. проект; Екатеринбург: Деловая кн., 2003. – С.626-632. 2. Греков Б.Д. Князь и правящая знать в Киевской Руси // Учен. зап. ЛГУ. – 1939. – № 32. – Вып.2. – С. 36-42. 3. Закони про тимчасовий державний устрій України від 29 квітня 1918 р. // Історія української Конституції / Упоряд. А.Г. Слюсаренко, М.В. Томенко. – К.: Право, 1997. – С.117-120. 4. История политических и правовых учений: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. – 3-е изд. – М.: Норма, 2001. – 736 c. 5. Історія державності України: Експеримент. підручник / За заг. ред. О.М.Бандурки, О.Н. Ярмиша. – Х.: Одіссей, 2004. – 608 с. 6. Кравец И.А. Конституционализм и российская государственность в начале ХХ века: Учеб. пособ. – М.: ИВЦ «Маркетинг»; Новосибирск: ООО «Изд-во ЮКЭА», 2000. – 368 с. 7. Лащенко Р. З історії українського права // Хроніка – 2000. – 1998. – Вип. 27-28. – С.42-46. 8. Мартышин О.В. Вольный Новгород: общественно-политический строй и право феодальной республики. – М.: Рос. право, 1992. – 384 с. 9. Мечникова Н.М. Семен Ефимович Десницкий – патриарх российской правоведческой профессуры // Управление персоналом. – 2000. – № 7 (49). – С. 90-97. 10. Минникес И.В. Основания и порядок избрания князя в русском государстве Х–ХІV вв. // Акад. юрид. журн. – 2002. – № 4 (10). – С. 15-19. 11. Мир политической мысли: Хрестоматия по политологии: В 4-х ч. Русская политическая мысль. – Кн. 5: XIX век / Под ред. А.К. Голикова, Б.А. Исаева, В.Е. Юстузова. – С. – Пб.: БГТУ, 2001. – 684 с. 12. Музика І.В. Дискусійні питання історії державності Київської Русі // Часопис Київ. ун-ту права. – 2002. – № 2. – С. 57-64. 13. Ольденбург С.С. Царствование императора Николая ІІ. – С. – Пб.: Петрополь, 1998. – 608 с. 14. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории руского права. – 3-е изд. – М.: Зерцало, 2004. – 488 с. 15. Сперанский М.М. Введение к Уложению государственных законов // План госуд. преобразования графа М.М. Сперанского. – М.: Тип. тов-ва И.Н. Кушнарева и К°, 1905. – С.34-36. 16. Субтельний О. Україна: Історія. – К.: Либідь, 1993. – 720 с. 17. Томенко М. Український парламентаризм у контексті історичного досвіду та сучасної практики // Хроніка-2000. – 1998. – Вип. 27-28. – С. 232-242. 18. Федорів С. Вічова спадщина стародавньої Русі // Хроніка-2000. – 1998. – Вип. 27-28. – С. 47-73. 19. Чичерин Б. Н. Курс государственной науки. – Т.1-3. – М.: Тип. тов-ва И.Н. Кушнарева и К°, 1894. – 1011 c.

Надійшла до редакції 22.11.2005 р.

УДК 342.25 П.М. Любченко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РОЗВИТОК МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ

ЯК ІНСТИТУТУ ГРОМАДЯНСЬКОГО СУСПІЛЬСТВА

Становлення й розвиток місцевого самоврядування є необхідною умовою формування й функціонування громадянського суспільства, яке через відповідні інститути здійснює визначальний вплив на розвиток місцевого самоврядування. Ці процеси, як і багато інших у суспільстві, взаємозумовлені. У більшості наукових публікацій громадянське суспільство й держава розглядаються шляхом протиставлення, а їхній взаємозв’язок досліджено ще недостатньо. Аналогічні підходи через потужний вплив державницької концепції поширюються й на місцеве самоврядування.

Поглиблене вивчення місцевого самоврядування як одного з найважливіших елементів розвитку громадянського суспільства спостерігається переважно з боку соціологічних, економічних і політологічних наук. І хоча за останні роки кількість робіт правознавців значно зросла, більшості з них притаманний дескриптивний рівень аналізу, що в підсумку не знімає, а, навпаки, загострює проблему концептуалізації комплексного дослідження громадянського суспільства й місцевого самоврядування [1, c. 83]. Розгляд останнього як інституту громадянського суспільства започатковано в роботах О.В. Батанова, О.В. Петришина, В.В Речицького, В.М. Селіванова, Ю.М. Тодики, однак складність і багатогранність проблем вимагає продовження наукових пошуків у цій сфері.

Метою цієї статті є вивчення місцевого самоврядування як інституту громадянського суспільства. Використання системного, порівняльно-правового, формально-логічного, структурно-функціонального та інших методів наукових досліджень надає змогу сформулювати висновки і пропозиції щодо місця й ролі місцевого самоврядування у процесі розвитку громадянського суспільства, що має як теоретичне, так і практичне значення і може бути враховано при визначенні статусу органів і посадових осіб місцевого самоврядування, правового регулювання форм самоорганізації населення й методів вирішення питань місцевого значення.

Історичний досвід підтверджує, що формування громадянського суспільства в європейський країнах відбувалося шляхом становлення різноманітних структур – через ремісничі цехи, гільдії, громади, вільні міста, корпорації, у яких складалися нормативні засади й потреби самоврядної демократії [9, c. 42]. Українське суспільство впродовж віків перебуваючи під різними державними утвореннями, все ж зберігало єдність не завдяки владі, а всупереч їй. Підвалинами народної солідарності була відносно усталена тенденція громадянського поступу, поєднана з відповідною етичністю, традицією й соціально-культурним дискурсом. За століття іноземного панування в Україні накопичився певний громадянський потенціал самоврядування та його культурно-дискурсивного забезпечення. Основним осередком самоорганізації життя була традиційна громада з рівними правами кожного на вибори старости (війта), скарбника, часом писаря.

Очевидно, що формування громадянського суспільства в Україні значною мірою залежатиме від становлення й розвитку загальносвітових демократичних інститутів і форм участі громадян в управлінні суспільними справами. Проте дійсність такої перспективи не може бути відокремлена, ізольована від набутих історико-культурних засад громадянського поступу, зафіксованих демократичними цінностями, власне, української соціальної й політичної культури. Слушною видається така думка В. Лісового: "Просте перенесення на український ґрунт деяких західних чи глобальних стандартів є не тільки недостатнім, а й безсилим. Адже сучасні західні суспільства мають свої проблеми, без урахування яких сучасний наш вибір буде дуже обмеженим у своїх перспективах: він зведеться до простого наслідування. Тільки поєднання універсальних, етичних, правових, наукових, економічних стандартів з відродженням української самобутньої культури є тією стратегією, яка відкриває надійну перспективу моральному та духовному відродженню" [7, c. 214].

Усе більшу підтримку серед науковців отримує думка, що однією з основних дійових інституцій, здатних потужно впливати на процес формування громадянського суспільства, є місцеве самоврядування, яке має широкий набір організаційних форм залучення населення до управління громадськими справами. Саме на рівні місцевого самоврядування виявляється одна з найважливіших форм екзистенції, людського буття, яка знаходить свій прояв у громадянській самодіяльності, самовираженні особистостей і їх територіальній організації. В цьому аспекті муніципальна влада, первинним і активним суб’єктом якої виступають жителі певної території у рамках якої реалізується комплекс важливих устремлінь людини, служить найважливішим чинником становлення й відтворення громадянського суспільства [3, c. 198].

Важливим є закріплення на конституційному рівні також розвитку в чинному законодавстві статусу територіальної громади як первинного суб’єкта місцевого самоврядування. Формування дійових, активних територіальних громад – головний чинник демократизації суспільства і ствердження незалежності народу від свавілля державної влади. А для цього важливо, щоб громади створювали належні владні інституції, які реально, а не формально, будуть їм підзвітні й підконтрольні. Іншими словами, громада має протистояти тим негативним процесам деспотизму, авторитаризму, корумпованості, які на загальнодержавному й місцевому рівнях легко знаходять для себе відповідний грунт. Як правильно, вважаємо, зазначає В. Мамонова, побудова громадянського суспільства, що здійснюється нині в нашій країні, неможлива без формування активної громадської позиції населення, трансформування його з простої сукупності жителів на певній території у спільноту, яка має схожі інтереси, здатна об’єднати ресурси для досягнення загальної мети розвитку територіальної громади [8, c. 15].

Сенс місцевого самоврядування полягає ще й у тому, щоб якомога більше людей зацікавити справами суспільства. Сила громади залежить від активності її членів. На рівні територіальних громад як раз і можлива найбільш ефективна (наочна) реалізація принципу народовладдя. Статус громадянина демократичної держави зумовлюється насамперед силою і значенням громади в політичному житті країни, а не самою державною владою, яка за інших історичних і політичних умов воліє розглядати громадянина радше в статусі підлеглого. Так, А. Карась із цього приводу зазначає, що поняття і громадянського суспільства, і громадянина у смислі їх породження громадою і громадською активністю набуває дещо іншої інтерпретації, аніж за тих соціально-політичних умов, коли все політичне життя визначається на рівні центральної державної влади. Громадянське суспільство створюється не просто “знизу”, а перш за все через громади з їх засадничим принципом самоврядування. В останніх ефективніше можуть бути реалізовані принципи рівності й демократії, тому сила громади в суспільстві, по суті, має бути первинною щодо політичної влади й контролю над нею [5, c. 245].

З погляду О.Ю. Тодики, місцеве самоврядування відіграє особливу роль у становленні громадянського суспільства в Україні, будучи при цьому одночасно й механізмом його формування, і його невід'ємною частиною. Залучення членів місцевого співтовариства у процес прийняття суспільно значущих рішень – один з важливих механізмів реального здійснення народовладдя [16, c. 52]. В.М. Кампо зауважує, що для формування засад громадянського суспільства в сільській місцевості урядові важливо заохотити створення на цьому рівні самоорганізаційних утворень населення, засобів масової інформації, партійних осередків та організацій “третього сектора” [13, c. 8].

У конституційному механізмі політичної інституціоналізації громадянського суспільства, нового конституційного ладу, реальному забезпеченні й гарантуванні прав та свобод людини і громадянина важливе місце належить системі місцевого самоврядування. М.С. Бондар називає місцеве самоврядування “інституційним засобом реалізації громадянського суспільства”. Без його розвитку неможливе ні становлення громадянського суспільства, ні забезпечення свободи і прав особи [2, c. 47]. На взаємозв’язок і взаємозалежність громадянського суспільства і місцевого самоврядування звертають увагу й інші дослідники. В.А. Григор’єв наголошує, що місцеве самоврядування виступає найважливішим інститутом громадянського суспільства, яке інституціоналізує конституційний лад України, без муніципальної влади немає громадянського суспільства [3, c. 199].

Одним з основних специфічних аспектів характеристики громадянського суспільства є те, що переважна більшість його інститутів формуються й функціонують на засадах самоврядування. Індивіди безпосередньо або через утворені ними органи вирішують питання своєї життєдіяльності, вільно формують певні інститути для спільного задоволення своїх потреб та інтересів, створюють для себе правила поведінки у формі соціальних (зокрема, правових) норм, якими керуються у своїй діяльності, самостійно приймають загальні рішення і самі їх виконують. Їх самоврядність забезпечується гарантованою правовими нормами можливістю прояву ініціативи, активної поведінки, правом на прийняття найбільш відповідного з точки зору інтересів індивідів та їх об’єднань рішення [10, c. 147]. Особливо широкі можливості в Україні громадянське суспільство має на рівні підзаконної правотворчості – органів місцевого самоврядування, політичних партій, підприємств, трудових колективів та ін. [15, c. 9]. Місце й роль місцевого самоврядування як інституту громадянського суспільства виражаються в особливостях і специфіці регулювання суспільних відносин на рівні місцевого самоврядування. Вони виявляються, по-перше, в самостійності здійснення населенням муніципального утворення своїх справ, по-друге, у створенні умов для ефективного вирішення завдань місцевого самоврядування [11, c. 16].

Проведений фахівцями аналіз текстів (англійською і французькою мовами) Європейської хартії про місцеве самоврядування з урахуванням неоднозначності термінів, які в них застосовуються, дозволяє стверджувати, що поняття “місцеве самоврядування” необхідно перекладати в такий спосіб: “Місцеве самоврядування означає право й реальну спроможність місцевих співтовариств регламентувати значну частину справ громадянського суспільства й управляти нею, діючи в межах закону під свою відповідальність і в інтересах місцевого населення” [4, c. 17]. Таким чином, суспільство через державу (зокрема, парламент) резервує собі обрану лінію розвитку. Не знаючи ще, в чому конкретно може виявитися реальне самоврядування людей в територіальному аспекті, суспільство вже сьогодні формує таке юридичне розуміння, яке б не паралізовувало (не стримувало) ініціативи людей, визначало саме їх, а не владні структури, що мають на місцевому рівні фактично державну природу, головним компонентом місцевого самоврядування [6, c. 8].

У зв’язку з поширеністю в державознавній літературі позиції, за якою громадянське суспільство визначається як сфера самоорганізації людей – демократична форма, незалежна від держави й ринку [18, c. 3], вбачаємо за необхідне приділити увагу питанню, як співвідносяться суб’єкти публічної влади (держава й місцеве самоврядування) і громадянське суспільство. Відповіді на це запитання різні. Певна частина правників розмежовують, а в окремих випадках навіть протиставляють публічну владу й громадянське суспільство, оскільки вважають, що в останньому існують лише горизонтальні позавладні відносини. Інші вважають місцеве самоврядування одним з основних інститутів громадянського суспільства, але при цьому залишають поза увагою питання владного характеру повноважень його органів і посадових осіб.

Основу першої групи становлять науковці, які асоціюють громадянське суспільство з так званим «третім сектором». Вони не погоджуються з включенням місцевого самоврядування до його структури, обгрунтовуючи це тим, що до громадянського суспільства входять лише суб’єкти, які не здійснюють владних функцій. Інші дотримуються такої ж позиції, але пояснюють це тим, що віднесення місцевого самоврядування до складу громадянського суспільства нівелює його як інститут публічної влади. Протиставлення держави й громадянського суспільства змушує прихильників державницької концепції, які виходять з того, що місцеве самоврядування є однією з форм децентралізації державної влади, також не погоджуватися з включенням місцевого самоврядування до громадянського суспільства.

Аргументація державознавців, які вважають місцеве самоврядування одним із головних інститутів громадянського суспільства, досить різноманітна. Як вбачається, насамперед, необхідно спиратися на те, що громадянське суспільство не може асоціюватися з неполітичними інститутами та з мережею незалежних від держави суспільних відносин. А. Карась, з нашого погляду, правильно відзначає, що тема громадянського суспільства не може бути обмежена ні неурядовими організаціями, ні мережею відносин між організаціями поза державним контролем, ні економічною чи ринковою сферами, ні соціальними структурами, що виникають у процесі самоврядування. Громадянське суспільство – значно складніше явище, яке існує в стані процесуальності, підлягає змінам і пов'язане з дискурсивними, інтелектуальними і культурними фільтрами та практиками [5, c. 479]. Заслуговує підтримки й позиція О.Ф. Фрицького, який вважає, що громадянське суспільство охоплює моральні, правові, економічні й політичні відносини [17, c. 100]. Отже, є всі підстави стверджувати, що структурними складниками громадянського суспільства виступають суб’єкти правових, економічних, політичних, соціальних, релігійних, духовних та інших відносин. Суб’єктами переважної більшості названих суспільних відносин є територіальна громада та її органи. Це дає підстави вченим стверджувати, що специфічним інститутом громадянського суспільства є місцеве (міське чи сільське) співтовариство [2, c. 122]. Н.І. Руда, аналізуючи ознаки територіальної громади, вказує на те, що в системі сучасного громадянського суспільства України існує як самостійний суб'єкт певна спільність людей, відокремлених від кожного члена суспільства й від народу, який становить усе населення держави [14, c. 236].

Взаємний вплив громадянського суспільства й суб’єктів публічної влади (держави й місцевого самоврядування) може бути різноплановим і різноаспектним. З одного боку, держава – це форма, яка організує суспільство, є його зовнішньою політико-правовою оболонкою. Суспільство, у свою чергу, – це середовище, у якому функціонує держава. Іншими словами, соціальною оболонкою, стосовно держави виступає уже саме суспільство. Громадянське суспільство, як саморегулююча система, не лише формує управлінську систему – органи публічної влади, а також встановлює параметри й межі адміністративного регулювання, визначає функції і компетенцію держави й місцевого самоврядування. Як бачимо, органічною частиною громадянського суспільства поряд з місцевим самоврядуванням є також держава, оскільки суспільство формує владні інститути, через парламент встановлює параметри й межі їх впливу на суспільне життя, визначає їх функції та завдання. Таким чином, заперечення певної частини науковців щодо віднесення місцевого самоврядування до структури громадянського суспільства втрачають свою гостроту, якщо перейти з позиції розмежування (протиставлення) держави і громадянського суспільства на позицію включення держави до структури останнього, тобто визнати, що громадянське суспільство охоплює не лише горизонтальні (невладні), а й вертикально-владні (правові, політичні) суспільні відносини. Отже, конституційне визначення місцевого самоврядування як особливої форми реалізації публічної влади не суперечить ідеї віднесення його до складу інститутів громадянського суспільства.

Процеси розвитку місцевого самоврядування і громадянського суспільства взаємопов’язані. Місцеве самоврядування є найефективнішою легальною формою участі громадян у вирішенні питань місцевого значення. Вимогливість до себе й до органів публічної влади, уміння використовувати весь потенціал місцевого самоврядування сприятимуть формуванню в Україні основних складників каркасу громадянського суспільства. Ставлення до об’єктів комунальної власності, коштів місцевих бюджетів, як до своїх власних, раціональне використання цього ресурсу зможе деякою мірою змінити ситуацію в боротьбі з бідністю – основним ворогом громадянського суспільства. Малозабезпечені (бідні) громадяни не можуть бути потужною політичною силою. Партії бідних і бездомних у європейських країнах не можуть отримати владу на виборах, оскільки їм важко об’єднатися, їх не хвилюють проблеми суспільства, яке, у свою чергу, теж мало цікавиться цією категорією людей. У розвинених країнах відсоток таких людей нечисленний, а тому не в змозі суттєво впливати на життя суспільства. В Україні ж до категорії бідних належить переважна більшість населення (за різними оцінками 60-75%). Це вагомий резерв для влади: частина виборців виходячи з конформістських настроїв, завжди підтримує владу, частина голосує під тиском “адміністративного ресурсу”, інші ж голосують не за переконаннями, а “як усі”, тобто відповідно до ілюзорних настроїв сформованих за допомогою засобів масової інформації.

Сила місцевого самоврядування полягає передовсім у тому, що воно ініціює рух України до демократії “знизу”. Через нього громадяни приходять до розуміння того, що демократія – це особиста участь кожного у справах і турботах свого соціуму, а не набір формальних виборчих процедур. Не варто забувати також про те, що абстрактне демократичне право на свободу реалізується в тому числі й у конкретному праві на місцеве самоврядування. Почуття відповідальності за загальну справу, як правило, досить сильно змінює людей. Навіть найпасивніших із них воно поступово перетворює на соціально активних особистостей, справжніх господарів своєї долі. Коли кількість таких людей серед населення перевищує певну критичну позначку, тоді вже можна вести мову про наявність громадянського суспільства в країні [12, c. 52].

Виходячи з викладеного, можемо зробити такі висновки:

а) місцеве самоврядування – це специфічний (публічний) інститут громадянського суспільства;

б) місцеве самоврядування – це право громадян України, об’єднаних у територіальні громади, регламентувати значну частину справ громадянського суспільства й управляти нею, діючи в межах закону під свою відповідальність і в своїх інтересах;

в) місцеве самоврядування – це право й реальна спроможність органів, які сформовані територіальними громадами, підконтрольні й підзвітні їм, виражають їх спільні інтереси, організовані й функціонують на основі демократичних принципів і взаємодіють між собою, змінювати суспільні відносини і приводити їх у новий, попередньо визначений стан;

г) місцеве самоврядування – це засіб і правова форма реалізації народного суверенітету, який є джерелом влади громади (вони співвідносяться між собою як ціле й частина);

д) механізм реалізації місцевого самоврядування – це сукупність норм права, органів та інститутів, які з допомогою відповідних методів, прийомів і способів владного впливу забезпечують втілення владної волі територіальної громади в суспільні відносини на місцевому рівні;

е) сукупність правових норм, які регулюють організаційну структуру місцевого самоврядування, взаємовідносини різних її органів між собою у процесі здійснення владної діяльності, і використання ними відповідних методів, прийомів і способів владного впливу становлять конституційно-правовий інститут місцевого самоврядування.

Світовий досвід свідчить про те, що для досягнення сучасних стандартів соціального управління необхідно здійснити перехід від вертикальної структури бюрократичного адміністрування до горизонтальної системи управління, що базується на чіткому визначені функцій, взаємних прав та обов’язків держави, місцевого самоврядування, суб’єктів господарювання, інших інститутів громадянського суспільства. Недостатня розвиненість структури громадянського суспільства, слабкість громадських організацій, політичних партій, профспілок компенсуються формуванням корпоративних груп зі своїми чітко вираженими замкнутими інтересами, виникненням напівлегальних центрів вироблення і прийняття рішень, які впливають на стан розвитку суспільства в цілому.

Предметом подальших наукових досліджень повинні бути питання самоорганізації, що спонтанно виникає в локальних спільнотах, об’єднаннях, асоціаціях, їх роль у забезпеченні прав та свобод людини і громадянина в Україні. Належність до таких об’єднань фактично обмежує свободу індивіда, але при цьому таке обмеження часто навіть не усвідомлюється, оскільки сприймається добровільно і природно, що й забезпечує самозбереження порядку й досягнення цілей самоврядування.

Список літератури: 1. Бажинов М.А. Гражданское общество и местное самоуправление: опыт концептуального анализа // Вестн. МГУ. – Сер. 12: Политические науки. – 2002. – № 4. – С. 82-90. 2. Бондарь Н.С. Гражданин и публичная власть: Конституционное обеспечение прав и свобод в местном самоуправлении: Учеб. пособ. – М.: Городец, 2004. – 352 с. 3. Григорьев В.А. Эволюция местного самоуправления. Отечественная и зарубежная практика. – К.: Истина, 2005. – 424 с. 4. Замотаев А.А. Местное самоуправление как элемент государственного устройства // Рос. юст. – 1996. – № 6. – С. 17-19. 5. Карась А. Філософія громадянського суспільства в класичних теоріях і некласичних інтерпретаціях. – К. – Львів: Вид. центр Львів. нац. ун-ту, 2003. – 520 с. 6. Краснов М.А. Введение в муниципальное право. – М.: Юристъ, 1993. – 187 с. 7. Лісовий В. Феномен громадянства // Культура – Ідеологія –Політика. – К.: Вид-во ім. О. Теліги, 1997. – С. 153-220. 8. Мамонова В. Залучення громадськості до участі в управлінні місцевими справами // Аспекти самоврядування. – 2004. – № 5 (26). – С 15-18. 9. Патей-Братасюк М., Довгунь Т. Громадянське суспільство: сутність, генеза ідеї, особливості становлення в умовах сучасної України. – Тернопіль: Мандрівець, 1999. – 254 с. 10. Петришин О. Громадянське суспільство – підґрунтя формування правової держави в Україні // Вісн. Акад. прав. наук України, 2003. – № 2-3. – С. 142-161. 11. Писарев А.Н. Муниципальное право Российской Федерации: Учеб. пособ. – М.: ИМПЭ, 1997. – 112 с. 12. Поживанов М.О. Українські вектори місцевого самоврядування. – К.: Альтерпрес, 2004. – 368 с. 13. Реформа як мистецтво можливого // Аспекти самоврядування. – 2005. – № 4. – С. 2-8. 14. Руда Н.І. Територіальна громада – суб’єкт конституційно-правових відносин: теоретичний та історичний аспекти // Правова держава: Щорічн. наук. пр. ІДП НАН України. – Вип. 12. – К., 2001. – С. 235-242. 15. Тимченко С.М. Теоретико-правові проблеми взаємодії громадянського суспільства і правової держави в Україні: Автореф. дис. … канд. юрид. наук 12.00.01 / Нац. ун-т внутр. справ. – Х., 2001. – 18 с. 16. Тодика О.Ю. Проблеми реалізації органами місцевого самоврядування своїх повноважень в аспекті здійснення народовладдя // Держ. будівництво та місцеве самоврядування: Зб. наук. пр. – Х.: Право, 2004. – Вип. 7. – С. 49-61. 17. Фрицький О.Ф. Конституційне право України: Підручник. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 528 с. 18. Штюдеманн Д. Громадянське суспільство в Німеччині // Дзеркало тижня: Міжнар. сусп.-політ. щотижн. – 2002. – № 5. – С. 3.

Надійшла до редакції 29.11.2005 р.

УДК. 347.44 О.В. Лехкар, асистентка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДОГОВІР ПРИЄДНАННЯ

ЯК ОСОБЛИВА ЦИВІЛІСТИЧНА КОНСТРУКЦІЯ

Закономірно, що розвиток економічних відносин потребує вдосконалення договірної форми – однієї із найефективніших в регулюванні останніх. Удосконалення договірного регулювання суспільних відносин здійснюється в тому числі й у результаті виникнення нових, раніше невідомих законодавству цивільно-правових договорів. Таким є договір приєднання, що ще донедавна навіть не згадувався ні в цивільному законодавстві, ні у вітчизняній науці цивільного права.

Уперше цей договір приєднання отримав своє закріплення в новому Цивільному кодексі України, прийнятому Верховною Радою України 16 січня 2003 р. (надалі – ЦК України). У ст. 634 ЦК України сформульовано його поняття як договору, умови якого встановлені однією зі сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому, при цьому інша сторона не може запропонувати свої умови договору.

Новітньою історією договору приєднання можна пояснити недостатню вивченість цієї правової конструкції вітчизняними цивілістами, дослідження яких в основному обмежувались окремими його проблемами. Деякі питання цього договору вивчалися такими вітчизняними цивілістами, як О. Беляневич, П. Гуйваном, В. Кратом, а також деякими зарубіжними науковцями: О. Клочковим, Б. Сейнароєвим, А. Ципленковою, та ін. [Див.: 1; 4; 7; 6; 9; 12]

Дослідження юридичної природи будь-якого цивільно-правового договору пов’язано з формулюванням на підставі характерних ознак договору його наукового поняття. Останнє має відбивати режим правового регулювання особливої групи договірних відносин, що не поширюється на інші цивільно-правові договори, й “повинно служити меті відмежування охвачуваних ним явищ від інших суміжних явищ” [5, с. 207].

З’ясування сутнісних ознак цього правочину має актуальне й правозастосовче значення, оскільки новий для українського права договір приєднання сформульований законодавцем у ст. 634 ЦК України як збірне поняття. Інакше кажучи, як такий він може бути кваліфікований майже будь-який цивільно-правових договір, що відповідає його ознакам. Спираючись на дефініцію договору приєднання, можемо зробити висновок про те, що сутність договору приєднання полягає, по-перше, у формулюванні умов договору лише однією стороною (проти загального правила, коли у формулюванні умов договору беруть участь обидві сторони) і, по-друге, у закріпленні умов такого договору у спеціальних стандартних формах чи формулярах. Однак, лише вказаних двох ознак недостатньо, щоб кваліфікувати укладений правочин як договір приєднання й поширити на відносини сторін, що виникли з такого договору, правила ст. 634 ЦК України.

При визначенні сутнісних ознак договору приєднання потрібно враховувати нижченаведене.

При командно-адміністративній системі з її централізованим і монополізованим державою регулюванням товарно-грошових відносин існування договорів приєднання було неможливим. Дослідження їх юридичної природи зводилося лише до констатації їх наявності в договірному праві зарубіжних країн; при цьому вони протиставлялись соціалістичним цивільно-правовим договорам [5, с. 10-12; 11, с. 38-52]. Про договір приєднання як про специфічний вид договору можна вести мову лише за умови функціонування ринкової економіки з її неодмінними атрибутами – підприємництвом, конкуренцією та ін.

Поява нового для українського законодавства договору зумовлює актуальність основних проблем, пов’язаних з дослідженням його юридичної природи, а також з визначенням основних сфер його застосування в договірній практиці. Сферу застосування положень закону про договори приєднання варто визначити насамперед за предметом правового регулювання. Можна стверджувати, що сфера його застосування тісно пов'язана з правовою природою цього договору.

Положення ст. 634 ЦК України, вважаємо, можуть поширюватися тільки на цивільно-правові договори. Відповідно, не можуть бути укладені шляхом приєднання шлюбні договори, хоча вони в субсидіарному порядку підлягають цивільно-правовому регулюванню.

Окрім того, з-під дії ст. 634 ЦК України, на нашу думку, варто виключити засновницькі договори, що стосуються створення юридичних осіб. При цьому від договору приєднання, передбаченого вказаною нормою Кодексу, слід відмежовувати інший договір приєднання, який має таку ж назву; це договір, яким опосередковується придбання юридичною особою майнового комплексу іншої юридичної особи у процесі реорганізації шляхом приєднання.

Окрім того, виникнення й поширення договорів приєднання можливе в ринковому середовищі, де основними виробниками товарів, робіт і послуг виступають суб’єкти підприємництва. Іншими словами, про договір приєднання можна вести мову лише при здійсненні підприємницької діяльності, оскільки стороною за договором приєднання, яка виробляє товар, виконує роботи чи надає послуги, може бути лише суб’єкт підприємницької діяльності. Причому діяльність, опосередковувана укладеними договорами, здійснюється з метою отримання прибутку, а не для особистого споживання. За цими характерними рисами договір приєднання можна віднести до так званої категорії підприємницьких договорів [8, с. 31-34], які в зарубіжному законодавстві ще називають “торговельними угодами” [3, с. 106-110].

Проблема у вирішенні питання, які ж саме договори можуть укладатися шляхом приєднання до формуляру чи іншої стандартної форми, полягає в тому, що для кваліфікації їх як договорів приєднання законодавець не назвав інших орієнтирів, окрім вищеназваних. Якщо у ст. 633 ЦК України щодо такого нового виду, як публічний договір, законодавець приводить примірний їх перелік, то у ст. 634 ЦК України подібного переліку договорів приєднання немає. Деякими правниками висловлюється думка, що такий (навіть примірний) перелік зазначених договорів служив би надійним орієнтиром для судової практики при вирішенні конкретних спорів щодо кваліфікації окремих видів договорів як договорів приєднання. [12, с. 29-30]

Шляхом приєднання до стандартних умов договору, з нашого погляду, може бути укладений будь-який цивільно-правовий договір, за винятком вищеназваних. Вирішальним при кваліфікації цивільно-правового правочину як договору приєднання повинен бути не передбачений законом примірний перелік, а встановлення судом у кожному конкретному випадку його ознак: по-перше, наявності вироблених однією стороною умов договору, зафіксованих у формулярі чи іншій стандартній формі, а по-друге, укладення договору іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до умов, викладених у стандартній формі, тобто контрагент сторони, яка розробила договір приєднання, не може запропонувати своїх умов.

У цивілістичній літературі висловлюється також думка, що "шляхом приєднання... можуть бути укладені різні договори, в тому числі договори про електропостачання, газопостачання, перевезення транспортом загального користування, готельного обслуговування і т.п., якщо такий спосіб укладення договору буде закріплений відповідним нормативним актом". При цьому пропонується ввести порядок, відповідно до якого виконавчий орган визначав би, які саме договори укладаються шляхом приєднання [9, с. 110].

З такою позицією важко погодитись. Введення порядку, при якому орган державної влади визначав би, які договори укладаються шляхом приєднання до формуляра, надто обмежило б принцип свободи договору. Сторони вправі самостійно обирати спосіб укладення договору: чи шляхом приєднання до запропонованих умов у цілому, чи погодженням умов договору, чи поєднанням обох цих способів. Очевидно, що у ч. 1 ст. 634 ЦК України законодавцем викладено диспозитивну норму права, тобто самим учасникам цивільного обороту надається право не тільки обрати стандартну форму договору, а й вибрати особливий спосіб його укладання. Окрім того, виходячи з основних засад цивільного законодавства, закріплених у ст. 3 ЦК України, пріоритет при цьому повинен бути відданий взаємному узгодженню сторонами всіх умов договору; введення ж обов'язкового порядку укладання договорів шляхом приєднання ставить під сумнів можливість такого взаємного узгодження.

Аналіз окремих видів договірних зобов'язань дозволяє стверджувати, що практично всі договори про продаж товарів, виконання робіт і надання послуг громадянам-споживачам є договорами приєднання. Наприклад, договори медичного обслуговування, водо- і газопостачання, різні договори з абонементною формою обслуговування, договори громадян з готелями, туристичними агентствами, перукарнями, кінотеатрами, театрами та ін.

Найбільшого поширення договори приєднання одержали у споживчій сфері, що визначається його перевагами, необхідністю швидкого масового укладення однотипних угод. Більше того, укладення договорів простим приєднанням до умов, закріплених у стандартній формі, становить інтерес не тільки для контрагента, який розробив формуляр, а й самого споживача. Природно, що коли яка-небудь особа здійснює поїздку в автобусі чи потязі, літаку, здає речі в хімчистку чи в камеру схову, користується автозаправкою чи готелем, вона не має можливості щоразу детально обговорювати умови договору.

Нарешті, попередня підготовка стандартної форми договору дає можливість детально й ретельно розробити всі необхідні його умови. Така перевага договорів приєднання є істотною в умовах поширеної юридичної безграмотності пересічних учасників цивільного обороту, особливо у споживчих договорах.

Однак, хибно було б стверджувати, що сфера застосування ст. 634 ЦК України може зводитися лише до договорів, де однією зі сторін є споживач, оскільки значна частина договорів приєднання укладається саме між підприємцями й на такі випадки спрямовані приписи ч. 3 ст. 634 ЦК України.

Цікавим є окреслення сфер застосування договорів приєднання в зарубіжному цивільному законодавстві.

У французькому цивільному законодавстві не існує загальних норм, що визначали б поняття “договір приєднання”. Але аналіз цивілістичної доктрини, законодавства і правозастосовчої практики Франції дозволяє стверджувати, що ознаки договору приєднання можуть бути притаманні будь-якому цивільно-правовому договору. До таких можуть бути віднесені договори страхування, оренди житла, купівлі-продажу в кредит, перевезення, надання готельних та інших послуг населенню, договори в банківській сфері та ін. [6, с. 30 і наст.]

Найбільш вдалим є досвід законодавчого визначення сфери застосування загальних умов правочинів у німецькому цивільному праві. Відповідно до положень, закріплених у розд. IV Закону про загальні умови правочинів від 9 грудня 1976 р., з-під чинності зазначеного закону виключаються договори, укладені в галузі трудового, спадкового, сімейного й корпоративного права, імперативно визначені умови договорів з транспортними організаціями, телекомунікаційними службами, поштовими організаціями, електро- й газопостачальними підприємствами, страховими компаніями і деякими іншими [2, с. 22-24].

З приводу вказаних різних точок зору на проблему, які саме договори можуть бути договорами приєднання, можна сказати наступне.

Зміст ст. 634 ЦК України дає підстави стверджувати, що будь-який підприємець вправі розробити свою форму договору і пропонувати контрагенту укласти його лише на сформульованих ним умовах. У свою чергу, контрагент підприємця вправі погодитися на запропоновані умови в цілому, як і не погодитись, вимагаючи узгодження своїх (додаткових) умов договору, або розробити і запропонувати свої, у тому числі й стандартизовані, умови. Практика укладення договорів на стандартних умовах іншої сторони, а не тієї, яка першою запропонувала свої умови, існує не тільки в Україні, а й у багатьох інших державах [6, с. 22]. Особливість договорів приєднання, як про це вказує й сам законодавець у ст. 634 ЦК України, полягає в неможливості для контрагента сторони, що розробила і пропонує для укладення стандартизовані умови, запропонувати свої умови цього договору.

Законодавцем не визначено, які види договорів можуть бути укладені у формі договору приєднання, як не вказується, у яких саме випадках сторона, що приєднується до стандартизованих умов договору, не може запропонувати свої умови. У зв’язку з цим виникає запитання: за яких умов (або в яких випадках) контрагент підприємця не вправі пропонувати свої умови договору, оскільки, як було вказано вище, кожен має право розробити і пропонувати до укладення свої умови договору, в тому числі стандартизовані. Правильне встановлення випадків неможливості запропонувати свої умови договору має важливе значення з точки зору виведення юридичних ознак договору приєднання.

Науковцями-цивілістами ця проблема вирішується по-різному, однак спільним у їх позиції є те, що можливість установлення правовідносин шляхом укладення договору приєднання має бути передбачена в актах цивільного законодавства (Б.М. Сейнароєв) [9, с.111] чи в самому законі (А.В. Циплєнкова) [12, с. 33]. І саме компетентним органам належить визначати, на які організації покладається обов’язок розробляти й затверджувати формуляри або інші стандартні форми договорів.

З такою позицією важко погодитись. Зведення існування договорів приєднання лише до певних видів, спеціально закріплених у законодавстві, зведе нанівець і мету, переслідувану формулюванням особливостей у правовому регулюванні відносин, що виникають у зв’язку з укладенням і виконанням таких договорів. У договірному регулюванні чи не найяскравіше повинна проявлятися динамічність права, що правильно, як вбачається, була охарактеризована Ю.О. Тихомировим як “орієнтація (права) на регулювання суспільних відносин, що тільки виникають… Економічні процеси вимагають рухливості методів регулювання і стимулювання їх своєчасного оновлення”[10, с.247]. В умовах дії принципу свободи договору з правом сторін укладати договори, не передбачені законом, при закріпленні на законодавчому рівні переліку договорів приєднання кваліфікація укладеного договору як договору приєднання на порядок відставатиме від реального розвитку інституту договору в цивільному праві. Окрім того, загальновизнаною на сьогодні є тенденція до розширення царини диспозитивності й до звуження сфери імперативності не тільки в договірному праві, а й щодо всього цивільного права, надмірна ж нормативна деталізація прав та обов’язків сторін цьому не сприятиме.

Тому перелік договорів приєднання фактично встановити неможливо, більше того, цього й не потрібно робити. Що стосується окреслення факторів, що зумовлюють для сторони неможливість запропонувати свої умови договору і зводять її право лише до однієї можливості – приєднатися чи ні до запропонованого договору в цілому, то вони можуть бути різними (наприклад, монопольне становище сторони, що пропонує для укладення договір приєднання) і в кожному конкретному випадку мають встановлюватись окремо.

Таким чином, можемо зробити висновок, що договір приєднання, передбачений ст. 634 ЦК України, є особливою цивілістичною конструкцією, оскільки він передбачає можливість укладення різних за характером цивільних договорів шляхом приєднання до запропонованих умов. Договори приєднання найбільш характерні для підприємницької діяльності. Перелік таких договорів установити неможливо, більше того – й не потрібно. У кожному конкретному випадку має бути встановлено, що цей договір є саме договором приєднання. Сторона вправі сама зазначити, що укладає договори з контрагентами лише шляхом приєднання до сформульованих нею умов.

Список літератури: 1. Беляневич О. А. Договори приєднання // Вісн.господ. суд-ва. – 2004. – № 3. – С. 210-218. 2. Германское право. – Ч. III: Закон об общих условиях сделок, Закон об ответственности за недоброкачественную продукцию, Закон о праве собственности на жилье, Закон о чеках, Закон о векселях, Положение о несостоятельности: Пер. с нем. / Исследов. центр част. права / Герм. фонд междунар. прав. сотрудничества / Науч. ред. Р. И. Каримуллин. – М.: Статут, 1999. – 224 с. 3. Гражданское и торговое право капиталистических стран. Под ред. Д. М. Генкина. – М.: Госюриздат, 1949. – 544 с. 4. Гуйван П. Стандартный договор и его место в регулировании договорных отношений // Пред-во, хоз-во, право. – 2003. – № 9. – С. 10-13. 5. Иоффе О. С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975. – 888 с. 6. Клочков А. А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. … канд.юрид.наук. – М., 2000. – 210 с. 7. Крат В. Договір приєднання: реалії та перспективи. // Підпр-во, госп-во, право. – 2003. – № 1. – С. 50. 8. Саніахметова Н. О. Поняття та класифікація підприємницьких договорів // Вісн. Хмельн. інс-ту регіон. управління та права. – 2002. – № 2. – С. 31 – 34. 9. Сейнароев Б. М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вест. ВАС РФ. – 1999. – № 10. – С. 108-112. 10. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М.: Норма, 1996. – 432 с. 11. Флейшиц Е. А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. – М.: Юрид. изд. Минюста СССР, 1948. – 52 с. 12. Цыпленкова А. В. Некоторые особенности договоров присоединения // Юрид. мир. – 2001. – № 3. – С. 28-38.

Надійшла до редакції 08.12.2005р.

УДК 346: 334.7+347.72 І.В. Ковальов, директор

юрид. фірми “Статус-К”,

м. Суми

ЩОДО ПРАВОВИХ АСПЕКТІВ ЗАХИСТУ ПРАВ УЧАСНИКІВ ПРИ РЕОРГАНІЗАЦІЇ ТОВАРИСТВ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ

Питанням правового регулювання реорганізації юридичних осіб, зокрема господарських товариств, розглядалися в чималій кількості наукових праць, зокрема в роботах Д.В. Жданова [5], О.Р. Кібенко [6; 7], І.М. Кучеренко [8], В.І. Синайського [13], І.В. Спасибо-Фатєєвої [14], О.В. Щербини [17] та багатьох інших правників.

Утім практика свідчить, що при здійсненні реорганізації виникають не тільки проблеми, спільні для всіх юридичних осіб незалежно від їх організаційно-правової форми, а й специфічні, властиві лише реорганізації окремих видів юридичних осіб. Це зумовлено тими відмінностями в майновій основі, організації управління, статусі учасників, які притаманні окремим організаційно-правовим формам. У цій статті зосереджено увагу на проблемах, пов'язаних з реорганізацією однієї з найпоширенішої форми юридичних осіб і господарських товариств – товариства з обмеженої відповідальністю (далі – ТОВ).

До основних нормативних документів, що регламентують питання реорганізації товариств з обмеженою відповідальністю в Україні, слід віднести Цивільний кодекс України [9; 2003. – № 11. – Ст. 461] та Господарський кодекс України [9; 2003. – № 11. – 462] (далі – ЦКУ й ГКУ), Закон “Про господарські товариства” [10] та Закон “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” [9; 2003. – № 25. – Ст. 1172]. Останнім часом у законодавстві України відбулися значні зміни щодо регулювання цих питань. Дуже важливим при проведенні реорганізації господарських товариств є захист прав учасників, однак чинне законодавство України майже зовсім не передбачає дійових механізмів такого захисту. Єдиний виняток міститься лише в Положенні про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 221 від 30 грудня 1998 р. [9; 1999. – № 10. – Ст. 67]. Згідно з п. 1.7. цього документа з метою захисту прав акціонерів товариство, що прийняло рішення про реорганізацію, зобов'язано здійснити оцінку й викуп акцій акціонерів, які вимагають цього, у випадку, якщо вони не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реорганізацію і звернулися до товариства з письмовою заявою. Викуп акцій здійснюється за ціною, що визначається за домовленістю сторін, але не нижчою за номінальну вартість акцій. Проте на практиці реалізація акціонерами цього права ускладнюється його закріпленням у відомчому нормативному акті. Це надає товариствам підстави не виконувати вимоги п. 1.7. зазначеного Положення № 221, посилаючись на те, що ДКЦПФР, закріплюючи подібні норми, вийшла за межі своїх повноважень. Питання щодо примусового викупу акцій може бути врегульовано тільки на рівні закону (що й планується зробити в Законі “Про акціонерні товариства” [10]).

Крім того, в цьому Положенні закріплено три основоположні умови: а) щодо незмінності сумарного розміру статутних фондів товариств, що беруть участь у реорганізації (сума статутних фондів до реорганізації має дорівнювати сумі статутних фондів після її проведення). б) про те, що всі акціонери товариства, яке реорганізується, стають акціонерами (учасниками) товариств, що виникають внаслідок реорганізації (тобто неможливим стає довільний “поділ” акціонерів між різними товариствами); в) застосовуються заходи проти розмивання пакетів (залежно від форми реорганізації).

На відміну від акціонерів, чиї права хоча б мінімально захищені обов’язком товариства викупити в акціонерів, які голосують проти реорганізації, їх акції за домовленістю, але не нижче номіналу, ніякої обов’язкової компенсації учасникам товариства з обмеженою відповідальністю при проведенні реорганізації закон не передбачає. Певні гарантії існують лише у випадку реорганізації ТОВ, що супроводжується створенням одного чи більше АТ, оскільки в цьому разі на таку реорганізацію частково буде поширювати дію Положення № 221.

За законодавством України при вирішенні питання реорганізації товариства учасники, які володіють сукупно понад 60% голосів, можуть прийняти рішення про реорганізацію навіть без присутності на зборах інших учасників.

Таким чином, інтереси меншості учасників можуть суттєво постраждати внаслідок реорганізації товариства. Єдиним механізмом захисту інтересів учасників товариства з обмеженою відповідальністю, які володіють незначною часткою, може розглядатися право виходу з товариства, передбачене п. (в) ст. 10 ст. 54 Закону України “Про господарські товариства” [11], ст. 148 ЦКУ. При цьому учасник має право на отримання вартості частини майна товариства пропорційну його частці в статутному капіталі товариства та виплату належної йому частини прибутку, одержаного товариством у даному році до моменту його виходу. На жаль, реалізувати на практиці своє право на вихід із товариства і проведення належним чином розрахунків учасникові досить складно.

Чинне законодавство не містить чіткого визначення моменту виходу учасника з товариства. Якщо вважати учасника таким, що вийшов з АТ з моменту надіслання заяви товариству, то він може розглядатися як його кредитор і заявити свої вимоги в порядку, передбаченому ст. 107 ЦКУ. Але в такому випадку повинні бути внесені відповідні зміни до статутних документів щодо відповідного зменшення статутного фонду до прийняття рішення про припинення товариства.

В іншому випадку можливо, що учасник буде вважатися таким, що вийшов з товариства, тільки після внесення відповідних змін до статуту та їх державної реєстрації. У такому випадку учасник товариства з обмеженою відповідальністю відповідно до ч. 1 ст. 148 ЦКУ зобов’язаний попередити товариство про свій вихід не пізніше, ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлено статутом ТОВ. Отримавши за 30 днів (як вимагає того ч. 5 ст. 61 Закону України “Про господарські товариства”), інформацію про скликання загальних зборів товариства з порядком денним, який передбачає розгляд питань реорганізації, учасник може заявити про свій вихід із товариства, але сам вихід відбудеться тільки після спливу тримісячного строку (звичайно, якщо інший строк – менший чи навіть більший – не встановлено статутом товариства), тобто можливо вже після прийняття рішення зборами чи навіть після проведення реорганізації. При цьому зобов’язання щодо розрахунків з учасником товариства будуть нести його правонаступники. Якщо здійснюється поділ товариства чи виділення з нього іншого суб’єкта, розподіл боргів (у тому числі й кредиторської заборгованості за розрахунками з учасниками) провадиться за розподільчим актом (балансом) пропорційно вартості отриманих суб’єктами в результаті реорганізації активів. Але учасник може стати кредитором підприємства, яке отримало при реорганізації неліквідні активи високої балансової вартості.

З моменту прийняття рішення про припинення юридичної особи неможливо внести зміни в її установчі документи (крім перетворення) згідно з ч. 2 ст. 35 Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”, тобто учасник буде залишатись у складі товариства. А після закінчення реорганізації він уже може й не мати права на вихід взагалі: адже правонаступником уже буде нова юридична особа, яку, можливо, буде створено в іншій (ніж у ТОВ) організаційно-правовій формі.

Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 148 ЦКУ порядок і строки виплати учаснику коштів при виході з товариства встановлюються статутом і законом. Частина 1 ст. 54 Кодексу встановлює, що виплата провадиться після затвердження звіту за рік, у якому учасник вийшов з товариства, і в строк до 12-ти місяців із дня виходу. Як вбачається з наведеного вище, строк розрахунків товариства з учасником може бути навіть більшим ніж 15 місяців з дня подання заяви про вихід з товариства в установленому порядку.

Суттєвою відміною російського законодавства від законодавства України з цього питання є наявність інституту договору про реорганізацію товариства. Це закріплено у статтях 52-56 Закону Російської Федерації “Про товариства з обмеженою відповідальністю” [14]. За ст. 52 загальні збори учасників кожного товариства (при злитті) разом з прийняттям рішення про реорганізацію затверджують договір про злиття, який підписується всіма учасниками товариства, що утворюється при цьому (поряд з уставом, що є установчим документом), і який має відповідати вимогам до установчих договорів. Подібні норми стосовно обов’язковості договору між засновниками (учасниками), який регулює положення щодо реорганізації товариства, існують і в нормах, що регламентують відносини приєднання. Згідно зі ст. 53 цього Закону РФ загальні збори учасників кожного товариства, яке бере участь у реорганізації у формі приєднання, приймають рішення про таку реорганізацію й про затвердження договору про приєднання. При проведенні поділу й виділення роль такого договору відіграє установчий договір між засновниками.

Наявність договору між засновниками, який регулює питання реорганізації, можливо розглядати як певні гарантії учасників товариства, які не володіють значною часткою статутного фонду (міноритарних учасників) для вирішального голосу на зборах.

На підставі викладеного можемо зробити висновок, що чинне законодавство України, незважаючи на розвиток нормативної бази та внесені зміни, не вирішує питання захисту інтересів міноритарних учасників товариств з обмеженою відповідальністю. Необхідно звернути також увагу на значні відмінності між законодавством України та законодавством країн Європейського Союзу щодо розглянутої проблеми. Відповідно до третьої директиви від 9 жовтня 1978 р. “Про злиття акціонерних товариств” [18] (далі по тексту – Директива) органи управління товариств, що беруть участь у злитті, мають скласти проект умов останнього й оприлюднити його як мінімум за один місяць до дати проведення загальних зборів з цього питання. Рішенням зборів схвалюється проект умов злиття і внесення змін до статутних документів товариства, які необхідні для проведення цієї процедури. Передбачено, що незалежними експертами мають бути перевірені умови злиття й складено письмовий звіт для акціонерів, у якому експерти в будь-якому випадку з посиланням на використану методику повинні вказати, чи є коефіцієнт обміну акцій справедливим та обґрунтованим.

Стаття 11 Директиви закріплює обов’язок товариства (за його місцезнаходженням) не пізніше як за місяць до проведення загальних зборів щодо злиття забезпечити акціонерам право доступу до таких документів, як (а) проект умов злиття; (б) річна звітність і річні звіти товариств, що беруть участь у злитті, за останні три фінансові роки; (в) бухгалтерський баланс, складений до дати, що не може передувати першому числу 3-го місяця до дати складення проекту умов злиття, якщо остання річна звітність належить до фінансового року, що закінчився понад шість місяців до вказаної дати; (г) звіти виконавчих органів або органів управління товариств, що беруть участь у злитті; (д) звіти незалежних експертів, про що вже йшлося раніше. Кожному акціонерові має бути забезпечено право отримати на вимогу й безоплатно копії вказаних документів (повністю або частково).

На підставі викладеного можемо підсумувати, що законодавство Росії та Європейського Союзу містить правові норми, які досить ефективно захищають права акціонерів при проведенні реорганізації товариств.

Вбачається можливим використати аналогічний підхід до захисту прав учасників товариств з обмеженою відповідальністю й в Україні, шляхом внесення відповідних змін до ЦКУ та ГКУ або відбити такі положення в спеціальному законі про господарські товариства чи про товариства з обмеженою відповідальністю. Було б також доцільним закріпити наступні норми у вітчизняному законодавстві: а) віднести питання про реорганізацію до виключної компетенції зборів товариства; б) скоротити встановлений ЦКУ строк розгляду заяв про вихід з товариства до одного місяця; в) установити, що розрахунки з учасником, який подав заяву про вихід з товариства, у випадку ухвалення рішення про реорганізацію останнього провадяться достроково, але після задоволення вимог кредиторів; г) запровадити обов’язкове укладення учасниками товариства договорів про реорганізацію та їх публікацію принаймні за місяць до проведення загальних зборів і забезпечити їм за місцезнаходженням товариства можливість заздалегідь ознайомитися з документами по реорганізації й фінансовим звітам тих товариств, які беруть участь у зазначеному процесі.

Безумовно, дійовим заходом захисту інтересів учасників ТОВ при проведенні реорганізації може бути введення правової норми, яка передбачала б, що учасник такого товариства, який відмовився від підписання угоди про реорганізацію або не сповістив останнє про своє рішення у визначений строк після повідомлення його встановленим способом про проведення реорганізації, виключається з товариства; при цьому йому виплачується доля в майні товариства, пропорційна його вкладу, а статутний фонд товариства відповідно зменшується.

Список літератури: 1. Вінник О.М. Господарське право: Курс лекцій. – К.: Атіка, 2004. – 624 с. 2. Гражданский кодекс Украины: Комментарий. – Т. I. – Под общ. ред. Харитонова Е.О., Калитенко О.М. – Изд. 2-е. – Х.: ООО «Одиссей», 2004. – 832 c. 3. Гражданский кодекс Украины: Комментарий. – Т. II. – Под общ. ред. Харитонова Е.О., Калитенко О.М. – Изд. 2-е. – Х.: ООО «Одиссей», 2004. – 1024 c. 4. Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 224 с. 5. Жданов Д.В. Реорганизации акционерных обществ в Российской Федерации. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Лекс-Книга, 2002. – 303 с. 6. Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. – К.: Юстиниан, 2003. – 368 с. 7. Кібенко О.Р. Європейське корпоративне право на етапі фундаментальної реформи: перспективи використання європейського законодавчого досвіду у правовому полі України: Серія: “Юридичний радник”. – Х.: Страйк, 2005. – 432 с. 8. Кучеренко І.М. Організаційно-правові форми юридичних осіб приватного права. – К.: ІДП НАН України, 2004. – 328 с. 9. Офіційний вісник України. 10. Про акціонерні товариства: Проект Закону № 3059-1 від 18 грудня 2003 р. // Верхов. Рада України: Законопроекти [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.rada.gov.ua/proza.htm. – Перевірено 24.12.2004. 11. Про господарські товариства: Закон України від 19.09.1991 р. № 1576-XII // Відом. Верхов. Ради України. – 1991. – № 49. – Ст. 682. 12. Про товариства з обмеженою відповідальністю: Федеральний закон РФ, 8.02. 1998р., № 14-ФЗ // СЗ РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 785. 13. Синайский В.И. Русское гражданское право.: Вид. М.: Статут, 2002. – 92 с. 14. Спасибо-Фатєєва І.В. Цивільно-правові проблеми акціонерних правовідносин: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – Х., 2000. – 36 с. 15. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. / За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – Т. 1. – 480 с. 16. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. / За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – Т. 2. – 552 с. 17. Щербина О.В. Правове становище акціонерів за законодавством України. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 160 с. 18. Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies // OJ L 295, 20.10.1978, p. 36.

Надійшла до редакції 21.10.2005 р.

УДК 346.3:656.135 А.В. Міщенко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВА ПРИРОДА ДОГОВОРУ ПЕРЕВЕЗЕННЯ ВАНТАЖІВ

Історично зумовлений розвиток різних форм взаємодії між людьми висунув потребу в наданні їм можливості вибору варіантів поведінки: або використовувати запропоновані законодавцем моделі поведінки, або ж створювати правові моделі самостійно. Такими моделями стали договори [2, с. 6]. Договір, на думку Є.П. Губіна, є одним з найпоширеніших засобів індивідуального правового регулювання економіки [5, с. 136].

Вивченням поняття природи договору перевезення займалися такі вчені, як М.І. Брагінський, В.В. Вітрянський, О.В. Дозорець, Т.А. Іванова, В.М. Ігнатенко, О.С. Йоффе, Г.Д. Отнюкова, Г.П. Савичев, Л.Я. Свистун, Х.І. Шварц, К.К. Яїчков [Див.: 1-3; 5-7; 8; 10-12; 14-16] та ін. Однак дослідження правової природи договору перевезення вантажів автомобільним транспортом є актуальним і сьогодні, оскільки аналіз указаного договору з урахуванням положень нових Цивільного й Господарського кодексів фактично не проводився, а сам договір як засіб державного регулювання у цивілістичній монографічній чи публіцистичній літературі не розглядався.

Метою цієї наукової статті є детальне визначення місця договору перевезення вантажів у системі державного регулювання перевезень в Україні, а також вирішення деяких спірних питань юридичних ознак цього правочину.

Як указує Г.П. Савичев, правильне визначення правової природи договору перевезення вантажу, беззаперечно, має цінність не лише з точки зору науки транспортного права, а й з позицій подальшого вдосконалення й уніфікації транспортного законодавства [10, с. 18].

Ми приєднуємося до думки переважної більшості науковців, які вважають, що до основних ознак договору перевезення вантажів автомобільним транспортом слід віднести його двосторонність та оплатність [Див.: 6, с. 21; 7, с. 549; 3, с. 255]. Проте виникають певні труднощі щодо визначення договору перевезення вантажів як консенсуального чи реального. Більшість правознавців, характеризуючи договір перевезення вантажів, дотримуються думки, що він є реальним [Див.: 7, с. 549, 550; 13, с. 278; 3, с. 255; 8, с. 36]. Вважається, що договір є укладеним лише з моменту фактичної передачі вантажу перевізникові. Виникає правомірне запитання: якщо договір є укладеним лише з моменту фактичної передачі вантажу, то що в такому разі є підставою для виникнення зобов’язання по підготовці транспортного засобу та його подачі для здійснення перевезення, а також для виникнення відповідальності за його неподачу під завантаження, що передбачено більшістю транспортних кодексів та статутів (зокрема, пункти 44, 128-130 Статуту автомобільного транспорту УРСР)? В.В. Вітрянський указує, що „зобов’язання по подачі транспортних засобів та їх використанню завжди виникає з договору” (курсив автора – А.М.) [3, с. 262]. При цьому вчений зауважує, що вищевказане зобов’язання може виникати з договорів: а) перевезення, б) про організацію перевезень або в) що укладається шляхом прийняття перевізником заявки вантажовідправника. Моментом виникнення у сторін певних зобов’язань належить вважати момент укладення договору. На даний час у законодавстві України існують прогалини, що стосуються моменту укладення договору перевезення вантажів. Так, у ст. 604 ЦКУ передбачено, що договір вважається укладеним із моменту отримання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Це консенсуальні договори.

Відповідно до ч. 2 ст. 604 ЦКУ, „якщо згідно акту цивільного законодавства для укладення договору необхідне також передавання майна або здійснення іншої дії, договір є укладеним з моменту передачі відповідного майна, або здійснення відповідної дії”. Такі договори йменуються реальними. За ч. 2 ст. 180 ГКУ господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Таким чином, усі господарські договори конструюються як консенсуальні. Такі ж положення закріплені й у п. 3. Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні [9, с. 66].

На думку О.С. Йоффе, реальність чи консенсуальність договору перевезення вантажів залежить від виду транспорту. Так, він указував, що в теорії та практиці прийнято вважати договір перевезення вантажів автомобільним транспортом, а також чартер на морському та повітряному транспорті консенсуальними договорами [7, с. 550].

Договір перевезення вантажів, як видиться, є комплексним договором. Він включає в себе як послуги по фізичному переміщенню вантажів у просторі, так і зобов’язання по подачі транспортних засобів а) у відповідній кількості (залежно від обсягу вантажу), б) в технічно справному стані, в) у певний строк, г) у визначене сторонами місце, а також надання послуг по а) завантаженню/розвантаженню вантажів, б) розташуванню вантажу в кузові автотранспортного засобу, в) зберіганню вантажу, г) оформленню товаросупровідних документів, д) страхуванню вантажів та ін. Саме тому договір перевезення саме вантажів у більшості випадків є консенсуальним: ще до його здійснення, перевізником здійснюється низка підготовчих дій, а тому навіть у випадку відмови, перевізник має право на відшкодування фактичних затрат, пов’язаних із підготовкою перевезення. Підстава для відшкодування – невиконання зобов’язань, що випливають з укладеного договору перевезення.

Г.І. Самойленко наполягає, що потрібно законодавчо конструювати договір перевезення вантажів як консенсуальний або ж додатково укладати організаційні договори, якими передбачається справляння плати за підготовку транспорту до транспортування [11, с. 6]. Проте, як вбачається, більш раціональним було б укладення одного договору – перевезення вантажів, який регулював би як сам процес їх транспортування, так і зобов’язання сторін, що передують останньому або виникають після доставки вантажу в пункт призначення. А такий договір за своєю юридичною природою є консенсуальним.

Тому доцільним, на нашу думку, було б внести зміни у статті 307 ГК і 909 ЦК й визначити договір перевезення вантажів таким чином: за договором перевезення вантажів одна сторона (перевізник) зобов’язується доставити вантаж, який повинна передати їй у погоджений сторонами строк друга сторона (вантажовідправник), до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк і видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачеві), а вантажовідправник зобов’язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату, а також виконати інші обов’язки, пов’язані з організацією перевезень.

Деякий час у літературі достатньо гостро дискутувалося питання про становище вантажоодержувача за договором перевезення вантажів автомобільним транспортом. Х.І. Шварц указував, що питання щодо учасників договору автомобільного перевезення залежить від його конструкції. Договір автомобільного перевезення будується з умовою про супровід вантажу агентом перевізника чи вантажовідправника. Якщо супровід та охорона вантажу в дорозі покладені на перевізника, то його представник приймає вантаж від відправника і здає його отримувачеві. Останній у цих випадках виступає стороною у зобов’язанні по автомобільному перевезенню вантажів. Іншим є становище вантажоотримувача, коли договір автоперевезення укладено з умовою супроводу вантажу представником вантажовідправника. Відповідно до існуючої практики у випадках укладення договору автомобільного перевезення з умовою про супровід вантажу агентом вантажовідправника вантажоотримувач не бере участі у правовідносинах, що виникають з договору перевезення. Таким чином, у таких угодах в автогосподарства один клієнт – вантажовідправник. Вантажоотримувач у цих випадках є лише учасником правовідносин, заснованих на договорі поставки [8, с. 55].

Виникає правомірне запитання: яким чином вантажоотримувач, не беручи участі в укладенні договору автоперевезення й не будучи представником вантажовідправника, стає учасником зобов’язання по перевезенню? У радянській юридичній літературі тривалий час висловлювалася думка, згідно з якою договір перевезення вантажу – це договір на користь третьої особи (вантажоотримувача). Цієї позиції дотримувалися Б.Б. Черепахін, А.Г. Гусаков, В.Н. Ізволенський, С.П. Гераков та ін. Так, Б.Б. Черепахін відмічаючи, що договір перевезення є угодою на користь третьої особи, висловив думку, що в той момент, коли вантажоотримувач пред’являє перевізникові вимогу про видачу вантажу, на нього переходять права й обов’язки вантажовідправника по оплаті перевезення чи недобору. Інакше кажучи, права отримувача знаходяться в тісному взаємозв’язку з його обов’язками, а останні виникають лише за умови й з моменту здійснення вантажоотримувачем свого права [14, с. 125].

Х.І. Шварц вважає, що при дослідженні договорів автомобільного перевезення вантажів слід враховувати, що не кожен з них є договором на користь третьої особи. Так, загальний договір автомобільного перевезення вантажів, що укладається на тривалий період без указівки в ньому конкретного вантажоодержувача, й конкретна угода про перевезення відповідної партії вантажу, в якій відправник та отримувач – одна й та ж особа, не є договорами на користь третьої особи [15, с. 9]. Крім того, мають місце випадки, коли в угоді про перевезення бере участь не лише вантажовідправник і перевізник, а й вантажоотримувач. У таких випадках договір перевезення також не можна вважати угодою на користь третьої особи, а договір набуває характеру угоди трьох осіб, причому вантажовідправник і вантажоотримувач виступають вантажовласниками, які послідовно змінюють один одного і протистоять перевізникові.

Проте існує й інша позиція щодо природи договору перевезення. М.А. Тарасов, М.К. Александров-Дольник, К.К. Яїчков, А.М. Рубін та деякі інші вчені не розглядають договір перевезення як угоду на користь третьої особи. Так, М.К. Александров-Дольник критично переосмислив погляд на договір перевезення вантажів як на угоду на користь третьої особи. Він указував, що типовим для договору на користь третьої особи є надання їй права вимоги, але не покладення на неї обов’язків. Науковець вказує, що договір перевезення – це не угода на користь третьої особи, а договір особливого роду, оскільки він створює права й обов’язки для осіб, які не беруть участі в його укладенні [1, с. 27, 28].

А.М. Рубін писав, що договір перевезення – самостійний вид правочину з властивою йому правовою природою, який в силу своєї специфіки не може бути кваліфікованим як угода на користь третьої особи [12, с. 39].

Г.В. Самойленко вважає, що вантажоодержувач не може вважатися стороною в договорі, оскільки він не бере участі в його укладенні і не передає вантаж відправникові. З його погляду, одержувача слід вважати учасником угоди, а сам договір – двосторонньою угодою за участю управомоченої особи.

Ураховуючи положення ст. 636 ЦК, вважаємо, що договір перевезення вантажів можна визначити як правочин на користь третьої особи в тих випадках, коли вантажовідправник і вантажоодержувач – це різні особи і коли вантажоодержувач не виступає стороною за договором перевезення. Якщо ж ці умови не додержані, а також у разі, коли договір перевезення укладається не між вантажовідправником і перевізником, а між вантажоодержувачем і перевізником, то таку угоду не можна визначати як договір на користь третьої особи. Постає запитання: якщо договір укладається між вантажоодержувачем і перевізником, то на якій підставі вантажовідправник повинен виконувати свої зобов’язання за ним? На нашу думку, це питання слід урегульовувати окремим пунктом у договорі поставки товару або ж укладати тристоронній договір перевезення вантажів.

Отже, підсумовуючи вищенаведене слід наголосити на наступному:

1. Договір перевезення вантажів є одним із найбільш поширених і найбільш ефективних засобів регулювання перевезень вантажів.

2. Договір перевезення вантажів є комплексною угодою, яка включає в себе елементи договору підряду, зберігання й надання послуг. Проте вважаємо нераціональним укладення декількох договорів: на перевезення вантажу, а також договори на організацію перевезень, предметом яких є надання послуг по подачі транспортних засобів, їх очистці, завантаженні/вивантаженні, оформленні товаросупровідних документів тощо.

3. До ознак договору перевезення вантажів автомобільним транспортом слід віднести: двосторонність, оплатність, консенсуальність (у переважній більшості випадків).

4. Вважаємо, що не кожен договір перевезення вантажів можна віднести до групи правочинів, які укладаються на користь третьої особи.

Список літератури: 1. Александров-Дольник М.К. Споры, вытекающие из правоотношений сторон в железнодорожных грузовых операциях. – М.: Госюриздат, 1955. – 267 с. 2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Статут, 1997. – 682 с. 3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Кн. 4-я: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. – М.: Статут, 2004. – 910 с. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. – М.: Юристъ, 2005. – 314 с. 6. Дозорець О. Договір перевезення вантажу різними видами транспорту: правова характеристика // Підпр-во, госп-во і право. – 2001. – № 7. – С. 21-23. 7. Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. – Т. ІІІ: Обязательственное право. – С-Пб.: Юридический центр Пресс, 2004. – 837 с. 8. Отнюкова Г. Договор перевозки грузов автомобильным транспортом // Закон. – 1996 – № 5. – С. 36-39. 9. Офіц. вісник України. – 1998. – № 15. 10. Савичев Г.П. Проблемы эффективности законодательства в транспортных обязательствах. – М.: Изд-во МГУ, 1979. – 152 с. 11. Самойленко Г.В. Договір перевезення вантажів у внутрішньому водному сполученні. – Дис. … канд. юрид. наук. – Запоріжжя, 2002. – 108 с. 12. Рубин А.М. Правовое регулирование централизованных перевозок грузов автомобильным транспортом. – М.: Госюридлитиздат, 1960. – 144 с. 13. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. – Т. 2 / За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 552 с. 14. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – 479 с. 15. Шварц Х.И. Договор автомобильной перевозки. – М.: Изд-во МГУ, 1955. – 158 с. 16. Шварц Х.И. Договоры автомобильной перевозки по советскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Л., 1957. – 19 с.

Надійшла до редакції 04.11.2005 р.

УДК 347.62 Я.В. Новохатская, ассистентка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ ФОРМ ОРГАНИЗАЦИИ СЕМЕЙНОЙ ЖИЗНИ:

СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Новый Семейный кодекс Украины от 10 января 2002 г. занял позицию признания за фактическими брачными отношениями определенных правовых последствий. В соответствии с ч. 1 ст. 21 СК Украины "браком является семейный союз женщины и мужчины, зарегистрированный в органе регистрации актов гражданского состояния". "Государственная регистрация брака установлена для обеспечения стабильности отношений между женщиной и мужчиной, охраны прав и интересов супругов, их детей, а также в интересах государства и общества" (ч. 1 ст. 27 СК). Однако закон не связывает возникновение имущественных отношений супругов с государственной регистрацией заключения брака. Так, согласно ст. 74 СК имущественные отношения женщины и мужчины, которые проживают одной семьей, но не состоят между собой в браке, если иное не установлено договором между ними, регулируются нормами главы о праве общей совместной собственности супругов.

Данный вопрос регламентируется недостаточно четко. Например, в ч. 2 ст. 21 СК установлено, что "проживание одной семьей женщины и мужчины без брака не является основанием для возникновения у них прав и обязанностей супругов". В то же время на имущественные отношения указанных лиц распространяются положения главы, регулирующей имущественные отношения супругов. Вероятно, законодатель намеревался подчеркнуть тот факт, что лица, состоящие в фактических брачных отношениях, не признаются супругами и не приобретают супружеского статуса, несмотря на то, что имущественные отношения, которые возникают между ними, подобны отношениям, возникающим между супругами. Закон связывает возникновение правового статуса супругов исключительно с государственной регистрацией семейного союза женщины и мужчины, что в определенной мере объясняется поставленной перед Кодексом целью укрепления семьи как социального института (ч. 2 ст. 1 СК). Кроме того, о непризнании за указанными лицами супружеского статуса свидетельствует само название, которое законодатели избрали для фактических супругов – "женщина и мужчина, которые проживают одной семьей, но не состоят между собой в браке". В нормах СК законодатель намеренно избегает для обозначения лиц, состоящих в фактических брачных отношениях, термина, содержащего само слово "супруги".

Хотя закрепление правового положения фактических супругов в новом СК нельзя признать безоговорочно удачным, огромное значение имеет само включение в СК норм, предусматривающих права фактических супругов. Такой подход совпадает с общими демократическими тенденциями, характерными для всех развитых стран.

В современном мире существуют различные формы организации семейной жизни, которые в той или иной степени являются признанными и легитимными. В данном аспекте можно говорить о фактических супружеских отношениях (фактических браках) и супружеских отношениях однополых лиц (зарегистрированном партнерстве). В каждой из таких форм за сторонами закрепляются определенные права и обязанности, что дает основание говорить о наличии соответствующего правового статуса участников складывающихся отношений.

В первую очередь необходимо остановиться на проблеме фактических браков. Проблемы и перспективы правового регулирования отношений фактических супругов в семейном праве Украины в последнее время представляют повышенный интерес в научной среде [1; 6; 11; 17]. На протяжении многих веков вопрос о признании (или непризнании) фактических брачных отношений решался по-разному. В одних случаях они противопоставлялись религиозному браку, а позднее – после введения государственной регистрации брака – браку гражданскому; в других – практически приравнивались к бракам официальным. В зарубежной правовой литературе переход в признании неформальных союзов с уровня обычаев до уровня закона отмечается как наиболее яркий и дискуссионный процесс в истории развития семейного права [15, с. 22].

Широкое распространение фактических браков серьезно надломило традиционные основные принципы правового регулирования семейных отношений. Тенденция, которая прослеживается в семейном праве зарубежных стран в последние десятилетия, состоит в том, что зарегистрированный брак перестает выступать в качестве единственной детерминанты статуса. Интересно рассмотреть, в каком направлении развивается данная проблема, какой статус приобретают фактические супруги и какое воздействие это оказывает на институт зарегистрированного брака в различных странах.

В англо-саксонских странах отсутствует единство мнений относительно фактических браков. Специфика проблемы отчасти исторически обусловлена существованием особого вида браков по общему праву (common law marriage), которые вплоть до настоящего времени признаются в 13 штатах США и Шотландии. Иными словами, в указанных юрисдикциях брак по-прежнему можно заключить неформальным путем, для чего достаточно простого выражения согласия лиц и их совместного проживания. В остальных 37 американских штатах и Англии, где браки по общему праву не признаются, фактические брачные отношения имеют различную степень регламентации. Вместе с тем брак по общему праву признается всеми штатами, если он был действительным в то время и в том месте, где стороны в него вступили [10, с. 253; 15, с. 45]. Различие между браком по общему праву и браком фактическим заключается в том, что первый влечет возникновение супружеского статуса, как и при регистрации брака. Однако в обоих указанных случаях правовые последствия наступают, только когда факт наличия брачных отношений установлен в судебном порядке. Необходимость в этом чаще всего возникает в кризисных ситуациях: в случае разрыва отношений, смерти одной из сторон и др., т.е. когда встает вопрос о разделе имущества, выплате социальной помощи, рабочей компенсации и пр.

Суды исходят из поведения сторон и принимают во внимание следующее: (а) образ жизни (совместное проживание, разделение бытовых обязанностей), (б) эксклюзивность и продолжительность отношений, (в) уровень эмоционального и финансового взаимодействия (заполнение общих налоговых деклараций, наличие общего банковского счета), (г) проявление себя парой публично в качестве супругов, (д) осуществление иных действий, указывающих на намерение заключить брак. Указанные обстоятельства свидетельствуют об исполнении объединением лиц функций семейного союза [4, с. 9].

Дела, в которых лица, представляющие альтернативные формы семейной жизни, требуют признания и защиты своих прав, получили широкое распространение в судебной практике США и Великобритании. Главным аргументом является то, что так называемые альтернативные семьи выполняют те же социальные функции, что и традиционная, основанная на законном браке, поэтому они не менее ценны для общества и должны им охраняться [5, с. 126]. Однако суды не всегда проявляют последовательность в своих решениях. Например, в США они варьируются от штата к штату. В одних штатах лица, состоящие в фактических брачных отношениях, уже пользуются такой же защитой, которую закон предоставляет зарегистрированным супругам, в других этот процесс происходит медленнее. Вместе с тем англо-американский подход сходен со скандинавским и направлен на решение проблем, вытекающих из совместного проживания мужчины и женщины одной семьей вне зависимости от того, имел ли место официальный брак.

В 2001 – 2002 гг. в большинстве провинций Канады предприняты решительные законодательные реформы, в отдельных случаях закрепившие, а в других значительно расширившие статус фактических супругов. Объем предоставленных фактическим супругам прав и обязанностей колеблется в различных провинциях. В одних предусмотрена специальная система регистрации фактических брачных отношений и только зарегистрированное сожительство порождает у лиц определенные права и обязанности (Новая Шотландия, Квебек), в других приобретение статуса фактических супругов обусловлено продолжительностью отношений (Саскачеван – 2 года, Онтарио – 3 года) либо их постоянством, если имеется общий или усыновленный ребенок (Онтарио, Альберта). Несмотря на общую тенденцию сближения, линией водораздела статуса зарегистрированных и фактических супругов является сфера отношений по поводу имущества. Если право на содержание канадский законодатель предоставил сожителям еще задолго до реформ 2001 – 2002 гг., то в отношении распространения законного режима супругов на имущество первых в законодательстве наблюдаются серьезные колебания. Определенный круг прав и обязанностей все же остается принадлежать исключительно зарегистрированным супругам. Наиболее широкое проявление реформа имеет в провинции Саскачеван, где лица, проживающие совместно не менее 2-х лет, не только уравнены в имущественных правах с супругами, но и включены в легальное определение понятия “супруги» [2, с. 96-100; 12, с. 242, 243].

С учетом того, что в романо-германскую правовую семью входят различные по своим традициям страны, в них тоже наблюдается вариативность отношения к фактическим брачным союзам. Кроме того, эти страны за последние годы существенно изменили свои взгляды на этот вопрос.

Семейное право Германии стоит на позициях того, что фактические супруги, не регистрируя брак, выражают желание оставаться за пределами регулирования законом их отношений. В науке данный подход находит повсеместную поддержку. Называются следующие его преимущества: каждая сторона в фактических брачных отношениях сохраняет свое имущественное положение, свободу, а также имеет право заключать договоры [10, с. 267].

Французский подход всегда отличался высоким уровнем статуса законного брака, который затрагивает все аспекты семейного права. Как отмечал Ж. Карбоньер, подчеркивая значимость института законного брака, последний составляет часть “неписанной Конституции Франции” [10, с. 263]. Принцип приоритета семьи, основанной на зарегистрированном браке, и негативное отношение к неформальным союзам подкреплялись широким кругом преимуществ, предоставляемых законом женатому мужчине (включая право единоличного управления супружеским имуществом и имуществом жены) [16, с. 75]. Вместе с тем ФГК 1804 г. не упоминает о фактических супругах, а судебная практика всегда шла по пути защиты имущественных интересов женщины. И хотя в течение существования отношений фактические супруги рассматриваются правом как посторонние лица, правовые последствия прекращения фактических брачных отношений в имущественной сфере имеют отдельные черты предусмотренных ФГК правовых последствий прекращения законного брака [10, с. 260, 261].

Скандинавская правовая семья в отношении фактических браков имеет собственные правовые традиции. Швеция, Дания и Норвегия отмечаются наибольшей прогрессивностью в развитии статуса лиц, представляющих альтернативные формы семейного поведения. К примеру, в Швеции законодательство отражает равенство между зарегистрированным браком и фактическими брачными отношениями [16, с. 209]. Нейтральная позиция государства по отношению к канонам семейной морали закреплена и окончательно утверждена с принятием в 1969 г. Закона о сожительстве (Law on Cohabitees (Joint Homes)). Это обозначило окончательный разрыв со сформировавшейся в течение многих веков правовой политикой, направленной на поддержание приоритета принципов Христианства в сфере брачно-семейных отношений. При этом вопрос был поставлен в аспекте абсолютной альтернативы, а не только так называемых «незавершенных» форм брака или брака по общему праву [3, с. 252, 256].

Правовая значимость формального брака теперь в основном заключается в том, что он служит основанием возникновения определенных юридических презумпций в области как личных, так и имущественных отношений супругов, из которых неизбежно следуют правовые последствия [4, с. 30], такие как презумпция (а) общности или, наоборот, раздельности имущества супругов; (б) равнозначности вкладов супругов в общность супружеского имущества: – приобретений, расходов и пр.; (в) согласия супругов по распоряжению общей совместной собственностью; (г) соответствия равенства долей интересам супругов и т.д. Иначе говоря, для наступления предусмотренных законом правовых последствий, осуществления и защиты своих прав зарегистрированным супругам не нужно доказывать факт совместного проживания, ведения общего хозяйства и т.д. Определяющим моментом здесь является сам факт заключения брака. Фактические супруги, напротив, при возникновении между ними спора для реализации своих прав должны доказывать факты, подтверждающие, что их отношения относятся к типу отношений, влекущих правовые последствия. В правовых системах, где зарегистрированные и фактические супружеские отношения получили сходное правовое регулирование, т.е. влекут одинаковые юридические последствия, привилегированное положение зарегистрированного брака состоит только в отсутствии необходимости доказывать тип существующих отношений для возникновения юридических последствий.

"Угроза", исходящая от фактических браков, представляется минимальной в сравнении с той, которая возникла в виде однополых брачных союзов, которые во многих странах получили определенную формализацию и соответствующее правовое закрепление, хотя и не вызывают всесторонней поддержки в обществе.

Например, в Германии в 2001 г. был принят Акт о зарегистрированном партнерстве (Registered Partnership Act), закрепляющий порядок установления, расторжения зарегистрированного партнерства и его правовые последствия (включая имущественные) [7, с. 171-176]. Среди западных стран Дания, Нидерланды и Швеция первыми предоставили правовую защиту отношениям однополых пар [9, с. 211]. В Дании зарегистрированное партнерство порождает статус, сходный с супружеским [13, с. 209]. В Нидерландах статус супругов и статус зарегистрированных партнеров тоже не имеет существенных различий и предусматривается почти во всех случаях в одних нормативных актах параллельно, к примеру, в Акте о правах и обязанностях супругов и зарегистрированных партнеров и др. (Act on Rights and Duties of Spouses and Registered Partners 2001 г.) [14, с. 339, 340]. В США зарегистрированное партнерство допускается в Сан-Франциско с 1990 г. [13, с. 209]. В отдельных провинциях Канады (Манитоба, Новая Шотландия, Квебек и др.) после реформ 2001 – 2002 гг. однополые сожители могут зарегистрироваться в качестве семейных партнеров (domestic partners), права и обязанности которых схожи с супружескими. В провинции Квебек даже обсуждалась необходимость изменения в Гражданском кодексе определения брака как союза мужчины и женщины, однако безуспешно, поскольку решение данного вопроса отнесено к компетенции федеральных органов [2, с. 97-99].

Таким образом, во многих развитых странах определяется правовой статус однополых лиц, фактически состоящих в супружеских отношениях, что рассматривается не как шаг к одобрению и утверждению такого типа альтернативного семейного поведения, а как адекватная реакция на происходящие в обществе изменения.

Несмотря на существующие различия, проведенный обзор выявляет некоторые общие тенденции регулирования неформального семейного поведения в рассмотренных выше странах. Во-первых, повсеместно на уровне правовой доктрины признается разнообразие форм организации семейных отношений. Во-вторых, наряду с легитимным (формально признанным) брачным союзом – браком юридически признаются и защищаются также другие формы организации семейных отношений, в первую очередь фактические браки. В-третьих, расширяется круг правовых последствий фактических брачных отношений. Правовой статус фактических супругов может в большей или меньше мере отличаться от правового статуса зарегистрированных супругов либо даже совпадать с ним по объему и содержанию.

Такой подход отвечает современным международным стандартам. В п.1 ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сказано, что каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни. Из прецедентов права Суда, касающихся ст. 8 Европейской конвенции, вытекает, что данная норма применяется к "незаконной" "семейной жизни", равно как и к "законной" [8, с. 267, 268].

Список литературы: 1. Ариванюк Т. Про деякі проблемні питання нового сімейного законодавства. Фактичне подружжя // Мала енциклопедія нотаріуса. – 2004. – № 1 (13). – С. 39-42. 2. Bailey M. Children? Same-sex Marriage and Cohabitation // The International Survey of Family Law. – 2003. – P. 81-105. 3. Bradley D. Family law and Political Culture. – London, 1996. – 295 p. 4. Brooke Oliver. Contracting for Cohabitation: Adapting the California Statutory Marital Contract to Life Partnership Agreements Between Lesbian, Gay or Unmarried Heterosexual Couples. – 53 printed p. 5. Cox B.J. Alternative Families: Obtaining Traditional Family Benefits Through Litigation, Legislation and Collective Bargaining // Family Law. Cases and Materials. V. I. – 1993 – 1994. – P. 125, 126. 6. Грічук О. Проблеми і перспективи правового регулювання майнових відносин фактичного подружжя в сімейному праві України // Підприємництво, господарство і право. – 2005. – № 10. – С. 59-62. 7. Dethloff N. Germany. The Registered Partnership Act of 2001 // The International Survey of Family Law. – 2002. – P. 171-180. 8. Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарии): Пер. с англ. – М.: Права человека, 1997. – 640 c. 9. Duclos N. An Argument for Legal Recognition of Same Sex Marriage // Family Law. Cases and Materials. V. I. – 1993 – 1994. – P. 211-213. 10. Glendon M. A. The Transformation of Family Law. State, Law, and Family in the United States and Western Europe. – Chicago and London: The University of Chicago Press, 1989. – 320 p. 11. Злотник І. Юридичні особливості фактичних шлюбних відносин // Юридичний журнал. – 2004. – № 7 (25). – С. 31-35. 12. Note: The Legislative Treatment of Unmarried Couples in Ontario // Family Law. Cases and Materials. V. I. – 1993 – 1994. – P. 242, 243. 13. Note: The “Registered Parthership in Denmark” // Family Law. Cases and Materials. V. I. – 1993 – 1994. – P. 209. 14. Summer I. and Forder C. The Netherlands. Proposed Revision of Matrimonial Property Law, a New Inheritance Law and The First Translation of the Dutch Civil Code, Book 1 (Family Law) into English // The International Survey of Family Law. – 2004. – P. 337-369. 15. The Law of Domestic Relations in the United Staites // By Homer H. Clark, Jr. – St. Paul, Minn., 1988. – 1050 p. 16. The Reform of Family Law in Europe / by A.G. Chloros. – Boston – London – Frankfurt, 1978. – 349 p. 17. Фурса С., Драгневич Л. Деякі аспекти законодавчого регулювання сімейних відносин // Юридична Україна. – 2003. – № 1. – С. 59, 60.

Надійшла до редакції 31.10.2005 р.

УДК 346.3 В.С. Мілаш, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПИТАННЯ СПІВВІДНОШЕННЯ КАТЕГОРІЙ “ПОТРЕБА”, “ІНТЕРЕС” І “МЕТА” В КОНТЕКСТІ ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО КОМЕРЦІЙНОГО ДОГОВОРУ

Природу взаємозв’язку між об’єктивною дійсністю та правовою надбудовою відносять до найбільш складних питань правової доктрини. Взаємозв’язок між правом, економікою, психологією, соціологією тощо найбільш виразно висвітлюється за допомогою спільних категорій, сутність яких кожна з означених галузей наукового знання наповнює своїм специфічним змістовим забарвленням. У контексті договірної проблематики особливої уваги вимагають такі загальнонаукові категорії як “потреба”, „інтерес” і „мета”. Слід відразу ж зауважити, що феномен потреби знаходиться поза межами правового поля, що, однак, не дає нам права нехтувати ним, оскільки він є об’єктивним ґрунтом двох інших вищезазначених явищ, втілених у правову оболонку.

Метою даної статті є трактування змісту категорій „потреба”, “інтерес” і „мета” в контексті юридичної конструкції підприємницького комерційного договору, визначення характеру їх співвідношення.

Дослідженням категорій “інтерес” і “мета” займалися багато видатних правознавців, серед яких бажано відмітити Л.І. Петражицького, О.С. Йоффе, В.П. Грибанова, І.Б. Новицького, А.В. Венедиктова, О.І. Єкимова, О.М. Вінник, С.В. Михайлова, А.Я. Курбатова, А.В. Малька, В.В. Субочева, Ф.В.Тарановського, К.В. Шундикова та ін.

Традиційно вважається, що договір, який укладається між приватними особами, є засобом задоволення їх суб’єктних потреб, індивідуальних інтересів, відповідно спрямований на досягнення приватної мети [3, с. 85]. Однак підприємницький комерційний договір, “випробовуючи” на собі вплив дії економічних законів, державного регулювання економічних процесів, сучасних соціально-економічних тенденцій сьогодення, є засобом реалізації як (а) індивідуальних господарських потреб, які формують приватний економічний інтерес, так і (б) загальносуспільних потреб – об’єктивного підґрунтя публічних інтересів і публічної мети.

Матеріальні (економічні) інтереси цілеспрямовані на забезпечення матеріальних умов розвитку особистості, суспільства, на задоволення економічних потреб суб’єктів [6, с. 13]. Будучи стимулом розвитку виробництва, вони породжуються виробництвом, яке створює предмет потреби, спосіб її споживання і спонукання до останнього. Якщо на початкових етапах розвитку людства потреба була лише передумовою виробництва, сьогодні вона є його результатом [5, с. 14, 19]. Потреби й інтереси об’єктивно знаходяться над людством у будь-яку історичну епоху [2, с. 45], тому необхідність їх задоволення становить зміст виробництва, а протиріччя між ними є одним із головних його двигунів [5, с. 13]. Тривалий стан потреб, який триває протягом значного проміжку часу, є сигналом того, що процес їх задоволення наштовхнувся на труднощі [7, с. 23], а це, у свою чергу, вимагає необхідності державного втручання в економічні процеси. Стан потреби завжди утворюється щодо певного блага, поява якого зменшує або знищує відповідну потребу [11, с. 118]. Визнання державою існування економічних потреб, створення необхідних правових передумов для їх задоволення відбуваються на підставі ціннісного узгодження, вичленування найбільш важливих. Якщо потреба відбиває зміст вимог, цінність відбиває відносну важливість, значущість таких вимог для соціальної системи й зумовлює черговість їх задоволення [1, с. 9].

У правовій доктрині склалися два основних підходи щодо тлумачення суспільних потреб. Згідно з першим суспільні потреби трактуються як синонім економічних, за другим – як узагальнююче поняття, яке ввібрало в себе поряд з економічними політичні, духовні та інші суспільні потреби (у соціальному захисті, спілкуванні, культурному розвитку, самореалізації, контактах і комунікаціях, безпеці тощо) [12, с. 104]. Більшість загальносуспільних потреб формуються в межах суспільного виробництва, а їх задоволення безпосередньо пов’язано з його функціонуванням. Індивідуальні (суб’єктні) економічні потреби є внутрішніми мотивами, що спонукають суб’єктів до економічної діяльності з метою забезпечення власного добробуту [8, с. 17]. При цьому господарська мотивація завжди досліджується стосовно конкретно-історичного засобу господарювання [10, с. 53]. Це означає, що спосіб виробництва безпосередньо впливає на зміст суспільних економічних потреб і створює механізм їх виявлення [13, с. 7]. Наприклад, в умовах планової економіки основною економічною потребою розглядався не прибуток, а організація господарства бюджетним способом, виконання плану [4, с. 41]. Радянська система господарювання фактично спроможна була задовольнити лише суспільні економічні інтереси, визнані Радянською державою як такі. З ними зрослися індивідуальні (приватні) економічні інтереси, які в радянську добу формувалися як суб’єктивна воля пануючого класу, а не як об’єктивний наслідок функціонування економічної системи.

Сьогодні система економічних потреб, за допомогою яких формуються економічні інтереси, в найбільш узагальненому вигляді включає: 1) структуроутворюючі потреби, що породжуються самою системою господарювання; їх реалізація є умовою функціонування тієї чи іншої системи господарювання (наприклад, потреба у підтримці й захисті економічної конкуренції, реструктуризації, перепрофілюванні підприємств, зміні форми власності на засоби виробництва); 2) потреби господарюючих суб’єктів, задля реалізації яких вони й займаються господарською діяльністю; до цієї з групи приєднуються потреби так званих пасивних суб’єктів економічної діяльності, що прагнуть отримати винагороду від економічної активності інших (йдеться про інвесторів); 3) потреби споживачів результатів господарської діяльності (товарів). У свою чергу, господарський, зокрема, підприємницький комерційний договір, є одним із засобів задоволення вищезазначених економічних потреб.

У контексті договірної діяльності економічний інтерес фактично є джерелом виникнення юридичного: у суб’єкта економічної діяльності спочатку виникає економічний інтерес в отриманні прибутку, який формує юридичний інтерес в укладенні певного різновиду підприємницького комерційного договору. Однак реалізація юридичного інтересу не свідчить про реалізацію економічного. Обидва інтереси реалізуються на етапі виконання договору. Якщо для реалізації юридичного інтересу достатньо факту його належного виконання обома сторонами, то для економічного – ні. В останньому випадку вирішальне значення відіграють зовнішні чинники (стабільність ринкової ситуації) при яких повинно відбутися виконання. Отже, хибними видаються погляди про можливе співпадіння юридичного й економічного інтересу стосовно договірної діяльності.

Інтерес як системоутворюючий конструктивний елемент підприємницького комерційного договору, є похідним від потреби. Приватний інтерес формується на ґрунті потреб окремих суб’єктів економічної діяльності, у підставі ж публічного інтересу лежать як структуроутворюючі економічні потреби, так і „концентрат” з потреб окремих груп суб’єктів економічної діяльності.

На нашу думку, приватний економічний інтерес у контексті підприємницького комерційного договору є ставленням суб’єкта економічної діяльності до реалізації власних об’єктивно сформованих господарських потреб. У свою чергу, публічний інтерес є ставленням суспільства до об’єктивно сформованих потреб (загальносуспільних), реалізація яких є необхідною умовою його прогресивного розвитку. Публічні інтереси, які реалізуються за допомогою підприємницького комерційного договору, мають не лише економічну природу, оскільки сформовані на підставі різного роду суспільних потреб (не лише економічних); у кінцевому підсумку вони формують публічну мету договору. Наприклад, „умонтування” публічного інтересу чітко простежується у проекті концесійного договору, підготовленого Харківською міською радою, де об’єктом концесії є майно комунального підприємства „Центральний парк культури та відпочинку ім. Горького”. Задоволення громадських потреб у соціокультурній сфері є публічним інтересом, реалізація якого утворює відповідний соціальний ефект (об’єкт публічної мети), формами прояву якого є забезпечення безоплатного входу (виходу) на територію парку, наявність безкоштовних дитячих майданчиків, місць відпочинку для людей похилого віку, догляд та оновлення зелених насаджень, благоустрій територій, дотримання умов збереження пам’ятника дендрологічної культури тощо.

Об’єктом публічного інтересу є соціальний ефект (соціальне благо – результат, що є корисним для всього суспільства), який може мати прояв у: 1) забезпеченні нормального функціонування усього механізму ринкової економіки в цілому; 2) підвищенні ефективності як економіки всієї країни, так і її окремих регіонів; 3) знищенні тіньового бізнесу, інтелектуального піратства, недопущенні недобросовісної конкуренції та зловживання монопольним становищем на ринку; 4) задоволенні потреб соціуму в результатах господарської діяльності – якісних і безпечних товарів; 5) збереженні здоров’я нації й забезпеченні екологічної безпеки й ефективного використання природних ресурсів; 6) підтримці вітчизняних товаровиробників і забезпеченні конкурентноздатності товарів вітчизняного виробництва тощо.

Об’єкт приватного інтересу, що реалізується за допомогою договірної форми, є об’єктом суб’єктних (індивідуальних) потреб сторони договору. Об’єктів приватного економічного інтересу в підприємницькому комерційному договорі як мінімум два. Кожна зі сторін, укладаючи підприємницький комерційний договір, має за мету реалізацію власного інтересу, об’єктом якого, для однієї служить об’єкт договору, для другої – зустрічне задоволення у вигляді грошового еквіваленту.

Ми не поділяємо точку зору О.М. Горіна щодо того, що мета є раціональним компонентом самого інтересу [6, с. 13]. „Мета” є похідною від категорії „інтерес”, її також можливо оцінювати за критерієм законності. У правовій науці питання про характер співвідношення економічної і юридичної мети договору є дискусійним. Із цього приводу існує щонайменше три точки зору: а) економічна мета договору тотожна його правовій меті; б) правова мета є засобом досягнення економічної (власне, цієї точки зору додержується авторка даного дослідження); в) кінцева правова й кінцева економічна мета в одних договорах співпадають, а в інших – ні.

З нашого погляду, юридична мета договору має приватний характер і змішану об’єктивно-суб’єктивну природу. Мета об’єктивна, оскільки вона визначається матеріальними інтересами й соціальними умовами життя (у цьому смислі вона не залежить від свідомості людини); у той же час вона суб’єктивна, бо властива лише суб’єктам [6, с. 13]. Сторони договору, з одного боку, повинні усвідомлювати очікуваний правовий результат їх договірної діяльності (перехід права власності на товар, передача майна в користування тощо), інакше може йтися про правочин, учинений під впливом помилки, обману. Реалізація усвідомленої суб’єктом мети, у свою чергу, має бути дозволеною державою. Законність юридичною мети знаходиться в безпосередньому зв’язку із законністю очікуваного результату. Мета, спрямована на досягнення неправомірного результату, є незаконною.

На відміну від юридичної мети договору, економічна диференціюється на приватну й публічну. Однак публічна мета підприємницького комерційного договору за своїм фактичним змістом може бути й не лише економічною, а й формуватися на підставі іншого роду потреб (за приклад ми наводили проект договору концесії).

Приватна економічна мета підприємницької діяльності також має складну суб’єктивно-об’єктивну природу. З одного боку, вона виникає як усвідомлення власного законного (протизаконного) інтересу, хоча всі можливі форми його прояву можуть і не охоплюватися свідомістю суб’єкта, з іншого – формується під впливом соціоекономічних умов конкретної суспільної формації.

Публічна (загальносуспільна) мета договірної діяльності формується об’єктивно, в результаті природного синтезу різноманітних індивідуальних потреб (як економічних, так і суто соціальних) та вичленування з їх загального масиву загальносуспільних. Лише за умови усвідомлення державою важливості реалізації останніх у тих чи інших сферах суспільного буття відбувається створення належних правових умов для їх реалізації, стає можливим досягнення означеної мети. Про досягнення останньої свідчить настання очікуваного, запланованого результату діяльності. Ми не погоджуємося з позицією П.Р. Ленашвілі, який вбачає в результаті реалізовану мету [9, с. 41], оскільки результат тієї чи іншої діяльності може свідчити і про її нереалізацію.

Спираючись на зазначене, вважаємо, що приватну мету договірної діяльності слід розглядати як спрямованість активності окремого суб’єкта договірного процесу, яка сформувалася в результаті усвідомлення ним своїх власних потреб та інтересів, на досягнення запланованого ним, бажаного і корисного саме для нього результату (економічна мета – у вигляді отримання прибутку, правова – переходу права власності на майно, майнові права, передача їх у користування). У той же час, публічна мета стосовно договірної діяльності є заданим державою напрямком активності її суб’єктів, сформованим під безпосереднім впливом загальносуспільних потреб та інтересів, у зв’язку з чим її реалізація забезпечується, підтримується й контролюється з боку держави.

Основною економічною публічною метою господарської діяльності є не прибуток (це приватна економічна мета !), а відтворення матеріальних умов існування соціуму, забезпечення оптимального використання всіх чинників виробництва. Як бачимо, об’єкти інтересу й мети договірної діяльності у сфері ринкового обороту співпадають, оскільки, як влучно зауважив О.М. Горін, поза зв’язку з інтересами мета втрачає свою об’єктивну підставу й перетворюється на абстракцію; тоді як інтерес без неї втрачає свою функціональну спрямованість [6, с. 13]. Матеріальні інтереси є проміжною ланкою між потребою й метою.

Юридична мета підприємницького комерційного договору досягається добросовісним виконанням договору обома контрагентами, економічна ж за цих же умов може залишитися нереалізованою. Приватна (юридична, економічна) мета підприємницького комерційного договору може бути досягнута реалізацією передбачених у ньому договірних обов’язків. Публічна досягається не одноразово (шляхом виконання окремого договору), а за допомогою цілих договірних блоків (сукупності окремих різновидів договорів) зі спливом тривалого часу, й при додатковому залученні широкого спектра інших правових засобів і механізмів. При укладенні підприємницьких комерційних договорів правовими засобами захисту публічних інтересів та публічної мети є: 1) введення в суб’єктний склад договору публічної особи, на яку покладено обов’язок реалізації відповідного публічного інтересу; 2) установлення особливого правового режиму об’єктів означених договорів; 3) законодавчо встановлений: (а) особливий порядок вибору контрагента (конкурс), (б) комплекс істотних умов договору (в низці випадків його укладення здійснюється на підставі примірних і типових договорів), (в) обов’язок державної реєстрації договорів, (г) обов’язок укладення додаткових договірних зобов’язань, необхідних для забезпечення реалізації загальносуспільних потреб (договорів страхування, на проведення екологічного аудиту тощо).

Підсумовуючи викладене, можемо стверджувати, що характер співвідношення категорій “потреба”, “інтерес” і “мета” в контексті договірної діяльності є наступним:

1) потреба як стан нестатку в чомусь формує в суб’єкта інтерес у його усуненні (як ставлення до самого нестатку) – у даному випадку правовим засобом виступає договір;

2) інтерес спонукає до договірної діяльності, очікуваний корисний результат якої повинен задовольнити потребу суб’єкта;

3) мета є спрямованістю активності суб’єкта договірної діяльності на досягнення корисного для нього (приватна мета) й соціуму в цілому (публічна мета) результатів. Небажаний результат свідчить про нереалізацію поставленої мети.

Цілком очевидно, що подальше проведення досліджень вищезазначених категорій є перспективним; це дозволить удосконалити юридичну конструкції господарського (зокрема, підприємницького комерційного) договору.

Список літератури: 1. Богачев С.П. Ценность – основа систематизации потребностей // Вестн. МГУ: Серия 6: Экономика. – 2003. – № 1. – С. 3-23. 2. Булгарина С.Н. Субъект хозяйственной деятельности в контексте предмета и проблематики экономической теории // Вестн. МГУ: Серия 6: Экономика.– 2002.– № 3.– С. 40-58. 3. Васюченок Л.П., Гаврилюк В.В. Характер, структура и факторы формирования экономических отношений: Підручник / Под ред. А.П. Моровой.– Мн.: Наука і техніка, 1992. – 191 с. 4. Веселов Ю.В. Экономическая социология: история идей.– С.-Пб.: Изд-во С.-Пб. ун-та, 1995. – 168 с. 5. Воронцов Б.Н. Разумные потребности личности: сущность, критерии, пути формирования. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1990. – 189 с. 6. Горин А.Н. Природа материальных интересов (философско-социологический аспект): Автореф. дис. … канд. фил. наук: 09.00.01 / ЛГУ. – Л., 1977. – 17 с. 7. Додонов Б.И. Потребности, отношения и направленность личности // Вопр. Психолог. – 1973. – № 5. – С. 18-29. 8. Економічна енциклопедія: У 3-х т. – Т.3 / За ред. С.В. Мочерного. – К.: Академія, 2002. – 952 с. 9. Ленашвили П.Р. Анализ экономической ценности. – М.: Экономика, 1990. – 191 с. 10. Липов В.В. Мотивация в хозяйственной деятельности в трансформационной экономике: Дис. … канд. єкон. наук: 08.01.01 / Харьк. нац. ун-т. – Х., 2002. – 213 с. 11. Магун В.С. Понятие потребности и его теоретико-психологический контекст // Вопр. психолог. – 1985. – № 2. – С. 118-126. 12. Марчук В.М., Ніколаєва Л.В. Основні поняття та категорії права: Навч. посіб. – К.: Істина, 2001. – 144 с. 13. Фадейчева Г.В. Общественные потребности как система // Вестн. МГУ: Серия 6: Экономика, 2000. – № 2. – С. 3-16.

Надійшла до редакції 10.10.2005 р.

УДК 349.2 О.М. Ярошенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МЕТОДИ ПОДОЛАННЯ ПРОГАЛИН

У ТРУДОВОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Методи подолання прогалин у трудовому праві України – це конкретні юридичні прийоми та способи, які використовуються суб'єктами правозастосувальної діяльності з метою усунення існуючих недоліків. Більшість учених відносять до числа таких методів аналогію права й аналогію закону. У науковій юридичній літературі існує й інша точка зору щодо цього питання. Так, С.В. Поленіна як самостійний метод подолання прогалин у праві крім правової аналогії виділяє й субсидіарне застосування норм права [7, c. 23, 24, 28]. Такої ж думки дотримуються й В.В. Єршов та О.О. Єршова, але останнє вони йменують “міжгалузевою аналогією закону” [5, c. 45-46]. О.Т. Боннер вважає, що до цих методів належить аналогія закону, аналогію права, субсидіарне правозастосування, застосування юридичних судових звичаїв, а також “...створення й застосування своєрідних замінників нормативних актів у виді керівних постанов Пленумів Верховних Судів” [3, c. 85]. Однак за правилами формальної логіки в основі будь-якої класифікації повинен лежати тільки один критерій. У зв’язку з цим спірною є остання класифікація, що містить одночасно декілька підстав. Крім того, вважаємо, що правоположення по усуненню прогалин у праві, які містяться в постановах Пленумів Верховних Судів СРСР і України, є результатом використання методу правової аналогії, а не самостійним методом цього подолання. Це як би підсумок діяльності Верховних і нижчестоящих судів по застосуванню правової аналогії. Схожою є ситуація і з судовими звичаями. Не можна вважати самостійним методом подолання прогалин у трудовому праві й субсидіарне застосування правових норм.

Суть правової аналогії зумовлена вимогами однакової міри й однакового юридичного підходу з боку права до рівних за своєю суттю явищ. Щодо цього Ф. Регельсбергер писав: “Із наших моральних понять випливає глибоко закладена в них вимога, що рівні склади фактів повинні вирішуватися за однією й тією ж юридичною нормою. Рівність перед правом – ... одна й та ж норма для всіх рівних за своєю суттю явищ” [8, c. 164]. С.С. Алексєєв справедливо відносить цю властивість права до найважливіших засад правосуддя, виводячи його з необхідності рівноважності, справедливого права і справедливого торжества в практичних справах [1, c. 116]. Але цілком очевидно, що серед реальних суспільних відносин, які регулюються правом (у тому числі й трудових), немає абсолютної тотожності, тому при використанні аналогії в розрахунок береться не будь-яка схожість, а тільки за суттєвими ознаками, що мають принципове значення, тобто відносна тотожність. Це стосується як подібності неврегульованих (прогальних) відносин з відносинами, врегульованими нормами права, так і подібності юридичного регулювання зазначених відносин, інакше кажучи, подібності норми права, що регулює близькі з прогальними суспільні відносини, з правилом, виробленим у перебігу аналогії. Ці обставини є важливими гарантіями забезпечення законності при використанні методу аналогії в трудовому праві.

Правова аналогія в трудовому праві України – це метод саме подолання прогалин у праві, а не їх заповнення. Вироблені при цьому положення не стають нормою права. Ось чому їх доцільно йменувати не “правові норми”, а “правоположення”. Рішення з елементами аналогії по певній справі, навіть якщо воно прийнято компетентним авторитетним органом, що застосовує норми трудового права України, може служити лише прикладом вирішення аналогічних справ у майбутньому. Суть методу правової аналогії полягає в тому, що, усуваючи прогалину, суб’єкт правозастосувальної діяльності прагне вирішити конкретну юридичну справу на підставі наявних у чинному законодавстві приписів. Разом із тим правова норма, що регулює подібні обставини, при аналогії норм права змінюється і трансформується у відмінне від існуючої норми правовоположення. Аналогія ж на підставі принципів права використовується, якщо немає норми права, яка регулювала б подібні відносини. Правоположення тут утворюється з урахуванням сутності принципів права. Отже, в обох випадках не існує безпосереднього застосування чинних норм законодавства про працю. Правовий припис по подоланню прогалин не може суперечити цим нормам трудового права України.

У теорії права залишається невирішеним питання про структуру правоположення, сформованого при подоланні прогалин у праві. Можна припустити, що таке правовоположення, немовби виконуючи роль неіснуючої правової норми, має структуру, подібну до норми права, й охоплює гіпотезу, диспозицію й санкцію. Гіпотеза вказує на конкретні життєві обставини, за наявності (або відсутності) яких воно реалізується, і виступає умовою, але ніяк не підставою дії правоположення, тому що єдиною підставою застосування аналогії є факт наявності прогалини в трудовому праві. Диспозиція правоположення – це саме правило поведінки, а його санкція вказує на несприятливі наслідки, що виникають за порушення правил поведінки, що містяться в диспозиції.

В.В. Лазарєв висловлює думку, що правовий припис по подоланню прогалин у праві не має санкції, а підтримується заходами, передбаченими в санкціях чинних норм [6, c. 28]. Якщо погодитися з цією точкою зору, то виникає запитання: чому прогалина гіпотези й диспозиції норми права може бути подолана за допомогою висновків за аналогією, а прогалина санкції – ні? Відповідь на нього, яка полягає в тому, що за допомогою санкції, виробленої в процесі аналогії, можуть бути порушені права й законні інтереси індивіда, з нашого погляду, не є принципово значимою, оскільки відсутність санкції правової норми найчастіше викликає більш шкідливі наслідки порівняно з вирішенням прогальної юридичної справи на підставі аналогії санкції правоположення. Наприклад, до доповнення Кримінального кодексу України відповідним положенням у законодавстві України не існувало спеціальних норм, що передбачають відповідальність за затримку заробітної плати працівникам. Це призводило до того, що роботодавці нерідко за своїм розсудом безкарно розпоряджалися грошима, призначеними для виплати працівникам. У таких ситуаціях суди при задоволенні позовів про стягнення заробітної плати, не виплаченої працівникові в установлений строк, іноді були змушені застосовувати Цивільний кодекс України, який передбачає відповідальність за невиконання грошового зобов'язання. Таким чином, відсутність санкції рівнозначна відсутності гіпотези або диспозиції норми права, а значить, вона може бути усунута як прогалина. Вимога безпрогальності трудового права виражається в необхідності подолання прогалин не тільки цілісних норм права, а й їх окремих елементів, будь-то прогалина диспозиції, гіпотези чи санкції правової норми. Але при цьому варто визнати, що цей процес у частині санкцій має бути максимально обережним.

При юридичному тлумаченні встановлюється справжній зміст правових норм, оскільки прийоми тлумачення дозволяють, так би мовити розкрити норму права й установити той зміст, що мав на увазі суб’єкт правотворчості. Це означає, що в підґрунті як розширювального, так і обмежувального тлумачення лежить виражена воля нормотворця. У той же час використання методу правової аналогії можливе тільки у випадку наявності прогалини в праві, коли воля нормотворця з конкретного питання, що вимагає вирішення, не виражена або виражена недостатньо. Тому в результаті аналогії вона не виявляється, а як би доповнюється, хоча й у виді подоби існуючих норм.

Нагадаємо, що ст. 8 Цивільного кодексу України дає визначення аналогії закону й аналогії права. У ній, зокрема, вказується: “… Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)”.

Правоположення, яке створюється при аналогії норм права, становить собою логічний умовивід, зроблений за правилами силогізму. Вагомою посилкою (предикатом) служить обставина, що правова норма регламентує певні суспільні відносини, які мають схожість з відносинами, що утворюють прогалину в трудовому праві. Норма права, що регулює подібні відносини, стає своєрідною моделлю для впорядкування прогальних відносин. Меншою посилкою, що містить суб’єкт висновку, виступає суттєва схожість відносин, встановлених нормою права, з правовідносинами, що мають прогалину. У результаті дедуктивного умовиводу робиться висновок, що відносини, які складають прогалину в трудовому праві, повинні бути врегульовані подібно до вихідної норми права. Створюється правовий припис по подоланню прогалин у трудовому праві за типом існуючої норми права, регулюючої суспільні відносини, найбільш близькі за змістом з тими, що мають прогалини.

Вироблене в процесі аналогії норм права правоположення схоже із самою нормою права, але про просте поширення сфери дії останньої на відносини, що мають прогалини, говорити не можна. Воно становить собою видозмінену норму права. Розходження можуть бути не тільки в царині дії, а й у всіх структурних елементах норми і правоположення. Між ним і правовою нормою, вважаємо, має залишатися схожість в суттєвих ознаках, тоді як воля правозастосувальних органів, що долають прогалини в трудовому праві, обмежується волею нормотворця.

Так, апеляційний суд Сумської області, розглянувши справу Д. про поновлення на роботі і стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказав, що відмова працівника виконати розпорядження роботодавця в силу його незаконності не може потягти за собою накладення дисциплінарного стягнення. У трудовому законодавстві є тільки одне правило, яке прямо вказує на обставини, що виключають юридичну відповідальність працівників. Це ч. 4 ст. 130 КЗпП України, яка вказує, що на працівників не може бути покладена відповідальність за шкоду, яка належить до категорії нормального виробничо-господарського ризику. У зв’язку ж з дисциплінарною відповідальністю подібних норм взагалі не існує. Ось чому суд за аналогією з кримінальним правом подолав прогалину й відніс відмову працівника виконати незаконне розпорядження (наказ) до обставин, що виключають юридичну відповідальність. Із цього прикладу випливає недолік ч. 4 ст. 130 КЗпП України, що передбачає неприпустимість покладання на працівника вказаної вище відповідальності. Вважаємо, що законодавцеві в новому Трудовому кодексі України з огляду на сформовану судову практику належить установити хоча б примірний перелік обставин, що виключають юридичну відповідальність працівників.

Аналогія на підставі принципів права застосовується, коли неможливо підібрати норму права, що регулює подібні з прогальними суспільні відносини, тобто використати аналогію норм права. У юридичній науці цей метод подолання прогалин у праві прийнято називати аналогією права. Вона полягає у вирішенні конкретної юридичної справи на підставі принципів права.

Певні труднощі для широкого використання цього терміна викликає та обставина, що у вітчизняному правознавстві немає єдності з питання поняття й видів принципів трудового права. Не вдаючись у дискусію про поняття останніх, не вважаємо доцільним погодитися з тими вченими, які розглядають правові принципи як властивість, об'єктивно притаманну праву, і не вбачають у них суб’єктивного розсуду законодавця. У даному ж випадку бажане видається за дійсне. Нормативно-правові акти – документи людської діяльності; у них неминуче виявляються суб’єктивні засади, властиві нормотворцеві як фрагменту соціуму. Родовою ж ознакою при визначенні принципу права має виступати саме поняття “основоположне міркування законодавця”, а видовими відмінностями – (а) обумовленість законами розвитку природи й суспільства, (б) визначеність сутності права, і (в) закріпленість у нормах права [4, c. 55, 56].

Подолання прогалин у трудовому праві вимагає передовсім посилання на принципи всього вітчизняного права. Галузевими принципами трудового права є забезпечення права на: 1) свободу праці; 2) заборону примусової праці й дискримінацію в царині трудових правовідносин; 3) сприяння зайнятості й захист від безробіття; 4) працю в умовах, відповідаючих вимогам безпеки й гігієни; 5) винагороду за працю без будь-якої дискримінації й не нижче встановленого законом мінімального розміру оплати праці; 6) відпочинок; 7) відшкодування шкоди, завданої працівникові у зв’язку з виконанням ним трудових обов'язків; 8) сприяння професійному розвитку працівника на виробництві, підготовку кадрів; 9) на індивідуальні й колективні трудові спори з використанням установлених законом способів їх вирішення, включаючи право на страйк; 10) установлення державних гарантій щодо визнання, дотримання й захисту трудових прав працівників, здійснення державного нагляду й контролю за їх дотриманням, кожного на захист державою його прав і свобод, у тому числі в судовому порядку; 11) об’єднання, включаючи право створювати професійні спілки й органи громадської самодіяльності працівників для захисту своїх прав, свобод та інтересів у царині трудових правовідносин і здійснення громадського контролю за їх дотриманням; 12) участь об'єднань працівників і роботодавців у регулюванні відносин у сфері праці та ін.

При аналогії на підставі принципів права правоположення по подоланню прогалин, на відміну від правових приписів, вироблених у результаті аналогії норм права, формується з аналізу принципів, а не норм права, що регулюють суспільні відносини, подібні з тими, що мають прогалини. Це дещо знижує якість результатів, отриманих за допомогою аналогії на цій підставі, порівняно з висновками за аналогією норм права. Дійсно, принципи трудового права мають загальну природу і тому не відбивають усієї специфіки суспільних відносин, пов’язаних із працею. У деяких випадках досить проблематично вивести з принципів трудового права припис, за допомогою якого можна подолати певну прогалину в трудовому праві й вирішити конкретну справу.

До змісту сформульованого в перебігу використання аналогії правоположення важливо включати вказівку на ту норму чи той принцип права, на підставі чого вирішується конкретна юридична справа. У випадку подолання прогалини на підставі принципів трудового права правовий припис повинен містити формулювання принципу права, покладеного в підґрунтя вирішення юридичної справи.

На нашу думку, така аналогія можлива лише в межах галузі права, у даному разі трудового. Інша справа – аналогія норм права, що може бути внутрішньогалузевою і міжгалузевою. Перша має місце в рамках трудового права, друга найчастіше пов’язана з суміжними галузями. При внутрішньогалузевій аналогії прогалина в трудовому праві долається на підставі норм права цієї ж галузі. Для міжгалузевої аналогії норм характерно те, що прогалина знаходиться в царині правового регулювання трудового права, а норми, що регулюють суспільні відносини, подібні з прогальними й необхідні для подолання прогалин за аналогією, – в іншій галузі права.

У науковій юридичній літературі деякі науковці міжгалузеву аналогію йменують субсидіарним застосуванням правових норм [5, c. 45]. Однак варто відзначити, що у вітчизняному правознавстві під терміном “субсидіарне застосування правових норм” розуміються різні правові явища. Усі точки зору з цього питання умовно можна поділити на три групи. Так, одні правники стверджують, що субсидіарне застосування правових норм є особливим різновидом правової аналогії [6, с. 179]; другі (уже як відзначалося) виокремлюють його й розглядають як самостійний метод подолання прогалин у праві; треті субсидіарне застосування правових норм виводять не з наявності прогалин у праві, а з “необхідності розумного й ощадливого розміщення нормативного матеріалу” [2, с. 17].

В окремих нормативно-правових актах в інтересах нормотворчої економії нерідко існують відсилання на норми, що знаходяться в цьому акті, але в іншій його частині або в іншому нормативно-правовому акті. Відсилання зустрічаються й на норми іншої галузі права. Як наслідок – вирішення конкретного казусу неможливе без субсидіарного застосування норм права, на які зроблено такі відсилання. Норми права, що безпосередньо містять їх, у теорії права прийнято називати відсилочними або бланкетними. Прикладом першої служить ч. 2 ст. 14 КЗпП України, яка вказує, що строки, порядок ведення переговорів, вирішення розбіжностей, що виникають під час їх ведення, порядок розробки, укладення та внесення змін і доповнень до колективного договору, відповідальність за його виконання регулюються Законом України “Про колективні договори і угоди”. Суть бланкетної норми полягає в тому, що, на відміну від відсилочної, у її змісті немає прямої вказівки на іншу норму права чи нормативно-правовий акт, хоча з тексту бланкетної норми все-таки випливає необхідність звернення до яких-небудь спеціальних нормативних актів, правил, інструкцій тощо. За приклад такої норми можна привести ч. 7 ст. 153 КЗпП України, відповідно до якої на власника або уповноважений ним орган покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони. Спеціальних же норм, що розкривали б зміст подібних інструктажів, у КЗпП України не міститься. Вони передбачені законодавством про охорону праці, а також нормативними актами інших галузей права. Таким чином, можна зробити висновок, що в цих та інших схожих випадках субсидіарне застосування норм права не є методом подолання прогалин у трудовому праві, оскільки законодавець прямо чи побічно, але вказує на таку необхідність, а отже, воля законодавця виражена і прогалини в трудовому праві немає.

Трохи складніша справа в ситуаціях, коли субсидіарне застосування правових норм безпосередньо законодавцем не передбачено, а грунтується воно на системності права, обумовлено поділом останнього на галузі й інститути, а також зв’язками між ними. Трудове право, як і будь-яка інша галузь, існує в системі права не відокремлено, а знаходиться в тісній взаємодії з іншими галузями вітчизняного права.

У науковій юридичній літературі називають, як правило, дві основних умови субсидіарного застосування норм цивільного права до відносин, що регулюються трудовим правом – це (а) наявність прогалин у трудовому праві і (б) схожість у трудовому праві відносин, що мають прогалини, і тих, які врегульовані нормами цивільного права [2, с. 18]. Виходить що, як і використання аналогії, субсидіарне застосування норм права зумовлено необхідністю однакового юридичного підходу до рівних за своєю суттю правових явищ. Правові норми застосовуються субсидіарно тільки у випадку встановлення прогалини в трудовому праві й у силу суттєвої схожості прогальних відносин з тими, що врегульовані нормами цивільного права. Суб'єктом застосування обох методів є правозастосувач. Однак в такому разі субсидіарне застосування норм права нічим не відрізняється від міжгалузевої аналогії останніх. Ось чому недоцільно вирізняти його як самостійний метод подолання прогалин у трудовому праві.

Розглянуті методи подолання прогалин знаходять широке застосування в трудовому праві України внаслідок наявності багатьох прогалин у цій галузі права. Незважаючи на те, що їх застосування є умовою справедливого правосуддя, чинне законодавство про працю не містить норм, які регулюють механізм їх використання в трудовому праві. Цей недолік слід усунути в новому Трудовому кодексі України.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 336 с. 2. Бару М.И. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Сов. юстиция. – 1963. – № 14. – С. 16-21. 3. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. – М.: Юрид. лит., 1980 – 159 с. 4. Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. – Пермь: Изд-во Перм. ун-та; Информ.-прав. агентство ИНПЕА, 1992. – 348 с. 5. Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. – М.: Дело, 2001. – 350 с. 6. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. – М.: Юрид. лит., 1974. – 263 с. 7. Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Сов. гос-во и право. – 1967. – № 4. – С. 23-28. 8. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. – М.: Изд-во г-на Михайлова, 1897. – 493 с.

Надійшла до редакції 03.10.2005 р.

УДК 349.42 В.Ю. Уркевич, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗЕМЕЛЬНІ Й МАЙНОВІ ЧАСТКИ (ПАЇ)

ЯК ОБ’ЄКТИ ВНУТРІШНІХ (ВНУТРІШНЬОГОСПОДАРСЬКИХ) АГРАРНИХ

ПРАВОВІДНОСИН

Внутрішні (внутрішньогосподарські) аграрні правовідносини, як й інші різновиди правових відносин, мають свою структуру, що складається з різних елементів. Важливе значення у структурі аграрних правовідносин надається їх об’єктам. Специфічними й одними з найменш досліджених у системі об’єктів внутрішніх (внутрішньогоспо-дарських) аграрних правовідносин виступають земельні й майнові частки (паї). Як відмічається в науковій літературі, вони виступають особливими об’єктами, надають аграрним правовідносинам особливу, неповторну специфіку, роблять їх несхожими на відносини, що регулюються іншими галузями права [Див.: 1, с. 22; 2, с. 34].

Серед науковців не склалося єдиної думки щодо визначення поняття “земельна й майнова частка (пай)”. Крім того, комплексні дослідження юридичної сутності названих об’єктів внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин не проводилися, їх характеристики наводяться при розгляді інших питань [Див.: 5, с. 36; 6, с. 12; 8, с. 19]. Приписи нормативно-правових актів, що регулюють відносини по використанню земельних і майнових часток (паїв), також різняться. Усе це дозволяє стверджувати про актуальність теми даної роботи, метою якої є вироблення юридичних характеристик, ознак земельних і майнових часток (паїв). Розв’язання цього завдання сприятиме не лише вдосконаленню теорії аграрного права в частині вчення про земельні й майнові частки (паї), а й надасть можливості вирішити практичні питання оборотоздатності вказаних об’єктів.

Переходячи до основного викладу, спочатку звернімо увагу на сутність земельної частки (паю). Ми розглядатимемо правовий режим земельних і майнових часток (паїв) окремо з урахуванням того, що земля – це особливий об’єкт нерухомості, якому притаманні специфічні риси і який не може характеризуватися в сукупності з іншими майновими об’єктами.

Отже, щодо визначення земельної частки (паю), то П.Ф. Кулинич, наприклад, вказує, що це умовна частина землі колективного сільськогосподарського підприємства або умовна земельна ділянка, місцерозташування й межі якої не визначені [8, с. 19]. На відміну від цього, Т.О. Коваленко вважає, що земельна частка (пай) становить собою оцінену в грошовому виразі й визначену в умовних кадастрових гектарах частину переданих у колективну власність сільськогосподарських угідь недержавного сільськогосподарського підприємства, яка визначає рівновелику частку участі члена підприємства в земельному пайовому фонді господарства і може бути в установленому чинним законодавством порядку витребувана в натурі (на місцевості) у самостійну земельну ділянку [7, с. 5, 6]. Існують і такі думки стосовно земельної частки (паю): (а) це ідеальні частки земельної ділянки, що перебувають у загальній спільній (або частковій) власності [5, с. 36]; (б) це не виділена в натурі із земель сільськогосподарського призначення частина земельної ділянки, що обліковується в умовних (кадастрових) гектарах [6, с. 12].

Аналіз наведених висловлювань дозволяє виділити такі характерні риси (ознаки) земельної частки (паю), названі в аграрно-правовій літературі: (а) умовна (ідеальна) частина земельної ділянки (землі); (б) умовна частина земельної ділянки (землі) колективного сільськогосподарського підприємства, іншого недержавного сільськогосподарського підприємства; (в) місцерозташування й межі цієї умовної земельної ділянки (землі) не визначені; (г) її оціненість в грошовому виразі й визначеність в умовних кадастрових гектарах; (д) невиділеність у натурі (на місцевості); (д) рівновелика частка участі члена підприємства в земельному пайовому фонді господарства; (е) можливість в установленому чинним законодавством порядку витребувати в натурі (на місцевості) в самостійну земельну ділянку; (є) перебування в загальній спільній (частковій) власності.

Звернімося до приписів актів законодавства України, що встановлюють правовий режим земельних часток (паїв). Зазначимо, що серед перших нормативно-правових актів, що передбачали паювання земель колективних сільськогосподарських підприємств, сільськогосподарських кооперативів, сільськогосподарських акціонерних товариств, був Указ Президента України “Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарського виробництва” від 10 листопада 1994 р., № 666/94 [4; 1994. – 16 лист.]. Детальніше питання паювання земель сільськогосподарських підприємств надалі було визначено Указом Президента України “Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям” від 8 серпня 1995 р., № 720/95 [12; 1995. – 12 серп.].

Відповідно до приписів названих нормативних актів передбачався поділ земель, які передано в колективну власність названих сільськогосподарських підприємств, на земельні частки (паї) без виділення їх у натурі (на місцевості). При паюванні вартість і розміри в умовних кадастрових гектарах земельних часток (паїв) усіх членів підприємства, кооперативу, товариства встановлювалися рівними й визначалися в умовних кадастрових гектарах. Кожному члену підприємства, кооперативу, товариства видавався сертифікат на право на земельну частку (пай) із зазначенням у ньому розміру частки (паю) в умовних кадастрових гектарах, а також її вартісного вираження. Цими Указами Президента було встановлено, що право на земельну частку (пай) може бути об'єктом купівлі-продажу, дарування, міни, успадкування, застави. У разі виходу з підприємства кожен його член мав право одержати безкоштовно у приватну власність належну йому частку землі (пай) у натурі (на місцевості), що засвідчується Державним актом на право власності на земельну ділянку. Отже, як вбачається, згідно з нормами названих нормативних актів об’єктом правовідносин визнається не сама земельна частка (пай), а право на неї.

Наведені вище приписи законодавства й попередній виклад дозволяють констатувати, що земельні частки (паї), як об’єкти внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин, характеризуються такими рисами, як (а) похідність земельної частки (паю) від земель сільськогосподарського призначення, (б) застосовуваність лише щодо земель сільськогосподарського призначення, (в) умовний (ідеальний) характер, (г) належність членам (колишнім членам, прирівнюваним до них особам) сільськогосподарських підприємств, (д) можливість “перетворення” на інші об’єкти правовідносин, зокрема, земельні ділянки сільськогосподарського призначення, (е) неможливість бути об’єктом права власності. Що стосується останньої ознаки правооб’єктності земельної частки (паю), то, оскільки вона становить собою ідеальну частку земельної ділянки, її межі не визначені в натурі (на місцевості), а значить, вона й не може бути об’єктом права власності, на що зверталася увага в деяких наукових публікаціях [6, с. 12].

Однак земельна частка (пай) є об’єктом правовідносин, що складаються між сільськогосподарським підприємством та його членами й мають зобов’язальний характер. Зміст права члена сільськогосподарського підприємства на земельну частку (пай) – це передусім право цієї особи вимагати виділені в натурі (на місцевості) конкретної земельної ділянки [5, с. 36]. Більше того, додамо, що до змісту права на земельну частку (пай) разом з правом вимоги виділити земельну ділянку в натурі (на місцевості) входять також інші права й обов’язки як самого володільця такого права, так і сільськогосподарського підприємства. Наприклад, член сільськогосподарського підприємства, який має право на земельну частку (пай), вправі вимагати нарахування відповідних виплат на земельний пай, брати участь в управлінні останнім (через органи управління сільськогосподарськими підприємствами), а підприємство несе відповідні обов’язки.

Подібним (але не тотожним) до правового режиму земельної частки (паю) є правовий режим майнових часток (паїв). Поняття майнової частки (паю) міститься як у нормативних актах, так і в окремих працях науковців. Так, у правовій літературі щодо реформування майнових відносин у сільськогосподарських підприємствах можна зустріти дефініцію майнового паю як грошового (вартісного) еквіваленту трудового внеску кожного працівника в колективне надбання (майно) за період роботи в господарстві (або за період, взятий до розрахунку) на дату звільнення [10, с. 11, 12]. Більш розгорнуте формулювання майнового паю наводить Т.О. Коваленко, яка називає ним розраховану в порядку, передбаченому чинним законодавством, частину належного на праві колективної власності майна недержавного сільськогосподарського підприємства, яка визначає частку участі члена підприємства в пайовому фонді майна членів підприємства, залежну від його трудового внеску, що може бути в установленому чинним законодавством порядку витребувана в натурі, грошах або цінних паперах [7, с. 5].

Отже, сутність майнового паю відповідно до викладеного вище полягає в тому, що це вартісний еквівалент трудового внеску, частина належного на праві колективної власності майна. Однак, як вбачається, таке розуміння правової природи майнової частки (паю) є характерним для застосування в процесі реорганізації недержавних сільськогосподарських підприємств. У цьому разі справедливим є наголошення на залежності розміру майнової частки (паю) від трудового внеску особи у створення майна сільськогосподарського підприємства. Якщо ж оперувати поняття “майнова частка (пай)” не у зв’язку з процесами реформування в аграрному секторі, стає очевидним, що його зміст має вже інші елементи.

Приміром, у кооперативному законодавстві України майнова частка (пай) тлумачиться як майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу у створення й розвиток кооперативу, який здійснюється шляхом передачі останньому майна, у тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки (ст. 1 Закону України “Про кооперацію” від 10 липня 2003 р., № 1087-IV [3; 2004. – № 5. – Ст. 35], ст. 1 Закону України “Про сільськогосподарську кооперацію” від 17 липня 1997 р., № 469/97-ВР [3; 1997. – № 39. – Ст. 261]). Однак очевидно, що таке визначення не відбиває сутності майнової частки (паю), оскільки ототожнює це явище з пайовим внеском. Вдалішим, на нашу думку, є визначення майнової частки (паю) як частки майна члена сільськогосподарського підприємства у пайовому фонді, виражена у грошовій формі й у відсотках розміру пайового фонду, що міститься у п. 2. Методики уточнення складу і вартості пайових фондів майна членів колективних сільськогосподарських підприємств, у тому числі реорганізованих (затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2001 р., №177) [9; 2001. – № 9. – Ст. 356].

Таким чином, можна підсумувати, що характеристики майнових часток (паїв) у цілому і земельних часток (паїв) є подібними. Майнові частки (паї) також мають умовну (ідеальну) природу, права на них, належні членам (колишнім членам, прирівнюваним до них особам) сільськогосподарських підприємств, можуть “перетворюватися” на інші об’єкти правовідносин (але вже не на земельні ділянки сільськогосподарського призначення, а на майнові об’єкти, речі), але не можуть виступати об’єктом права власності.

Відмітимо, що в історичному аспекті майнові частки (паї) виникли раніше від земельних. Вони вносилися їх членами до колгоспів, починаючи з моменту створення останніх наприкінці 20-х років ХХ ст. Вартість внесених майнових паїв колгоспників включалася до пайового фонду колгоспного майна. Однак у Примірному статуті колгоспу 1969 р. вже не було й згадки про пайовий фонд, а члени колгоспу були позбавлені права на усуспільнене майно [11, с. 91]. Отже, із цього моменту про існування такого об’єкта внутрішніх (внутрішньогосподарських) правовідносин, як майнова частка (пай), вже не згадувалось. Його відродження зумовлено прийняттям 14 лютого 1992 р. Закону України “Про колективне сільськогосподарське підприємство”, ст. 9 якого встановлює правовий режим пайового фонду майна членів підприємства [3; 1992. – № 20. – Ст. 272]. Незважаючи на позитивне значення приписів цієї статті Закону, вона містить і явні недоліки. По-перше, майже все майно підприємства було віднесено до пайового фонду, що не може бути виправданим. У ній ідеться про право власності члена підприємства на пай. Як уже зазначалося, оскільки майнова частка (пай) становить собою умовну (ідеальну) частку в майні підприємства, звісно, об’єктом права власності члена підприємства вона бути не може. Майнова частка (пай) є об’єктом права на пай як різновиду зобов’язального права. Останнє включає в себе комплекс прав та обов’язків його володільця, пов’язаних з майновою участю у створенні майна сільськогосподарського підприємства.

Надалі (після прийняття Закону “Про колективне сільськогосподарське підприємство”) більш детально питання правооб’єктності майнової частки (паю) були регламентовані, наприклад, Законами України “Про сільськогосподарську кооперацію” та “Про кооперацію”, було прийнято низку нормативних актів, спрямованих на впорядкування відносин щодо майнових часток (паїв), серед яких можна назвати: Указ Президента України “Про заходи щодо забезпечення захисту майнових прав селян у процесі реформування аграрного сектора економіки” від 29 січня 2001 р., № 62/2001 [9; 2001. – № 5. – Ст. 176], постанову Кабінету Міністрів України “Про врегулювання питань щодо забезпечення захисту майнових прав селян у процесі реформування аграрного сектора економіки” від 28 лютого 2001 р., № 177 [9; 2001. – № 9. – Ст. 356], наказ Міністерства аграрної політики України “Про затвердження Порядку розподілу та використання майна реорганізованих колективних сільськогосподарських підприємств” від 14 березня 2001 р., № 62 [9; 2001. – № 15. – Ст. 665] та ін. В усіх зазначених нормативних актах майнові частки (паї) розглядаються як самостійні об’єкти правовідносин, право особи на них посвідчується свідоцтвом про право на майновий пай – майновим сертифікатом.

Щодо проведеного дослідження зробимо наступні висновки. Такі об’єкти внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин, як земельні й майнові частки (паї), виступають самостійними об’єктами, проте існували вони не завжди. Як уже згадувалося, колгоспи до прийняття Примірного статуту колгоспу 1969 р. мали у складі свого майна пайовий фонд із визначенням часток (паїв) колгоспників, а після прийняття цього правового документа він “зник”, а з ним і такі об’єкти правовідносин, як майнові частки (паї). Надання (відродження) правооб’єктності земельним і майновим часткам (паям) в середині 90-х років ХХ ст. зумовлено проведення аграрної й земельної реформ в Україні з розпаюванням земель і майна сільськогосподарських підприємств. Згодом, після завершення реформування земельних і майнових відносин на селі, земельні й майнові частки (паї) відіграватимуть роль об’єктів переважно внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин, що виникатимуть між сільськогосподарськими підприємствами та їх членами. Зауважимо також, що, на відміну від земельних, майнові частки (паї) можуть бути об’єктами виключно внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин.

Земельні й майнові частки (паї) характеризуються такими ознаками, як (а) умовний (ідеальний) характер, (б) належність права на них членам (колишнім членам, прирівнюваним до них особам) сільськогосподарських підприємств, (в) можливість “перетворення” на інші об’єкти правовідносин (або на земельні ділянки сільськогосподарського призначення, або ж на майнові об’єкти, речі), (г) неможливість бути об’єктами права власності. Крім наведених властивостей, земельні частки (паї) характеризуються також похідністю їх від земель сільськогосподарського призначення й застосовуваністю лише щодо таких земель.

Перспективою подальших наукових розвідок у напрямку обговорюваних проблем може бути використання отриманих результатів у практичній діяльності, у подальших наукових дослідженнях, а також розгляд сутності інших об’єктів внутрішніх (внутрішньогосподарських) аграрних правовідносин.

Список літератури: 1. Аграрное, земельное и экологическое право Украины: Общ. части учеб. курсов: Учеб. пособие. – Изд. 2-е, доп. и испр. / Под ред. А.А. Погребного и И.И. Каракаша. – Х.: ООО «Одиссей», 2001. – 400 с. 2. Веденин Н.Н. Аграрное право: Учебник. – М.: Юриспруденция, 2000. – 368 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Голос України. 5. Земельне право України: Підручник / За ред. М.В. Шульги. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 368 с. 6. Каракаш И.И. Право собственности на землю и право землепользования в Украине: Науч.-практ. пособ. – К.: Истина, 2004. – 216 с. 7. Коваленко Т.О. Правові аспекти реструктуризації недержавних сільськогосподарських підприємств: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.06. Київ. нац. ун-т. – К., 2002. – 22 с. 8. Кулинич П. Науково-практичний коментар до Указу Президента України “Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки” від 03.12.1999 р. // Предпр-во, хоз-во и право. – 2000. – № 2. – С. 17-26. 9. Офіційний вісник України. 10. Паліюк В.П. Приватизація майна колективних сільськогосподарських підприємств // Іванюченко А.Б., Паліюк В.П., Совщак О.М. Захист прав землевласника (деякі питання паювання землі та майна сільгосппідприємств). – Одеса: Одес. ін-т внутр. справ, 1998. – С. 11-19. 11. Уркевич В.Ю. Становлення сільськогосподарських кооперативів в умовах ринкової економіки України: деякі правові аспекти. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2004. – 120 с. 12. Урядовий кур’єр.

Надійшла до редакції 30.11.2005 р.

УДК 342.951.713 В.Я. Настюк, д-р юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОНЯТТЯ І СУТНІСТЬ МИТНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Митні правовідносини по праву посідають центральне місце в теорії митного права, однак дане питання є одночасно й одним із самих малоопрацьованих у ній, що однозначно стримує розвиток науки в цій царині. У даній статті автор тільки розпочинає його розгляд і зупиниться на визначенні поняття й сутності митних правовідносин, що дозволить надалі детальніше дослідити складники їх характеристики і провести відповідну класифікацію.

Тому вважаємо за доцільне спочатку зупинитися на загальній характеристиці митних правовідносин, спираючись на теоретичні розробки Л.С. Явича, С.С. Алексєєва, Р.О. Халфіної. І хоча в цих відносинах є чимало особливого, специфічного, зумовленого предметом митно-правового регулювання, саме від їх загального поняття багато в чому залежатимуть повнота, точність і ясність у визначенні сутності митних правовідносин.

Право, як видимо, є особливим феноменом суспільного життя. Але воно ніщо, якщо його положення не знаходять своєї реалізації в діяльності громадян, організацій, у суспільних відносинах. І доки існує право, воно залишається особливим способом життя юридичної форми правових відносин. Не можна зрозуміти права, якщо не брати до уваги механізму його реалізації в житті людей. Проблема такої реалізації – це питання про шляхи зворотного впливу юридичної форми на її соціальний зміст. Не правові приписи самі по собі, їх втілення в діяльності людей, а тому й у суспільних відносинах здатне рухати культурний і технічний прогрес, впливати на політичну структуру і т.д.

Інакше кажучи, можемо стверджувати, що здійснення права становить собою процес правового регулювання, який відбувається у двох основних формах – за допомогою правовідносин і поза ними. Поза такими відносинами правове регулювання пов’язане з реалізацією загальних та абсолютних прав, загальних юридичних обов’язків, обсяг яких точно передбачено законом та іншими джерелами права. Поза правовідносинами існує, звичайно, зв’язок між правами й обов’язками, але він не є тотожним цим правовим відносинам. Кожен суб’єкт права в силу самої чинності закону чи, як часто говорять, “безпосередньо із закону” (тобто незалежно від участі в тих чи інших правовідносинах) має відповідний комплекс прав та обов’язків, які і становлять зміст правосуб’єктності, або правовий статус даної особи.

Значить, правовідносини – це одна з форм здійснення права. Досить важливий соціально-юридичний зміст правовідносин полягає, крім іншого в тому, що вони припускають подальшу конкретизацію прав та обов’язків залежно від юридичних [12, с. 26].

За зауваженням Р.О. Халфіної, цінність поняття “правовідносини” полягає й у тому, що воно позначає конкретні, реальні суспільні відносини, втілені у форму права [10, с. 58]. У юридичній доктрині склалося розуміння цього поняття як індивідуально-визначений зв’язок, який відображає той факт, що предметом безпосереднього правового регулювання завжди виступають суспільні відносини певного виду.

У тій мірі, у якій правова регламентація стосується всіх можливих учасників суспільних відносин, поза залежністю від юридичних фактів йдеться про загальні права чи обов’язки. Подібний зв’язок прав та обов’язків лише потенційно припускає можливість виникнення конкретних правовідносин, наприклад, коли в силу делікту чи спору про право виявляється індивідуально-визначений склад уповноважених і зобов’язаних осіб. Якщо ж правове регулювання із самого початку припускає конкретні права й обов’язки, обсяг і характер яких, а також можливість їхнього набуття залежать від юридичних фактів, тоді йдеться про конкретні правовідносини. Специфіка правових відносин, на відміну від загального характеру зв’язків між загальними правами й обов’язками, полягає в тому, що тут загальний масштаб поведінки, що міститься в нормі права, конкретизується й по особах, і в змісті правомочностей (юридичних обов’язків) залежності від цілком конкретних обставин.

Правові відносини відрізняються від правових зв’язків ступенем конкретизації суб’єктів та їх прав (обов’язків) і характером залежності суб’єктів права. Безпосереднім змістом правовідносин є соціальна діяльність, поведінка останніх. Будь-які правовідносини мають соціальний зміст, оформлений відповідними правами й обов’язками. Тому абстрактне право (навіть права та юридичні обов’язки) у певному сенсі є цариною правової можливості й належності, а правові відносини – це вже сфера перетворення можливості на дійсність, належного в сутнє [11, с. 210].

Іншими словами, формою правовідносин є певний індивідуально визначений зв’язок. Що ж стосується змісту, то це соціальна діяльність, поведінка суб’єктів правових відносин. Але це не просто будь-яка діяльність, а саме оформлена відповідними правами й обов’язками, тобто поведінка суб’єктів у межах наданих їм суб’єктивних прав та юридичних обов’язків.

Спираючись на теоретичні напрацювання, можна стверджувати, що митні правовідносини – це різновид суспільних відносин, які за своєю формою є індивідуально визначеними зв’язками управомочених і зобов’язаних осіб, а за безпосереднім змістом є взаємодією осіб, які реалізують свої суб’єктивні права й виконують покладені на них юридичні обов’язки на підставі норм митного права. І хоча запропонована дефініція дещо громіздка, можемо з повною впевненістю заявити, що вона найбільш точно допомагає зрозуміти сутність митних правовідносин.

Для подальшого дослідження порушеної проблеми необхідно визначитися, що мається на увазі під категорією “митне право” і що входить до предмета його регулювання: адже й щодо цього немає однозначної думки. Нагадаємо, що галузь права – це відносно самостійна сукупність юридичних норм, яка регулює якісно однорідну сферу (рід) суспільних відносин специфічним методом правового регулювання [4, с. 54].

Звернемо увагу на те, як це питання висвітлюється в юридичній літературі. Відразу зазначимо, що кількість публікацій з митного права є дуже незначною, що можна пояснити вузькою сферою діяльності митниці в період існування СРСР. На думку Л.Н Маркова під відносинами, врегульованими митним правом, треба розуміти правовідносини, зв’язані: а) з організацією митних установ, принципами їхньої побудови й діяльності; б) з пропуском митними установами транспортних засобів і вантажів; в) з пропуском через митний кордон майна фізичних осіб; а також, г) правоохоронні, зв’язані з діяльністю митних установ по боротьбі з порушенням норм митного права [2, с. 20]. Важливою рисою відносин, регульованих нормами митного права, вчений вбачає їхню комплексність, але у всіх цих відносинах є загальний момент, яким він вважає митний контроль.

Трохи інше розуміння розглядуваного поняття, що декілька розширює зміст предмета правового регулювання митного права, можна знайти у В.Г. Храбскова: “Варто враховувати, що діяльність митних установ по здійсненню їх функцій – це тільки частина (хоча й дуже важлива) тієї сукупності суспільних відносин, що регулюються митно-правовими нормами. Таким чином, митно-правові норми регулюють діяльність не тільки самих митних установ, й інших учасників відносин, не тільки їх відносини з митними установами, а й їх взаємні відносини (без особистої участі в них митних установ) у сфері, урегульованій митно-правовими нормами” [9, с. 5-7].

А ось читаємо у К.К. Сандровського: “Що стосується предмета митного права, то ним є суспільні відносини, що виникають у зв’язку з установленим державою митним режимом і проведенням митної політики в цілому” [5, с. 17-19]. Щодо митних відносин у нього також фігурують “відносини у сфері митних справ”. Серед особливостей митного права, його об’єкта і предмета правового регулювання, науковець відзначає “граничну” природу митних відносин. Причому ця суміжність може бути як територіальна, так і юридична: “Специфіка об’єкта митного права полягає в тому, що він дуже близько розташований до сфери, регульованої міжнародним правом. Однак це пояснюється не тим, що розташовані вони (елементи, об’єктів – В.Н) на стику правопорядків” [4, с. 21].

Зауважимо, що вчені, чиї ідеї були наведені, не вирізняли митне право як самостійну галузь, а дотримувалися позиції, що воно є підгалуззю права адміністративного. Їх позицію на той момент можна вважати правильною, оскільки важко вести мову про митне право як самостійну галузь при такій нерозвиненості на той час зовнішньої торгівлі СРСР. Тому не дивно, що в енциклопедичному юридичному словнику часів СРСР можна було зустріти таке тлумачення цієї категорії: митне право – сукупність правових норм, що регламентують діяльність митних органів по здійсненню економічної охорони державного кордону, зовнішньоторговельної й митної політики держави [8, с. 367].

Відсутність повноцінних ринкових відносин, недостатня інтегрованість у світове господарство визначили нерозвиненість митного регулювання. Не випадково митну службу того періоду охрестили “чемоданною митницею”, оскільки головним було завдання організації і здійснення митного контролю за переміщенням через митний кордон особистих речей громадян. З часом ситуація дещо змінилася, з’явилися раніше не відомі в нашій країні господарські відносини, різноманітнішими стали міжнародні зв’язки, через що й виникла необхідність радикально переглянути поняття “митне право”.

Так, А.Н. Козирін є автором однієї з перших робіт, де митне право формулюється як галузь права. Він вважає, що “зведення митного права до рівня підгалузі адміністративного права значно звужує предмет митно-правового регулювання, залишаючи осторонь питання митно-фінансової (тарифної) політики, а також комплекс відносин цивільно-правового характеру, пов’язаних з наданням послуг митного брокера, митного перевізника, поміщенням товарів на приватні митні склади і склади тимчасового зберігання” [1, с. 7]. А предметом митного права, на думку вченого, є весь комплекс суспільних відносин, що виникають у зв’язку з перетинанням товарами і транспортними засобами митного кордону.

Б.Н. Габричидзе, висловлює судження, що митне право можна трактувати як комплексну галузь права, що становить собою сукупність юридичних інститутів і норм, які регулюють відносини у сфері митної справи [6, с. 53]. До структури митної справи, на його думку, входять: а) митна політика; б) переміщення через митний кордон товарів і транспортних засобів (принципи); в) митні режими; г) митно-тарифне регулювання; д) митні платежі; е) митне оформлення; є) митний контроль; ж) митна статистика і товарна номенклатура зовнішньоекономічної діяльності; з) контрабанда й інші злочини в сфері митної справи; и) порушення митних правил і відповідальність за них; і) провадження по справах про порушення митних правил; й) розгляд справ про порушення митних правил.

К.К. Сандровський теж ототожнює митну справу з митним правом. Так, він пише, що митне право – це система юридичних норм, що регулюють положення і діяльність суб’єктів відносин, які складаються у процесі здійснення митними органами покладених на них функцій по економічній (насамперед) охороні кордонів держави і виконанню її митної політики всередині країни й у міжнародному спілкуванні [4, с. 3].

З наведеними міркуваннями можна як погоджуватися і ні. А тому спробуємо з’ясувати, що ж саме входить у предмет правового регулювання митного права.

Першим його елементом виступають відносини, що виникають безпосередньо у зв’язку і з приводу переміщення товарів та інших предметів через митний кордон. Цей компонент посідає центральне місце у предметі митного права, тому що завдяки саме цим відносинам можна вести мову про митне право як окрему галузь права, а говорячи про них можна вживати термін “митні правовідносини” у вузькому його смислі. Сам процес переміщення товарів та інших предметів через кордон становить суспільні відносини, що дають життя низці правових відносин, частина з яких – це нормативно закріплені відносини по переміщенню, а інша частина їх покликана забезпечити нормальне існування першим.

Другим елементом предмета митного права є відносини по здійсненню митної справи. За ст. 1 (п. 23-28) Митного кодексу України [3] порядок переміщення через державний митний кордон товарів та інших предметів, митне регулювання, пов’язане зі встановленням мита і зборів, процедури митного контролю та інші засоби проведення в життя митної політики і складають поняття “митна справа”. Зі ст. 11 МКУ безпосереднє здійснення митної справи покладається на митні органи України.

Якщо згадати наведене визначення митної справи Б.М. Габрічидзе, виникає запитання: яким є співвідношення митної справи з митною політикою? Митну справу, напевно, варто розглядати як сукупність різноманітних засобів втілення в життя митної політики, що забезпечують насамперед економічну охорону кордонів будь-якої держави. Митна політика, у свою чергу, випливає з основних напрямків внутрішньої й зовнішньої політики країни і становить собою систему заходів, що регулюють ввезення, вивезення і транзит переміщуваних через державний кордон товарів та інших предметів, їх митне обкладання, оформлення й контроль, тобто можна сказати, що митна справа – це митна політика у процесі її здійснення.

Митна політика – явище неоднорідне: в ній варто виокремити внутрішній аспект – захист національної торгівлі і зовнішній – створення найбільш сприятливих умов для участі в міжнародному торгово-економічному обороті [5, с. 13]. Із цього випливають два положення:

1) з урахуванням свого суверенітету держава зберігає повну свободу в тому, що стосується дозволу, обмеження, заборони і взагалі регулювання в тій чи іншій формі ввезення в країну чи вивезення з неї товарів та інших предметів відповідно до основних принципів зовнішньоторговельної політики, найважливішим складником якої і є митна політика;

2) установлюючи той чи інший митний режим, держава не може не брати до уваги загальновизнані принципи й норми міжнародного права, що випливає з доктрини поваги суверенітету всіх держав. Для митної сфери має особливе значення, зокрема, принцип недискримінації в міжнародних економічних відносинах і в міжнародній торгівлі, відповідно до якого кожна держава вправі очікувати від інших надання їй таких умов, що були б, принаймні, для всіх рівними.

Із цього можемо зробити висновок, що митна політика не зводиться лише до техніки митної справи, до митних заходів на кордоні чи зв’язку з його перетинанням. Це поняття більш широке, воно охоплює різні сторони діяльності держави як у царині зовнішньоекономічних зв’язків, так і всередені неї. Ось чому позицію Б.М. Габричидзе можна розцінювати як спробу виправдати російського законодавця, який у новому митному кодексі Росії включив митну політику до складу митної справи.

Нарешті, третім елементом є відносини, що супроводжують основні відносини. Інакше кажучи, це відносини, за допомогою яких здійснюється обслуговування сфери суспільного життя, пов’язаної з переміщенням товарів та транспортних засобів через митний кордон.

Розмаїття ситуацій, що виникають у реальному житті при переміщенні товарів через митний кордон, викликає необхідність вступу суб’єктів у правовідносини, які взагалі є самостійними, однак у даному випадку мають допоміжний характер і покликані сприяти здійсненню головних правовідносин. Такі правовідносини є митними в широкому значенні. Отже, дослідження митних правовідносин у митній науці суверенної України є теоретичним напрямком, становлення якого неодмінно відбудеться в майбутньому.

Список літератури: 1. Козырин А.Н. Таможенное право Росии: Учебник: Общ. ч. – М.: Спарк, 1995. – 112 с. 2. Марков Л.Н. Таможенное право СССР: Учебник – Иркутск: Изд-во ИГУ 1973. – 142 с. 3. Митний кодекс України//Відом. Верхов. Ради України. – 2002. – № 38-39. – Ст. 288. 4. Сандровский К.К. Таможенное право в Украине. Национальное и международное: Учеб. пособ. для студ. вузов и фак. – К.: Вентури, 2000. – 208 с. 5. Сандровский К.К. Таможенное право. Учеб. пособ. – К.: Вища шк., 1974. – 174 с. 6. Российськое таможенное право: Учебник для вузов / Под. Ред. Габричидзе Б.Н. – М.: Издат. гр. НОРМА-ИНФРА – М., 1999. – 506 с. 7. Толстой Ю.К. К теории правоотношения. – М.: Юрид. лит., 1976. – 184 с. 8. Юридический энциклопедический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева. – М.: Советская энциклопедия, 1984 – 842 с. 9. Явич Л.С. Общая теория права: Учебник. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976, – 286 с. 10. Явич Л.С. Право и общественные отношения. – М.: Юрид. лит., 1971. – 217 с.

Надійшла до редакції 13.03.2006 р.

УДК 347.73:336.226 О.В.Кухар, прокурор

Комінтернівский р-н, м. Харків

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЄДИНОГО ПОДАТКУ

ЯК ПРОЯВ КОНСОЛІДАЦІЇ

ПРИ ВИКОНАННІ ПОДАТКОВОГО ОБОВ’ЯЗКУ

Регулювання системи оподаткування в Україні передбачає не тільки вдосконалення діючих форм податків, а й застосування специфічних видів поєднання окремих із них. Саме проявом останнього й виступає єдиний податок що зумовлює актуальність вивчення особливостей його правової природи. Цей напрямок характеризується певною новизною з урахуванням того, що такий податковий механізм ще не досліджувався в плані консолідації податкового обов’язку.

Свого часу деякі аспекти цієї проблеми вже знаходяться в полі зору досліджень окремих фахівців, як-то Л.К. Воронова, О.А. Дмитрик, Ю.У. Крохіна, І.І. Кучеров, М.П. Кучерявенко, С.Г. Пепеляєв, Н.І. Хімічева та ін.

Виконання податкового обов’язку в найбільш ефективних формах, зручними засобами і для платника і для контролюючих органів передбачає вирізнення двох типів реалізації принципу консолідації. Якщо перший передбачає об’єднання різних видів податкових обов’язків одного платника податку й на підставі цього виокремлення своєрідного підсумкового консолідованого його податкового обов’язку, то другий передбачає поєднання податкових обов’язків декількох самостійних з позиції податкового регулювання осіб. На наш погляд, у цьому міститься найбільш змістовне розмежування зазначених типів консолідації. Перший тип – консолідація податкового обов’язку платника податку – виключає зміну суб’єктного складу зобов’язаної сторони. Другий тип – консолідація податкового обов’язку платників податків (фактично, утворення консолідованої групи платників податків) – передбачає зміну суб’єктного складу зобов’язаної сторони податкових правовідносин. У цьому випадку консолідація вимагає більш складного, ієрархічного процесу поєднання декількох самостійних платників податків в одного – нового і консолідацію податкових обов’язків залежно від виду окремого податку.

Специфікою другого типу консолідації є трансформація податкових обов'язків декількох платників податків у групу, яка розглядається як єдиний зобов'язаний суб'єкт. У даному разі необхідно враховувати декілька особливостей відносин, що складаються в рамках цієї консолідованої групи. Перш за все відносини формуються щодо обов'язків юридичних осіб (в окремих випадках з певними застереженнями, на яких ми зупинимося трохи далі) – їх філій і відокремлених підрозділів. Об'єднання обов'язків у рамках консолідованої групи може здійснюватися щодо окремого податку, їх видової групи (майнових, прибуткових тощо) або податкового обов'язку в цілому. Крім цього, переважно консолідація цього типу пов'язується з об'єднанням підприємств з єдиним технологічним циклом, коли фінансові розрахунки залежать від одержання кінцевої продукції. Після цього фактично й виникає об'єктивна можливість сплати податків, у той час як попередні дії окремих учасників названої групи, закінчення ними їхньої частини роботи можуть і не передбачати остаточних розрахунків. І нарешті, імперативне регулювання реалізації податкового обов'язку в даній ситуації пояснюється також специфічною формою з договірних відносин, диспозитивними методами регулювання, коли йдеться про договір між учасниками консолідованої групи платників податків.

Нарівні із загальною системою оподаткування, обліку та звітності тривалий час в Україні діяли три види спрощених систем, які мали змогу застосовувати як юридичні особи, так і фізичні особи‑підприємці: єдиний податок і фіксований податок та спеціальний торговий патент. Згодом відповідно до Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2003 рік” та деяких інших законодавчих актів”[2; 2003.– № 33-34.– Ст. 267] скасовано дію норм Закону України ”Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” в частині застосування спеціального торгового патенту. За порівняно нетривалий період свого існування цей вид спрощеної системи приніс багато позитивних зрушень у сфері підприємницької діяльності й оподаткування.

Інший тип спрощеної системи оподаткування – сплата єдиного податку, основним нормативним актом для якої є Указ Президента України “Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності” [11]. У цьому документі вказуються умови переходу на сплату єдиного податку, порядок його сплати, а також категорії суб'єктів підприємницької діяльності, які не мають можливості стати його платниками відповідно до виду діяльності, місця її здійснення, чисельності найманих працівників, обсягів продажу та ін. Так, згідно зі ст. 7 цього указу, якщо приватний підприємець торгує лікеро-горілчаними й тютюновими виробами, він не має права перейти на спрощену систему і сплачувати єдиний податок.

Поглиблене дослідження системи консолідованих податків призводить до різних висновків. У деяких випадках подібну консолідацію розглядають лише поєднанням способу сплати, в інших – як окремий платіж, який необхідно внести до системи загальнодержавних податків і зборів. Ми не будемо детально зупинятися на аналізі цих підходів, але вважаємо, що єдиний податок слід вивчати як специфічний складник системи оподаткування. Такі категорії, як "податковий борг", "податкове зобов'язання", "податкове повідомлення", "податкова вимога" та інші, передбачені Законом України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [2; 2001. – № 10.– Ст. 44], однаковою мірою застосовуються до платників усіх податків, у тому числі й тих, які є платниками єдиного податку. Так, законодавець фактично поширює на платників єдиного податку вимоги, що стосуються платників інших платежів, включених до податкової системи [10, с. 210]. Цікавою є позиція О.Г. Свєчнікової, яка вважає єдиний податок новим через такі його відмінні риси, як коло платників, об'єкт оподаткування, ставки та інші елементи [12, с. 12] і пропонує включити його до переліку загальнодержавних податків і зборів, що міститься в Законі України „Про систему оподаткування” [2; 1991. – № 39. – Ст. 510].

Ми схильні лише частково погодитися з такою думкою. Єдиний податок, безумовно, – це специфічний вид платежу, оскільки йому притаманні спеціальне коло платників, специфічний об'єкт оподаткування, окремі ставки, податковий і звітний періоди, порядок сплати та інші елементи, закріплені зазначеним Указом. Разом із тим він сплачується в рахунок і замість деяких обов'язкових платежів, уже встановлених чинним законодавством; через специфіку своєї правової природи він розглядається як альтернатива визначеному переліку існуючих обов'язкових платежів, від яких суб'єкти малого підприємництва звільняються за умови сплати єдиного податку. Цей податок замінює собою сплату не тільки загальнодержавних платежів (наприклад, податку на прибуток підприємств, податку на доходи фізичних осіб тощо), а й деяких місцевих (комунальний податок, збір за видачу дозволу на розміщення об'єктів торгівлі та сфери послуг). Тому його не можна відносити ні до загальнодержавних, ні до місцевих податків і включати до жодного з переліків видів податків, що містяться у ст. 14 та 15 Закону України „Про систему оподаткування”.

Із цього приводу М.М. Весельський зауважує, що фіксовані платежі навряд чи можна назвати новими податками, бо це нові різновиди справляння вже існуючих. Фіксований податок, з його погляду, це скоріше новий спосіб його сплати, який узагальнює відразу декілька інших, установлених чинним законодавством [1, с. 16]. Важко погодитися з такою позицією у зв'язку з тим, що не можна ототожнювати сам податок зі способом його сплати. У науці фінансового права під останнім розуміється додатковий елемент правового механізму податку, що характеризує особливість реалізації платником обов'язку по перерахуванню коштів, обчислених як податкові, до бюджету [5, с. 233]. Із приводу цього Н.Ю. Пришва справедливо наголошує, що особливість єдиного податку в тому, що він поєднує в собі групу відмінних за правовим режимом обов'язкових платежів – податки, збори, внески, у зв'язку з чим заслуговує на особливе місце серед складників податкової системи України. Єдиний податок виступає комплексним платежем, який згідно з чинним законодавством об'єднує в собі властиву лише йому групу різноманітних податків і зборів, обов'язкових до сплати за загальною системою оподаткування [10, с. 210, 214].

Існують також інші думки щодо цього. Деякі вчені виходячи з розмежування компетенції державних органів та органів місцевого самоврядування щодо визначення ставок єдиного податку, поділяють його на загальнодержавний і місцевий. На думку Ю.Б. Іванова, за критерієм компетенції державного органу стосовно встановлення обов'язкових платежів єдиний податок для юридичних осіб можна класифікувати як загальнодержавний, оскільки розміри його податкових ставок конкретно визначені законодавчим актом. А у зв'язку з визначенням ставок єдиного податку для фізичних осіб місцевими радами в межах граничних розмірів, установлених актом законодавства, він є місцевим [4, с. 44]. Але розподіл компетенції між державною владою й органами місцевого самоврядування щодо юридичної регламентації єдиного податку вказує на особливість його правової природи [3, с. 138].

Для платників єдиного податку припиняється сплата відповідної групи обов'язкових платежів і запроваджується новий обов’язковий платіж – механізм застосування податкових пільг і єдиного податку також принципово різний. Єдиний податок замінює справляння окремих обов'язкових платежів, уже передбачених законодавством, а не звільняє від їх сплати повністю або частково. Стосовно цього М.А. Пожидаєва зазначає: „...Ці платежі сплачуються, але шляхом справляння єдиного податку за наявності відповідних умов. При сплаті єдиного податку для більшості суб'єктів обсяг податкових обов'язків не зменшується, але скорочується обсяг обліку та спрощується процедура адміністрування обов'язкових платежів” [9, с. 341]. Як вбачається, це не зовсім точне формулювання. Ми схильні не погодитися з тим, що платежі „сплачуються, але шляхом справляння єдиного податку” [9, с. 341]. Безумовно, сплата платежів, які замінює єдиний податок, не відбувається, але в той же час, єдиний податок у багатьох випадках дійсно обирається платниками виключно через спрощення процедур обліку та звітності, а не через значне зменшення сум сплати.

При дослідженні обов'язковості як однієї з важливих рис єдиного податку слід звернути увагу на те, що вона має певну особливість для платників. Якщо загальне виконання податкового обов’язку базується в будь-яких платників на конституційному обов’язку сплати податку і виникає при наявності об'єкта оподаткування, то для обов'язковості єдиного податку цього недостатньо. У цьому механізмі здійснюється певне поєднання імперативного веління з деякими ознаками добровільності. Так, для суб'єктів малого підприємництва єдиний податок стає обов'язковим тільки в результаті добровільного обрання ними такого способу сплати. Це зумовлено самостійним вибором платником податків одного з двох способів оподаткування своїх доходів від підприємницької діяльності при відповідності передбаченим законодавством вимогам: сплата або обов'язкових платежів на загальних підставах, або єдиного податку [8, с. 251-259].

Навряд чи можна вважати при цьому, що до імперативного фінансово-правового регулювання в галузі оподаткування проникають окремі підстави диспозитивності й податкове регулювання набуває добровільного характеру. Цього не відбувається. Вибір платника податку не стосується імперативного веління щодо виконання податкового обов’язку в цілому. Таким способом обирається лише форма його виконання найбільш зручна й ефективна при врахуванні певних особливостей самої зобов’язаної особи, природи її діяльності.

В окремих випадках при характеристиці єдиного податку наполягають на вирізненні альтернативності як окремої його риси. При цьому підкреслюється, що він є вибором із сукупності існуючих обов'язкових платежів, від сплати яких платник єдиного податку звільняється. Нам видається, що в даному випаду акцент на альтернативності, мабуть, не зовсім доцільний. Платник не звільняється від виконання обов’язків по інших податках, а виконує їх у формі сплати єдиного податку, тобто він поєднує цї обов’язки переходячи на сплату останнього. Отже, платник податків може обирати оподаткування своїх доходів від підприємницької діяльності або шляхом сплати одного (єдиного) податку, або на загальних підставах.

Ми вже наголошували на своєрідній формі прояву добровільності в рамках виключно імперативного регулювання галузі оподаткування. Добровільність обрання сплати єдиного податку стосується лише форми виконання імперативного веління і розкривається в тому, що суб'єктам малого підприємництва надається право самостійно обрати консолідовану форму з метою спрощення обліку способів сплати і звітності при оподаткуванні їх доходів від підприємницької діяльності. В результаті цього зменшується число обов'язкових платежів, скорочуються витрати на ведення податкового обліку, спрощується порядок подання податкової звітності. На підставі реалізації цього права декілька обов’язків за окремими видами податків і зборів трансформуються в обов'язок сплати єдиного податку. Цей вид платежу стає обов'язковим тільки після факту добровільного взяття суб'єктом малого підприємництва на себе обов'язку його сплачувати.

Таким чином, аналіз змісту єдиного податку дозволяє дійти до наступних висновків. Виконання податкового обов’язку в найбільш ефективних формах, зручними способами як для платника, так і для контролюючих органів має на увазі вирізнення двох типів реалізації принципу консолідації. Перший – це об’єднання різних видів податкових обов’язків одного платника і на підставі цього виокремлення своєрідного підсумкового консолідованого податкового його обов’язку, другий – це поєднання податкових обов’язків декількох самостійних з позиції податкового регулювання осіб. Єдиний податок, без сумніву, становить собою специфічний вид платежу, тому що йому властиві такі риси, як спеціальне коло платників, специфічний об'єкт оподаткування, окремі ставки, податковий і звітний періоди, порядок сплати та інші елементи, закріплені у названому указі Президента. Разом із тим він сплачується в рахунок і замість деяких обов'язкових платежів, уже встановлених чинним законодавством. Специфіка його правової природи дозволяє розглядати його як альтернативу відповідному переліку існуючих обов'язкових платежів, від яких суб'єкти малого підприємництва звільняються за умови сплати єдиного податку. Цей податок замінює собою сплату не тільки загальнодержавних платежів, а й деяких місцевих. Тому його не можна ототожнювати ні з загальнодержавними, ні з місцевими податками і включати до жодного з переліків, наведених у статтях 14 і 15 Закону України „Про систему оподаткування”.

Список літератури: 1. Весельський М.М. Правові основи справляння податків в Україні: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.07 / Київ. нац. ун-т. – К., 2001. – 19 с. 2. Відомості Верховвної Ради України. 3. Герасименко Н.В. Некоторые правовые проблемы местного налогообложения // Журн. рос. права. – 2000. – № 5/6. – С. 136-142. 4. Іванов Ю.Б. Альтернативні системи оподаткування.– Х.: ХДЕУ – Торнадо, 2003.– 234 с. 5. Кучерявенко Н.П. Налоговое право: Учебник. – Х.: Легас, 2001.– 584 с. 6. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т. ІІІ: Учение о налоге. – Х.: Легас, 2005. – 600 c. 7. Налоговое право / Под ред. С.В. Александрова, Н.П. Кучерявенко, С.В. Сидоровой. – Х.: Консум, 1998. – 432 с. 8. Пожидаева М.А. Правовая природа единого налога // Финансово-правовая доктрина постсоциалистического государства: Зб. наук. праць. – Вып. 2. – Черновцы: Рута, 2003. – С. 251-259. 9. Пожидаєва М.А. Правове регулювання єдиного податку для суб’єктів малого підприємництва: Дис. ... канд.. юрид. наук: 12.00.07. – К., 2005. – 208 с. 10. Пришва Н.Ю. Правові проблеми регулювання обов’язкових платежів. – К.: Вид-во ЕксОб, 2003. – 568 с. 11. Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності: Указ Президента України від 03.07.1998 р., № 727 //Офіц. вісн. України. – 1998 – № 27. – Ст. 1. 12. Свєчнікова О.Г. Правові засади оподаткування фізичних осіб-підприємців: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.07 / Київ. нац. ун-т. – К., 2001. – 20 с.

Надійшла до редакції 03.10.2005 р.

УДК 347.73 Э.У. Чапух, ст. помощник

прокурора Киевского р-на,

г. Симферополь

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОБЩЕГОСУДАРСТВЕННЫХ СБОРОВ

И ИХ МЕСТО В СИСТЕМЕ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ

Исследование совокупности налогов, сборов (обязательных платежей) давно находится в центре внимания многих ученых. Наиболее заметны разработки данной проблемы С.Г. Пепеляев [5], Н.Ю. Пришвой [6], Н.П. Кучерявенко [4]. В работах этих правоведов затрагиваются многие аспекты регулирования поступлений в доходные части бюджетов. Однако анализа именно правового режима общегосударственных сборов как единого направления в доктрине налогового права пока не предпринималось.

Изучение правовой природы общегосударственных сборов предполагает достижение определенности по нескольким направлениям: а) соотношение бюджетного и налогового регулирования при характеристике конструкции и содержания общегосударственного сбора; б) выяснение и соответствующее законодательное закрепление общих и отличительных черт сбора и других платежей, входящих в систему поступлений налогового характера, установление соответствующих правовых режимов поступления различных по содержанию платежей в доходные части бюджетов; в) детализация родового понятия сбора, урегулирование специфики его разновидностей и закрепление на основании этого различных видов общегосударственных сборов, отличающихся экономическими, социальными, природоресурсными особенностями. Постараемся обозначить несколько постановочных проблем в контексте анализа данных вопросов.

Если ставить вопрос об определенности в урегулировании проблемы общегосударственных сборов, то, как представляется, необходимо начать именно с уяснения межинституционального стыка в рамках финансово-правового регулирования этой проблемы в целом. Наиболее акцентировано она выступает на границе бюджетного и налогового регулирования. Вряд ли будет новым утверждение о том, что общегосударственные налоги и сборы выступают как один из основных каналов формирования доходных частей бюджетов: платежи, выделенные законодателем в качестве общегосударственных и местных налогов и сборов, аккумулируются на уровне одного из наиболее значимых составляющих доходов бюджетов.

Действующее финансовое законодательство Украины, закладывает определенную коллизию налоговых и бюджетных норм, регулирующих данные отношения, содержит некоторое противоречие. Речь идет о соотношении двух понятий – налоговые поступления [1; 2001. – № 37-38. – Ст. 189] и налоги, сборы (обязательные платежи) [1; 1997. – № 16. – Ст. 119]. Законодатель фактически уходит от выяснения проблемы соотношения между ними. В данном случае неясно, используются они как синонимы или налоговые поступления поглощают налоги, сборы (обязательные платежи), рассматривая последние в качестве внутреннего составляющего звена.

Прежде чем остановиться детально на этой проблеме, важно обозначить необходимость закрепления понятия “сбор” как родового и в системе доходной части бюджетов, и для налоговых платежей. Может быть, их можно и объединить в единую категорию “сбор” но, видимо, более логично будет все-таки существование двух различных по правовой природе понятий. Дело в том, что с этой категорией можно связывать различные виды поступлений в доходы бюджета. По крайней мере, можно говорить о трех разновидностях сборов:

а) сборы в форме платежей за определенные услуги, установление и уплата которых базируется на договорных началах и которые регулируются преимущественно диспозитивными методами;

б) сборы публичного характера, связанные с административно-правовым регулированием отношений (например, сборы разрешительного порядка и др.), обусловленные дозволениями или санкциями;

в) сборы имеющие налоговую природу, направленные на формирование доходных частей бюджетов за счет установления и реализации специальных налоговых режимов.

Все эти разновидности сборов в конечном счете направлены на решение вопросов аккумуляции денежных средств на уровне бюджетов или внебюджетных целевых фондов для финансового обеспечения реализации задач и функций государства и территориальных громад. Однако они абсолютно разные. Если первая разновидность сборов отличается частно-правовой природой регулирования, практически всегда четко выраженной конструкцией возмездности и эквивалентности, то два других вида – это классическая разновидность сборов публичного характера. Однако и их вряд ли можно подвести под один знаменатель. Если сборы административного порядка вытекают из реализации государством функций управления и предполагают государственную легализацию тех или иных аспектов деятельности субъектов, то сборы, имеющие налоговую природу, связаны с осуществлением безусловного императивного веления для юридических и физических лиц – уплачивать налоги и сборы. Поэтому концептуальный подход к характеристике единой публично-правовой природы двух последних разновидностей сборов, безусловно, детализируется и уточняется задачами и спецификой отраслевого регулирования.

Мы видим сомнительной перспективу разработки и закрепления единой родовой конструкции сбора, объединяющей сборы частно-правового и публично-правового характера, тогда как над определением публичного сбора, в принципе, можно задуматься. Основой в данном случае могут быть единые способы воздействия, единые методы регулирования, отражающие его публично-правовую природу. В то же время, детализация особенностей публичного по содержанию сбора может и должна идти в зависимости от специфики соответствующей отрасли права.

Очень часто, анализируя последнюю разновидность сборов, исследователи акцентируют внимание на их фискальном характере. Нам представляется это не совсем точно. Если говорить о фискальной направленности, это предполагает определенную нацеленность на пополнение доходной части бюджета, поступление в доходы государственного или местных бюджетов. К данному выводу можно прийти с учетом содержания понятия “фиск” (казна). Фактически все платежи, поступающие в казну, которая представлена прежде всего бюджетом, имеют фискальный характер. Поэтому акцентировать внимание на фискальной природе только налогов и сборов не совсем последовательно. Фискальным характером отличаются и сборы, выступающие в форме санкций, сборы за разрешение проведения определенных действий и другие, тогда как сборы налогового порядка характеризуются своими особенностями.

Опираясь на изложенное, считаем незавершенным упорядочение данных отношений на стыке бюджетного и налогового регулирования. Использование категории “налоговые поступления” не только неприемлемо для налогово-правового регулирования, но вряд ли добавляет определенности и в сферу бюджетных отношений. Более логично, на наш взгляд, в данном случае использовать уже устоявшуюся и понятную категорию, присущую налоговому праву, – понятия “налоги”, “сборы” (обязательные платежи)”. В данном случае мы касаемся еще одной сложной проблемы – согласования норм, регулирующих финансовую деятельность в целом.

Считаем неперспективным создание системы категорий и понятий для каждого института финансового права, формирование неупорядоченных и несочетающихся друг с другом систем категорий бюджетного, налогового права и т.д. Те из понятий, которые имеют сквозной характер, востребованы и применяются во многих или практически во всех финансово-правовых, институтах, должны и рассматриваться, трактоваться в одном контексте, а лучше иметь единое, сквозное значение. В этой ситуации подобная категория, закрепленная в бюджетном или налоговом законе, применялась бы в другом финансовом законодательном акте в том же значении, как и в акте, определяющем ее понятие. Наверное, это часть проблемы более высокого уровня, требующая разрешения с принятием Закона Украины “О нормативно-правовых актах”, который позволит выстроить не только систему законодательных актов, но и их иерархию, основные подходы к соотношению, конкуренции норм отдельных законов. Тем не менее, это не мешает уже сегодня попытаться формировать соподчиненную систему категорий на уровне публичного регулирования финансовой деятельности.

Рассмотрение единой по природе системы налоговых платежей предполагает и анализ этой категории, ее отличительных черт уже не на уровне межинституционального стыка, а в рамках единой по природе совокупности платежей налогового характера. Вряд ли можно считать в современных условиях эту проблему абсолютно однозначной и урегулированной. Видится несколько аспектов неудовлетворительного законодательного отражения данной проблемы.

Во-первых, действующее налоговое законодательство Украины не содержит ни родового определения терминов “налог”, “сбор”, ни каким-либо образом содержательного, упорядоченного подхода к разграничению этих платежей. Так, в соответствии со ст. 2 Закона Украины “О системе налогообложения” “под налогом и сбором (обязательным платежом) в бюджеты и в государственные целевые фонды следует понимать обязательный взнос в бюджет соответствующего уровня или государственный целевой фонд, осуществляемый плательщиками в порядке и на условиях, которые определяются законами Украины о налогообложении” [1; 1997. – № 16. – Ст. 119.]. Неопределенность в разграничении налога и сбора в данной ситуации дополняется и некоторыми проблемными положениями данной нормы. Прежде всего неоднозначным представляется понятие “обязательный взнос”, которое не отражает публично-правовой природы налога. Кроме того, в качестве фонда, куда зачисляются налоги и сборы, используется категория “бюджет соответствующего уровня”, хотя ни бюджетное законодательство, ни финансовое в целом ее не использует. Вот почему сложно судить, что значит бюджет того или иного уровня. И, наконец, до сих пор не выясненным остается понятие “закон о налогообложении”, которым пользуется законодатель в данном акте при отсутствии определенности в том, какой же закон можно отнести к законам о налогообложении.

В отличие от данного положения Налоговым кодексом Российской Федерации эта проблема решена. Так, под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований. В то же время, сбор характеризуется как обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий) [2]. С нашей точки зрения, подобные изменения в украинском законодательстве, регулирующем сферу налогообложения, может вызвать только позитивные сдвиги.

Во-вторых, возникают существенные вопросы при анализе ст. 14 Закона Украины “О системе налогообложения”. Налицо формальный, упрощенный подход законодателя при разрешении данной проблемы. Те платежи, которые им видятся в качестве налогов и закреплены под такими названиями, которые являются по содержанию сборами, озаглавлены соответствующим образом. В принципе, формализованный, закрытый перечень – один из путей адекватного законодательного отражения, и формы исчерпывающих перечней абсолютно логично могут регулировать те или иные отношения. По сути, это могло бы касаться и сферы налоговых отношений. Однако в действующем налоговом законодательстве осуществлено это весьма некорректно.

Сложно определить, по какому принципу те или иные платежи отнесены к налогам или сборам. Более того, подобный подход законодателя породил путаницу, закрепив проблемы и противоречия не только на этапе установления соответствующего платежа, но и на стадии его применения. Ряд классических по своей природе налогов фигурирует в данном законе как “сборы” и наоборот.

Действительно, сложно согласиться с названием акцизного сбора. Показательно, что налоговая система Российской империи назвала данный вид поступлений в доходы бюджета “акцизы” [3]. Под таким же названием фигурирует этот вид налогового платежа и в законодательстве Российской Федерации. Видимо, речь идет все-таки о временной ситуации, поскольку в проекте Налогового кодекса Украины этот данный вид платежа существует уже как “акцизный налог”. И хотя на уровне проекта такая норма существует уже более 8-ми лет, адекватных изменений в налоговом законодательстве так и не произошло.

Рассуждая о классическом варианте налога, мы фактически сталкиваемся с противоречием данного положения и ст. 1 Декрета Кабинета Министров Украины “Об акцизном сборе”, в которой подчеркивается, что “акцизный сбор – это непрямой налог на отдельные товары (продукцию), определенные законом как подакцизные, который включается в цену этих товаров (продукции)” [1; 1993. – № 10. – Ст. 82]. Иными словами, на уровне общей нормы налогового закона акциз рассматривается как сбор, тогда как на уровне специальной нормы он фигурирует уже как налог.

Налицо и такое противоречие, когда платежи, выступающие по своей природе как сборы, закреплены действующим налоговым законодательством в форме налогов. Это касается налога с владельцев транспортных средств и других самоходных машин и механизмов. Этот вид платежа характеризуется ярко выраженной направленностью, целевым назначением и связывается с формированием фонда, финансирующего строительство и реконструкцию дорог и улиц, тогда как налог является в определенной мере размытым, обезличенным платежом с точки зрения направленности расходования средств.

Подобные рассуждения и предложения, на наш взгляд, – это вовсе не область теоретизирования и не погоня за надуманными внедрениями теоретических конструкций в законодательную практику. Налог и сбор – различные по своей природе, режимам существования и обеспечения платежи, поэтому существование их в рамках единой модели не совсем оправдан. Более понятным это становится при сравнении их признаков, отличительных черт этих платежей (хотя бы таких принципиальных, как целевой и условный характер сборов). В этом случае становится понятным, что не только введение, но и существование, обеспечения этих платежей должны реализовываться, хотя и в рамках единой публично-правовой природы, но за счет специфических видовых правовых режимов и характеризоваться особенными чертами и гарантиями.

Детализация признаков, выделяющих публичный сбор как канал формирования доходов бюджетов, предполагает характеристику отдельных черт, отличающих их от других видов обязательных платежей налогового характера. Таким образом, можно говорить о формировании единой системы общегосударственных сборов как элемента системы налогообложения. Это однако не означает, что эта система абсолютно однородна. Действительно, их уплата обеспечивается однотипными правовыми методами, гарантируется похожими правовыми способами. Однако, в цельной совокупности сборов можно выделить несколько подгрупп. В качестве оснований такой классификации при этом могут выдвигаться различные обстоятельства.

Детально исследуя природу общегосударственных сборов, Н.Ю. Пришва подчеркивает и детализирует несколько подходов относительно классификации данного вида платежей, выделяя группы платежей: а) природо-ресурсных, б) социальных, в) уплачиваемых в связи с предоставлением услуг или прав, и г) штрафного характера. Более подробное изучение данного вопроса позволяет ей прийти к выводу о возможности выделения целой системы подходов к классификации сборов в зависимости от органа введения платежа, порядка определения ею размера, оснований уплаты и характера [6; с. 230, 231]. Довольно логичную классификацию сборов предлагает и С.Г. Пепеляев при характеристике их основных признаков [5; с. 6-27].

Анализируя этот аспект проблемы регулирования общегосударственных сборов, хотелось бы присоединиться к позиции Н.П. Кучерявенко, который разграничивает общегосударственные сборы и выделяет сборы экономического, социального, природоресурсного характера [4; с. 134]. Подобная классификация сборов непосредственно связана с определенными задачами и функциями государства или территориальных громад. Для финансирования этих потребностей и формируются конструкции общегосударственных сборов, за счет которых реализуются социальные задачи, проблемы, связанные с экономическим развитием, вопросы охраны окружающей природной среды, преодолеваются противоречия в экологической сфере.

Список литературы: 1. Ведомости Верховной Рады Украины. 2. Налоговый кодекс Российской Федерации: Ч. 1 // Собр. зак-ва РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3824. 3. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т. І: Генезис налогового регулирования. – Х.: Легас, 2002 – 743 с. 4. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т. ІІІ: Учение о налоге. – Х.: Право, Легас, 2005. – 600 с. 5. Пепеляев С.Г. Налоги: реформа и практика. – М.: Статут, 2005. – 287 с. 6. Пришва Н.Ю. Правові проблеми регулювання обов’язкових платежів. – К.: Изд-во „Екс об”, 2003. – 342 с.

Надійшла до редакції 05.12.2005 р.

УДК 343.241 В.П. Герасименко, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОНЯТТЯ ПОКАРАННЯ ТА ЙОГО ОЗНАКИ

ЗА КК УКРАЇНИ 2001 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Конституції України “утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави” [1, с. 4]. Серйозну роль у виконанні цього обов’язку відіграє кримінальне законодавство. У Кримінальному кодексі України 2001 р. визначені норми, метою яких є захист найважливіших прав й свобод громадян, серед яких право на життя та здоров’я, гідність, свободу й особисту недоторканність, власність та ін. Саме тому, значна увага законодавця при підготовці цього кодексу приділялася нормам про покарання, яке якраз і є одним із заходів, покликаних виконувати такий захист.

Варто акцентувати увагу на тому, що кримінально-правовий захист інтересів держави, суспільства, прав і свобод громадян є найсуворішим, оскільки він охороняє суспільні відносини від учинення злочинів, тобто найбільш суспільно небезпечних посягань. Злочин і покарання є тими суспільними явищами, які визначаються лише кримінальним законом. Саме відносини, що виникають у зв’язку з учиненням злочину і застосуванням за це певних покарань, і становлять предмет галузі кримінального права. Оскільки злочини мають підвищену небезпечність для суспільних відносин, що склалися в Україні, держава застосовує за їх учинення й найбільш гострі примусові заходи – кримінальні покарання. А тому важливим для теорії та практики правозастосування є визначення поняття злочину й покарання.

Аналізуючи історію кримінального законодавства України, нагадаємо, що в різні часи законодавець намагався тлумачити поняття “злочин”, не визначаючи при цьому такого центрального інституту кримінального права, яким є покарання. Це, безумовно, було прогалиною кримінального законодавства України, оскільки породжувало безліч дискусій стосовно того, що треба розуміти під поняттям “покарання”, яка його сутність, зміст. Зазначене й обумовлювало значний інтерес у законодавстві й науці кримінального права до визначення цього поняття.

Проблема законодавчого формулювання поняття “покарання” була вирішена тільки з прийняттям КК України 2001 р., у якому законодавець уперше дав визначення цього одного з центральних інститутів кримінального права. Крім того, законодавчими новелами стали норми не тільки про саме поняття покарання, але й норми про його мету, види, систему. Усе це й поставило перед наукою кримінального права завдання дослідити ці новели і перш за все поняття й ознаки покарання. Саме цьому питанню й присвячена дана стаття.

У ст. 50 КК України читаємо: “Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого”(курсив автора В.Г.) [2, с. 34]. Аналіз цього поняття, а також статей 1, 2 і 88 Кодексу дає можливість вирізнити основні ознаки покарання, які становлять його соціальний та правовий зміст і відрізняють цей вид державного примусу від інших. Виходячи з такого трактування поняття “покарання”, можна стверджувати, що обов’язковими його ознаками, які розкривають сутність цього центрального інституту кримінального права, є нижченаведені. Отже, покарання а) є заходом примусу, який полягає в передбачених кримінальним законом обмеженнях чи позбавленнях прав і свобод особи, яка вчинила злочин. Ця ознака говорить про соціальний зміст покарання;

б) застосовується від імені держави тільки за вироком суду. Винесення його судом від імені держави означає, що покарання є заходом державного примусу. Лише суд відповідно до закону наділений виключною компетенцією на його призначення;

в) може бути застосоване тільки до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, що відповідає ч. 1 ст. 62 Конституції України, у якій законодавець чітко закріпив, що “особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду” [1, с. 25]. Це конституційне положення відтворено в ч. 2 ст. 2 КК України, де відображено принцип винної відповідальності, на якому, безумовно, має бути засноване призначення покарання.

г) завжди має особистий характер, тобто призначається тільки особі, яка вчинила злочин, і не повинно порушувати права і свободи інших людей.

Таким чином, уперше в ч. 1 ст. 50 КК України 2001 р. законодавець навів визначення поняття “покарання”, у якому знайшли своє відбиття принципи законності, справедливості, винності й індивідуалізації покарання, які мають бути відображені в кожному випадку призначення останнього за вчинений злочин.

Підкреслюючи важливість сформулювання в кримінальному законі розглядуваного поняття та його ознак, треба зауважити, що в цьому трактуванні покарання не названа ще одна ознака, яка притаманна йому і яка підкреслює його суворість як заходу державного впливу на вчинення злочину. Специфічною ознакою покарання, на наш погляд, є такий його негативний правовий наслідок як судимість. Це випливає із ч. 1 ст. 88 КК України, відповідно до якої “особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості” [2, с. 62]. Згідно з ч. 2 ст. 88 КК України “судимість має правове значення в разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законодавством України” [2, с. 63]. Вона виступає тією ознакою покарання, яка відрізняє його від інших заходів державного примусу. За своїм змістом судимість полягає в певних обмеженнях, позбавленнях та інших негативних наслідках, обумовлених видом і розміром призначеного покарання, що характеризує її як самостійну ознаку покарання.

Наведене дає можливість зробити висновок, що поняття “покарання”, закріплене в ч. 1 ст. 50 КК України, було б більш повним, якщо судимість поряд із зазначеними в законі ознаками була названа самостійною обов’язковою ознакою покарання.

З урахуванням цього, поняття “покарання” в ч. 1 ст. 50 КК України 2001 р. мало б таке визначення:

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, і тягне за собою судимість.

Підсумовуючи аналіз поняття “покарання” та його ознак за Кримінальним Кодексом 2001 р., необхідно підкреслити, що законодавець України зробив значний крок уперед щодо проблеми покарання, вперше на законодавчому рівні закріпивши у ч.1 ст. 50 Кодексу поняття центрального інституту кримінального права, яким, безумовно, є покарання.

Список літератури: 1. Конституція України. – К.: Преса України, 1997. – 80 с. 2. Кримінальний кодекс України: Офіц. вид. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2001. – 400 с. 3. Кримінальний кодекс України: Наук.-практ. коментар / За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – Вид. 2-ге, перероб. та доп. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2004. – 1152 с.

Надійшла до редакції 31.10.2005 р.

УДЗ 343.8 В.А. Ліпницький, нач. курсу факультету

підготовки фахівців

для кримінально-виконавчої системи

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ІЗОЛЯЦІЯ ЯК ЕЛЕМЕНТ РЕЖИМУ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ

Згідно зі ст. 50 Кримінального кодексу України (далі – КК), цілями покарання є кара, виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами. У ст. 6 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК) встановлюється, що одним із засобів виправлення засуджених є встановлений порядок виконання й відбування покарання, тобто режим, найважливішою вимогою якого є ізоляція цих осіб.

Кара у позбавленні волі виявляється в ізоляції злочинця у спеціальній установі. Ізоляція водночас є основним каральним елементом покарання у виді позбавлення волі, його сутністю [6, с. 9]. Це випливає й зі ст. 63 КК України, де закріплено, що покарання у виді позбавлення волі полягає саме в ізоляції засудженого й поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи. Виходячи з такого розуміння цього поняття, можемо стверджувати, що для збільшення обсягу кари необхідно її посилити і навпаки. У зв¢язку з цим, є доцільним більш детальний розгляд низки питань щодо суті ізоляції, її видів, засобів забезпечення та їх відмінностей у різних установах виконання покарань.

Указаним питанням у різні часи були присвячені праці таких учених, як Е.О. Говорухін, М.І. Колос, В.І. Селіверстов, А.Х. Степанюк, Ф.Р. Сундуров, В.В. Тирський, Ю.М. Ткачевський, В.М. Трубніков та ін. [Див.: 1; 3; 6-10], проте більшість з їх напрацювань з огляду на сучасний стан організації діяльності по виконанню кримінальних покарань потребують уточнення.

Чинне законодавство не дає чіткого визначення терміна “ізоляція”. Загальне його розуміння має декілька трактувань: ізолювати – значить відокремлювати, відособлювати, піддавати самотності, карантину. В основному ж зміст цього поняття зводиться до відособлення у просторі від якоїсь частини зовнішнього світу (природи, місцевості, міста тощо), від речей і, найголовніше, від соціальної спільності (сім¢ї, родини, групи людей, колективу). За своїм соціальним значенням поняття “ізольований” протилежне значенню “спільний”, “суспільний”. У науковій правовій літературі зазвичай вказується, що позбавлення волі є ізоляцією від суспільства [9, с. 70; 10, с. 25]. Але фізична ізоляція засуджених в установах виконання покарань не означає їх повного відриву, вилучення з суспільства. З точки зору соціологічної вона тягне за собою вилучення засудженого до позбавлення волі з певного, звичного кола суспільних правовідносин та одночасне включення його в ті нові для нього суспільні відносини, які виникають у зв’язку з виконанням цього покарання. Засуджений зберігає свою суб’єктивність, залишається учасником відповідного кола суспільних правовідносин. Позбавлення волі тягне за собою ізоляцію засудженого від звичайного суспільного середовища, від сфери вільної життєдіяльності, у якій громадяни у встановленому порядку користуються всіма своїми правами, свободами й можливостями, наданими їм Конституцією.

Виконання позбавлення волі, як правило, не пов’язано з обмеженням пізнавальних можливостей засудженого, з відстороненням його від позитивних аспектів життя суспільства. Навпаки, в ідеалі, у процесі виконання цього виду покарання працівники кримінально-виконавчих установ повинні намагатися розширити в засудженого пізнавально-діяльні можливості, дати йому знання, втягнути в соціально-корисну діяльність і сформувати правильне ставлення до правил поведінки, що існують у суспільстві. У той же час ми бачимо, що ізоляція полягає у відповідному обмеженні засуджених до позбавлення волі у свободі дії, яке слід розуміти як у фізичному, так і в соціальному, соціально-психологічному смислі.

Оскільки виконання покарань не може здійснюватися поза суспільних відносин, головного значення тут набувають саме соціальний і соціально-психологічний аспекти волі. Через те, що позбавлення волі здійснюється в суспільстві, не можна зовсім розривати фізичні та інші її аспекти. Фізична ізоляція засуджених тісно пов’язана з соціологічним аспектом свободи, який може бути представлений як певне обмеження їх незалежності. Свобода в соціологічному смислі може задовольнятися лише у відносинах між людьми та їх об¢єднаннями.

Обмеження незалежності знаходить свій прояв ще й у звуженні можливостей спілкування засуджених з певним колом осіб, а також у необхідності пристосовувати свої акти поведінки до вимог режиму, підкорятися працівникам установи. Щоправда, життя в суспільстві також вимагає дотримання встановлених правил поведінки. Однак у місцях позбавлення волі має місце більша залежність засуджених порівняно з життям в умовах вільного співжиття. Правила режиму позбавлення волі, практично весь уклад життя засудженого побудовані з розрахунку на те, щоб обмежити його певними рамками поведінки, через реалізацію яких і мають досягатися цілі покарання. Тут можна вирізнити (а) обов’язок засудженого дотримуватися розпорядку дня, (б) правила пересування строєм, (в) ставлення до працівників установи, (г) обов’язок брати участь, саме в тих заходах, які організовуються адміністрацією, тощо. Часто й інші, менш значні, на перший погляд, вимоги режиму або правила поведінки сприймаються засудженими достатньо гостро й хворобливо (стрижка волосся, огляд, особисті обшуки та ін.).

Самостійність суджень і вчинків засуджених обмежується інколи також їх оточенням. Тут уже дають про себе знати й соціально-психологічні аспекти ізоляції, які головним чином містяться в тому, що засуджені обмежуються у спілкуванні з людьми, які перебувають на свободі (родина, родичі, друзі, колеги та ін.). У той же час вони ставляться перед необхідністю спілкуватися з тими, хто перебуває в місцях позбавлення волі: з одного боку, це засуджені, з другого – працівники установи виконання покарань. Соціально-психологічний аспект такого відокремлення виявляється і в тому, що її застосування обмежує доступ засуджених до засобів масової комунікації, оскільки мають місце обмеження (або навіть позбавлення) можливості перегляду програм телебачення, спеціальний підбір кінофільмів та ін. Тим самим ізоляція призводить до обмеження засобами масової комунікації не тільки безпосереднього, а й опосередкованого спілкування засуджених із зовнішнім світом.

Таким чином, ізоляція незалежно від аспектів, у яких вона виступає, може бути поділена на два взаємопов’язані види: фізична і духовна (інтелектуальна), яка поєднує в собі соціологічний і соціально-психологічний аспекти.

Фізична ізоляція зазвичай поділяється на основну – зовнішню, яка характеризується поміщенням злочинців у межі периметру інженерно-технічних засобів охорони колоній, і додаткову – внутрішню, що знаходить свій прояв у необхідності пересування і перебування засуджених лише в тих локальних ізольованих дільницях колонії, де їм дозволено бути адміністрацією, або ж у приміщенні камерного типу [3, с. 13]. Фактично засуджені відокремлюються не тільки від зовнішнього світу, а й один від одного, контингент начебто “розсікається” підвищеною ізоляцією на окремі осередки, упоратися з якими легше, ніж з усією масою засуджених.

Е.О. Говорухін, правильно, як вбачається, вказує, що додаткова (внутрішня) ізоляція у виправних колоніях є важливішою відмітною ознакою одного виду колонії від іншого, у зв’язку з чим обмеження свободи пересування засуджених за межами ізольованих дільниць і приміщень камерного типу є об’єктивною обставиною, яка посилює кару [1, с. 15], а наявні правові приписи, що забороняють вільний вихід засуджених за межі виділених територій (дільниць, камер), свідчать про зміну правового статусу засуджених у бік його обмеження. Чим більше обмежена можливість спілкування із зовнішнім світом і засудженими, які перебувають у колонії, тим більший обсяг кари.

Духовна (інтелектуальна) ізоляція виявляється в обмеженні можливостей спілкування, отримання і створення засудженими наукової, культурної, політичної інформації. Що стосується духовного життя засуджених, то закон виходить із того, що духовне спілкування засуджених підтримується під час побачень з родичами, близькими, друзями, колегами по роботі. Воно можливе також на зустрічах з представниками громадськості та різних організацій, у процесі читання газет, журналів, книг, перегляду телепередач, шляхом листування, одержання посилок, передач і бандеролей та ін. І хоча міжнародні акти рекомендують максимально зводити духовну (інтелектуальну) ізоляцію нанівець (зокрема, забезпечувати укріплення зв’язків з родиною, можливість подальшої освіти, культурної діяльності тощо) [2, с. 49, 50], все ж в Україні, яка стоїть на шляху приведення процесу відбування покарання у відповідність міжнародним нормам [4, с. 11], об’єктивно вона існує, оскільки випливає із самого факту перебування засуджених у місцях позбавлення волі й, безперечно, також має каральні риси.

До основних засобів фізичної ізоляції, як правило, відносять: а) постійну озброєну варту; б) розміщення на обгородженій території; в) конвоювання при пересуванні за межами установи виконання покарань [6, с. 9]. Духовна (інтелектуальна) ізоляція, як уже зазначалося, випливає з фізичної й обумовлюється, крім перелічених, ще й такими засобами, як: а) установлення кількості побачень, переліку телепередач, які дозволяється переглядати; б) обмеження кількості примірників книг і журналів, які дозволяється мати при собі засудженому; в) заборона листування між особами-неродичами, які перебувають в місцях позбавлення волі, тощо.

В.В. Тирський, на нашу думку, правильно зауважує, що до засобів ізоляції можливо віднести й те, що певні категорії засуджених (наприклад, до довічного позбавлення волі) носять одяг спеціального зразка, що відрізняється за зовнішнім виглядом від того, що застосовується в цивільному обігу та у виправних установах [9, с. 73]. Основне його призначення, мабуть, – ускладнити вчинення втеч. У той же час дослідження, проведені В.В. Тирським, довели, що спеціальний одяг виступає для багатьох (але не для всіх) засуджених і як каральний елемент.

Таким чином, для забезпечення диференційованого застосування кари, установи виконання покарань повинні відрізнятися перш за все ступенем фізичної ізоляції засуджених, але водночас з урахуванням ізоляції духовної, яка об’єктивно випливає з першої. У криміналістичній літературі вже висловлювалася думка, з якою слід цілком погодитися, що законодавець поступово відмовляється від ізоляції як джерела фактичних обмежень прав засуджених громадян, переводячи їх у розряд правових [7, с. 18]. Іншими словами, обмеження прав мають випливати не із самого факту ізоляції, а виключно з правових норм закону або: обмеження створюються не тому, що особа ізольована, а тільки тому, що вони передбачені в законодавстві й визначені вироком суду.

Ми підтримуємо думку, висловлену деякими науковцями, що обмеження прав засудженого може бути врегульовано лише в законі [5, с. 11]. Подібні міркування цілком відповідають спрямованості реформи кримінально-виконавчої системи й положенням Конституції України. Інакше кажучи, каральне значення ізоляції полягає не в тому, що нею обмежуються права засуджених, а в тому, що безпосередньо вона виступає карою.

Як бачимо, основним показником ізоляції засуджених до позбавлення волі все ж таки виступає можливість (хоча і обмежена) спілкування останніх з зовнішнім світом, яка вимірюється числом побачень, отримання бандеролей, посилок, правом на безконвойне пересування за межами колонії тощо. Крім того, на ізоляцію впливає діяльність громадських організацій, зустрічі з адвокатом, спільна робота з вільнонайманим персоналом, доступ до періодичних видань, можливість прослуховування радіо, перегляду телепередач та ін. Інша група показників ізоляції характеризується можливістю пересування і спілкування з іншими особами, які відбувають покарання, а також з представниками адміністрації. Серед цих показників можна виділити характер і місце роботи, число засуджених в установі й на ділянці та ін. Залежно від наявності вказаних обставин характер ізоляції може підвищуватися або зменшуватися.

Підсумовуючи викладене, можемо зробити висновок, що ступінь ізоляції засуджених фактично визначається установленим порядком відбування покарання, тобто режимом (відповідна кількість побачень, передач тощо) й характером засобів, за допомогою яких він забезпечується. Режим виконання й відбування покарання виступає засобом забезпечення ізоляції – як основної, так і додаткової (ч. 1 ст. 102 КВК України), внаслідок чого кожній кримінально-виконавчій установі повинен відповідати той чи інший його вид.

Список літератури: 1. Говорухин Э.А. Организационно-правовые вопросы исполнения наказания в исправительно-трудовых колониях с изолированными участками и локальными производственными объектами: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1981. – 21 с. 2. Европейские пенитенциарные правила / Защита прав человека в местах лишения свободы: Сб. норм. актов и офиц. документов). – М.: Юриспруденция, 2003. – 480 с. 3. Колос М.И. Правовое регулирование карательно-воспитательных мер и обеспечение законности их осуществления в исправительно-трудовых колониях: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 1992. – 22 с. 4. Льовочкін В.А. Нормативно-правові та організаційні засади забезпечення реалізації в Україні міжнародних стандартів з прав і свобод засуджених до позбавлення волі: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2002. – 18 с. 5. Майоров В.В. Соотношение закона и подзаконного акта в исправительно-трудовом праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2000. – 18 с. 6. Степанюк А.Х., Трубніков В.М. Режим відбування позбавлення волі в установах виконання покарань: Конспект лекцій. – Х.: Укр. юрид. акад., 1994. – 60 с. 7. Селиверстов В.И. Теоретические проблемы правового положения лиц, отбывающих наказание. – М.: Изд-во Акад. МВД РФ, 1992. – 148 с. 8. Сундуров Ф.Р. Лишение свободы и социально-психологические предпосылки его эффективности. – Казань.: Изд-во Казан. ун-та, 1980. – 216 с. 9. Тирский В.В. Карательно-воспитательный процесс в исправительно-трудовых колониях особого режима. – Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1973. – 242 с. 10. Ткачевский Ю.М. Советское исправительно-трудовое право: Учеб. пособ. – М.: Изд-во МГУ, 1971. – 232 с.

Надійшла до редакції 09.12.2005 р.

УДК 343. 162(470+571)(091) Ю.В. Скрипіна, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ СТАТУС СУДОВОГО СЛІДЧОГО

ЗА СТАТУТОМ КРИМІНАЛЬНОГО СУДОЧИНСТВА

РОСІЙСЬКОЇ ІМПЕРІЇ 1864 РОКУ

Концепція судово-правової реформи в Україні, підкреслюючи особливу роль судової влади, її органів та інститутів у забезпеченні охорони основних соціальних цінностей людини і громадянина, серед головних принципів визначає встановлення судового контролю за законністю і обґрунтованістю процесуальних рішень слідчих органів, які обмежують права громадян. Установлене на законодавчому рівні поширення юрисдикції суду на стадію досудового слідства цілком відповідає й сучасним міжнародно-правовим стандартам, що регулюють правове становище особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, а саме: Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакту про громадянські й політичні права, Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод та ін.

Точне й неухильне дотримання ідеї захисту прав та свобод людини особливо важливо у сфері кримінально-процесуальної діяльності, де конституційні права особи (насамперед підозрюваного, обвинуваченого, підсудного) найбільш суттєво обмежуються застосуванням заходів кримінально-процесуального примусу.

Разом із тим актуальною на сьогодні є проблема формування відповідної структури чи ланки в судовій системі, на яку покладалося б завдання здійснення цієї функції [16, с. 230].

У зв’язку з цим заслуговує на підтримку положення проекту КПК України про віднесення функції судового контролю до компетенції слідчого судді. Передбачається, що він є суддею місцевого суду, призначений головою останнього для забезпечення додержання конституційних прав і свобод громадян у стадії досудового провадження (ст. 6 проекту КПК України). Судовий контроль, здійснюваний слідчим суддею, припускає винесення рішень при (а) обранні запобіжних заходів при досудовому розслідуванні справи; (б) розгляді скарг на дії й рішення особи, яка здійснює дізнання, слідчого і прокурора; (в) проведенні оперативно-розшукових заходів, що обмежують конституційні права людини і громадянина.

Законодавству низки країн континентальної Європи (наприклад Франції, Швейцарії, Італії) цей інститут відомий. Схожий на нього успішно діє в США; це магістрати, які з погляду організаційної побудови відповідають інституту слідчого судді (чи судового слідчого) [1, с. 8].

У цілому ідея створення такого інституту в Україні викликає значний науковий і практичний інтерес. Отже, з огляду на труднощі всіх теоретичних питань, що виникають при детальному розгляді інституту слідчого судді доцільно, на нашу думку, провести ретельний аналіз вітчизняного законодавчого досвіду минулих часів. Як правильно відзначає Е.Ф. Куцова. не слід забувати національні традиції й досягнення. Вони нітрохи не поступають зарубіжному досвіду, який сьогодні намагаються сприйняти, перекресливши досвід власний. І школа кримінально-процесуального права, створена в Російській імперії на межі XІ-XX століть, є досить сильною правовою школою, а тому відмовлятися від цінностей, напрацьованих вітчизняним історичним досвідом, не годиться [12, с. 97]. Слушною вбачається думка Ю.М. Грошевого, який зауважує, що у світлі докорінних перетворень самих засад кримінального судочинства досить корисно звернутися до дореволюційного законодавства, яке втілило в себе багато прогресивних ідей, безсумнівно, актуальних і цікавих для майбутніх змін [7, с. 111].

З урахуванням наведеного доцільним уявляється детальне вивчення положень законодавства дореволюційної Росії, а саме Статуту кримінального судочинства 1864 р. Одним із яскравих кроків історичних правових реформ 60-х років XIX ст., безсумнівно було введення інституту судового слідчого [13, с. 64], процесуальний статус якого, на перший погляд, подібний до статусу слідчого судді.

Різні аспекти інституту судового слідчого з точки зору його історичного і порівняльно-правового аналізу досліджені в наукових працях А.О. Верещагіної, О.С. Волчкової, Л.В. Головка, О.П. Кругликова, А.І. Макаркіна, Ю.В. Рощиної, В.В. Шимановського та ін. [Див.: 4-6; 8; 10; 13; 17]. Окремі питання його процесуального статусу розглянуті такими вітчизняними вченими-процесуалістами, як В.Д. Бринцев, В.О. Лобач [1; 9], які у своїх працях торкалися історії виникнення й розвитку інституту судового слідчого в кримінальному процесі, його місця й ролі у зв'язку з забезпеченням обвинуваченому права на захист в досудових стадіях за російським дореволюційним законодавством, а також інших питань.

Статут кримінального судочинства Російської імперії 1864 р. поставив своїм завданням об’єднати судову організацію, надавши при цьому судовій владі належну повноту. До системи судового відомства окрім суддів було включено судового слідчого з підпорядкуванням судовій владі – посадову особу, діяльність якої ставала необхідною в інтересах безперешкодного руху судового розгляду і взагалі судового провадження [15, с. 198].

Який же статус мав цей суб’єкт кримінального процесу за тих часів, був він суддею чи слідчим? На наш погляд, з’ясовувати характер діяльності судового слідчого потрібно, спираючись на аналіз норм кримінально-процесуального законодавства Російської імперії 1864 р., з позицій по-перше, судоустрійних (організаційних), і по-друге, судочинних (процесуальних).

З точки зору судоустрійних засад судовий слідчий згідно зі Статутом кримінального судочинства 1864 р., – це особлива посадова особа судового відомства, яка мала суддівське звання і пов’язані з ним службові переваги. До кандидата на посаду судового слідчого ставилися достатньо високі вимоги. За Статутом судових установлень від 20 листопада 1864 р. на цю посаду безстроково призначалися особи, які досягли 25-річного віку, мали вищу юридичну освіту або “довели на службі свої знання щодо судової частини” й були приведені до встановленої для суддів присяги [17, с. 112]. Судовий слідчий входив до складу окружного суду, за деякими винятками користувався правами членів окружного суду. Існували особливі порядки його призначення Найвищою владою і спеціальні вимоги до кандидатів на цю посаду (наприклад, призначалися тільки особи, які займалися судовою практикою не менш 4-х років).

Якщо звернутися до процесуальних засад, що стосуються становища судового слідчого у кримінальному процесі XIX ст., можна стверджувати, що за своїми функціональними обов’язками він подібний до звичайного слідчого. Це положення випливає з аналізу норм Статуту кримінального судочинства, а саме зі статей 262 – 277 та ін. Розглянемо вищезазначене твердження, виходячи з процесуального статусу судового слідчого.

При вивченні процесуального статусу судового слідчого ми виходимо з його розуміння у вузькому значенні, тобто включаючи лише його права й обов'язки [2, с. 66]. Посилаючись на це, для найбільш зручного сприйняття сукупності прав і обов'язків судового слідчого наведемо їх класифікацію. Відповідно до мети діяльності судового слідчого його права й обов’язки можна поділити на:

1. Права й обов’язки, пов’язані з розслідуванням кримінальної справи: (1) зобов’язаний порушити кримінальне переслідування й розслідувати подію злочину; (2) встановити і здійснити охорону всього того фактичного матеріалу, на підставі якого потім повинно бути розв’язано питання про віддання обвинувачуваного суду, а також про винність підсудного; (3) доповідати про розпочате їм слідство прокуророві у передбачених законом випадках; (4) приймати всі заходи, необхідні для провадження слідства; (5) законні вимоги судового слідчого мають бути виконані певними посадовими особами й установами без затримки, а у випадку опору йому було надано право вимоги сприяння як цивільного, так і військового начальства, так само як і сторонніх людей; (6) перевіряти, доповнювати і скасовувати дії поліції по проведеному нею первісному дослідженню; (7) провадити арешт особи; (8) доручити поліції провадження дізнання й зібрання довідок та ін.

2. Контрольні, так би мовити, повноваження судового слідчого: (1) упевнившись у триманні (у межах своєї ділянки чи округу) будь-кого під вартою без постанови уповноважених на те судових установ чи осіб, негайно звільнити неправильно позбавленого волі; (2) здійснювати контроль за оглядом і виїмкою кореспонденції з поштово-телеграфних установ; (3) розглядати законність і обґрунтованість заходів по забезпеченню заявленого цивільного позову чи позову про відшкодування конфіскованого майна; (4) накладати покарання на поліцейських чинів за недогляди й безладдя по слідчій частині.

Спираючись на положення Статуту кримінального судочинства 1864 р. можна погодитись із твердженням О.П. Кругликова про те, що порівняно з поліцією судовий слідчий був наділений значними повноваженнями [8, с. 55]. Приміром, ст. 269 було закріплено його право перевіряти, доповнювати і скасовувати всі без винятку дії поліції, пов’язані як з дізнанням, так і зі здійсненням невідкладних слідчих дій у порядку статей 258 – 259 Статуту. Разом з тим цей слідчий не був самостійним у своїх діях, він прямо підпорядкувався повітовому суду, опосередковано – губернському прокурору й губернатору [13, с. 64]. Він не вправі був ухилитися від виконання вимог прокурора про початок попереднього слідства чи про доповнення його з причини незначущості або невагомості доказів та ін.

Зауважимо, що судовий слідчий виконував переважно функцію розслідування кримінальної справи, в певному сенсі додаткову, контрольну. Функція попереднього розслідування кримінальної справи була спрямована на відшукання матеріальної істини. Іншими словами, в особі судового слідчого були зосереджені одночасно функції як обвинувача, так і захисника. Слідчий не був стороною у кримінальному процесі, відповідно, на нього покладалося встановлення тих обставин, що викривають або ж виправдовують обвинуваченого [15, с. 403]. Однак, будучи наділеним взаємовиключними функціями обвинувачення й захисту, судовий слідчий не міг належним чином виконувати кожну з них. Оскільки функція обвинувачення домінувала у його діяльності, як один із негативних наслідків цього – фактичне здійснення обвинуваченим свого захисту самостійно [4, с. 81].

Деякі науковці, наприклад, О.В. Васильєв, вважають, що разом з вищевказаними функціями судовий слідчий був у змозі відправляти правосуддя по кримінальній справі [3, с. 31]. Це твердження, на нашу думку, вбачається спірним. Відмітимо, що правосуддя по кримінальних справах – це діяльність, здійснювана судом за спеціальною процесуальною формою, пов’язана з розглядом у судових засіданнях кримінальних справ, спрямована на вирішення основного питання справи – про винність або невинність особи, притягненої до кримінальної відповідальності [14, с. 19]. У зв’язку з цим потрібно особливо підкреслити, що відповідно до Статуту кримінального судочинства, хоча провадження попереднього слідства по кримінальній справі знаходилося в компетенції судового органу, це не надавало права судовому слідчому відповідати на головне питання по суті, а саме – винна особа у здійсненні злочину чи ні. Більш того, незважаючи на те, що судовий слідчий у деяких випадках залучався до участі у засіданнях суду для вирішення кримінальних справ (за винятком тих, по яких він провадив досудове слідство), у той же час він не мав достатніх повноважень для розгляду в судових засіданнях кримінальної справи і не здійснював цю діяльність за якоюсь спеціальною формою. На це у свій час звертав увагу відомий правознавець І.Я. Фойницький [15, с. 403]. Отже, твердження про те, що судовий слідчий відправляв правосуддя на досудових стадіях кримінального процесу, є безпідставним. Наведене дозволяє визнати заслуговуючою на критичну оцінку думку В.Ю. Мельникова про те, що з уведенням інституту судових слідчих, які організаційно і процесуально перебували у підпорядкуванні окружного суду, розширилися рамки судового контролю над слідством за рахунок перетворення попереднього слідства у різновид (курсив авторки – Ю.С.) судової діяльності [11, с. 20].

Проаналізувавши процесуальний статус судового слідчого часів дореволюційної Росії, можемо дійти висновку, що за своїми функціональними правами й обов’язками останній подібний до “звичного слідчого з радянського кримінального процесу” [1, с. 7]. Вважаємо за доцільне урахування вітчизняним законодавцем досвіду регламентування положення у кримінальному судочинстві судового слідчого часів Російської імперії, зокрема, при моделюванні у проекті КПК України процесуального статусу слідчого судді.

Список літератури: 1. Бринцев В.Д. Досудове слідство: судовий слідчий чи “следственный судья”? // Право України. – 1997. – № 7. – С. 7-9. 2. Вапнярчук В.В. Особливості процесуального становища особи, яка провадить дізнання. – Х.: Торсінг, 2001. – 220 с. 3. Васильев О. Сначала реформа института предварительного следствия, а затем – следственного аппарата // Рос. юст. – 2001. – № 8. – С. 30, 31. 4. Верещагина А.В. Обеспечение права обвиняемого на защиту на досудебных стадиях (по российскому дореволюционному законодательству) // Гос-во и право. – 2002. – № 5. – С. 79-84. 5. Волчкова А.А. Развитие института судебных следователей в России до Судебной реформы 1864 года // Рос. судья. – 2004. – № 12. – С. 37-40. 6. Головко Л.В. Реформа уголовного процесса во Франции // Гос-во и право. – 2001. – № 8. – С. 89-98. 7. Грошевой Ю.М. Судове слідство за Статутом кримінального судочинства 1864 р. // Вісн. Акад. прав. наук України – 1995. – № 4. – С. 106-111. 8. Кругликов А.П. Взаимодействие следователей и органов дознания по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года // Рос. следователь. – 2005. – № 1. – С. 54-56. 9. Лобач В. Перспективи кримінального процесу // Прокуратура. Людина. Держава. – 2004. – № 3(33). – С. 45-49. 10. Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 265 с. 11. Мельников В.Ю. Судебный контроль за обоснованностью и законностью задержания подозреваемого // Рос. судья. – 2003. – № 8. – С. 20-24. 12. Пути совершенствования уголовно-процессуального законодательства в условиях судебно-правовой реформы (обзор выступлений участников “круглого стола” // Вестн. МГУ: Сер.11: Право. – 2001. – № 6. – С. 94-99. 13. Рощина Ю. Роль судебного следователя в уголовном процессе дореволюционной России // Рос. юст. – 2002. – № 12. – С. 64, 65. 14. Туманянц А.Р. Контрольні функції кримінального судочинства. – Х.: Основа, 2000. – 108 с. 15. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. – Спб.: Общая польза, 1912, Т. 1 – изд. 4-е – 640 с. 16. Шило О.Г., Маринів В.І. Проблеми підвищення ефективності судового контролю за обмеженням конституційних прав людини в кримінальному судочинстві // Судова реформа в Україні: проблеми і перспективи: Матер. наук.-практ. конф. (Харків) 18-19 квіт. 2002 р. – К.: Юрінкомінтер, 2002. – 288 с. 17. Шимановский В.В. Судебный следователь в пореформенной России // Правоведение. – 1973. – № 3. – С. 112-115.

Надійшла до редакції 08.11.2005 р.

УДК 343.13 О.О. Комісар, помічник прокурора

Жовтневого району, м. Харків

ФУНКЦІЯ ПІДТРИМАННЯ ОБВИНУВАЧЕННЯ:

ІСТОРИЧНА ГЕНЕЗА РОЗВИТКУ В РІЗНИХ ВИДАХ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ

Підтримання державного обвинувачення в суді – одна з основних функцій прокуратури, закріплена у статтях 121 і 129 Конституції України, статтях 25 і 264 КПК України та в Законі України „Про прокуратуру” (статті 5, 34-36). Виконання прокурором цієї функції не припускає здійснення ним нагляду за судами, оскільки вони незалежні й підпорядковані тільки Закону.

Незважаючи на те, що питанню функцій у кримінальному процесі приділялася постійна увага багатьма вченими-процесуалістами, чіткого, однозначного й універсального визначення цього поняття немає й по цей час. Зокрема, М.С. Строгович вважає, що „під функцією у кримінальному процесі розуміється певний напрямок, особливим чином відмежована сторона кримінально-процесуальної діяльності” [16, с.188]. Як бачимо, правознавець розуміє її як напрямок діяльності. Це тлумачення стало базовим і найбільш поширеним. М.О. Чельцов стверджує, що функція – це напрямок діяльності, який розглядається законодавством як обов’язок відповідного органу чи особи [20, c. 11]. Для нього правовий обов’язок є неодмінною умовою виконання процесуальних функцій. Поняття функції уточнювали й конкретизували О.М. Ларін [6, с. 5], В.М. Савицький [13, с. 30], І.В. Тиричев [18 c. 47], П.А. Лупинська [7, с. 27] та ін.

В.П. Нажимов відзначав, що кримінально-процесуальні функції – це найважливіший напрямок процесуальної діяльності, що їх здійснення тим чи іншим суб’єктом ґрунтується не стільки на положеннях кримінально-процесуального закону, скільки на засадах психології, на свободі вибору (обрання) функції, яку він здійснює, виборі, що зумовлений внутрішнім переконанням та обставинами справи” [10, с. 76].

Така своєрідна позиція В.П. Нажимова зазнала критики. Так, С.А. Альперт стверджував, що кримінально-процесуальна функція – це об’єктивна категорія, відбита в чинному законі, яка визначає процесуальний статус даного суб’єкта. Тому характер процесуальної функції, яку здійснює суб’єкт, не залежить від його конкретної позиції в даній справі [1, c. 20, 21].

На нашу думку, більш точне поняття функцій дав все-таки М.С. Строгович, а найбільш повно розвинув і конкретизував його Ю.М. Грошевий, який вважає, що процесуальні функції – це виражені в законі основні напрямки процесуальної діяльності, що здійснюються з метою реалізації завдань кримінального судочинства суб’єктами, уповноваженими на ведіння процесу або наділеними правами для активної участі у справі з метою захисту своїх законних інтересів. До їх числа як головні він відносить три функції – обвинувачення, захисту й вирішення справи (правосуддя) [3, с. 23]. З урахуванням наведеного різноманіття думок вважаємо за доцільне у форматі статті дослідити конкретні функції прокурора в стадії судового розгляду справи, спираючись на чинну нормативну базу. Отже, мета цієї наукової роботи – надати коротку історичну генезу розвитку цього інституту протягом останніх століть у різних типах (видах) кримінального процесу, які понад 300 років є об’єктом наукових досліджень, і висловити свій погляд на зазначену проблему. Більшість процесуалістів виділяють три типи кримінального процесу – обвинувальний (змагальний), розшуковий (слідчий) і змішаний.

Найбільший внесок у розвиток типології судочинства внесли М.О. Чельцов-Бебутов, В.П. Нажимов, А.В. Смирнов та ін.

Обґрунтування класового єства процесу стало ключовим моментом для формаційної типології. Так, М.О. Чельцов-Бебутов указує: „Сутність кримінального суду полягає в застосуванні заходів кримінального покарання як методу класового регулювання суспільних відносин в інтересах пануючого класу” [19, с. 51].

Класову природу кримінального процесу підтримував і В.П. Нажимов, переконуючи, що типи процесу та суспільства й держави нерозривно пов’язані й відбивають еволюцію соціального організму. „З розвитком суспільства розвиваються кримінальний процес, його сутність і завдання. Послідовність цього відображає вчення про типи” [11, с. 9]. Правознавець вирізняє чотири історичних типи кримінального процесу – рабовласницький, феодальний, буржуазний і соціалістичний [11, с. 17].

Сучасний етап розвитку положень процесуальної науки про типи й форми процесу розпочинається приблизно з 1990 р. Цей етап характеризується відмовою від формаційно-класової основи типології судочинства. Найбільший внесок у розвиток науки про типи й види процесу зробив А.В. Смирнов, який стверджує, що виокремлюють ідеальну, морфологічну й порівняльно-історичну типологію.

Ідеальні типи – це абстрактні конструкції, морфологічна типологія, навпаки, „передбачає пошук реального архітипу, який становить собою „план будови”, що входить у систему об’єктів, які вивчаються”. „Доповнюючи ідеальну типологізацію порівняльно-історичним методом, отримуємо поряд з типами досліджувані явища, поняття його видів” [14, с. 1]. Науковець підкреслює, що в теорії судочинства ідеальними типами фігурують поняття змагального й розшукового процесів. Жодна реальна кримінально-процесуальна система в даний час не знає змагальних чи розшукових процедур в їх абсолютно чистому виді [14, с. 2]. А.В. Смирнов зазначає, що „змагальний процес можна визначити як ідеальний тип процесу, в якому спір рівних сторін вирішується незалежним судом”. Він указує й види змагального процесу: обвинувальний (аккузаційний), щоб його розпочати, достатньо висунути обвинувачення; позовний (акціонерний) передбачає побудову обвинувачення у виді кримінального позову” [15, с. 1].

З нашої точки зору, в даний час за чинним КПК в Україні діє змішаний тип процесу. При цьому на стадії судового розгляду справи переважає змагальний тип процесу, а на стадії досудового слідства – розшуковий (інквізиційний), оскільки слідчий виконує роль судді, захисника й функцію обвинувачення, хоча згідно з п. 9 ст. 32 КПК України обвинувачем є прокурор, який підтримує в суді державне обвинувачення. На наш погляд, на практиці державне обвинувачення формується й формулюється слідчим на досудовому слідстві, а повинен це робити лише прокурор. На жаль, і в проекті КПК України (п. 47 ст. 6) вказано, що слідчий є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення, як і прокурор. Законодавцеві належить прийняти такий КПК України, у якому було б забезпечено змагальний процес на обох указаних стадіях казаних стадіях альну незалежність слідчого.

Функція підтримання обвинувачення зазнала розвитку в різних типах кримінального процесу, що тісно пов’язаний з історією кримінального процесу. Стародавнє судочинство періоду руської правди (ХІ – ХІІІ ст.) було в основному обвинувальним. Докази мали характер підтвердження формальними засобами заявлених перед судом вимог. Використовувалися такі засоби доказування, як хресне цілування, випробування водою, залізом тощо.

У Київській Русі кримінальний процес мав змагальний характер. Потерпілий називався позивачем, а підозрюваний у вчиненні злочину – відповідачем. Суд оцінював докази, які сторони представляли, і вирішував справу по суті. На потерпілого покладався обов’язок доказування вини особи, яка вчинила злочин. Обвинувачення здійснювалося не від імені держави, а мало приватний характер.

Найбільш суттєві й вагомі зміни до кримінального процесу внесла судова реформа 1864 р. Відповідно до Статутів кримінального судочинства Олександра ІІ, прийнятих 20 листопада 1864 р. попереднє слідство провадилося судовими слідчими. Згідно зі статтями 12 і 13 Статуту, який поширювався й на частину України, основною функцією прокуратури стало підтримання обвинувачення: прокурор у суді, будучи стороною в процесі, представляв інтереси держави. Було введено змагальний судовий процес: на прокуратуру покладалась участь у провадженні судових справ і підтримання публічного обвинувачення. Судові Статути створювали ідеальний тип державного обвинувача, близький до сучасного: прокурор був стороною у процесі, мав однакові права з підсудним та його захисником.

При Петрі І і в подальшому в Росії кримінальний процес формувався під впливом держав Західної Європи, поширив німецький інквізиційний, а пізніше і слідчий характер процесу. Указом царя від 12 січня 1722 р. було утворено прокуратуру, за основу якої було прийнято французьку модель, що дозволяє забезпечити ефективний нагляд за центральними й місцевими адміністративними органами.

В Україні прокуратура бере свій початок не з періоду царювання Петра І, а значно раніше. Так, О.Р. Михайленко й В.П. Лакизюк дійшли висновку, що українська прокуратура заснована в 1578 р. Такі свідчення знайдено у виданій у 1999 р. у Варшаві книзі Володимира Свербигуза „Старосвітське панство”, де її автор повідомляє, що в 1578 р. на сеймі Речі Посполитої було утворено особливий для України Луцький трибунал, який був вищим судом для держави, поширювався на Київське, Волинське й Брацлавське воєводства [9, с. 34, 35]. У 1579 р. у відвойованому в Московщини Батурині було створено Український трибунал, у якому разом з гетьманом, генеральним писарем, генеральним возним, генеральними суддями засідав і прокурор, якого названо одразу ж після гетьмана. Діяльність прокурорів у трибуналі тісно пов’язана з іменами кошових отаманів, гетьманів українського козацтва Северина Наливайка, Петра Сагайдачного, Михайла Дорошенка та ін. Колишній Генеральний прокурор України М.О. Потебенько зазначав, що до посади прокурора на Запорозькій Січі ставилися з глибокою повагою. В особі прокурора кошові отамани й гетьман українського козацтва мали надійного помічника – гаранта законності [6, с. 6].

Кримінально-процесуальне законодавство і функції прокуратури постійно змінювалися. У грудні 1960 р. прийнято Кримінально- процесуальний кодекс України, який зробив суттєвий внесок у розвиток інституту державного обвинувачення й зі значними змінами діє й до сьогодення. У цьому правовому акті вперше в радянському кримінальному судочинстві виділено людину, як основного учасника процесу, чітко сформульовано її права, закріплено принципи незалежності суддів, здійснення правосуддя тільки судом, рівність громадян перед законом, змагальність судового процесу та ін.

У Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р. проголошено, що найвищий нагляд за точним та одностайним виконанням законів здійснюється Генеральним прокурором Української РСР, який призначається Верховною Радою УРСР, відповідальний перед нею і тільки їй підзвітний. Однак це положення не було втілено в Конституцію України 1996р.

Згідно зі ст. 264 КПК України (до внесення змін у 2001 р.) прокурор підтримує перед судом обвинувачення. У стадії судового розгляду справи він уже не здійснює нагляд за законністю його діяльності, а є лише одним з учасників процесу. У 2001 р. у ст. 264 КПК внесено зміни: участь прокурора в судовому засіданні є обов’язковою, крім випадків, коли розглядаються справи про злочини, передбачені ч. 1 ст. 27 цього Кодексу, та коли прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення.

У судовій стадії процесуальний стан прокурора значно відрізняється від становища в стадії досудового розслідування. У суді він не має владно- розпорядчих повноважень, а виступає стороною у процесі – як державний обвинувач. У той же час дискусії щодо повноважень прокурора – державного обвинувача в суді й активності чи пасивності суду в судовому засіданні тривають. Більшість процесуалістів вважають, що прокурор є не тільки державним обвинувачем; йому ще належить виконувати вимоги ст. 25 КПК і ст. 35 Закону України „Про прокуратуру”, у яких вказано, що прокурор зобов’язаний у всіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вжити передбачених законом заходів до усунення порушень закону, від кого б ці порушення не виходили. Такі ж вимоги закріплені в ч. 2 ст. 31 проекту КПК України.

За нашим переконанням, законодавець вніс дещо поспішні зміни в КПК України в 2001 р., внаслідок чого у практичній діяльності державних обвинувачів і судів виникають спірні питання, особливо при відмові прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді. На даний час ця функція дещо взаємодіє з обвинувальною функцією в період досудового слідства. Так, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення особи як обвинуваченої (ст. 131 КПК), а копію цієї постанови негайно надсилає прокуророві (ст. 132 КПК). У проекті КПК України це передбачено у ст. 50, де в ч. 4 вказано, що копія постанови протягом двадцяти чотирьох годин після її винесення надсилається прокуророві. Вважаємо, що слід ч. 4 ст. 50 проекту КПК України викласти в такій редакції: „Постанова про притягнення як обвинуваченого узгоджується з прокурором”. Крім того, у ч. 4 ст. 52 бажано передбачити, що при пред’явленні обвинувачення особі присутність прокурора повинна бути обов’язковою. Такі зміни дадуть змогу прокуророві забезпечити як нагляд за досудовим слідством, так і гарантувати якісне підтримання державного обвинувачення в суді, оскільки постанова про притягнення особи як обвинуваченої є підґрунтям, на якому в подальшому будується обвинувальний висновок, затверджуваний прокурором, а на підставі нього останнім буде здійснюватися в суді державне обвинувачення, що становить сукупність дій прокурора з обстоювання перед судом висновку про винність підсудного.

М.С. Строгович вважає, що з моменту винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченої починає реалізовуватися кримінально-процесуальна функція обвинувачення [17, с. 105]. Таку ж точку зору висловили й С.А. Альперт [2, с. 33], Ю.М. Грошевий [3, с. 24], В.Т., Маляренко, І.В. Вернидубов [8, с. 104], П.М. Каркач та І.Є. Краснолобов [5, с. 6]. Науковці не мають одностайної позиції щодо часу виникнення державного обвинувачення. Так, В.С. Зеленецький вказує: „Державне обвинувачення виникає у тому процесі, де прокурор досліджує обвинувальний висновок і всі матеріали кримінальної справи” [4, с. 16]. Якщо прокурор затвердив обвинувальний висновок, то він повинен бути переконаний у винності конкретної особи і що це „є самостійним процесом, самостійною стадією у загальній системі розвитку кримінально-процесуальної діяльності, і цей процес слід назвати „стадією порушення державного обвинувачення” [4, с. 21].

Чинним кримінально-процесуальним законодавством стадії порушення державного обвинувачення не передбачено, тому, як видиться, до внесення змін в КПК немає підстав вважати так, як стверджує В.С. Зеленецький. Крім того, державне обвинувачення наступає тільки в суді, як указано і в ст. 121 Конституції України.

Існують також інші думки вчених щодо цього питання. Зокрема, В.Т. Маляренко і І.В. Вернидубов пропонують передбачити у КПК норму про те, що обвинувальний висновок за зібраними слідчим даними необхідно складати прокурору, обґрунтовуючи це тим, що така постановка питання надасть справі більшої об’єктивності, оскільки слідчий заінтересований в тому, щоб справа була направлена до суду [8, с. 110].

З нашої точки зору, якби прокурор самостійно складав обвинувальний висновок, то це забезпечило б дійсно більшу об’єктивність, але в даний час це практично неможливо через значне збільшення обсягу роботи. До того ж, якщо йти таким шляхом, то бажано, щоб прокурор складав не обвинувальний висновок, а державне обвинувачення або обвинувачення прокурора, тому що в суді відповідно до ст. 264 прокурор підтримує саме державне обвинувачення.

З урахуванням аналізу проведеного дослідження пропонуємо при прийнятті нового КПК України дещо змінити функцію підтримання державного обвинувачення, бо відповідно до чинного законодавства вона є недосконалою й недостатньо врегульованою, правові механізми її реалізації належним чином не розроблені. Забезпечити змагальність на досудовому слідстві можна поступово, у тому числі й шляхом розширення функції прокурора по підтриманню державного обвинувачення на стадії досудового слідства. На першому етапі, як уже вказувалося, це може бути затвердження прокурором постанови слідчого про пред’явлення обвинувачення, особиста участь прокурора при пред’явленні обвинувачення, а в подальшому – підготовка особисто прокурором постанови про пред’явлення обвинувачення і його пред’явлення, особисте складання обвинувального висновку. Правильніше було б, щоб обвинувачення на досудовому слідстві слідчим чи прокурором пред’являлося за участю сторін і в присутності судді, оскільки вирішуються питання обрання міри запобіжного заходу обвинуваченому – арешту.

Це забезпечить змагальність процесу на стадії досудового слідства, тому що обвинувачення буде пред’явлено перед судом у судовому засіданні, а не так, як це робиться сьогодні – у закритому інквізиційному порядку. Не виключено, що при пред’явленні початкового обвинувачення особисто прокурором в судовому засіданні відпала б необхідність підготовки обвинувального висновку, а продовжувалося б виконання слідчих дій у присутності суду, формулювання і пред’явлення прокурором кінцевого обвинувачення й винесення вироку судом. Це гарантувало б законність і змагальність і значно скоротило б строк від порушення справи до винесення вироку, а можливо, дало б змогу ліквідувати стадію досудового слідства.

З огляду на надзвичайну важливість та актуальність функції підтримання обвинувачення ставимо за мету в подальшому продовжити дослідження в даному напрямку.

Список літератури: 1. Альперт С.А. Субъекты уголовного процесса. – Х.: Нац. юрид. акад. Украины, 1997. – 60 с. 2. Альперт С.А. Обвинение в советском уголовном процессе. – Х.: Харьк. юрид. ин-т 1974. – 38 с. 3. Грошевий Ю. М., Хотенець В.М. Кримінальний процес України: Підручник. – Х.: Право, 2000. – 496 с. 4. Зеленецький В.С. Возбуждение государственного обвинения в советском уголовном процессе. – Х.: Вища шк., 1979. – 144 с. 5. Каркач П.М., Краснолобов І.Є. Організація роботи прокуратури району (міста) по підтриманню державного обвинуваченя в суді. – Х.: Торнадо, 2003. – 95 с. 6. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. – М.: Юрид. лит., 1986. – 160 с. 7. Лупинская П.А. Уголовно-процессуальное право. – М.: Юристъ, 2005. – 345 с. 8. Маляренко В.Т., Вернидубов І.В. Прокурор у кримінальному судочинстві. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 238 с. 9. Михайленко О.Р., Лакизюк В.П. Прокуратура України: витоки, розвиток, персоналії та правове регулювання // Вісн. прокуратури. – 2000. – № 2. – С. 34, 35. 10. Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях // Правоведение. – 1973. – № 5. – С. 76-79. 11. Нажимов В. П. Типы, формы и виды уголовного процесса. – Калининград: Кн. изд-во, 1977. – 109 с. 12. Потебенько М.О. Інститут державності//Президент. вісн. – 2000. – № 23. – С. 6-10. 13. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. – М.: Наука, 1975. – 383 с. 14. Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства. – М.: Наука, 2001. – 342 с. 15. Смирнов А.В. Состязательный процесс. – С-Пб.: Альфа, 2001. – 320 с. 16. Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. – М.: Наука, 1968. – 191 с. 17. Строгович М.С. Уголовный процесс: Учебни процесс: Учебниз. тип. № 2 Упр. изд-в и полиграфии Ленгорисполкома, 1946. – 511 с. 18. Тиричев И.В. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. П.А. Лупинской. – М.: Юрид. лит. 1995. – 544 с. 19. Чельцов- Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. – С-Пб.: Альфа: Равена, 1995. – 839 с. 20. Чельцов М.А. Уголовный процесс:Учебник. – М.: Юрид. лит, 1969. – 463 с.

Надійшла до редакції 09.11.2005 р.

УДК 343.9:343.541 А.С. Лукаш, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПИТАННЯ КРИМІНОЛОГІЧНОГО ВИВЧЕННЯ

СПОСОБУ ВЧИНЕННЯ ЗҐВАЛТУВАННЯ

Спосіб учинення злочину є одним з якісних показників кримінологічної структури злочинності взагалі й будь-якого виду злочину, зокрема. У кримінальному праві проблемі способу вчинення злочину приділяється значна увага. Ця проблема знайшла достатнє відбиття в роботах таких науковців, як І.Ш. Жорданія, М.І. Панов та ін.

Під способом вчинення злочину розуміється певний порядок, метод, послідовність рухів, які застосовуються особою при вчиненні злочину і які поєднані з вибірковим використанням засобів його вчинення [14, с. 68]. Учені вирізняють у цьому понятті об’єктивні й суб’єктивні ознаки. До перших належать відповідні об’єктивно-предметні умови, за яких учиняється злочин (об’єкт і предмет злочину, час, місце, обстановка й засоби його вчинення) [14, с. 45], до других – певна психічна діяльність людини (інтелектуальна, емоційна, вольова, оціночна) [14, с. 58].

Спосіб учинення злочину, як якісний показник саме кримінологічної характеристики конкретного виду злочину, в кримінології досліджено недостатньо. У загальному вигляді він аналізується як елемент ланки механізму злочинної поведінки. На думку В.М. Кудрявцева, О.М. Яковлєва та інших кримінологів, механізм умисної злочинної поведінки складається з 3-х ланок причинно-наслідкового ланцюга: а) виникнення мотивації злочину у взаємодії з потребами й ціннісними орієнтаціями особистості злочинця; б) планування злочинних дій (мета, місце, засоби вчинення злочину) зі зважанням на зовнішнє середовище; в) вчинення самого злочину [13, с. 32]. Інакше кажучи, вплив зовнішніх і внутрішніх чинників утворює механізм злочинної поведінки. Необхідно зауважити, що в кримінології поняття „злочинна поведінка” розглядається ширше, ніж кримінально-правове поняття „злочин”. Вивчення способу вчинення злочину в кримінології дозволяє прослідкувати мотиви, цілі, життєві установки, потреби особи злочинця та інші явища, що дозволяють ширше розкрити проблеми детермінації злочину, більш ефективно його попереджати.

Вищенаведене є загальним для можливості розглянути спосіб учинення зґвалтування як найтяжчого серед сексуальних злочинів. Зґвалтування, з одного боку, має низку ознак і характерних рис, притаманних насильницьким (або статевим) злочинам, а з другого – свої особливі риси, які відрізняють його від усіх інших злочинних діянь [4, с. 4, 5]. Згідно з ч. 1 ст. 152 КК України “зґвалтування – це статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням стану потерпілої особи” [11, с. 73]. Виходячи з цього визначення можемо стверджувати, що серед способів учинення вказаного злочину фігурують психічне та фізичне насильство. На нашу думку, останнє не є основним способом учинення зґвалтування. Єдиним, головним способом, без якого діяння не можна кваліфікувати як зґвалтування, є насильницький генітально-генітальний зв’язок злочинця й потерпілої особи. Доказом може бути те, що зґвалтування спричиняє шкоду правам і свободам жертви, порушує статеву свободу й недоторканість особи. Статева свобода та недоторканість особи – це є заснована на існуючій системі суспільних відносин можливість людини розпоряджатися собою в сфері статевих відносин з іншими особами [3, с. 9], тобто воно є суб’єктивним правом особи. Порушенням статевої недоторканості (малолітньої особи), тобто забезпеченої законом заборони вступати до статевого зв’язку з іншою особою без волі й поза згодою останньої, порушується суб’єктивне право людини на нормальний фізичний і духовний розвиток малолітньої особи [3, с. 9, 10]. Завдання ж фізичної шкоди внаслідок застосування насильства є кваліфікуючою ознакою цього злочину (хоча зґвалтування може бути вчинено або взагалі без ушкоджень, або з легкими тілесними ушкодженнями, які не потягли розлад здоров’я потерпілої особи).

Учинення зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи, як вбачається, є також насильницьким задоволенням статевої пристрасті, бо воля потерпілої не пригнічується (як при застосуванні насильства), а взагалі ігнорується [10, с. 82].

Виникають запитання: а) яке ж місце фізичного та психічного насильства, передбаченого як спосіб вчинення злочину в ч. 1 ст. 152 КК України, і яка його функція у механізмі злочинної поведінки? б) яка його сутність? в) відігріє воно роль засобу чи додаткового способу вчинення зґвалтування? г) який сенс його кримінологічного вивчення?

У кримінологічній літературі немає одностайної, чіткої відповіді на поставлені запитання. Наприклад, функцією зазначеного насильства називають придушення опору потерпілої особи. Іншої точки зору дотримуються експерти-сексологи (Г.Є. Введенський, О.О. Ткаченко), які зазначають, що саме насильство при зґвалтуванні може бути спрямовано не на усунення опору, а бути проявом психосексуальних розладів. Одним із прикладів можна навести фізичне або психічне насильство проти жертви як прояв інструментальної й експресивної сексуальної агресії, де перша спрямована лише на подолання опору жертви для завершення сексуального контакту, друга – на її приниження [2, с. 228].

Як видиться, обов’язковим (і основним) способом учинення зґвалтування є насильницький статевий акт, а фізичне чи психічне насильство необхідно сприймати як додатковий спосіб учинення злочину, а не як засіб. Підтвердженням цього може бути те, що жодного зґвалтування не було вчинено без використання фізичного чи (та) психічного насильства або безпорадного стану потерпілої особи. Отже, у рамках науки кримінології виникає необхідність розгляду проблеми способу вчинення злочину (зокрема, зґвалтування), під чим слід розуміти не лише певний метод, порядок, послідовність рухів, що застосовуються при цьому, а й найбільш типові прийоми й засоби, сукупність яких і складатиме спосіб учинення конкретного злочину (зґвалтування), який здатен показати специфіку останнього, проникнути в механізм його вчинення й виявити детермінанти з метою ефективного попередження.

Для кримінологічного вивчення способу вчинення зґвалтування авторкою було вивчено й узагальнено 265 архівних кримінальних справ, розглянутих місцевими й апеляційними судами Харківської, Донецької, Луганської, Вінницької, Львівської та Закарпатської областей у період 2001 – 2004 років. Результатом дослідження є висновок, що неможливо виділити єдиний спосіб (засіб) застосування насильства. Той чи інший вид насильства при вчиненні зґвалтування пов’язаний з мотивами, установками, конкретною життєвою ситуацією тощо. Важливу роль тут відіграє свідомість та емоційність – дві сторони психологічного вибору поведінки. Емоційність стимулює свідомість, а нерідко й додає до неї агресивні елементи [12, с. 90, 91]. Найчастіше злочинець обирає декілька способів впливу на жертву з метою усунення її опору, доведення до безпорадного стану або вчинення зґвалтування, у якому статевий акт матиме сексологічні відхилення (збочення). Так, найбільш „популярним” способом серед фізичного насильства є тримання жертви під час ґвалтування (63,1%), на другому місці – подолання фізичного опору (наприклад, перешкодження нанесенню ударів) (44,1%); за ними йде нанесення побоїв, ударів (28,3%); фізичне знущання (15,2%); решта окремих одиничних способів (1,4%). Причини вибору того чи іншого способу фізичного насильства до й під час учинення зґвалтування згідно з аналізом кримінальних справ можна об'єднати у відповідні групи.

До першої належить прагнення придушити опір жертви. Ілюстрацією цього є наступна фабула. У Л. та К., які розпивали в барі спиртні напої, виник умисел зґвалтувати їх знайому неповнолітню М. Із цією метою вони вмовили її пити горілку. Після цього, скориставшись станом її алкогольного сп’яніння, вони вирішили реалізувати свій задум. Схопивши її, ґвалтівники потягли дівчину в безлюдне місце. Дівчина злякалася й почала тікати. Наздогнавши її, Л. і К. побили М. для придушення опору з її боку і вчинили зґвалтування [5].

Друга група об’єднує прагнення отримати сексуальне задоволення спричинення жертві болю, тілесних ушкоджень чи смерті внаслідок наявності сексуальних збочень злочинця (про що вже йшлося), а також психічних відхилень аж до неосудності. Ось приклад з судової практики Громадянин З. о 13 годині схопив за руку на вулиці незнайому малолітню дівчину 6-ти років, затягнув до підвалу, побив, зґвалтував. Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи З. було визнано неосудним з наступним висновком: „... Виявляє ознаки вираженого дисгармонійного психічного інфантилізму органічного ґенезу з інтелектуальним недорозвитком, емоційно-вольовими розладами та порушенням (сексуальних – Л.А.) потягів ...” (курсив авторки – Л.А.) [8].

До третьої групи, можна віднести застосування фізичного насильства для реалізації якогось іншого мотиву, крім сексуального. Ілюстрацією може бути наступна кримінальна справа. Група осіб на чолі з Л. та Я., зустрівши С. на території лісопосадки, через глибоку неприязнь до неї, вбили С. з особливою жорстокістю (курсив автора – Л.А.) зґвалтувавши при цьому. Метою вчинення зґвалтування була помста, прагнення принизити жертву, що й обумовило вибір фізичного насильства, що мало на меті завдати муків, приниження, тілесних ушкоджень [6].

До четвертої групи, треба віднести фізичне насильство, спрямоване не на придушення опору потерпілої особи чи будь-яких інших дій для вчинення зґвалтування, а на вчинення іншого злочину (частіше – корисливого), де умисел щодо зґвалтування виникає у процесі вчинення іншого злочину. Прикладом може бути справа, розглянута місцевим судом Артемівського р-ну м. Луганська. Чоловіки Л. та А. Зі своєю знайомою Ж. прибули на територію лісопосадки, де взялися розпивати спиртні напої. Під час цього у чоловіків виник умисел на заволодіти майном Ж. З цією метою вони примусили її надмірно вживати спиртні напої й, застосовувавши фізичне насильство, виконали задумане. Коли Ж. втратила свідомість, у злочинців виник умисел зґвалтувати Ж. з використанням безпорадного стану потерпілої, що й було ними реалізовано [7].

На поведінку ґвалтівників впливають такі внутрішні й зовнішні чинники як (а) психічні відхилення (згідно з висновками судово-психологічних і судово-психіатричних експертиз), (б) засоби масової інформації й оточення, (в) особливості характеру злочинця, його моральні норми, потреби, установки, характер особистісних відносин ґвалтівника й жертви тощо.

Серед видів психічного насильства найчастіше (у 70,3%) застосовуються погрози вбивством, фізичною розправою, які в більшості випадків сприймаються жертвою як реальні через „яскраве” описання ґвалтівником їх реалізації. Це призводить до того, що жертва, усвідомлюючи суспільну небезпеку вчинюваних з нею дій і можливість настання тяжких наслідків при захисті, навіть при фізичній здатності чинити активний опір злочинцеві, не робить цього через почуття сильного шоку, переляку. Ось приклад. Уночі громадянин Ч. у стані алкогольного сп’яніння на території лікарні напав на незнайому Є., повалив на землю, бив, погрожуючи при цьому вбивством. Неодноразово повторюючи „закопаю на місці”, він зґвалтував жертву, вчинив задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом. На допиті потерпіла пояснила, що не чинила опір, бо злякалася за своє життя [9]. Психологи й кримінологи називають цей стан „параліч жертви”, що є характерним саме для потерпілих від статевого нападу. Тут має місце паралізація жертви внаслідок раптовості нападу, усвідомлення вірогідності смерті, поранення тощо [1, с. 23]. Іноді також застосовується шантаж (1,4%) та інші випадки (1,4%).

На особливу увагу заслуговує використання при вчиненні зґвалтування безпорадного стану потерпілої особи, що становить 11,7% серед усіх способів його вчинення. У 41,2% випадках жертву довели до такого стану побоями, одурманюючими речовинами, що, на нашу думку, також можна сприймати як прояв фізичного насильства. У такій же кількості (41,2%) жертви перебували в безпорадному стані через похилий або малолітній вік; 6,0% – в результаті алкогольного сп’яніння; 4,0% жертв за результатами даних судово-психологічних експертиз, мали психологічні особливості; 2,0% потерпілих мали на той час хворобливий стан.

На жаль, у матеріалах кримінальних справ не завжди зазначаються мотиви застосування злочинцем того чи іншого виду насильства. Проте аналіз фабул учинення зґвалтувань, протоколів допитів обвинувачених і свідчень потерпілих дозволяють вирізнити деякі мотиви, серед яких: а) приховання злочину (погроза вбити внаслідок звернення потерпілої особи до правоохоронних органів); б) приниження; в) помста, мазохістські нахили тощо. Отже, насильство перед зґвалтуванням та під час нього може виступати як способом, так і засобом учинення цього злочину.

Обов’язковими ознаками насильства як способу вчинення зґвалтування є умисний, протизаконний вплив на людину (насильницький статевий акт), яке завдає шкоду його свободам, правам та інтересам, тобто це порушення права на статеву свободу й посягання на статеву недоторканість. А серед способів його вчинення є насильство фізичне, що виражається у триманні жертви під час ґвалтування, нанесення ударів, побоїв, тілесне знущання тощо. Вид фізичного насильства може свідчити про мотиви зґвалтування, самого насильства, мету застосування останнього тощо. Психічне ж насильство найчастіше передбачає придушення опору потерпілої особи й виражається в погрозах фізичної розправою, вбивством та ін. Зґвалтування, вчинене з використанням безпорадного стану жертви, також має свої характерні особливості. Найчастіше злочинці або самі доводили потерпілих осіб до такого стану, або користувалися ним через їх похилий або малолітній вік.

З точки зору кримінології спосіб учинення зґвалтування становить собою не лише певний метод, порядок, послідовність рухів, що застосовуються під час учинення цього злочину, а й охоплює найбільш типові прийоми й засоби, сукупність яких і складатиме його кримінологічну характеристику способу вчинення окремого виду злочинності (зґвалтування), що дає змогу показати його специфіку, проникнути в механізм злочинної поведінки, виявити детермінанти останньої з метою розробки заходів її попередження. Дослідження зазначених проблем – завдання наступних наукових статей авторки.

Список літератури: 1. Антонян Ю.М., Голубев В.Г., Кудряков Ю.Н. Изнасилования: причины и предупреждения. – М.: ВНИИ МВД СССР, 1990.– 192 с. 2. Аномальное сексуальное поведение / Под ред. А.А. Ткаченко, Г.Е. Введенского. – С.-Пб.: Юридический центр Пресс, 2003. – 655с. 3. Елемисов Г.Б. Изнасилование как тяжкое преступление против чести и достоинства женщины. – Караганда: Карагандинская высшая школа МВД СССР, 1976. – 149 с. 4. Кальман А.Г. Криминологическая характеристика, детерминация и предупреждение изнасилований: 12.00.08. Дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1986, 219 с. 5. Кримінальна справа №1-108/03, розглянута місцевим судом Артемівського р-ну м. Луганска у 2003 р. 6. Кримінальна справа № 1-12/03, розглянута Апеляційним судом Луганської обл. у 2003 р. 7. Кримінальна справа №1-170/03, розглянута місцевим судом Артемівського р-ну м. Луганська у 2003 р. 8. Кримінальна справа №1-29/01, розглянута Апеляційним судом Закарпатської обл. у 2001 р. 9. Кримінальна справа № 1-122/03, розглянута місцевим судом Фрунзенського р-ну м. Харкова у 2003 р. 10. Кримінальне право України: Особл. ч. Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. освіти / За ред. Бажанова М.І., Сташиса В.В., Тація В.Я. – К. – Х.: Юрінком Інтер – Право, 2001. – 494 с. 11. Кримінальний кодекс України. – Х.: ТОВ „Одіссей”, 2001. – 240с. 12. Мельник П., Лановенко І. Психологічні механізми девіантної поведінки // Право України, – 2000. – №4. – С. 90-92 13. Механизм преступного поведения. – М.: Наука, 1981. – 248 с. 14. Панов Н.И. Основные проблемы способа совершения преступления в советском уголовном праве: 12.00.08. Дис. … д-ра юрид. наук. – Х., 1987. – 514 с.

Надійшла до редакції 08.11.2005 р.

УДК 343.985 А.М. Домашенко, аcсистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРИЧИНЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ТАКТИЧЕСКИХ ОШИБОК:

ПРОБЛЕМЫ УСТАНОВЛЕНИЯ И ТИПИЗАЦИИ

Решения вопросов, связанных с оптимизацией досудебного следствия, представляют собой различную направленность. Одним из актуальных направлений в этой сфере является исследование причин возникновения и возможностей устранения тактических ошибок. Данная проблематика недостаточно исследована в юридической литературе. Отдельные ученые (О.Я. Баев, А.Ю. Головин Н.В. Григорьев, А.А. Плотников, Н.И. Клименко, А.Б. Соловьев, С.И. Цветков, С.А. Шейфер и др. [1; 3-5; 8; 10; 11]) лишь фрагментарно обращались к ней в своих трудах. На сегодняшний день в некоторой степени рассмотрены вопросы, относящиеся в основном к причинам следственных и судебных ошибок.

Реже в криминалистической литературе встречаются попытки назвать причины тактических ошибок. По мнению С.И. Цветкова, причинами последних являются: во-первых, недальновидная политика руководителей правоохранительных органов в осуществлении кадровой политики, утрата профессионального ядра сотрудников прежде всего в следственных аппаратах органов внутренних дел, прокуратуры и ФСБ; во-вторых, утрата работниками контрольно-методических подразделений своих функций хранителей опыта расследования сложных преступлений, оказания методологической помощи молодым следователям; в-третьих, излишняя теоретичность криминалистических научных исследований, отрыв многих научных работ и диссертаций от современной практики расследования преступлений, особенно в изменившихся социальных, политических и экономических условиях развития общества. Сюда же относятся недостатки существующих пособий и рекомендаций для следователей, а также отсутствие должных обобщений практики, в том числе исследования типичных ошибок следователей и причин их возникновения; в-четвертых, серьезные недостатки в подготовке следователей в юридических вузах и переподготовке их на практике; в-пятых, недооценка руководящей роли следователя в процессе его взаимодействия с оперативными работниками, ибо только он наилучше понимает перспективы доказывания события преступлений, особенно в процессе реализации материалов, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности [10; c. 86].

По нашему мнению, такая позиция ученого-криминалиста является односторонней, так как содержит в себе лишь объективные факторы, потенциально могущие каким-то образом влиять на допущение следователем тактических ошибок. Ни слова он не говорит о субъективных характеристиках самого следователя, отрицательно сказывающихся на исполнении им своих служебных обязанностей. Может сложиться впечатление, что сам следователь никоим образом не влияет на возникновение ошибки. Также названные С.И. Цветковым первые три вида причин тактических ошибок так или иначе, связаны с кадровой политикой руководителей правоохранительных органов, образуя единый пласт негативных явлений, хотя и выступают в разных проявлениях.

Представляет интерес подход в определении видов тактических ошибок, предложенный А.Ю. Головиным. Классифицируя тактические ошибки по связи с моментом принятия тактического решения, он разделил их на две группы – на допущенные при принятии тактического решения и на совершенные в ходе его исполнения. К ошибкам первой группы исследователь отнес: а) неточное формулирование тактической задачи; б) выбор методов, приемов и средств воздействия на сложившуюся следственную ситуацию, процесс расследования в целом, не соответствующие поставленной задаче; в) отказ от принятия необходимого решения. К ошибкам второй группы – а) несвоевременное исполнение принятого решения; б) отказ от исполнения принятого решения, не согласующийся со следственной ситуацией по делу; в) недобросовестное, некачественной исполнение принятого решения [3, c. 21].

Полагаем, что А.Ю. Головин, предлагая такую классификацию, фактически обращается к возможным причинам их возникновения. При этом следует отметить, что выделяемые ученым “ошибки” (первой группы – отказ от принятия необходимого решения и второй – отказ от исполнения принятого решения) ведут к одним и тем же последствиям и порождаются одной и той же причиной – бездействием следователя в сложившейся следственной ситуации. Поэтому рассмотрение названной причины якобы под разными углами зрения нам кажется несостоятельным.

Заслуживает внимания позиция, занимаемая Б.В. Щуром, касающаяся причин тактических ошибок. Ученый выделяет несколько блоков типовых тактических ошибок, которые возникают при расследовании преступлений, совершаемых организованными преступными группами, хотя речь фактически идет не столько о тактических ошибках, сколько о возможных причинах и даже условиях их возникновения. К примеру, отнесение криминалистом к тактическим ошибкам “игнорирования специфики проведения следственного действия во время расследования преступлений”, на наш взгляд, является спорным моментом. Полагаем, что данный вид тактической ошибки является возможной причиной ее возникновения. В пользу этого говорит и сам Б.В. Щур, когда предлагает рассматривать тактическую ошибку как негативный результат действий, неблагоприятные последствия. При этом он обоснованно критикует (и мы с ним солидарны) позицию А.Ю. Головина в определении тактической ошибки, указывая, что “выбор и (или) проведение действий” – это еще не ошибка, но может быть ее причиной [12, c. 120].

Выделение Б.В. Щуром среди типовых тактических ошибок такого вида, как отсутствие надлежащего взаимодействия следователя со специальными подразделениями, а также со специалистами [12, c. 125], с нашей точки зрения, должно рассматриваться не как ошибка и даже не как возможная причина ее наступления, а как условие, негативно влияющее на процесс расследования по уголовному делу.

Анализ многообразия названных видов причин тактических ошибок, а также многовекторность в поисках их единой классификации так и не дают ответа на основной вопрос: что следует считать причиной тактической ошибки? Безусловно, все названные факторы в той или иной степени сказываются на процессе расследования по уголовному делу. Однако следует указать на некоторую неточность изложенных выше мнений, поскольку большинство исследователей (если не сказать, что все) путают причину с условиями (факторами), обусловливающими возникновение ошибки.

В этой связи правильной, на наш взгляд, является точка зрения Н.Н. Вопленко. При изучении ошибок в правоприменении он обращает внимание на необходимость отличать причины ошибок от их условий. Так, по его мнению, причины – это непосредственные юридические явления, которые вызывают ошибку, определяют ее характер и место в общей системе нарушений законности. К внутренним, конкретным причинам он в частности относит: а) недостижение истины при исследовании фактических обстоятельств дела, б) неправильный выбор и толкование норм материального или процессуального права, в) несоответствие решения фактической или правовой основе рассматриваемого дела и др. Под условиями же ученый имел в виду обстоятельства, опосредованно связанные с ошибками и благоприятствующие их возникновению. Они как бы создают фон, обстановку, при которой возрастают возможности неправильного применения права. К таким внешним факторам принадлежат: а) уровень профессиональной подготовки субъектов правоприменения, б) их морально-политические качества, в) специфические условия жизни и деятельности, степень организованности и эффективности системы органов и т.д. [2, c. 103].

Как представляется, ошибка, как следствие, как негативный результат, порождается действиями либо бездействием следователя, т.е. непосредственной причиной. Ни одно из перечисляемых криминалистами условий само по себе не способно быть причиной тактической ошибки. К примеру, такое явление, как незнание следователем какого-либо положения тактики, не состоит в прямой зависимости и не влечет с неизбежностью возникновение тактической ошибки. Это может послужить лишь поводом к ее проявлению в той либо иной ситуации.

С точки зрения семантического толкования под причиной понимают явление, вызывающее и обусловливающее возникновение другого явления [6, c. 601]. С философской точки зрения ею называют явление (процесс, событие), если: а) первое предшествует второму во времени; б) первое является необходимым условием, предпосылкой или основой возникновения, изменения или развития второго, иными словами, если первое порождает второе [9, c. 383].

Справедливым в этом плане является замечание Ф.А. Селиванова: “Если субъект обнаруживает, что одно является условием другого (его существования, изменения), то это еще не значит, что он раскрыл причину этого другого. Познание зависимости от какого-нибудь условия – лишь первоначальный шаг к познанию причин” [7]. Ученый-философ также акцентировал внимание на недопустимости отождествления причины с обстоятельством, предшествующим во времени следствию и находящимся с ним во взаимодействии. В частности, он предостерегает от допущения еще более грубой ошибки, когда простое следование во времени двух событий выдают за причинную связь, хотя здесь нет даже генетической. О такой ошибке он говорит: “После того – значит, вследствие того”. Но именно "не значит", что-то может непосредственно предшествовать другому, но не быть его причиной [7].

Следовательно, причину тактической (следственной) ошибки как некоего следствия необходимо искать именно в сложившейся ситуации по уголовному делу и связывать непосредственно с действием либо бездействием следователя. Это есть то общее и одинаковое в причинах для всех видов тактических ошибок.

Таким образом, отдельные криминалисты склонны к заблуждению в вопросе разграничения причин от условий как следственных, так и тактических ошибок. Кроме того, имеет место путаница относительно понимания непосредственных причин тактических ошибок и их видов.

В отличие от причин, условия – это обстоятельства, от которых что-нибудь зависит, обстановка, в которой происходит, осуществляется что-нибудь [6, c. 873]. Будучи философской категорией, условие выражает отношение предмета к окружающим его явлениям, без которых он существовать не может. При этом сам предмет выступает как нечто обусловленное, а условие – как относительно внешнее предмету многообразие объективного мира. В отличие от причины, непосредственно порождающей то или иное явление или процесс, условие составляет ту среду, обстановку, в которой последние возникают, существуют и развиваются [9, c. 497].

По нашему мнению, лишь те условия, которые непосредственно причастны к результату (ошибке), являются причиной таковой. Тактическая ошибка может быть вызвана только одной причиной, но многими условиями, которые и составляют последнюю. Для каждой конкретной тактической ошибки будет только одна возможная причина – как некий сплав, комплекс, сумма необходимых для ее проявления условий.

Список литературы: 1. Баев. О.Я. Тактика следственных действий: Учеб. пособ. – Воронеж: НПО “Модэк”, 1995. – 224 с. 2. Вопленко Н.Н. Причины ошибок в правоприменении: Опыт конкретно-социологического изучения // Сов. гос-во и право. – 1982. – № 4. – С.103-108. 3. Головин А.Ю. Тактические ошибки в расследовании преступлений. – Тула: Изд-во Тульск. гос. ун-та, 2001.– 42 с. 4. Григорьев Н.В., Плотников А.А. Следственные ошибки и причины их возникновения: Лекция. – Хабаровск: ВШ МВД СССР, 1990. – 24 с. 5. Клименко Н.И. Криминалистические знания в структуре профессиональной подготовки следователя: Учеб.пособ. – К.: Выща шк., 1990. – 108 с. 6. Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов / АН СССР. Ин-т рус. яз./ Под ред. Н.Ю. Шведовой. – М.: Рус. яз., 1990. – 928 с. 7. Селиванов Ф.А. Поиск ошибочного и правильного // http://filosof.net/disput/selivanov/text1.htm 8. Соловьев А.Б. Причины следственных ошибок // Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве: Сб. науч. тр. / Под ред. А. Д. Бойкова – М.: ВНИИПП, 1988. – С. 29-36. – М., 1988. – С. 29-36. 9. Философский словарь / Под ред. Фролова И.Т. – 5-е изд. – М.: Политиздат, 1986. – 590 с. 10. Цветков С.И. Тактические решения и тактические ошибки // Актуальные проблемы криминалистики на современном этапе: Матер. Всерос. науч.- практ. конф. – Краснодар: Изд-во Кубан. гос. агр. ун-та, юрид. фак., 2002. – С. 85-91. 11. Шейфер С.А. Понятие, структура и причины следственных ошибок // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Сб. науч. ст. – Ярославль: Изд-во Яросл. гос. ун-та, 1997. – С. 141-153. 12. Щур Б.В. Тактика усунення протидії розслідуванню злочинів, що вчиняються організованими злочинними групами: Дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2004. – 190 с.

Надійшла до редакції 09.12.2005 р.

УДК 343.985 М.О. Соколенко, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

АЛГОРИТМИ В КРИМІНАЛІСТИЦІ: ПОНЯТТЯ, ОЗНАКИ,

ВЛАСТИВОСТІ, МОЖЛИВІСТЬ ЗАСТОСУВАННЯ

Розслідування злочинів включає планування, організацію і проведення певної сукупності слідчих дій і тактичних операцій, успішна реалізація яких повинна призвести до досягнення бажаних результатів – встановлення істини по кримінальній справі. У зв’язку з цим практика розслідування злочинів визначає певне коло слідчих дій, що дозволяє стверджувати про деяку типізацію сукупності останніх. Крім того, незважаючи на багатоманітність слідчих ситуацій, їх можна об¢єднати в декілька найбільш характерних груп, тобто типізувати. Це дає підстави вважати можливим застосування упорядкованого й послідовного виконання дій за визначеними приписами, що становлять алгоритм.

Вагомий внесок у розробку проблем застосування алгоритмів у практиці розслідування зробили такі вчені-криміналісти, як Р.С. Бєлкін, Л.Г. Відонов, І.О. Возгрін, Г.А. Густов, О.В. Дулов, Є.П. Іщенко, І.М. Лузгін, В.П. Лавров, В.А. Образцов, М.С. Полєвой, М.О. Селіванов, М.П. Яблоков. Уперше термін “алгоритм” відповідно до вирішення криміналістичних завдань обгрунтовано використав ще в 1971 р. І.О. Возгрін. Він же згодом і розкрив сутність побудови програм (алгоритмів) розслідування злочинів [2, с. 51]. Це було зумовлено внутрішніми потребами криміналістики, які пов'язані з розв’язанням проблем програмування й алгоритмізації розслідування злочинів. Разом із тим питання з визначенням поняття алгоритму, його ознак і властивостей не знайшли свого повного відбиття, а тому залишаються дискусійними. У зв’язку з цим метою цієї статті є надання визначення поняття алгоритму, його ознак і властивостей, а також сфери застосування у криміналістиці.

Слово "алгоритм" походить від algorithmi – латинського написання імені аль-Хорезмі, під яким в середньовічній Європі знали відомого математика з Хорезма (місто в сучасному Узбекистані) Мухаммеда бен Мусу, який жив в 783-850 рр. [4, с. 18]. Алгоритмом прийнято називати точний припис, що визначає послідовність дій і забезпечує отримання необхідного результату з початкових даних.

Поняття “алгоритм” у криміналістиці стало результатом широкого запровадження знань, накопичених у математиці, логіці, кібернетиці, інформатиці, статистиці й у деяких інших науках. Алгоритми широко застосовуються в економіці для вирішення прикладних завдань [8, с. 6]. У соціології алгоритм прийняття управлінських рішень дозволяє підвищити їх надійність за рахунок використання результатів прогнозування й моделювання ситуацій стосовно охорони здоров'я та освіти на різних рівнях управління [5, с. 3]. Філософія, у свою чергу, висвітлює логіко-методологічні проблеми алгоритмізації, дає визначення поняття алгоритму [6, с. 10].

На сьогодні в криміналістиці залишається дискусійним формулювання останнього. Одні вчені під алгоритмом розуміють засновану на законі систему послідовно виконуваних обов’язкових і рекомендаційних приписів, спрямованих на ефективне вирішення питань по розкриттю, розслідуванню й попередженню злочинів [1, с. 3, 4]. Деякі вважають, що криміналістичний алгоритм – науково обгрунтоване правило про виконання системи послідовних операцій, рекомендованих слідчому для розв’язання завдань певного типу в перебігу розслідування протиправних діянь [9, с. 38]. При всій позитивності наведених тлумачень і вони мають певні недоліки, оскільки не охоплюють такі ознаки алгоритмів, як критеріальна залежність і пріоритетність. Ось чому більше вдалим вбачається таке трактування цього поняття, де вказується на залежність алгоритму від слідчої ситуації, а сам він розглядається як взаємопов¢язана сукупність слідчих, організаційних та інших дій, вибудуваних в оптимальній послідовності на підставі пріоритетів. Таким чином, головними ознаками алгоритму, що відбивають його сутність, є: а) критеріальна залежність від слідчих ситуацій; б) динамічність; в) розстановка дій в оптимальній послідовності на пріоритетних засадах [7, с. 125].

Щодо названих ознак, то будь-який алгоритм як сукупність дій повинен відповідати певним критеріям, тобто вказівкам на факти, при яких його треба застосовувати. Якщо слідча ситуація містить останні, то алгоритм необхідно реалізувати саме до ситуації, що склалася. Алгоритмам також властива динамічність, що зумовлюється їх зміною залежно від слідчої ситуації, тобто завдяки появі нових критеріальних фактів змінюється сукупність дій алгоритму або системи алгоритмів всередині програми розслідування. Крім того, дії у програмі розслідування провадяться не хаотично, а вживаються в оптимальній послідовності на підставі системи пріоритетів, які залежать від таких чинників, як-то: а) строки проведення слідчих дій, визначені в законі; б) тривалість провадження тієї чи іншої слідчої дії; в) варіативність зміни ситуацій слідчої дії; г) ступінь прогнозованості можливих варіантів розвитку ситуацій; д) важливість одержаних результатів тощо. Отже, пріоритети можуть не залежати від слідчих ситуацій, а також залежними від них, коли черговість дій окреслюється ситуацією. Це забезпечується запровадженням критеріальних залежностей пріоритетів при створенні системи алгоритмів діяльності слідчого.

Зазначені ознаки алгоритму діяльності слідчого за своєю природою є дуже наближеними за змістом до основних властивостей алгоритмів у цілому, серед яких перш за все треба назвати:

1) детермінованість – здатність алгоритмів оптимально направляти процес провадження слідчої дії;

2) масовість, коли алгоритм вирішення завдання розробляється в загальному вигляді, тобто він має бути застосований для деякого класу завдань, що розрізняються тільки вихідними даними. При цьому останні можуть вибиратися з деякої царини, яка зветься “сферою придатності алгоритму”. Інакше кажучи, це його придатність до вирішення завдань стосовно множинності аналогічних дій, ситуацій, об’єктів;

3) результативність визначає можливість наявності ефективного результату слідчої дії при належних умовах і вихідних даних. Алгоритм повинен забезпечувати вирішення завдання за кінцеве число кроків;

4) інтерактивність – можливість введення нової інформації, виконання інших операцій;

5) дискретність (роздільність), коли алгоритм повинен становити собою процес вирішення завдання як послідовне виконання простих (або раніше визначених) кроків, тобто відбувається розчленування складних дій на прості [4; с. 18]. Кожен крок, передбачений алгоритмом, виконується тільки після того, як закінчилося виконання попереднього. Так, процес розслідування має дискретний характер, в ньому вирізняються окремі слідчі дії, кожна з яких також являє собою дискретний акт, включає початок і закінчення, вирізняється специфікою, що визначається законом і криміналістичною тактикою. Усе це створює умови для алгоритмізації проведення слідчих дій (насамперед допиту й слідчого огляду);

6) визначеність – кожному правилу алгоритму належить бути чітким, однозначним і не залишати місця для свавілля. Завдяки цій властивості виконання алгоритму має певною мірою механічний характер і не вимагає ніяких додаткових указівок або відомостей про вирішуване завдання.

Деякі науковці вважають, що сам вираз “властивості алгоритму” є не зовсім коректним, оскільки ними володіють об'єктивно існуючі реальності, наприклад, будь-яка річ. Алгоритм – штучна конструкція, яку створено для досягнення конкретної мети. Щоб він виконав своє призначення, його необхідно будувати за певними правилами, а тому потрібно говорити не про його властивості, а про правила побудови, або ж про вимоги, що пред'являються до алгоритму.

Спираючись на зазначене, вважаємо за потрібне розмежовувати, власне, властивості алгоритму від вимог (правил), відповідно до яких він будується. Ці поняття хоча й близькі за змістом, але не тотожні, і їх не слід змішувати. При цьому треба враховувати, що вимоги (правила) щодо побудови алгоритмів завжди базуються на їх властивостях. У зв’язку з цим алгоритм повинен бути: а) залежним від слідчої ситуації; б) динамічним і безперервним; в) внутрішньо упорядкованим на підставі пріоритетів; г) простим, зрозумілим, однозначним і конкретним.

Науковою підставою можливості алгоритмізації діяльності слідчого є наявність зв’язку між даними про злочин, слідчими ситуаціями, що склалися, і системами слідчих дій, спрямованих на їх вирішення [3, с. 49]. Аналізуючи це твердження, необхідно зауважити, що злочин становить собою складне системне явище, отже, і всі його елементи взаємопов’язані. Слідчі дії зумовлені властивостями цього діяння. Крім того, ці дії здійснюються в конкретній слідчій ситуації. Значить, оптимальною можна вважати лише ту послідовність здійснення слідчих дій, що базується на властивостях конкретного злочину і специфіці слідчої ситуації.

Алгоритмізація діяльності слідчого можлива саме тому, що оптимальна послідовність здійснення слідчих дій залежить не від випадкових чинників, а від різноманітних, але все ж прогнозованих варіантів розвитку слідчих ситуацій. Ось чому ці залежності можуть бути виявлені й викладені в алгоритмах діяльності слідчого. При цьому треба враховувати, що здійснення кожної конкретної слідчої дії залежить не від усієї сукупності елементів слідчої ситуації, а від тих, що мають значення саме для цієї дії, тобто від обмеженої групи обставин. Саме вони зумовлюють послідовність, черговість дій слідчого. І завдання науковців полягає саме в тому, щоб заздалегідь визначити ці обставини й запропонувати їх у відповідних алгоритмах.

Таким чином, розглянуті інструментарії здатні організувати і впорядкувати діяльність слідчого, значно знизити кількість помилок, полегшити їх виявлення, а також істотно підвищити ефективність процесу розслідування в цілому.

Список літератури: 1. Вандер М.Б. Схемы криминалистических алгоритмов - С.-Пб.: Питер, 1998. - 32 с. 2. Возгрин И.А. Криминалистическая методика расследования преступлений - Мн.: Выш. шк., 1983. – 215 с. 3. Ищенко Е.П., Сливинский К.О. Криминалистическая алгоритмизация: теоретические предпосылки // Акад. юрид. журн - 2001. - № 4. - С. 45-51. 4. Касаткин В.Н. Информация, алгоритмы, ЭВМ - М.: Просвещение, 1991. – 192 с. 5. Коровин Е.Н. Алгоритмизация информационной поддержки принятия управленческих решений на основе многовариантного моделирования и прогнозирования в социальной сфере региона: Автореф. Дис. ... канд. социол. наук: 05.13.01. - Воронеж, 2001. – 17 с. 6. Мижевич О.М. Философско-методологические проблемы алгоритмизации: Автореф. Дис. ... канд. филос. наук: 09.00.07. - С.-Пб., 1996. – 18 с. 7. Сливинский К.О. Оптимизация деятельности следователя как разновидности государственной службы при помощи алгоритмизации и компьютеризации расследования // Государственность и государственная служба России: пути развития - М., 2002. - С. 124-129. 8. Твердохлеб Е.Н. Методы и средства описания и алгоритмизации экономических предметных областей в АСУ: Автореф. Дис. ... канд. экон. наук: - К., 1988. – 16 с. 9. Шаталов А.С. Понятия криминалистической алгоритмизации и программирования расследования преступлений // Гос-во и право. - 2000. - № 8. - С. 28-39.

Надійшла до редакції 08.11.2005 р.

УДК 343.985 А.В. Реуцкий, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ВОПРОСУ О КЛАССИФИКАЦИИ СПОСОБОВ

МОШЕННИЧЕСТВА С ПЛАТЕЖНЫМИ КАРТОЧКАМИ

С развитием рынка платежных карточек стремительно растет количество преступлений, связанных с применением данного платежного средства. Также стремительно возрастает сумма убытков украинских и зарубежных банков. Так по официальным данным от мошеннических действий с платежными карточками украинскими банками за период с 2003 по 2005 годы потеряно около 6 млн. дол. США, а банками Российской Федерации в 2004 году – около 20 млн. дол. США [1, с. 10]. Мошенничество с платежными карточками стало транснациональным преступлением, одним из наиболее “перспективных” направлений деятельности организованных преступных группировок.

Способ преступления – основной элемент криминалистической характеристики, поскольку именно он выражает функциональную сторону преступной деятельности. Способ мошенничества с платежными карточками – это детерминированная система действий преступника по подготовке, совершению и сокрытию незаконного списания средств с банковских счетов, а также их использованию.

Способы мошенничества с платежными карточками и информация о них выступают основой для выявления взаимосвязи между структурными элементами криминалистической характеристики (способы – личность преступника, способы – следы, способы – предметы посягательства и т.п.), прогнозирования механизма совершения такого мошенничества, построения и выдвижения версий, планирования расследования, разработки особенностей тактики производства следственных действий, разработки профилактики данного вида преступлений.

Всестороннее изучение способов мошенничества предполагает возможность их научной классификации, которая позволяет разделить их на отдельные классы (виды, группы) в соответствии с их объективными общими и частными признаками, вносит в изучение этого способа преступления определенную систему и упорядоченность. Классификации способов преступления играют важную роль в познании механизма его совершения и в разработке его криминалистической характеристики.

Анализ современной криминалистической литературы свидетельствует, что способы мошенничества с платежными карточками классифицируются по разным основаниям. К примеру Д.Н. Ветров предлагает следующую классификацию:

– использование найденной или украденной карточки для оплаты товаров и услуг или/и получения наличных денег из банкоматов;

– подделка самой пластиковой карточки или ее оттисков;

– получение незаконным путем оттисков настоящей пластиковой карты;

– мошенничество с карточками, не полученными законным держателем;

– получение преступниками настоящих пластиковых карточек путем оформления заявок на подставных лиц;

– использование слабых мест технологии обработки платежей, совершенных с помощью “пластиковых денег”;

– мошенничества, совершаемые законными держателями пластиковых карточек [2, с. 46].

В приведенной классификации обнаруживаются неточности, связанные с нечетким формулированием (неясностью) классификационного основания. В то же время нарушены следующие правила деления объема понятия: а) отсутствует соразмерность деления, т.е. должны быть перечислены все виды делимого понятия, и б) деление должно быть непрерывным, иными словами, в этом процессе нужно переходить к ближайшим видам, не пропуская их. Те же неточности допускают О.О. Марков [8, с. 148], В.Д. Ларичев и Г.М. Спирин [6, с. 123].

Весьма трудно согласиться и с классификацией способов мошенничества с платежными карточками, приведенной В.В. Клюсом, С.Л. Хрипко [5, с. 148], так как ими тоже не соблюдены правила деления объема понятия: а) деление необходимо производить только по одному основанию, т.е. избранный признак должен оставаться одним и тем же и не подменяться иным признаком, и б) члены деления должны исключать друг друга, иначе говоря, необходимо, чтобы конкретный предмет или явление находились только в объеме одного какого-либо видового понятия и не входить в объем другого.

Интересную классификацию предложил Е. Неделку. В качестве классификационного основания он выделил потери, понесенные банком в результате мошеннических действий с карточками. Например, им выделяются:

1. Мошеннические действия вне системы банка:

– овердрафт на счете клиента в результате мошеннических действий клиента при массовых закупках по карточке ниже авторизационных лимитов торговых точек;

– списание средств со счетов клиентов по поддельным карточкам;

– списание средств по утраченным карточкам;

– списание средств по фальшивым финансовым документам.

2. Мошеннические действия в системе банка:

– несанкционированная установка на карточку кредитного лимита, что позволяет увеличить авторизационный остаток на карточном счете с последующим снятием средств;

– несанкционированная установка в авторизационной системе специального статуса счета, позволяющего в определенных пределах снимать средства с карточки (фактически кредитный лимит);

– выпуск параллельной карточки-двойника;

– несанкционированный выпуск новых пластиковых карточек (с нулевым балансом и пр.).

3. Мошенничество, связанное с технологическими сбоями и ошибками:

– несоблюдение требований платежной системы по оформлению платежей;

– несоблюдение требований платежной системы по передаче информации [9].

На наш взгляд, эта классификация страдает недостатком “безотносительности”, поскольку при построении классификации используется признак, характеризующий не само делимое понятие, а иное, связанное с делимым понятийное образование.

Необходимо добавить, что исследователи, предлагающие свои классификации способов мошенничества с платежными карточками, необоснованно пропускают стремительно развивающийся такой вид, как мошенничество в сфере телекоммуникаций. Между тем по заявлению Центра исследования компьютерной преступности доля последнего в общем числе мошенничеств с платежными карточками в Украине составляет 17% [4].

Следует согласиться с А.Ю. Головиным, что при проведении научного исследования зачастую возникает необходимость комплексного рассмотрения различных классификационных систем одного и того же понятия [3]. Для этого, по нашему мнению, необходимо применять так называемую “идею конфигуратора”, предложенную В.А. Лефевром, используемую с целью увязать между собой различные представления об объекте и дать обоснование каждому из них как особому “срезу” рассмотрения объекта. Для этого строится особая, специальная модель этого объекта – конфигуратор [7, с. 25]. Его использование позволяет наиболее точно описать предмет или явление.

Для получения наиболее полного представления о криминалистической характеристике мошенничества с платежными карточками, разработке эффективной методики его расследования, на основе обобщения и анализа судебно-следственной практики и международного опыта способы совершения этого вида преступления представляется целесообразным классифицировать по следующим основаниям:

1) по содержанию, с использованием – (а) поддельной платежной карточки, (б) слипов (электронных квитанций), (в) слабых мест технологии обработки платежей по платежным карточкам, (г) настоящей платежной карточки, законно либо незаконно полученной преступниками, (д) реквизитов платежной карточки в сфере телекоммуникаций (мошенничество в Интернете);

2) по характеру выражения – (а) простые, (б) сложные;

3) по месту совершения – (а) рестораны, кафе, бары, (б) магазины, (в) банкоматы, (г) банки, (д) казино, (е) автозаправочные станции, (ж) Интернет, (з) пункты обмена валют;

4) по средству совершения мошенничества, с использованием – (а) полностью либо частично поддельной платежной карточки, (б) подлинной платежной карточки, законно полученной преступниками (овердрафт), (в) подлинной платежной карточки, незаконно полученной преступниками (снятие денег через банкомат, если известен пин-код, осуществление покупок в магазинах, ресторанах, кафе, барах, заказ номеров в мотелях, (г) подлинных слипов (обслуживающий персонал ресторанов, баров, кафе, мотелей, пользуясь невнимательностью клиента, делает несколько дополнительных оттисков платежной карты, либо изменяет данные при переносе информации о товаре в учетные данные), (д) поддельных слипов (подделки перемешиваются с подлинными слипами, и в дальнейшем их очень сложно обнаружить), (е) реквизитов карточки (как правило в Интернете), (ж) специального оборудования и программ (при взломе банкоматов, банковских сетей и т.д.);

5) в зависимости от способа списания средств со счета – (а) непосредственное снятие со счета наличных средств, (б) покупка каких-либо товаров или услуг на эти средства (реальные товары и услуги, так и виртуальные), (в) вложение в собственные коммерческие проекты;

6) по степени организованности способы мошенничества, используемые – (а) одиночками либо неорганизованными преступными группами, (б) организованными преступными группами.

Приведенная классификация способов мошенничества охватывает наиболее полную информацию о них, способствует поиску новой информации, помогает преодолевать трудности, связанные с выявлением признаков преступления и его раскрытием.

Следует также отметить, что дать исчерпывающий перечень возможных способов совершения мошенничества с платежными карточками едва ли возможно, так как они под влиянием субъективных и объективных факторов постоянно изменяются и дополняются новыми, ранее неизвестными. В этой связи представляется целесообразным создание в Украине системы накопления информации о наиболее типичных способах совершения мошенничества. Предлагаемая система учета должна осуществляться на трех уровнях – всеукраинском, областном и в крупных городах, и содержать такие основные составные элементы, как описание:

1) наиболее типичных способов мошенничества с платежными карточками на Украине (приемы, механизм совершения, их нумерацию);

2) распространенности этого вида преступлений по регионам Украины;

3) способов мошенничества с платежными карточками, имеющих место в международной практике;

4) прогнозируемых способов мошенничества с платежными карточками на Украине.

С развитием любого рынка количество преступлений на нем всегда возрастает. Не стал исключением в этом отношении и рынок платежных карточек. Мы считаем, что одним из основных элементов национальной системы обеспечения безопасности в сфере пластиковых карточек должны стать специальные подразделения правоохранительных органов. Только соответственно подготовленные специалисты, хорошо разбирающиеся в особенностях пластиковых карточек и способах противодействия мошенничеству с их использованием, способны противостоять организованным преступным группам.

Список литературы: 1. Безпека платіжних карток – одна зі складових успіху Промінвестбанку // Обрій. – 2005, № 36. – 15-21 вер. – С. 10. 2. Ветров Д.Н. Предупреждение хищений при использовании пластиковых денег в современной банковской системе: Дис. ... канд. юрид. наук, – М., 1998. – 187 с. 3. Головин А.Ю. Криминалистическая систематика. – М.: Лексэст, 2002. – 356 с. 4. Кардеры наступают на банкоматы, а милиция – на них // www.crime-research.iatp.org.ua/Кардеры наступают на банкоматы, а милиция – на них.htm 5. Клюс В.В., Хрипко С.Л. Деякі питання розкриття злочинів у сфері використання старт-карт // Держава та право. – 2003 – № 1 (7). – С. 144-151. 6. Ларичев В.Д., Спирин Г.М. Коммерческое мошенничество в России. Способы совершения. Методы защиты. – М.: Экзамен, 2001. – 255 с. 7. Лефевр В.А. О способах представления объектов как систем // Тез. докл. симпозиума Логика научного исследования и семинара логиков. – К., 1962. – С. 23-25 8. Марков О.О. Злочини, які здійснюються за допомогою платіжних карток та іншими засобами доступу до банківських рахунків // Матер. Всеукр. наук.-практ. конференції. – Запоріжжя, 2002. – С. 191-195. 9. Неделку Е. Осторожно, идет охота за карточками!// http://gazeta.birga.od.ua/article/1589

Надійшла до редакції 25.10.2005 р.

УДК 343. 985 Л.П. Ковтуненко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

КОНФЛІКТНІ СИТУАЦІЇ ДОПИТУ:

ПРИЧИНИ ВИНИКНЕННЯ І ПРОЦЕС РОЗВИТКУ

Однією з найпоширеніших слідчих дій у процесі розкриття й розслідування злочинів є допит. За його допомогою вербальним шляхом не тільки одержується доказова інформація, а й перевіряється значна частина даних про відомі допитуваному факти, що містяться в матеріалах кримінальної справи. Водночас допит є й найбільш складною слідчою дією. Це зумовлено насамперед тим, що допитувана особа не завжди прагне дати правдиві показання, нерідко відмовляється від їх дачі чи взагалі протидіє слідству у встановленні істини по кримінальній справі. Така її позиція зумовлює виникнення тієї чи іншої ситуації проваджуваної слідчої дії та впливає на її результативність.

У криміналістичній літературі проблеми дослідження тактики допиту знайшли своє відбиття у працях таких повідних учених-криміналістів як О.Я. Баєв, Р.С. Бєлкін, В.Є. Богинський, О.М. Васильєв, А.В. Дулов, Г.Г. Доспулов, Л.М. Карнєєва, В.О. Коновалова, М.І. Порубов, О.Р. Ратинов, В.Ю. Шепітько та ін. [Див.: 1-3; 5-7; 10]. Разом із тим у літературних джерелах ще недостатньо уваги приділяється розробці теоретичних засад ситуаційної зумовленості тактики допиту, зокрема, такому їх різновиду, як конфліктна ситуація. У зв’язку з цим постає питання про активізацію наукового пошуку щодо названої категорії.

Метою цієї статті є дослідження конфліктної ситуації як різновиду ситуації допиту, розкриття її поняття й сутності, причин виникнення і процесу розвитку.

Ситуаційний підхід реалізується при проведенні всіх слідчих дій, у тому числі й допиту. У криміналістичній літературі поділ ситуацій у процесі розслідування на конфліктні й безконфліктні вперше запропонував у 1967 р. О.Р. Ратинов [10, с. 157]. Пізніше виокремлення зазначених ситуацій при проведенні допиту знайшло своє відбиття у працях Г.Г. Доспулова, В.Є. Богинського та ін. [6, с. 15, 16; 3, с. 9].

На сьогодні такий розподіл ситуацій характеризується відсутністю єдності поглядів серед науковців. Так, на думку одних криміналістів, між учасниками кримінального процесу взагалі не може бути конфліктних ситуацій, оскільки вони суперечать принципам кримінального процесу [8, с. 223]. Іншої думки дотримуються О.М. Васильєв і Л.М. Карнєєва, які зазначають, що “відносини між слідчим та обвинуваченим можна охарактеризувати як конфліктні, досягаючи нерідко значної гостроти” [5, с. 116-117]. Висловлена позиція презюмує можливість існування таких ситуацій при проведенні допиту.

Під конфліктом (від лат. conflictus – зіткнення) у загальноприйнятому значенні розуміють зіткнення протилежних інтересів, поглядів, прагнень, серйозна розбіжність, гостра суперечка, що призводить до боротьби [4, с. 238].

Найбільш поширеним у криміналістичній літературі є тлумачення конфлікту як “зіткнення протилежних, не сумісних один з одним тенденцій у свідомості окремої особи, в міжособових відносинах або взаємодіях, що пов'язано з гострими емоційними переживаннями” [2, с. 97]. Виходячи з цього формулювання, можемо стверджувати, що у криміналістиці досліджуються конфлікти внутрішньоособові й міжособові.

У психологічній науковій літературі внутрішньоособовий конфлікт розуміють як зіткнення між приблизно рівними за силою, але протилежно спрямованими інтересами, потребами, потягами тощо. Міжособовий конфлікт трактують як ситуацію, де дійові особи або переслідують несумісні цілі й реалізують суперечливі цінності, або одночасно в конкурентній боротьбі прагнуть до однієї й тієї ж мети, яка може бути досягнута лише однією із сторін [9, с. 161].

У кримінальному судочинстві, як правило, конфлікті відносини виникають за наявності: а) протилежних цілей, інтересів і мети досягнення; б) примусового характеру спілкування зі слідчим; в) реальної загрози погіршення становища учасників у результаті успішного проведення слідчої дії; г) складності становища, у якому знаходиться протилежна сторона [11, с. 163, 164]; д) неадекватного сприйняття учасниками слідчої дії обставин учинення злочину; е) низького професіонального рівня особи, якій доручено проведення слідчої дії; є) неправильної оцінки слідчим отриманих показань.

Питання щодо розвитку конфліктної ситуації в літературних джерелах також є дискусійним. На думку О.Я. Баєва, слід вирізняти дві фази процесу розвитку конфліктної ситуації: а) усвідомлення слідчим ситуації як конфліктної; б) вибір процесуальних і криміналістичних засобів вирішення слідчим конфліктів та їх реалізація [1, с. 58]. Іншу точку зору мають В.І. Комісаров та О.А. Лакаєва, які вважають, що розвиток конфліктної ситуації проходить три послідовних етапи: а) передконфліктний стан або конфліктогенна ситуація; б) власне, конфлікт, тобто усвідомлення й реалізація суб’єктами стратегії конфліктної поведінки; в) визначення слідчим тактичних засобів подолання конфліктної ситуації. [7, с. 117].

На наш погляд, стосовно розглядуваного питання треба погодитися з позицією цих криміналістів, оскільки, в перебігу розкриття та розслідування злочину спочатку можуть виникати ситуації, що містять дійсно передумови конфлікту і лише в подальшому при їх розвитку виникатимуть, власне, ситуації конфліктні. При цьому для тактики допиту визначальним є вміння слідчого завчасно передбачати передумови таких ситуацій і правильно застосовувати певні процесуальні й криміналістичні засоби щодо їх нейтралізації.

Основними підставами для виникнення конфліктних ситуацій є надання неправдивих свідчень або відмова від їх дачі. У криміналістичній літературі надання неправдивих показань тлумачиться як оформлене в передбаченому законом порядку умисне надання не відповідаючих дійсності свідчень про факти й обставини, що підлягають встановленню при розслідуванні чи розгляді справи в суді, з метою дезінформації органів розслідування й суду і створення по справі неправдивого уявлення про докази [12, с. 7].

Г.Г. Доспулов визначає дачу неправдивих показань як складну вольову дію, що має три ланки, – усвідомлення мети, планування й виконання [6, с. 49]. Дійсно, обдумуючи такі свідчення, суб'єкт допиту спочатку планує, а потім відтворює певні факти, не відповідаючи дійсності. При цьому неправдиві показання нерідко формуються з чужих слів, їм притаманна невластива термінологія, відсутність природності, унікальності тощо.

Найбільш поширеними способами надання неправдивих показань є: а) замовчування обвинуваченим фактів, які цікавлять органи розслідування; б) неправдива заява про алібі; в) умисне спотворення фактів; г) умисне перекручення свідчень; д) обмова; є) самообмова.

Найчастіше конфліктні ситуації при допиті виникають, якщо суб'єкт, володіючи вихідною інформацією, умисно спотворює або перекручує її. Так, неправдиві показання можуть бути продиктовані прагненням підозрюваного (обвинуваченого) уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин, і тому він створює собі умисне алібі або спотворює певні факти, що мають значення для справи. Іноді допитуваний шляхом перекручення свідчень прагне заплутати й затягнути розслідування з метою втрачення або ускладнення можливості виявлення вчиненого злочину; підозрюваний (обвинувачений) свідомо, (а інколи й неусвідомлено) прагне якомога зменшити свою вину чи приховати негативну роль співучасників.

Часто мотивами обмови є бажання уберегти від покарання справжнього злочинця. Таке становище характеризується наявністю близьких відносин або ж викликається загрозами з боку заінтересованих осіб. Наклеп на інших учасників слідчої дії може бути вчинено з помсти, заздрощів, через особові рахунки, бажання “розділити” відповідальність або повністю перекласти вину на інших тощо.

Обвинувачений може звести наклеп на себе, прагнучи звільнити від кримінальної відповідальності близьку людину. Не можна виключати можливість самообмови допитуваного з побоювання розголосу яких-небудь компрометуючих його відомостей або з бажання одержати від заінтересованих осіб яку-небудь матеріальну вигоду. Іноді такий наклеп може бути викликано втратою віри в можливість довести свою правоту.

Аналіз криміналістичної літератури, результати анкетування й інтерв’ювання слідчих органів прокуратури й МВС України дозволяють дійти висновку, що мотивами надання неправдивих свідчень потерпілими можуть виступати: а) острах скомпрометувати себе чи близьку людину; б) бажання отримати від заінтересованих осіб матеріальну чи іншу вигоду; в) негативне ставлення до діяльності правоохоронних органів; г) фізичний чи психологічний тиск з боку заінтересованих осіб; д) прагнення самостійно розібратися з винними особами; є) примирення з підозрюваним (обвинуваченим).

Мотивами надання неправдивих показань свідками можуть бути: а) прагнення одержати від заінтересованих осіб яку-небудь вигоду; б) невпевненість у можливості розкриття слідчими органами справжніх обставин справи; в) негативне ставлення до правоохоронних органів; г) небажання брати участі у подальших слідчих діях; д) фізичний чи психологічний тиск з боку заінтересованих осіб; є) побоювання помсти з боку таких осіб; ж) співчуття й жалість до підозрюваного (обвинуваченого) чи до членів його сім’ї; з) прагнення вигородити або пом’якшити вину підозрюваного (обвинуваченого) через споріднені, сімейні, дружні або інші відносини; и) бажання навести наклеп на інших учасників слідчої дії з помсти, ревнощів або через хворобливий стан психіки; і) побоювання зіпсувати відносини з іншими особами, які проходять по справі.

Мотивами надання неправдивих свідчень підозрюваними (обвинуваченими) зазвичай виступають: а) прагнення уникнути покарання; б) бажання уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин; в) прагнення приховати свою негативну роль або співучасників у вчиненому злочині; г) страх помсти з боку співучасників; д) бажання позбавити від покарання справжнього злочинця; є) прагнення заплутати або затягнути слідство з метою ускладнення розкриття злочину; ж) бажання пом’якшити вину співучасників через дружні, сімейні або споріднені зв’язки чи з користі; з) навести наклеп на співучасників з помсти, через прагнення розділити відповідальність або повністю перекласти її на інших; и) негативне ставлення до діяльності правоохоронних органів; і) бажання потрапити в особливі умови життя.

При відмові від надання показань суб'єкт займає чітку, зрозумілу для слідчого позицію. Відмова, як правило, виражається в категоричній формі й залежить від самого учасника слідчої дії. Однак це може бути викликано позицією й поведінкою слідчого. Так, недостатня компетентність, байдужість останнього, його різкість і грубе поводження не створюють у суб’єкта, на якого спрямована слідча дія, бажання детально розповісти про всі обставини справи. Деякі особи надзвичайно чутливі до манери слідчого вести діалог, до його нетактовності. Для інших не є байдужим навіть його одяг. Можна припустити, що прояв неохайності в одязі здатен викликати в допитуваного недовіру, неприязнь чи взагалі неповагу до слідчого, що, у свою чергу, налаштовує учасника слідчої дії на відмову від дачі показань.

Мотивами відмови потерпілих від надання свідчень можуть бути: а) побоювання розголосу матеріалів слідства; б) невіра в можливості правоохоронних органів розкрити злочин; в) бажання приховати елементи віктимної поведінки; г) прагнення жертв злочину самостійно розібратися з винними особами; д) примирення з підозрюваним (обвинуваченим).

Мотивами відмови від дачі показань свідків зазвичай виступають: а) отримання вигоди від заінтересованих осіб; б) небажання брати участі в подальших слідчих діях; в) невпевненість у тому, що слідчий у змозі забезпечити безпеку участі в кримінальному процесі; г) дружні або інші відносини з підозрюваним (обвинуваченим); д) острах фізичного або психічного насильства з боку заінтересованих осіб.

Мотивами відмови від надання показань підозрюваними (обвинуваченими) можуть бути: а) прагнення приховати свою непристойну поведінку, що сприяла вчиненню злочину; б) правова непоінформованість допитуваного; в) невміння вибрати яку-небудь певну позицію; г) втрата віри в можливість доведення своєї правоти; д) страх незаслуженого обвинувачення; є) побоювання помсти з боку співучасників; ж) небажання вступати в контакт зі слідчим через риси його характеру.

Таким чином, конфліктні ситуації допиту є досить рухомими, динамічними й обумовлені передусім характером самої слідчої дії, позицією й поведінкою учасників кримінального процесу. Вирішення питання щодо наявності (чи відсутності) конфліктної ситуації допиту не тільки має теоретичне значення, а й безпосередньо стосується практичних аспектів, які полягають насамперед у можливості застосування слідчим певних тактичних прийомів чи їх комплексів з метою спонукання допитуваного надати правдиві показання щодо фактів, що мають значення по справі.

Список літератури: 1. Баев О.Я. Конфликтные ситуации на предварительном следствии. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1984. – 132 с. 2. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. – 2-е изд. доп. – М.: Мегатрон XXI, 2000. – 334 с. 3. Богинский В.Е. Система тактических приемов допроса подозреваемого: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 1980. – 17 с. 4. Большая Советская энциклопедия: В 30-ти т. – Т. 13 / Под ред. А.М. Прохорова – Изд. 3-е. – М.: Сов. энцикл., 1973 – 608 с. 5. Васильев А.Н., Карнеева Л.М. Тактика допроса при расследовании преступлений. – М.: Юрид. лит., 1970. – 208 с. 6. Доспулов Г.Г. Психология допроса на предварительном следствии. – М.: Юрид. лит., 1976. – 112 с. 7. Комиссаров В.И., Лакаева О.А. Тактика допроса потерпевших от преступлений, совершаемых организованными группами лиц. – М.: Юрлитинформ, 2004. – 160 с. 8. Пантелеев И.Ф. Некоторые вопросы психологии расследования преступлений // Труды. – М.: ВЮЗИ, 1973. – Т. XXIX. – С. 218-235. 9. Психологический словарь / Под ред. В.В. Давыдова, А.В. Запорожца и др.; Науч.-исслед. ин-т общей и пед. психологии АПН СССР. – М.: Педагогика, 1983. – 448 с. 10. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей: Учеб. пособ. – М.: Науч.-исслед. и ред.-изд. отдел, 1967. – 290 с. 11. Следственные действия (Процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): Учеб. пособ. / Под ред. Б.П. Смагоринского – М.: УМЦ при ГУК МВД РФ, 1994. – 240 с. 12. Шмидт А.А. Тактические основы распознания ложных показаний и изобличения лжесвидетелей: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1973. – 20 с.

Надійшла до редакції 02.11.2005 р.

УДК 343.12 Т.В. Корчева, ассистентка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВА НА ЗАЩИТУ

ОБВИНЯЕМОГО ПРИ ОКОНЧАНИИ

ДОСУДЕБНОГО СЛЕДСТВИЯ

Досудебное следствие завершается составлением обвинительного заключения, вынесением постановления о прекращении уголовного дела либо вынесением постановления о направлении дела в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 212 УПК Украины). Признав собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения, следователь разъясняет обвиняемому, что следствие закончено и обвиняемый имеет право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника.

Бесспорным представляется тот факт, что ознакомление обвиняемого совместно с защитником с материалами уголовного дела при окончании досудебного следствия является как показателем обеспечения права на защиту лица органом досудебного следствия, так и одним из действенных способов, c помощью которого обвиняемый осуществляет свое право на защиту. Так, Председатель Верховного Суда Украины В.Т. Маляренко, в частности, отмечает, что надежная защита участниками процесса своих прав и законных интересов невозможна без знания материалов уголовного дела; это один из действенных способов проверки полноты, всесторонности и объективности следствия [8, с. 47]. Необходимо отметить, что ознакомление с материалами уголовного дела соответствует ст. 34 Конституции Украины, провозгласившей право каждого человека свободно собирать, получать, использовать и распространять информацию устно и письменно либо другим способом – на свой выбор.

В соответствии со статьями 218 и 220 УПК Украины обвиняемому и защитнику материалы уголовного дела должны предъявляться для ознакомления подшитыми и пронумерованными, а в соответствующем протоколе отмечается, какие именно материалы были предъявлены для ознакомления (количество томов, страниц, аудио- и видеоматериалы и т.п.). Законом “Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України” от 3 апреля 2003 г., № 658-1У внесены дополнения в редакцию ст. 156 УПК Украины [10; 2003. – № 17. – Ст. 737]. Так, ст. 156 дополнена новой частью (после ч. 5), в которой указывается, что материалы законченного расследованием уголовного дела должны быть предъявлены обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее, чем за месяц до окончания граничного срока содержания под стражей, установленного ч. 2 настоящей статьи.

Проект Уголовно-процессуального кодекса Украины 2005 г. (далее – Проект УПК Украины 2005 г.) в ст. 139 ч. 7 определяет, что материалы оконченного расследованием уголовного дела должны быть предъявлены обвиняемому, взятому под стражу, и его защитнику не позднее чем за 10 дней до окончания срока содержания под стражей обвиняемого, а в случае, если срок содержания под стражей продлен до 18 месяцев, – не позднее, чем за месяц до окончания этого срока [6]. Тем самым в случае, если материалы уголовного дела были предъявлены обвиняемому и его защитнику с нарушением соответствующего требования, после окончания срока содержания под стражей обвиняемый подлежит немедленному освобождению. Разрешение данной проблемы имеет как научное, так и практическое значение, так как допущенное нарушение влечет за собой невозможность для следователя обратиться в суд с представлением о продлении сроков содержания обвиняемого под стражей, который в связи с этим подлежит немедленному освобождению. Именно на это ориентирует Постановление Пленума Верховного Суда Украины от 11 июня 2004 г., № 10 “Про внесення доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року, № 4 “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства”. К примеру, в п. 20¹данного постановления указывается, что представление следователя, Генерального прокурора Украины, его заместителя о продлении срока содержания обвиняемого под стражей с целью окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела (ч. 8 ст. 156 УПК Украины) суд принимает к своему производству только при условии, что эти материалы были предъявлены обвиняемому и его защитнику не позднее, чем за месяц до окончания граничного срока содержания под стражей, установленного ч. 2 ст. 156 УПК Украины [2; 2004. – № 7 (47). – С. 12].

Часть 2 ст. 165³ УПК Украины указывает на соблюдение следователем определенных сроков для обращения в суд с представлением о продлении срока содержания под стражей для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. На основании Закона Украины № 658 – 1У от 3 апреля 2003 г. “Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України” в ч. 2 п. 4 ст. 165³ УПК Украины говориться, что “при продлении сроков содержания под стражей для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела – не позднее, чем за 5 дней до окончания граничного срока содержания под стражей”. Однако срок, на который может быть продлено содержание обвиняемого под стражей в связи с ознакомлением с материалами дела, вышеуказанным нами Законом Украины 3 апреля 2003 г. не определяется.

Проект УПК Украины 2005 г. также не называет срока, на который продлевается срок содержания под стражей с целью ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела. Необходимо отметить, что ст. 150 Проекта УПК, предусматривающая порядок продления срока содержания обвиняемого под стражей, указывает: если для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела установленного срока оказалось недостаточно, следователь направляет представление судье апелляционного суда о продлении срока содержания под стражей на время, необходимое для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела. Данная формулировка в ст. 150 Проекта УПК Украины порождает вопрос: кто и с учетом каких обстоятельств определяет время, "необходимое для ознакомления с материалами дела?" Этот вопрос возникает в связи с тем, что на момент направления представления судье о продлении срока содержания под стражей обвиняемого в самом представлении следователь, по-видимому, обязан указать этот срок, на который в связи с этим и будет продлено время содержания под стражей обвиняемого. Если следователь определяет этот срок самостоятельно, без учета мнения стороны защиты, т.е. обвиняемого и защитника, это является нарушением права на защиту обвиняемого.

В качестве примера приведем постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2005 г., № 4-П по делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса РФ, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях предварительного расследования и направления уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан. Конституционный Суд РФ в своем решении отметил, что “…практика содержания лица под стражей без конкретного правового основания, а лишь по причине отсутствия четких правил, регулирующих положение содержащегося под стражей лица, в результате чего лицо может быть лишено свободы на неопределенный срок без судебного решения, несовместима с принципами правовой определенности и защиты от произвола…” [11; 2005. – № 14. – Ст. 1271]. Данная проблема обсуждалась юристами-практиками. В частности, А. Курило, судья судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области, отмечает, что в деятельности органов досудебного следствия, прокуратуры, а также судей при решении вопроса о взятии лица под стражу, продлении сроков содержания под стражей иногда допускаются нарушения прав человека [7, с. 65].

Возникает проблема, касающаяся личного участия обвиняемого в решении вопроса судом о продлении срока содержания под стражей. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает при разрешении судом этого вопроса состязательную процедуру, однако, в статье 165³ УПК Украины не содержится указания на обязательный допрос обвиняемого, ограничиваясь лишь замечанием на допрос последнего “при необходимости”. Это положение вступает в противоречие с п. 3 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека (Европейской конвенции по правам человека), в которой указано, что каждый человек (арестованный или задержанный) согласно с положениями пункта 1 (с) этой статьи должен предстать перед судьей или другим служебным лицом, которому закон предоставляет право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до начала судебного разбирательства [10; 1998. – № 13. – С. 270-302].

На проблему личного участия обвиняемого при решении вопроса судом об избрании меры пресечения обращалось внимание российскими учеными. Н.А. Громов и С.А. Курушин полагают, что суд при избрании меры пресечения имеет право принять решение в отсутствие обвиняемого только в случае, если он скрылся от следствия и объявлен в розыск [3, с. 8]. Вместе с тем следует отметить, что обязательность доставки в суд и допроса обвиняемого может породить некоторые проблемы, требующие своего разрешения. Так, в силу объективных причин (к примеру, заболевание) обвиняемый не всегда может быть доставлен в суд и допрошен судьей в установленные уголовно-процессуальным законодательством сроки. В связи с этим, как представляется, в исключительных случаях, в силу объективных причин, судья вправе продлить срок содержания под стражей без допроса обвиняемого, но на срок, в течение которого существуют эти объективные обстоятельства невозможности доставки его в суд.

Постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства защитника, или обвиняемого может быть обжаловано прокурору и в суд, но рассмотрение судом такой жалобы на постановление следователя предусмотрено только при предварительном рассмотрении дела судьей либо при разбирательстве дела по существу (ч. 6 ст. 234 УПК Украины). Целесообразно, чтобы жалобы защитника или обвиняемого на решения следователя при выполнении требований ст. 218 УПК Украины должны быть рассмотрены судом не в процессе предварительного рассмотрения дела, при котором теряется время и смысл самого обжалования, а до поступления дела в суд. В УПК Украины не обозначен и порядок рассмотрения судьей материалов дела по жалобам на постановления субъектов, ведущих процесс.

При выполнении требований ст. 218 УПК Украины следователь, как представляется, обязан разъяснить обвиняемому право на защиту, которое ему обеспечивается на стадии предварительного рассмотрения дела судом и право заявить ходатайство об участии защитника в предварительном рассмотрении дела (по соглашению либо по требованию). Кроме того, обвиняемому должно быть разъяснено его право заявить ходатайство о разбирательстве его дела судом коллегиально, что предусмотрено ст. 17 УПК Украины.

УПК Украины предусматривает прекращение уголовного дела как одну из форм окончания стадии досудебного расследования (ст. 212 УПК Украины). Основания и порядок прекращения уголовного дела обозначены и регламентированы законодательством Украины. Особенностью правового регулирования оснований прекращения уголовного дела является то, что они предусматриваются не только УПК Украины, но и иными законами, а также и Конституцией Украины.

Нормативное размежевание оснований имеет как теоретическое, так и практическое значение и относится к таким видам: 1) материально-правовые и процессуальные; 2) безусловные (обязательные) и допустимые (возможные); 3) реабилитирующие и нереабилитирующие. Недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления возможно отнести к отдельной группе ситуативных оснований [5, с. 287]. Приведенная нами классификация, существующая в теории уголовного процесса, определяет процессуальный порядок прекращения уголовного дела и как следствие этого – и деятельность, связанную с этим процессом субъектов, ведущих процесс, и его участников стороны защиты – обвиняемого, защитника. При наличии реабилитирующих оснований уголовное дело прекращается мотивированным постановлением следователя. При нереабилитирующих основаниях следователь, выполняя требования ч. 1 ст. 214 УПК Украины, выносит мотивированное постановление о направлении в суд материалов уголовного дела для решения вопроса об освобождении лица от уголовной ответственности, в связи с чем, уголовное дело может быть прекращено только решением суда.

Вопросу прекращения уголовного дела уделялось определенное внимание в юридической литературе. Так, Л. Соловьева обращает внимание на размежевание оснований прекращения уголовного дела, выделяя самостоятельным основанием недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления [12, с. 120]. Председатель Верховного Суда Украины В.Т. Маляренко справедливо отмечает, что прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям требует доказанности вины обвиняемого [9, с. 56]. Данную точку зрения разделяют Л. Хруслова, В.Д. Брынцев, В.Г. Чернухин. Так, Л. Хруслова предлагает вопрос прекращения уголовного дела рассматривать не при предварительном рассмотрении дела, а при судебном разбирательстве дела по существу [13, с. 51]. В.Д. Брынцев и В.Г. Чернухин указывают, что применение таких оснований прекращения уголовного дела, как отсутствие события, состава преступления, истечение сроков давности, наличие акта амнистии, недоказанность участия лица в совершении преступления тесно связано с разрешением вопроса о доказанности самого события преступления и факта его совершения подсудимым [1, с. 66 ].

Представляется, что формы окончания досудебного следствия по уголовному делу, предусмотренные в статье 212 УПК Украины, должны содержать единый процессуальный порядок оглашения лицу об окончании следствия по делу, о прекращении дела либо о направлении дела в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, ознакомления этих лиц со всеми материалами уголовного дела совместно с защитником (участие которого обязательно в случае применения принудительных мер медицинского характера), составления об этом соответствующего протокола, что будет свидетельствовать о подлинном обеспечении права на защиту указанных лиц.

Статьи 248, 282 и 376 УПК Украины предусматривают процессуальный порядок проведения предварительного рассмотрения дела, судебного разбирательства судом первой инстанции, апелляционного рассмотрения дела и решения вопроса о прекращении уголовного дела. Норм, которые регулировали бы судебное рассмотрение дела с решением вопроса о прекращении уголовного дела и освобождение лица от уголовной ответственности в связи с вынесением следователем или прокурором постановления о прекращении дела по нереабилитирующим основаниям, не существует, на что обращает внимание, в частности, Я.П. Зейкан [4, с. 74]. Проведенное Верховным Судом Украины обобщение судебной практики применения судами законодательства, регулирующего прекращение уголовных дел выявило ряд нарушений уголовно-процессуального законодательства. В качестве последних, проводивший обобщение судья Верховного Суда Украины С.Н. Мищенко отметил рассмотрение дел без участия прокурора и сторон, отсутствие разъяснения прав участникам процесса, непредоставление сторонам копий постановлений следователя о направлении материалов дела в суд (имеет место во Львовской, Сумской, Тернопольской, Харьковской, Хмельницкой областях Украины) [2; 2004. – № 2 (42). – С. 24-33].

Требует разрешения в уголовно-процессуальном законодательстве и применение такого основания прекращения уголовного дела, как примирение обвиняемого с потерпевшим. Как отмечается в "Пропозиції щодо закріплення процедури примирення між потрепілим та обвинуваченим у Проекті Кримінально-процесуального кодексу України", действующим УПК Украины, Проектом УПК Украины не обозначена процедура примирения потерпевшего и обвиняемого, какое лицо либо организация уполномочены на проведение этой процедуры, каков срок отводится для ее проведения, по чьей инициативе может быть примирение, может ли проводится такая процедура по делам публичного обвинения и др.[2; 2005. – № 3 (55). – С. 37, 38].

Статья 212 УПК Украины, предусматривающая формы окончания досудебного следствия, должна быть дополнена как одной из форм окончания досудебного следствия и вынесение постановления о направлении дела в суд для решения вопроса о применении к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного характера.

Право на судебную защиту, которым наделяется обвиняемый (как гражданин), позволяет внести предложение о возможности рассмотрения вопроса о прекращении уголовного дела исключительно судом как по нереабилитирующим, так и по реабилитирующим основаниям (исключение составляет такое основание, как отсутствие события преступления). Следователь направляет материалы уголовного дела с обвинительным заключением суду с представлением о прекращении уголовного дела.

Основания освобождения лица от уголовной ответственности предусмотрены и специальными нормами УК Украины (ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 3 ст. 369). Однако все из перечисленных нами специальных норм УК Украины, которые содержат в себе указание на возможность освобождения лица от уголовной ответственности, не относятся к преступлениям небольшой или средней тяжести. Необходимо, чтобы законодательно был решен вопрос о возможности отнесения оснований, указанных в специальных нормах УК Украины, к таким, которые влекут освобождение лица от уголовной ответственности, так как свободное толкование недопустимо.

Список литературы: 1. Брынцев В.Д., Чернухин В.Г. Защита прав и законних интересов человека в уголовном судопроизводстве (судебные прецеденты, комментарий практики, образцы процессуальных документов). – Х.: Ксилон, 2000. – 420 с. 2. Вісник Верховного Суду України. 3. Громов Н.А., Курушин С.А. Гарантии права на защиту обвиняемого в досудебных стадиях по УПК РФ.: Учеб.-практ. пособ. – М.: Изд. дом И.И. Шумиловой, 2005. – 135 с. 4. Зейкан Я.П. Право на захист у кримінальному процесі: Практ. посіб. – К.: Юридична практика, 2004. – 288 с. 5. Кримінальний процес України: Підручник для студентів юрид. спец. вищ. закл. освіти. /За ред. Ю.М. Грошевого та В.М. Хот енця. – Х.: Право, 2000. – 496 с. 6. Кримінально-процесуальний кодекс України: Проект. Дата розгляду в Комітеті 15.06. 2005р. 2-ге чит. Реєстраційний № 3456-1. Табл. поправок до проекту КПК України. 7. Курило О. Особливості розгляду справ про взяття особи під варту та продовження строків тримання під вартою. // Юрид. Україна. – 2005. – № 8. – С. 64-67. 8. Маляренко В. Ознайомлення учасників процесу з матеріалами кримінальної справи // Право України. – 2003. – № 4. – С. 47-53. 9. Маляренко В. Т. Про закриття кримінальних справ (окремі аспекти) // Вісн. Верх. Суду України, 2003. – № 3. – С. 56-62. 10. Офіційний Вісник України. 11. Постановление Конституционного Суда РФ 22 марта 2005 г., № 4-П по делу о проверке конституционности ряда положений УПК РФ, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключение под стражу на стадиях предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд в связи с жалобами ряда граждан // С З РФ. – 2005. – № 14. – Ст. 1271. 12. Соловйова Л. Недоведеність участі обвинуваченого чи підозрюваного у вчиненні злочину як підстава закриття кримінальної справи // Підпр., госп-во. і право. – 2002. – № 12. – С. 119-121. 13. Хруслова Л. Закриття кримінальних справ. Деякі теоретичні та практичні проблеми // Прокуратура. Людина. Держава. – 2004. – № 1. – С. 50-54.

Надійшла до редакції 18.11.2005 р.

УДК 347.962 О.М. Овчаренко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДОСТУПНІСТЬ СУДОВОЇ ВЛАДИ:

ДО ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ

Останнім часом на сторінках наукових видань розгорнулася широка дискусія щодо забезпечення доступності правосуддя, у якій предмет обговорення висвітлюється в різноманітних аспектах. Право на доступ до суду аналізується у світлі європейських стандартів, зокрема, практики Європейського суду з прав людини [17]. Велика кількість публікацій присвячена проблемам забезпечення доступності окремих різновидів судочинства – цивільного, господарського, адміністративного, кримінального [Див.: 2; 9; 11; 15]. Окремим напрямком досліджень цього питання є організаційний аспект, пов'язаний зі структурою й умовами реалізації судової влади [10].

Аналіз останніх публікацій російських і вітчизняних науковців дозволяє виявити певні тенденції. Спостерігається кількісне збільшення використання категорій “доступність правосуддя”, “свобода доступу до суду”, “вільний доступ до правосуддя”, які, позначаючи, по суті, одне явище, набувають різного значення залежно від мети й завдань, які ставить перед собою автор. Одночасно очевидно, що єдності в концепції й методології дослідження зазначеної проблеми немає, що спричиняє неоднозначне її трактування.

У загальнотеоретичних працях доступність суду визначається як принцип правової держави [16, с. 157]. Ця позиція узгоджується з ідеологією Ради Європи. Відповідно до неї доступ до системи правосуддя – одне з важливих аспектів практичного здійснення верховенства права [5, с. 279]. У практиці Європейського суду з прав людини він виступає елементом справедливої судової процедури, без наявності якого саме її існування стає сумнівним [5, с. 283].

Починаючи з середини 90-х років XX ст., більшість робіт, присвячених характеристиці принципів правосуддя, одним із них називають свободу доступу до суду [20, с. 339]. Заслуговують на увагу й позиції, згідно з якими вільний доступ до правосуддя є принципом організації й діяльності судової влади [18, с. 241-258] або судової системи [13, с. 61]. У дослідженнях з цивільно-процесуального права доступність правосуддя постає принципом цивільного процесу [15, с. 7]. У теорії кримінального процесу вільний доступ до суду розглядається як передумова забезпечення судового захисту [7, с. 523], як завдання кримінального судочинства [9, с.123].

Останні законопроекти з питань реформування судової влади одним з основних завдань ставлять забезпечення вільного доступу громадян до правосуддя [8], що свідчить про усвідомлення актуальності цієї проблеми. Наше завдання – уточнити термін, який використовується для позначення предмета дослідження, а також визначити його правову природу.

“Свобода доступ до суду”, “доступність правосуддя”, “вільний доступ до правосуддя” – найпоширеніші терміни при позначенні “відсутності надмірних, необґрунтованих правових і практичних перешкод для розгляду справи в суді” [18, с. 242]. Лінгвістичний аналіз словосполучень “свобода доступу”, “вільний доступ”, “доступність” дозволяє стверджувати, що ці категорії рівнозначні: слова свобода і вільний – синоніми, доступ і доступність – однокореневі. Словник В.Даля дає таке їх тлумачення: доступ – вільний вхід, дозвіл на вхід; доступний – неприхований, відкритий, такий, що дає кожному вільний доступ [4, с. 480].

Основна розбіжність у даному випадку виявляється в невизначеності того, з яким явищем правової реальності ми маємо справу: йдеться про суд як уповноважений законом єдиний орган здійснення судової влади чи про правосуддя як специфічну діяльність суду, порядок і завдання якого чітко врегульовано законом. У жодному з досліджень ми не знаходимо посилань на доступність судової влади, що можна пояснити певною новизною цієї категорії для вітчизняної правової науки, адже за радянських часів виключення з наукової термінології поняття “судова влада” було зумовлено політико-ідеологічним підґрунтям. Однак за умов широкого утвердження судової влади як рівнозначної серед інших гілок влади слід вести мову саме про доступність судової влади.

Буквальне значення термінів “доступ”, “доступний” при застосуванні їх як якісної характеристики судової влади передбачає, що ми характеризуємо такий інститут, який, з одного боку, територіально наближений до пересічного громадянина (тобто не виникає труднощів, щоб звернутися до суду), а з іншого – зручний у використанні (зрозумілий, матеріально не обтяжливий для кожного незалежно від рівня освіти, статку та інших індивідуальних особливостей особи [12, с. 180]. На нашу думку, така зручність судової влади має стосуватися як організації (структури) останньої, так і процедури її здійснення.

У науковій юридичній літературі вирізняється три основні підходи до визначення терміна “судова влада” [18, с. 20, 21]. У першому (структурному), судова влада фактично зводиться до судової системи, визначається як система органів, створених відповідно до закону, які виконують свою діяльність у визначеній ним формі [6, с. 48]. Якщо виходити саме з такого розуміння судової влади, то слід говорити про доступ до суду як установи, що дещо звужує предмет нашого дослідження до питань організації судової системи, її територіальної наближеності, компетенції, простоти і зручності звернення, але при цьому невиправдано вилучаються питання оптимізації судової процедури з точки зору розумності строків, економічності, забезпечення прав учасників процесу тощо. Згідно з другим підходом, (функціональним), судова влада є сукупністю повноважень суду з розгляду віднесених до їх компетенції питань і реалізації цих повноважень у визначеній законом процесуальній формі [14, с. 33]. Застосування такого трактування судової влади, яке фактично зводиться до діяльності суду по розгляду справ, віднесених до його компетенції, зумовлює необхідність дослідження проблем доступності судової процедури.

Вважаємо оптимальним застосування визначення судової влади як виключного владного повноваження, що належить судам, по вирішенню суспільних конфліктів правового характеру шляхом здійснення у спеціальній процесуальній формі правосуддя й винесення обов’язкових для виконання рішень [7, с. 27]. Цей підхід відомий як структурно-функціональний. У такому разі будуть ураховані як організаційні, так і процесуальні аспекти судової діяльності.

Принципи права в теорії традиційно формулюють як відправні, керівні засади, ідеї, виражені в законах, навколо яких базується вся система права, норми, інститути й галузі права [1, с. 98]. Для позначення вихідних начал організації й діяльності судової влади в науковій юридичній літературі застосовуються терміни “принцип судової влади” [16, с. 65], “принцип правосуддя” [20, с. 339], “принцип організації і діяльності судової влади” [18, с. 241], “принцип організації судової системи” [13, с. 61]. Місце принципу доступності судової влади в системі принципів права зумовлюється тим, що сфера його дії поширюється на організацію судової системи й на регламентацію судової процедури. Він є міжгалузевим, оскільки обов’язок його забезпечення з боку держави витікає з конституційного положення про судовий захист прав і свобод людини (ст. 55 Конституції України), отже, поширюється він на всі види судочинства й елементи судової системи. Застосування термінів “принцип організації судової системи” або “принцип правосуддя” призведе до однобічного вивчення предмета нашого дослідження.

Вживання категорії “принцип судової влади” досить привабливе, але слід мати на увазі, що влада є повноваженням, функцією [3, с. 45], правом, заснованою на законі можливістю певних органів виконувати певні дії, а також саме виконання цих дій [19, с. 24]. Проте навряд чи можна вести мову про “принцип повноваження, функції” або “принцип можливості”, бо це є несумісним із самою сутністю феномена влади. Вважаємо, що більш вдалою є категорія “принцип організації й діяльності судової влади”, тому що вона відбиває інституційне оформлення і процедурну сутність структурно відокремленої частини (гілки) державної влади, яку становить собою влада судова. Ураховуючи вищевикладене і зважаючи на різноманіття проявів предмета нашого дослідження, спробуємо навести підстави класифікації елементів доступності судової влади.

По-перше, відповідно до співвідношення нормативного закріплення цього принципу і практики його реалізації, доступність судової влади може бути формальною і змістовною. Формальна має місце, якщо право на звернення до суду громадян закріплено на законодавчому рівні, але виникають правові (обмеження юрисдикції суду) або фактичні (внаслідок недосконалої організації роботи судів звернення громадян розглядаються повільно, створюються різні перепони бюрократичного характеру) перешкоди для цього. Класичним прикладом є законодавство СРСР, коли на конституційному рівні проголошувався судовий захист прав і свобод громадян (Конституція СРСР 1977 р.), а на законодавчому мали місце суттєві обмеження компетенції судів. Змістовна має місце в разі збігу нормативного змісту цього принципу і практичного стану його реалізації. Певною мірою таке становище розвитку правозастосовної практики є ідеальним, метою, віддзеркаленням зрілості демократичних інститутів.

По-друге, для зручності вивчення, доступність судової влади можна поділити на два рівновеликих за значенням напрямки – організаційно-правовий (або судоустрійний) і процедурний (судочинний). Такий поділ відповідає прийнятому в науці (хоча й небезспірному) поділу сфер дослідження судової влади на судоустрійниий, що відбиває структуру судової системи, і судочинний, який зосереджено на проблемах процесу здійснення судової діяльності. Розвиваючи цю класифікацію, можна простежити елементи доступності судової влади в окремих видах судочинств – конституційному, цивільному, господарському, кримінальному, адміністративному, а також на окремих його стадіях відповідно до особливостей кожного виду. Що стосується судоустрою, то в ньому можна вирізнити елементи доступності існуючих судових інстанцій (першої, апеляційної й касаційної), відокремлених підсистем судової системи (суди загальної юрисдикції, спеціалізовані суди – господарські та адміністративні, конституційний суд), окремих її елементів (раціональна організація роботи окремого місцевого суду) тощо.

Вищенаведені елементи доступності судової влади безпосередньо пов’язані з правовою регламентацією організації й діяльності судової влади, тобто, по суті, вони є її правовими елементами. Але існування будь-якого державно-владного інституту не може бути повністю вільним від впливу соціуму, від якого значною мірою залежить ефективність його функціонування. Тому ми не можемо уникнути обговорення проблем соціального підґрунтя доступності судової влади, її соціального елементу. Його зміст становить рівень розвитку правосвідомості суспільства в цілому й окремих громадян, який складається з рівня правової обізнаності населення й рівня довіри громадян до суду. До цього елементу належить рівень правосвідомості самих носіїв судової влади – суддів, а також рівень зв’язку суд – суспільство, який відбивається в якості й кількості висвітлення діяльності судової влади у засобах масової інформації.

Ще одним напрямком дослідження доступності судової влади є економічний елемент. Цілком очевидно, що ведення судового процесу завжди пов’язано зі значними витратами з боку як сторін (оплата судових витрат, послуг представника тощо), так і держави (фінансування судової системи, роботи суддів та ін.). Тут ми стикаємося із суперечністю, вирішення якої потребує ґрунтовного вивчення на державному рівні. Держава зобов’язана забезпечити населенню вільний доступ до правосуддя. При цьому фінансування судової діяльності не може бути підпорядковано завданням отримання максимальної вигоди при мінімізації витрат, як це має місце у приватному секторі. У такому разі виконання важливої державної функції буде зведено до простого надання оплатної послуги, що неприпустимо, коли йдеться про забезпечення механізму захисту прав і свобод людини. З іншого боку, при визначенні структури судової влади, кількісного складу суддівського корпусу не можна й ігнорувати питання оптимального, а значить, й ефективного її функціонування. Ось чому ретельної уваги потребують існуючі нормативи службового навантаження суддів, матеріально-технічного забезпечення судів, переоцінка низки інститутів судового провадження, які за певних причин стають перешкодою для оперативного вирішення справи.

До економічного елементу слід віднести й фінансування безоплатної правової допомоги для осіб, не здатних оплатити послуги свого представника в суді, практична реалізація якого на сьогодні є вкрай незадовільною.

Ураховуючи викладене, можемо зробити підсумок, що для визначення принципу організації й діяльності судової влади, сутність якого полягає у відсутності фактичних і юридичних перешкод для звернення до суду за захистом своїх прав, доцільним є вживання терміна “доступність судової влади”, оскільки він найповніше відбиває всі тонкощі цього поняття. Місце принципу доступності судової влади в системі принципів права зумовлюється тим, що сфера його дії поширюється на організацію судової системи (судоустрійний елемент) і на регламентацію судової процедури (судочинний елемент). Цей принцип є міжгалузевим, бо обов’язок його забезпечення з боку держави витікає з конституційного положення про судовий захист прав і свобод людини (ст. 55 Конституції України), отже, поширюється на всі види судочинства й елементи судової системи. Зміст принципу доступності судової влади розкривається в різноманітті його елементів (формальна і змістовна доступність, правові, соціальні й економічні елементи).

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник: В 2-х т. – Т. I. – М.: Юрид. лит., 1981. – 360 с. 2. Битяк Ю. Становлення та шляхи забезпечення доступності правосуддя в адміністративному судочинстві // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 1. – С. 51-60. 3. Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы: Учебник для студ. юрид. вуз. и фак. – М.: Зерцало-М, 2002. – 368 с. 4. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. – Т. 1. – М.: Рус. яз., 1981. – 699 с. 5. Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека: Судебная практика с 1960 по 2002 гг. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс. –2004. – 1072 с. 6. Дмитриев Ю.А., Черемних Г.Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека // Гос-во и право. – 1997. – № 8. – С. 44-50. 7. Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. –Самара: Изд-во Самар. ун-та, 1999. – 574 с. 8. Макаренко Г. Розвиток системи правосуддя у контексті судової реформи // Юрид. вісн. України. – 2004. – № 10 (454). – С. 5. 9. Маляренко В.Т. Реформування кримінально процесу України в контексті європейських стандартів: Теорія, історія, практика. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2004. – 544 с. 10. Марочкін І.Є. Доступність правосуддя // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб./ Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2003. – Вип. 58. – 213 с. – С. 125-131. 11. Мирзоян М.Э., Стрельцова Е.Г. Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве // Совр. право. – 2001, № 4. – С. 29-33. 12. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шевцовой. – 23-е изд., испр. – М.: Рус.яз., 1991. – 756 с. 13. Організація судових та правоохоронних органів: Навч. посіб. для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. освіти / За ред. І.Є. Марочкіна, Н.В. Сибільової, О.М. Толочка. – Х.: Право, 2000. – 272 с. 14. Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. – М.: Юрид. лит., 1996. – с. 376. 15. Сидоренко В.М. Принцип доступности правосудия и проблемы его реализации в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2002. – 25 с. 16. Смородинський В.С. Судова влада в Україні (загальнотеоретичні проблеми). – Дис. … канд.юрид.наук – Х., 2001. – 170 с. 17. Соловйов В.О. Право на доступ до правосуддя у практиці Європейського суду з прав людини // Бюл. Мінюста України. – 2005. – № 6 (44). – С. 68-75. 18. Судебная власть/ Под ред. И.Л. Петрухина. – М.: ООО “ТК Велби”, 2003. – 720 с. 19. Судоустройство и правоохранительные органы в Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.И. Швецова. – М.: Проспект, 1997. – 376 с. 20. Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. – 384 с.

Надійшла до редакції 07.10.2005 р.

УДК 340.11 А.П. Кравченко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

АНТРОПОЛОГІЧНИЙ ПРИНЦИП

У СВІТОГЛЯДНИХ ЗАСАДАХ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА

Сучасний етап розвитку правової системи України відзначається кардинальними змінами, що відбуваються під впливом інтеграційних процесів держави на шляху до світового співтовариства, забезпеченням національної правової культури новими ідеалами й цінностями, які викликають зміну ідеології, вектора правової політики, реформування вітчизняного законодавства тощо [Див.: 16; 20]. За цих умов виникає потреба в розробці нових методологічних підходів, які дозволили б розглядати право як один з найважливіших елементів людського буття [Див.: 2; 7]. У зв’язку з цим зростає роль правової антропології, яка й дає можливість осмислення підвалин права через призму людського виміру. Антропологічні засади права принципово неможливо розкрити без з’ясування сутності його антропологічного принципу, підґрунтям якого є оцінка кожного правового акта і впровадження в процес законів і норм права з точки зору людського виміру. Це пов’язано з тим, що саме людина є джерелом розвитку права.

Проблему людини вивчає в цілому філософська антропологія. Людина з антропологічної точки зору є особливим різновидом існуючого, що визначається її призначенням у природному й соціальному світі. Проблеми людської природи й людського буття, співвідношення раціональних і нераціональних, свідомих і несвідомих сутнісних сил людини, способи людського існування, потенціал антропологічної картини світу досліджуються різними антропологічними напрямками: безпосередньо філософською антропологією, засновниками якої були М. Шелер, Г. Плеснер, Г. Хестенберг та ін.; персоналізмом (Е. Муньє, В. Штерн, Б. Боун та ін); екзистенціалізмом (М. Хайдеггер, К. Ясперс, А. Камю, Ж.П. Сартр тощо); психоаналізом (З. Фрейд, К. Юнг, Е. Фромм, В. Райх та ін.); неотомізмом (Ж. Марітен, Г. Веттер, Г. Марсель та ін.); спірітуалістичним еволюціонізмом Т. де Шардена тощо.

Головною заслугою філософської антропології є прагнення зрозуміти сутність людини, її якості з точки зору основ людського існування, створення інтегральної концепції буття людини, у тому числі і її буття в правовому полі. З огляду на це, як справедливо зауважує О. Костенко, правознавство стає справді наукою, лише коли досліджує не тільки людське начало права, а й його природне начало, коли поруч з вирішенням основного питання правознавства визнається, що право є витвором не тільки людей, а й природи [6, с. 21]. Тому в цілому філософську антропологію поділяють на біологічний напрямок (Г. Плеснер), у якому сутність людини тлумачиться з точки зору природного натуралізму й біологізму, і функціоналістичний (ідеалістичний) напрямок, представники якого вбачають у людині перш за все духовну істоту, яка володіє особистісним началом. Сутність цієї концепції викладена М. Шелером, її засновником, у праці “Положення людини в Космосі” [21].

Методологія філософської антропології може бути застосована і в інших дисциплінах, оскільки гуманітарне знання само по собі фактично базується на антропологічному принципі як одному з визначальних. На думку П. Рікера, філософська антропологія є підвалинами сучасної моральної і правової філософії [13, с. 28]. Саме апеляція до сутності людини дає змогу обґрунтувати ідею права, критерій справедливості, тобто вирішити фундаментальні питання філософії права [18, с. 185].

Найбільш загальні правові проблеми, правосвідомість і правовий менталітет з точки зору правової антропології аналізували В.А. Бачинін, В.С. Бігун, О.Г. Данільян, А.П. Заєць, О.І. Ковлер, М.І. Козюбра, Л.В. Кондратюк, С.Л. Мамут, М.І. Панов, Ю.І. Римаренко, В.А. Трофименко, В.О. Чефранов, Ю.С. Шемшученко та ін.

Питання методології пізнання права, правової реальності і праворозуміння знайшли відбиття у працях таких філософів, як С.С. Алєксєєв, О.О. Бандура, М.В. Баранов, Є.В. Бурлай, Д.А. Кермов, А.А. Козловський, А.М. Колодій, С.І. Максимов, В.С. Нерсесянц, П.М. Рабінович, М.В. Цвік, В.О. Четвертін.

Світоглядні й методологічні особливості філософсько-правових досліджень та їх розвиток висвітлювали Т.Г. Андрусяк, В.Д. Зоркін, І.А. Ісаєв, О.Л. Копиленко, Е.В. Кузнєцов, І.П. Лихолат, Л.В. Поляков, С.С. Сливка, О.Ф. Скакун, В.Д. Титов та ін.

Водночас у роботах означених науковців сам антропологічний принцип не виокремлено як самостійний предмет правового дослідження. Тому метою даної статті є розкриття ролі антропологічного принципу у світоглядних засадах філософії права.

У світоглядній системі філософії права антропологічний принцип посідає центральне місце, оскільки сутність права, особливості його реалізації в різних соціальних системах зумовлені діяльністю того чи іншого суб’єкта права. Людина є носієм прав та обов’язків: з огляду на рівень індивідуальної і групової правосвідомості вона, по суті, є інтерпретатором права. Феномен останнього найтісніше пов’язаний з людиною, її сутністю, сенсом людського буття. Як зазначає представник правового екзистенціалізму Е. Фехнер, “...відповіді на всі філософські питання права визначаються відповіддю на питання про сенс людського буття” [19, с. 278].

Інакше кажучи, філософсько-правовому дискурсі в тій чи іншій формі майже постійно присутній антропологічний вимір. А міжнародні документи текстуально впроваджують антропологічний принцип під час розв’язання складних правових проблем. Ось чому “без участі людського фактора українське право не вдасться узгодити з правом країн ЄС – це утопія”, – справедливо констатує О. Костенко [6, с. 30]. З нашої точки зору, антропологічний принцип повинен бути стрижневим у процесі розгляду філософсько-правових питань. Це пов’язано з тим, що сутність права, розуміння справедливості і свободи передбачають унормування, розумного обмеження діяльності людини. Не знаючи природи і властивостей людської особистості з притаманними їй індивідуальними ідеями, ідеалами, цінностями, пристрастями, інстинктами, ми не зрозуміємо, що насправді є право, де його першоджерела й сутність [9]. Таке джерело тісно пов’язано із самою людською особистістю, її природою, рисами й призначенням, тому у визначенні змісту права, обґрунтуванні його законів і норм необхідно виходити з антропологічного принципу. Як стверджував Г. Гегель, “...розумні ті закони й норми права, державні устрої, які відповідають природі людини, поняттю людини, свободі” [1, с. 385].

Серед сучасних філософсько-правових шкіл та окремих дослідників антропологічний принцип у правознавстві вважається одним із базових. Так, В.С. Нерсесянц зазначає, що в сутності права і в площині його існування маються на увазі свобода, правоздатність і правосуб’єктність перш за все індивідів, фізичних осіб, а не надіндивідуальних об’єднань, інститутів чи формувань. Водночас, на його думку, не треба змішувати вихідний характер суб’єкта права з його позаправовою даністю. Навпаки, особистість, суб’єкт права в абстрактній формі персоніфікує буття (сутність) права у сфері його існування. Суб’єкт (особистість, особа) тільки тому є правовим суб’єктом (правовою особистістю), що уособлює правове буття, принцип права і виступає його активним носієм і реалізатором. Фігура суб’єкта права передбачає наявність права, дійсність буття права й реальну можливість його здійснення. У той же час поза відповідної правової ситуації немає сенсу і в самому суб’єктові права [8, с. 44].

Значний внесок у розробку антропологічного принципу права було здійснено неокантіанцем Б.А. Кістяковським, який обґрунтував взаємозв’язок особи і права та свідомої діяльності людини як основи права. Зокрема, він зазначав, що підвалини міцного правопорядку становлять свобода особистості та її недоторканність. Дослідник критикує ніцшеанство, штірнеріанство й анархізм, які висунули нові, але не вичерпні концепції особистості. Учений зауважує, що наша суспільна свідомість ніколи не висувала ідеалу правової особистості. Обидві грані цього ідеалу (особистості, дисциплінованої правом і стійким правопорядком, та особистості, яка наділена всіма правами й вільно користується ними), ніколи не були притаманними російській інтелігенції. На думку Б.А. Кістяківського, духовні лідери останньої неодноразово або зовсім ігнорували правові інтереси особистості, або виказували до них пряму ворожість [5, с. 364].

У своїх роздумах щодо людини і права він приділяє значну увагу рівню особистої й колективної правосвідомості, що склався у тодішньому суспільстві. Науковець констатує, що будь-яка суспільна організація потребує правових норм, тобто правил, які регулюють не внутрішню поведінку людей (що є завданням етики), а зовнішню. “Правові норми, визначаючи зовнішню поведінку, самі не є чимось зовнішнім, тому що вони живуть перш за все у свідомості людини і є такими ж внутрішніми елементами нашого духу, як і етичні норми” [10, с. 612].

Розвиток особистості й усього суспільного організму Б.А. Кістяківський пов’язував зі становленням правової держави, у якій за людиною визначаються невід’ємні, непорушні й недоторканні права. У правовій (конституційній) державі визнається певна сфера самовизначення й самореалізації особистості, у яку держава не має права втручатися. Правознавець слушно зазначає, що невід’ємні права особи не створюються державою, оскільки вони самі за своєю суттю безпосередньо належать їй. Серед таких невід’ємних прав він називає свободу совісті, політичні права. На його думку, завдяки невід’ємним правам і недоторканності особистості державна влада у правовій (конституційній) державі не тільки обмежена, а й суворо підзаконна. “У правовій державі влада повинна бути організована так, аби вона не пригнічувала особистість. У цій державі як окрема особистість, так і сукупність особистостей (народ) мають бути не тільки об’єктом влади, а й її суб’єктом” [4, с. 111].

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що Б.А. Кістяківський розглянув антропологічний принцип через інституційний складник права, через визнання природного права базовим щодо позитивного. Він дає визначення поняття “правова людина”, яка є центральною фігурою правопорядку і правової держави.

Розглядаючи філософські проблеми прав людини, сучасний український правознавець П.М. Рабінович суттєво доповнює основні характеристики антропологічного принципу. Коментуючи статті Конституції України 1996 р., він органічно поєднує юридичну компоненту з філософською. У своїх коментарях до Основного Закону нашої держави вчений розкриває сутність базових філософсько-правових категорій, пов’язаних з діяльністю людини в суспільстві. Так, зупиняючись на ст. 21 чинної Конституції України, де зазначено, що всі люди є вільні й рівні у своїй гідності, науковець констатує, що вільність – це фундаментальна якісна характеристика людини, яка відбиває свободу волі людини, тобто її здатність свідомо, самостійно й добровільно обирати той чи інший варіант поведінки, діяльності – як інтелектуальної, розумової, так і фізичної. Іншими словами, людина має бути відносно вільною від волевиявлення держави чи інших владних суб’єктів суспільного життя, хоча вона не є вільною від своєї біосоціальної природи. Головний пафос, “дух” коментованого припису, на думку цього теоретика, полягає в акцентуванні того, що не може бути людей від народження невільних. Даючи визначення гідності людини, правознавець зазначає, що “...це її достоїнство, тобто цінність людини як такої, самої по собі (самоцінність) – незалежна від будь-яких її біологічних чи соціальних властивостей. Гідність – це моральна риса, яка відображає унікальну, неперевершену цінність людини” [12, с. 20]. З цими коментарями принципово погоджується і Ю.М. Тодика [17].

Крім того, для визначення ролі й місця антропологічного принципу в структурі світоглядних засад правосвідомості варто розглянути співвідношення понять “моральні норми” і “права людини”. Зробивши це, ми змогли побачити рівень наближення позитивного права до природного та їх взаємовплив і в кінцевому підсумку виявити місце й роль людини як системоутворюючого чинника правових відносин.

Вплив моральних норм у площині прав людини є специфічним: з одного боку, правами людини можна вважати об’єктивні соціальні досягнення, визнані (легітимовані) моральними нормами суспільства; з іншого – реалізація багатьох прав людини може зазнавати обмежень з огляду на існуючі в тому чи іншому суспільстві моральні норми (принципи). Заслуговує на увагу аналіз співвідношення між інтерпретацією прав людини як певного способу існування моралі і розуміння їх як можливостей, об’єктивно зумовлених досягнутим рівнем розвитку суспільства. Для здійснення такого аналізу варто скористатися положенням про те, що зміст прав людини становлять умови й засоби, які формують відповідні її можливості. Зважаючи на це положення, як справедливо підкреслює О. Добрянський, “...видається можливим стверджувати, що роль моральних норм у “праволюдинній” сфері визначається тим, що вони є специфічними духовними легітиматорами, які опосередковують трансформацію певних можливостей, об’єктивних з огляду на досягнутий рівень розвитку суспільства, у відповідні “визнані” (конституційні) права людини. Іншими словами, роль моральних норм і цінностей (зокрема, домінуючих уявлень про самоцінність людини та її значення у забезпеченні суспільного прогресу) у розглядуваній площині полягає в тому, що у складі змісту відповідних можливостей людини (умов та засобів, які їх утворюють) вони є ідеологічними (духовними) елементами відповідних прав людини” [3, с. 7].

Зазначимо, що антропологічний принцип неможливо реалізувати без основних регуляторів поведінки людини – моралі і права. Щодо цього можна погодитися з думкою С.С. Сливки, що життєдіяльність людини немислима також без волі та свободи. Воля і свобода є найдорожчими для людини. Заради них вона йде на ризик, пов’язаний із самим життям, на готовність втрати матеріальних благ чи певної вигоди та ін. “Тому, зрозуміло, здобутки інтелектуальної діяльності навіть підсвідомо скеровані на те, щоб зберегти свободу волі, яка подарована самою природою, Богом. Ті ж проблеми повинні бути вирішені й у праві. У природному праві такий захист свобідної волі людини має місце, чого не можна сказати про позитивне право” [14, с. 142].

Виходячи з вищевикладеного, можемо констатувати, що антропологічний принцип є базовим у філософії права і становить своєрідний методологічний стрижень, оскільки утверджує людину, її природні й соціокультурні чесноти як вихідне начало усвідомлення сутності й регулятивних можливостей права.

У той же час антропологічний принцип виконує інтегративну функцію в системі фундаментальних світоглядних засад філософії права, об’єднує їх людським началом, обумовлює межі гуманістичних параметрів функціонування права. На думку С.І. Максимова, “саме проблема суб’єкта права виявляється головною для розуміння феномена права, виявлення його змісту. Сама філософія права конкретизується саме навколо проблеми суб’єкта” [7, с. 236].

Таким чином, антропологічний принцип фактично зумовлює реалізацію права в повному розумінні цього поняття і сприяє гуманізації діючого правопорядку. Як бачимо, антропологічний принцип має як теоретичне значення, так і практичну цінність – як обґрунтування первинності прав людини і громадянина перед усіма іншими правами – держави, суспільства, окремих соціальних груп тощо. Скажімо, якщо звернутися до положення Загальної декларації прав людини про те, що всі люди народжуються “рівними у своїй гідності” і конституційних положень низки держав світу, за якими гідність людини проголошено джерелом її прав і свобод, то можна зробити висновок, що визнання гідності людини (а фактично антропологічного принципу) є первинним духовним легітимізатором, ідеологічним складником будь-якого суспільства, яке претендує називатися демократичним, правовим, соціальним.

Список літератури: 1. Гегель Г.В.Ф. Философия права: Пер. з нем. – М.: Мысль, 1990. – 524 с. 2. Геффе О. Розум і право. – К.: Альтерпрес, 2003. – 260 с. 3. Добрянський С. Права людини як специфічна форма буття (існування) моралі // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матер. X регіон. наук-практ. конф., 5-6 лютого 2004 р. – Львів, 2004. – С. 6-8. 4. Кистяковский Б.А. В защиту права // Вехи: Сб. ст. 1909-1910 гг. – М.: Мол. гвардия, 1991. – С. 109-135. 5. Кистяковский Б.А. Философия и социология права / Сост., примеч., указ. В.В. Сопова. – С.-Пб.: РХГИ, 1999. – 800 с. 6. Костенко О. Людський фактор у праві (дослідження з позиції соціального натуралізму) // Віс. Ак. прав. наук України. – 2005. – № 3 (42). – С. 20-30. 7. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. – Х.: Право, 2002. – 328 с. 8. Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. – М.: Изд. гр. НОРМА – ИНФРА, М, 1997. – 652 с. 9. Поляков В.А. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 846 с. 10. Правовая мысль: Антология / Автор-составитель В.П. Малахов. – М.: Акад. проект; Екатеринбург: Деловая кн.., 2003. – 1016 с. 11. Рабінович П. Приватне і публічне право як діалектична єдність // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матер. Х регіон. наук.-практ. конф., 5-6 лют. 2004 р. – Львів, 2004. – С. 3-5. 12. Рабінович П.М. Права людини і громадянина у Конституції України (до інтерпретації вихідних конституційних положень) / Акад. прав. наук України. – Харків: Право, 1997. – 63 с. 13. Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопр. филос. – 1996. – № 4. – С. 34-48. 14. Сливка С. Українська національна філософія права: антологічний ракурс. – Львів: Воля, 2001. – 168 с. 15. Спасибо-Фатєєва І. Правовий аспект інновацій в українських реаліях // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2005. – № 4 (43). – С. 15-23. 16. Тацій В.Я. Методологічні проблеми правової науки на етапі формування правової, демократичної соціальної держави // Матер. міжнар. наук. конф., 13-14 груд. 2002 р. – Х.: Право, 2002. – С. 3-12. 17. Тодыка Ю.М., Тодыка О.Ю. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в Украине. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2004. – 368 с. 18. Філософія права: Навч. посібн. / О.Г. Данільян, Л.Д. Байрачна, С.І. Максимов – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 272 с. 19. Fechner E. Rechtsphilosophie. – Tübingen, 1956. – 352 s. 20. Честнов И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. – 2001. – № 3. – С. 51-56. 21. Шелер М. Положение человека в Космосе // Проблема человека в западной философии. – М.: Прогресс, 1988.

Надійшла до редакції 07.12.2005 р.

УДК 341.231.14 Н.Г. Васильєва, державний виконавець,

Держвиконслужба Харківської обл.

КОНВЕНЦІЯ РАДИ ЄВРОПИ "ПРО ПРАВА ЛЮДИНИ

ТА БІОМЕДИЦИНУ" – ОСНОВА МІЖНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ В ГАЛУЗІ БІОМЕДИЦИНИ

Сьогодні проблема правового регулювання біомедицини досить актуальна. Науково-технічний прогрес став невід'ємним складником сучасної цивілізації. Однак на шляху свого розвитку людство зіштовхнулося з тим, що наука поступово вторглась у сферу його фундаментальних життєво важливих прав, породивши безліч проблем етичного і правового характеру. Сюди можна віднести, по-перше, проблеми, пов'язані із захистом прав і гідності людини, коли вона підпадає під вплив нових біомедицинських технологій. У біомедицині неможливо провадити фундаментальні наукові дослідження й застосовувати їх результати в терапії без постановки експериментів на людині. Сама природа відносин між дослідником і випробовуваним містить певний елемент ризику для останньго, оскільки цілі їх суттєво відрізняються: якщо для першого – це одержання нових знань, то для другого – поліпшення стану здоров'я [19, с. 115]. По-друге, у цю царину включаються проблеми, що виникають, коли людина виступає як пацієнт, взаємодіючи, насамперед з лікарем, і ширше – із системою охорони здоров'я в цілому.

В результаті виникають проблеми, що викликають інтерес багатьох учених. Зараз дослідженням питань правового регулювання біомедицини займаються фахівці різних галузей науки – медики, правознавці, філософи. Серед них можна виділити О.І. Кубарь, В.І. Крусс, Л.Ф. Курило, О.В. Леонтєв, Ю.M. Лопухін, М.М. Малеїна, О.О. Малишева, О.І. Мохов, І.В. Силуянова, П.Д. Тищенко, Б.Г. Юдін [Див.: 1-3; 5; 6; 9; 10; 12; 14-18]. Свої наукові роботи вони присвятили аналізу таких важливих питань, як співвідношення біоетики і права, біомедицини і прав людини [Див.: 1-3; 19] , правовим аспектам клонування [Див.: 13; 2, с. 460-467], правовому регулюванню трансплантації органів, статусу ембріона, інформованій згоді та правам пацієнта [Див.: 6; 11; 14; 15], правовому регулюванню втручання в геном людини, правовим засадам проведення геномных наукових експериментів і біомедичних процедур на людині [Див.: 8; 19]. Для України питання про правове регулювання біомедицини є достатньо новим і практично не розробленим у юридичній науці: "Можна стверджувати, що медичне право у нас розроблене недостатньо, у всіх його розділах багато недоліків і прогалин", – стверджує Кундієв Ю.І. голова Комітету з питань біоетики при президії НАНУ [7, с. 10]. Але Україна поступово вдосконалюється на шляху правового регулювання біомедицини. У 2002 р. нею була підписана Конвенція про права людини та біомедицину (1996 р.) [4], сьогодні діють Комітет з питань біоетики при президії НАНУ, Комітет з біоетики при АМНУ, Етичний комітет при Міністерстві охорони здоров'я України, Комісія з питань біоетики при КМУ.

У науці висловлюється багато точок зору щодо проблеми правового регулювання біомедицини, однак більшість учених погоджується, що фундаментом останнього повинна бути Конвенція Ради Європи "Про права людини та біомедицину" 1996 р. [Див.: 2; 3; 1, с. 6-29; 19, с. 15]. Тому завданням цієї статті є аналіз її положень стосовно правового регулювання у сфері біомедицини. Поглиблене вивчення дасть можливість визначити, яким чином прогрес у галузі біомедицини співвідноситься нині з правом людини на повагу до її гідності та з правом на цілісність особистості. "Конвенція про захист прав і гідності людини у зв'язку з застосуванням досягнень біології й медицини: Конвенція про права людини та біомедицину" була прийнята в 1996 р. і стала, відкритою до підписання в Ов’єдо (Іспанія) вже в 1997 р. На початок 2005 р. її підписали 31 країна із 46, які входять в Раду Європи, а 19 держав із тих, які підписали вже її ратифікували.

Конвенція стала першим міжнародним законодавчим актом про захист прав і гідності людини у зв'язку з впровадженням нових біомедичних технологій. Спочатку передбачалося, що її назва міститиме слово «біоетика» замість «біомедицина», однак в остаточному тексті було вирішено відмовитися від застосування першого терміна. Одна з основних причин такої зміни – те, що Конвенція є нормативно-правовим актом і вживання в ньому слова "етика" може вводити в оману. Але оскільки цей документ містить у собі принципи сучасної біоетики, в неофіційному слововживанні його часто називають „Конвенція з біоетики”.

У цілому ж остання передбачає загальні межі захисту прав особистості й людської гідності в царині застосування медицини й біології, включаючи їх використання в профілактичних, діагностичних, терапевтичних і науково-дослідних цілях. У Конвенції розвиваються деякі з принципів, що втілені ще в Європейській конвенції про захист прав та основних свобод людини 1950 р. та інших міжнародно-правових актах про захист прав індивіда.

Разом із тим, починаючи з преамбули, її текст сповнений думкою про необхідність використання досягнень біології й медицини виключно на благо нинішнього і прийдешнього поколінь [Див. 4, преамбула], з урахуванням потенційних наслідків наукової діяльності та їх можливий вплив на гідність і цілісність людської особистості. Конвенція базується на трьох основних принципах – пріоритет людини, рівна доступність медичної допомоги, професійні стандарти [4, ст. 2-4]. Метою цього документа є захист гідності й індивідуальної цілісності людини [4, ст. 1], оскільки саме цілісність людської особистості перебуває на даний момент під великою загрозою у зв'язку з останніми досягненнями біомедицини. Стаття 2 Конвенції підтверджує пріоритет окремої людини над інтересами науки або суспільства. Іншими словами, інтереси людини повинні мати переважну силу над інтересами науки або суспільства у випадку колізії між ними.

Одна з найважливіших сфер застосування цього принципу пов'язана з науковими дослідженнями, які охоплюються положеннями гл. V Конвенції, яка визначає основні принципи сучасної біоетики і встановлює рамки й обмеження для будь-якого медичного втручання щодо окремої людини: „Необхідно гарантувати кожному рівний доступ до медичних послуг відповідної якості, які надавалися б кваліфікованими фахівцями згідно зі встановленими професійними стандартами” [4, ст. 2, ст. 4]. Норми, закладені в цьому важливому документі, мають не тільки силу морального гасла: кожна держава, що приєдналася до неї, бере на себе зобов'язання втілити ці норми у власному законодавстві. У п. 2 ст. 1 закріплено, що кожна країна-учасниця мусить прийняти в рамках свого внутрішнього законодавства необхідні заходи, що відповідають приписам Конвенції. Відповідність останньої внутрішньому праву може забезпечуватись шляхом або безпосереднього застосування положень Конвенції у внутрішньодержавному праві, або прийняття необхідного законодавства, що відповідає цим приписам [4, п. 2 ст. 1, ст.30 і ст. 33].

Друга глава Конвенції присвячена поняттю „інформованої згоди" [4, ст. 5], де знайшло підтвердження на міжнародному рівні давно встановлене правило, яке полягає у тому, що людина не може зазнавати медичного втручання без її згоди. Однак ст. 5 Конвенції вимагає не простої, а добровільної й поінформованої згоди. Остання вважається добровільною, якщо вона отримана без будь-якого тиску на людину. Якщо ж згода отримана шляхом обману, приховання інформації, маніпулювання (приміром, коли в обмін на згоду пропонується матеріальна винагорода) або примусу, вона не може вважатися чинною (діючою). Добровільність також означає, що згода може бути відізвана в будь-який момент і що рішення відповідної особи належить поважати, якщо вона повністю поінформована про наслідки втручання [4, п. 3 ст. 5].

Поінформованою згода може бути тільки в тому випадку, якщо особі, яка її дає, зрозумілою для неї мовою було пояснено, у чому полягають зміст передбачуваного втручання, з якою метою воно провадиться, який ризик становить для неї це втручання і які існують можливі альтернативи такому втручанню [4, п. 2 ст. 5,]. У п. 2 ст. 5 Конвенції наводяться найважливіші аспекти інформації, що мають передувати втручанню, але перелік цей не є вичерпним. Інші статті цього розділу стосуються захисту осіб, не здатних дати згоду, які страждають психічним розладом, а також тих, які перебувають в надзвичайних ситуаціях [4, ст. 6-8]. Нині, закріплене на міжнародному рівні правило добровільної й поінформованої згоди підкреслює самостійність пацієнта в його відносинах із професійними медичними працівниками і змушує їх втримуватися від патерналістського підходу, при якому бажання пацієнта може ігноруватися.

Інші глави конвенції присвячені таким проблемним питанням як: праву на приватне життя та на інформацію, геному людини, науковим дослідженням за участю людини, трансплантації органів. Конвенція встановлює право на збереження в таємниці інформації відносно здоров'я [4, п. 1 ст. 10], людина має право ознайомитися з будь-якою зібраною інформацією про своє здоров'я, якщо вона цього бажає. Дане право поширюється на всю зібрану інформацію про її здоров'я, будь то діагноз, прогноз або будь-який інший факт стосовно її здоров'я. Право бути інформованим логічно доповнено правом не бути інформованим, яке передбачено у п. 2 ст. 10 Конвенції. У людини можуть бути свої причини не бажати знати про деякі сторони свого здоров'я. Таке побажання необхідно поважати. Права встановленні ст. 10 Конвенції можуть бути обмежені тільки у виняткових випадках, передбачених законом, наприклад, з метою здійснення правосуддя або для захисту здоров'я населення [4, п. 3 ст. 10].

Особливої уваги заслуговує гл. ІV цього міжнародного акта, яка присвячена геному людини. В останні роки в галузі генетики відбулися різкі зміни, які викликали низку істотних проблем. Одна з найпоширеніших проблем пов'язана з тим, що проведення генетичних дослідів, які допомагають виявити генетичну хворобу, схильність або сприйнятливість до генетичного захворювання, можуть стати засобом відбору та дискримінації. Тому стаття 11 встановлює, що будь-яка форма дискримінації людини на підставі її генетичної спадщини забороняється. А ст. 12 Конвенції забороняє проведення прогностичного генетичного тестування, не пов'язаного зі здоров'ям людини. Якщо прогностичне генетичне тестування застосовується у випадку найому на роботу або при укладенні контрактів страхування і не стосується здоров'я, воно спричиняє надмірне втручання у право індивіда на приватне життя. Це означає, по-перше, що в конкретних випадках, коли умови роботи можуть мати небезпечні наслідки для здоров'я окремої людини в силу її генетичної схильності, таке тестування може бути запропоновано лише з метою поліпшення умов роботи; по-друге, що страхова компанія не вправі ставити підписання або зміну страхового поліса в залежність від проведення прогностичних генетичних дослідів. Застосування методів генної інженерії допускається Конвенцією лише для вирішення завдань профілактики, діагностики або терапії, й то тільки в випадках, коли вона не спрямована на зміну генетичного коду потомства людини [4, ст. 13]. Забороняється також запліднення іn vіtro (у пробірці) з метою вибору статі дитини, крім як для запобігання тяжких спадкових захворювань [4, ст. 14].

Важливим досягненням розглядуваного міжнародного документа є закріплення в ньому умов і рамок, в яких можна провадити наукові дослідження за участю людини, особливо в тих випадках, коли ці дослідження не спрямовані безпосередньо на поліпшення стану її здоров'я. Конвенція встановлює загальне правило, згідно з яким наукові дослідження у галузі біології й медицини здійснюються вільно за умови дотримання положень цього акта та інших законодавчих документів, що гарантують захист людини [4, ст. 15]. Наукові дослідження забороняються, якщо подібні результати можна одержати іншими методами або ризики, під які може підпасти людина, є надмірними порівняно з потенційними вигодами від досліджень. Також для проведення наукових досліджень необхідно отримати дозвіл компетентного органу (експертної комісії, етичного комітету, або іншого згідно з національним законодавством) та інформовану згоду особи, яка виступає як випробуваний [4, ст. 16]. Неоднозначним є положення Конвенції щодо досліджень на ембріонах людини. Забороняється створення ембріона людини in vitro для дослідницьких цілей [4, п. 2 ст. 18]. Однак в документі не міститься заборони на провадження досліджень на ембріонах людини іn vіtro взагалі, а вимагається лише законодавчо забезпечити достатній захист ембріона людини в тих країнах, де дозволено проведення таких досліджень [4, п. 1 ст. 18]. Отже, ця норма Конвенції є логічно недовершеною, оскільки не містить однозначної позиції щодо допустимості наукових досліджень на людському ембріоні. Це є дуже сумнівним з точки зору етики, справедливості і блага нинішнього та прийдешнього поколінь, коли надається захист певній людській істоті на ембріональному рівні й дозволяється експериментувати з іншою (онтологічно такою ж самою). Подібне становище суперечить принципу поваги до людської гідності й особистості від самого початку життя, і праву на нього. Доречно було б визнати на міжнародному рівні ембріон людини унікальною людською істотою з усіма властивими їй правами та свободами, але, на жаль зробити це неможливо, доки на законодавчому рівні не буде закріплено його статус.

Конвенція закріплює принципи, відповідно до яких повинна відбуватися трансплантація органів, та основи захисту живих донорів при здійсненні цього методу лікування. Згідно з її положеннями вилучення органів або тканин належить проводити переважно в померлих донорів. Використання органу живого донора можливе лише за умови відсутності альтернативного методу лікування пацієнта порівняно з ефективністю пересадки [4, ст. 19]. Цей правовий акт закріплює, що людське тіло не може бути джерелом прибутку, тому торгівля людськими органами забороняється [4, ст. 21]. У ньому також установлюються умови, за яких можуть бути використані частини людського тіла, вилучені під час медичного акту. Низка статей присвячена визначенню правил вилучення органів з метою трансплантації, причому тут посилюється захист тих осіб, які самостійно не можуть дати згоду на таку дію [4, ст. 20, ст. 22].

Приблизно подібним є коло проблем, яким присвячена Конвенція про права людини та біомедицину. На сьогоднішній день саме цей міжнародний документ найточніше відбиває стан правового регулювання біомедицини на міжнародному рівні. Із усього вищевикладеного можна зробити наступні висновки:

1. Конвенція Ради Європи 1996 р. "Про права людини та біомедицину" заклала єдині стандарти в галузі біоетики, зробивши її першоосновою гармонії між правами людини й біомедициною, і надала можливості державам розробляти (розвивати) внутрішнє законодавство згідно з принципом поваги до людської гідності.

2. Права людини, охоронювані Конвенцією з біоетики мають винятковий характер. У їх основі лежить фундаментальна світоглядна концепція автономії й цілісності особистості, відповідно до якої кожна людина є унікальною індивідуальністю; вона в праві самостійно розпоряджатися своїм тілом: здійснювати його "реставрацію", "фундаментальну реконструкцію", змінювати вихідні можливості організму й розширювати їх усіма сучасними техніко-медикаментозними засобами. Подібні правопретензії неможливо вмістити в традиційну конституційну класифікацію прав і свобод. Закріплення їх на міжнародному рівні ставить перед наукою питання про розробку філософських, етичних і правових засад нової категорії біомедицинських прав і свобод людини.

3. Положення Конвенції сприяють гуманізації біомедицини в цілому. Її досягнення мають служити на благо всього людства, але не повинні перешкоджати інтересам хоча б однієї людини. Тому державам Європи варто брати під контроль нові розроблені теорії й методи, як тільки вони досягли стадії експерименту, й до того моменту, як вони стануть предметом комерції.

4. Основна мета Конвенції – захист людської гідності й індивідуальної цілістності особистості, – може бути забезпечена лише за умови імплементації положень цього міжнародно-правового акта у національне законодавство усіх європейських країн. Саме тому ратифікація розглядуваної Конвенції Україною є необхідністю.

Список литературы: 1. Биомедицинская этика / Под ред. Покровского В.И. – М.: Медицина, 1997. – 224 с. 2. Биоэтика: принципы, правила, проблемы / Под ред. Юдина Б.Г. – М.: Эдиториал УССС, 1998. – 472 с. 3. Введение в биоэтику. Учебное пособие. / Под ред. Юдина Б.Г. и Тищенко П.Д. – М.: Прогресс-Традиция, 1998. – 384 с. 4. Конвенція про захист прав і гідності людини у зв'язку з застосуванням досягнень біології й медицини: Конвенція про права людини та біомедицину // http://www.cpt.coe.fr, Рада Європи, 1997 5. Крусс В.И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право. – 2000. – № 10. – С. 43-50. 6. Кубарь О.И. Информированное согласие пациентов в клинических испытаниях и медицинской практике // Клиническая медицина. – 1999. – № 10. – С. 58-60. 7. Кундієв Ю.І. Стан біоетики в Україні //Медичний Всесвіт, – 2002. – №1. – С. 9-11 8. Курило Л.Ф. Проблемы на пороге новой генной инженерии на людях // Человек. – 1995. – № 4. – С. 112-119. 9. Курило Л.Ф., Боркина П.А., Гришина Е.М. и др. Социологическое исследование, посвященное этико-правовым проблемам биомедицинских технологий // Проблемы репродукции. – 2001. – Т. 7. – № 6. – С. 22-26 10. Курило Л.Ф., Боркина П.А., Шилейко Л.В. и др. Общественное мнение об этических и законодательных аспектах некоторых биомедицинских технологий // Медицинское право и этика. – 2002. – № 1. – С. 49-63. 11. Леоньтьев О.В. Медицинская помощь: права пациента. – С-Пб.: ИК «Невский проспект», 2002. – 160 с. 12. Лопухин Ю. M. Биоэтика в России // Вестник Российской акад. наук. – 2001. – Т. 71. – № 9. – С. 771-774. 13. Лопухин Ю.М. Этико-правовые аспекты клонирования. – М.: «ГЭОТАР-МЕД», 2002. – с. 42. 14. Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. Учебное и практическое пособие. – М.: БЕК, 1995. – 272 с. 15. Малышева Е.А., Мохов О.И. Информированное согласие в клинических испытаниях лекарственных средств // Качественная клиническая практика. – 2002. – № 1. – С. 6-13. 16. Силуянова И.В. Биоэтика в России: ценности и законы. – М.: Грантъ, 2001. – 192 с. 17. Тищенко П.Д. Био-власть в эпоху биотехнологий. – М: ИФРАН, 2001. – 209 c. 18. Юдин Б.Г. Мораль, биология, право // Вестник российской академии наук. – 2001. – Т. 71. – № 9. – С. 775-783. 19. Юдин Б.Г. Права человека и биомедицина // Рос. бюл. по правам человека. – 1998. – Вып. 10. – С. 113-118.

Надійшла до редакції 24.10. 2005 р.

УДК 341.01 Ю.В. Щёкин, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

КАЧЕСТВЕННЫЙ И КОЛИЧЕСТВЕННЫЙ ЭЛЕМЕНТЫ

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ У А. Д’АМАТО

Для подтверждения существования международно-правовых обычаев традиционно обращаются к выяснению наличия двух основных элементов – практики и opinio juris. Часто их дополнительно структурируют, как это делает, например, Я. Броунли, отдельно говоря о продолжительности, единообразии, постоянстве и всеобщности практики [1, с. 28-30]. Иногда в качестве третьего самостоятельного элемента выделяют фактор времени, как это предлагает В.Г. Буткевич [2, с. 122]. Некоторые ученые в качестве синонима практики используют термин “прецеденты” [См.: 4, с. 196-198; 5, с. 204]. Но в любом случае общий подход, заключающийся в поиске существования двух основных элементов, в целом остается неизменным. Он прочно цементируется формулировкой п. 1 (b) ст. 38 Статута Международного Суда ООН, определяющей “международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы”. Большинство ученых не решается отойти от неё. Тем интереснее те редчайшие исключения, когда исследователь пытается оспорить устоявшееся представление и предложить собственное видение этого явления. Одним из таких исключений является концепция формирования международно-правовых обычаев известнейшего американского юриста-международника А. Д’Амато. Сердцевиной его концепции является выделение качественного и количественного элементов международно-правовых обычаев вместо общепринятых объективного (практики) и субъективного (opinio juris).

Несмотря на огромную популярность концепции международного обычного права А. Д’Амато за рубежом, отечественной доктрине она почти не известна. Исключение составляют лишь несколько страниц, которые посвятил критике его взглядов на различные проблемы по данной тематике Г.М. Даниленко [3, с. 74-76, 104, 106].

Целью настоящей статьи является изучение качественного и количественного элементов международно-правовых обычаев, предложенных А. Д’Амато.

1. Качественный (qualitative) элемент: формулировка (articulation) [7, p. 74-87]. По мнению А. Д’Амато, основное требование, предъявляемое к opinio juris, – это четкая формулировка нормы, которая должна быть сделана либо заранее, либо одновременно с действием (act), составляющим количественный элемент обычая. Обосновывая идею четкой формулировки нормы, ученый ссылается на красноречивый пример другого специалиста Роджера Фишера (Roger Fisher). Тот ставит следующий вопрос: если бы США при испытании ракеты стратегического назначения выстрелили её в направлении Советского Союза, но при этом так оборудовали эту ракету, что она изменила бы курс и упала в море в тринадцати милях от побережья СССР, было бы это нарушением каких-либо норм международного права? Р. Фишер считает, что нет. Это могло бы произойти только в том случае, если бы заранее была сформулирована норма, запрещающая стрелять ракетами в направлении других стран. Следовательно, заключает А. Д’Амато, если норма сформулирована до совершения позитивных действий или одновременно с ними государство, совершающее их, будет официально уведомлено, что эти действия будут иметь правовое значение. Государственный деятель, зная об этом, сможет свободно принимать решение о выборе того или иного варианта политического поведения, который может создать или изменить международное право.

В самом простейшем виде качественный элемент обычая А. Д’Амато определяет как формулировку (определение) нормы международного права. Формулировка должна удовлетворять ряд требований.

Во-первых, она должна характеризоваться правомерностью (“legality”). Это позволит государствам отличать действия, имеющие юридическое значение, от морали, вежливости, политической целесообразности, обыкновений и других норм. А. Д’Амато приводит несколько примеров, позволяющих оценить важность данного требования.

Один из примеров касается освобождения от таможенных пошлин вещей личного пользования, принадлежащих дипломатическим агентам или членам их семей. Сначала ученый отмечает, что данная норма основана на вежливости, а не на праве, следовательно, государство было свободно поступать в соответствующих случаях по своему усмотрению. Тем не менее норма могла быть обнародована в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН или в конвенции, предложенной Комиссией международного права и впоследствии ратифицированной (что, как известно, и произошло в конце концов). В этой ситуации, как отмечает А. Д’Амато, общее согласие государств, выраженное, как можно заключить из логики изложения материала, каким-либо из упомянутых способов, могло бы изменить характер нормы на правовой.

Другой пример – это военная или экономическая помощь другим странам. Ещё ни одно государство никогда не заявляло, что такая помощь является международно-правовым обязательством. Иначе говоря, формулировки (определения) нормы не было.

Остановимся на примере, касающемся вопросов исследования, использования космического пространства и предъявления прав собственности на внеземные объекты. Они, как справедливо отмечается самим учёным, уже находятся в ведении международного права, а не исключительно в сфере морали, вежливости или политической целесообразности. Формулирование соответствующих норм произошло в декларации Генеральной Ассамблеи от 13 декабря 1963 г. (имеется в виду резолюция ГА ООН 1962 (XVIII) от 13 декабря 1963 г. “Декларация правовых принципов, регулирующих деятельность государств по исследованию и использованию космического пространства”).

При этом А. Д’Амато отмечает, что сама по себе эта резолюция не создала международно-правовых обычаев, касающихся космоса. Процесс формирования обычных норм завершится по мере того, как исследование и использование космического пространства станут более техническими совершенными и государства будут придерживаться норм этой резолюции.

Во-вторых, понятие “правомерность” должно толковаться с позиции международного, а не внутреннего права. В данном случае А. Д’Амато подчеркивает, что формулируемая норма должна касаться регулирования международных отношений. Вместе с тем он соглашается с мнением Постоянной палаты международного правосудия, выраженным в решении по делу национальных декретов Туниса и Марокко (1923 г.) [7, p. 78], о том, что исключительная юрисдикция государств имеет относительный характер и зависит от развития международных отношений. Масштабы “вмешательства” международного права в сферу национальных юрисдикций могут изменяться в зависимости от видов действий государств, являющихся предметом международно-правового регулирования.

В-третьих, в случае воздержания (пассивного поведения) формулировка должна указывать, что такое поведение является юридически обязательным.

Ученый отмечает, что государство “не действует” в неисчислимом количестве ситуаций: “Соединенные Штаты не совершают агрессии против Канады каждый день в году. Швейцария воздерживается от провозглашения суверенитета над Атлантическим океаном каждую минуту каждого дня. Замбия не может посылать пилотируемые космические корабли на Луну, чтобы заявить там о своем суверенитете. Бельгия не отдает приказов своим полицейским арестовывать всех иностранных туристов. В XIX столетии ни одно из государств мира не заявляло о своих правах на исключительное использование ресурсов континентального шельфа” [7, p. 81, 82].

На этих остроумных примерах А. Д’Амато указывает на два вида бездействия государств: в одних случаях государства могли действовать, но предпочитали не делать этого; в других – они не действовали в том числе и потому, что физически (реально) не могли совершить эти действия в силу своего технического развития или географического положения. В отношении второго случая ученый справедливо отмечает, что такого рода бездействия не имеют юридического значения. Что касается первого, то такое бездействие вносит вклад в формирование международного обычного права только в том случае, если до или в момент воздержания от действий государство было осведомлено, что ведет себя в соответствии с правовой нормой. Этот вывод ученый подтверждает ссылкой на решение Постоянной палаты международного правосудия по делу Лотоса (1927 г.), в котором признавался факт воздержания, но не было доказано, что оно основывалось на “убеждении в обязанности воздерживаться” [7, p. 83-85].

В-четвертых, действующее или воздерживающееся от действий государство должно иметь причину, чтобы знать (“state must have reason to know”) формулировку юридической нормы.

Здесь объяснение А. Д’Амато, в сущности, сводится к утверждению о необходимости поиска убедительных доказательств осведомленности государства о том, что его действия могут составлять международно-правовой обычай. Если, например, норма была сформулирована в одной из резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, то, как отмечает ученый, с трудом можно представить, что государство будет отрицать свою информированность о её содержании. К числу источников, в которых могут содержаться формулировки обычных норм, также относятся ведущие научные журналы по международному праву, учебники, доклады о правовых решениях, влияющих на развитие международного права. Особо подчеркивается значение деятельности Комиссии международного права ООН. По мнению А. Д’Амато, Комиссия могла бы создать в рамках ООН некий банк информации о нормах международного права (имеется в виду, о существовании международных обычных норм).

2. Количественный (“quantitative”) элемент: действие (“act”) [7, p. 87-98]. Обосновывая необходимость второго, количественного, элемента международно-правового обычая А. Д’Амато подчеркивает нематериальный, неосязаемый характер любой правовой нормы, поскольку она обращена к сознанию человека. Если в национальных правовых системах нормы, исходящие от государства, обеспечиваются его авторитетом, то в международно-правовых отношениях дело обстоит иначе. Здесь отсутствует единое авторитетное мнение о том, которая из сформулированных норм в действительности является международно-правовой. Государства редко приходят к единому мнению в отношении содержания норм международного права. В большинстве случаев общий консенсус наблюдается только в отношении тех норм, которые уже получили всеобщее признание. А для норм, находящихся в процессе формирования, важное значение имеет не только формулировка (содержание), но и её реальное воплощение в жизнь.

А. Д’Амато отмечает, что только после совершенного действия “ранее сформулированное правило, соответствующее этому действию, обретает жизнь в качестве нормы обычного права, а те правила, которые противоречат ему, остаются в сфере [политических – Ю.Щ.] спекуляций” [7, p. 87, 88]. Другие государства, повторяющие подобное действие, получают определенную долю уверенности в том, что ведут себя в соответствии с международным правом. Так практика становится обычным правом. На вопрос о том, что следует понимать под “действиями” государства, А. Д’Амато дает очень простой ответ. Он пишет, что “действия государства легко узнать. Государство посылает искусственный спутник, испытывает ядерное оружие, принимает послов, устанавливает таможенные пошлины, выдворяет иностранца, захватывает пиратское судно, устанавливает буровую вышку на континентальном шельфе, инспектирует корабль нейтрального государства и подобным образом через своих граждан и представителей вовлечено в тысячи других действий” [7, p. 88].

Особый случай представляет определение “действий” государства, когда оно сознательно бездействовало. Ученый считает: если бы ранее норма, требующая воздержания от совершения действий, была сформулирована в отсутствие единого мнения о том, что практика являлась просто проявлением вежливости, тогда обычное право сформировалось бы. Иное дело, если такое воздержание сопровождает позитивные действия другого государства. Например, если государство имеет право послать в космос искусственный спутник, этому праву соответствует обязанность иного государства не сбивать его. Если государство установит буровую вышку на континентальном шельфе, другие страны не имеют права демонтировать её или конфисковать нефть. Следовательно, отсутствие реакции одного государства на позитивные действия другого, затрагивающие каким-либо образом интересы первого, может привести к формированию обычая. Если же негативная реакция на позитивные действия была выражена, обычная норма не появляется.

В число примеров, характеризующих количественный элемент международно-правовых обычаев, кроме действий и воздержания от них А. Д’Амато включает обязательство совершить действие (“a commitment to act”). Добровольно принятое на себя обязательство (обещание) поступить определенным образом также является, по его мнению, важной составляющей обычной нормы.

Одной из наиболее сложных проблем, с точки зрения А. Д’Амато, является установление количества действий (или воздержания от них), необходимых для наличия материального элемента обычая. Он считает, что уже само исследование данного вопроса может ввести в заблуждение. Государства не следуют исключительно одной линии поведения. Вместе с тем в конфликтной ситуации количество прецедентов будет иметь значение. Чем их больше сторона сможет привести в обоснование своей позиции, тем убедительнее она будет выглядеть. По крайней мере сторона, утверждающая о наличии обычая, должна сослаться хотя бы на один пример действия или воздержания от него, которое следовало за формулировкой (определением) нормы.

Следующий вопрос, который поднимает ученый, – это изменяемость обычного международного права. Он считает, что традиционные концепции opinio juris игнорируют возможность изменения обычаев. Единственный путь, следуя которому международное обычное право может меняться, – это придание юридического значения действиям, отличающимся от устоявшихся международно-правовых обычаев.

А. Д’Амато также обращает внимание на то, что действия ведущих мировых держав в установлении международных обычаев имеют большее значение, чем малых. При этом он приводит следующее наблюдение: влияние государств на формирование международного обычного права может зависеть не от их военной или экономической мощи, а от уровня искушенности (“degree of sophistication”) в международном праве. В качестве примера он приводит Великобританию, мнение которой по различным международно-правовым проблемам является очень авторитетным в мире. Этот авторитет достигается многочисленными публикациями своей дипломатической корреспонденции, изданием ведущих научных журналов по международному праву, представлением убедительной юридической аргументации по различным аспектам международной дипломатии и т.п.

3. Представленная в настоящей статье концепция А. Д’Амато носит весьма ограниченный, тезисный характер. Вместе с тем, по нашему мнению, она позволяет получить общее представление о позиции американского ученого, которую, к слову, в своей основе он сохранил до настоящего времени. Об этом свидетельствуют его многочисленные публикации по теории международного обычного права, увидевшие свет за более чем тридцатилетний период, происшедший с момента издания его монографии в 1971 г. [См., напр.: 8; 9; 10; 11; 12]

Свою концепцию ученый строит на абсолютизации психологического (субъективного) элемента международно-правового обычая, который он называет “качественным” элементом. И хотя он использует отличную от общепринятой терминологию, в центре его рассуждений находится opinio juris, о чём, кстати, он сам написал в 1998 г. в статье, посвященной своей теории. А. Д’Амато подчеркнул, что “пытался поставить opinio juris на объективную основу доказывая, что она требует комбинации количественного и качественного элементов в практике государств” [12, p. 1].

Делая акцент на развитии субъективного элемента международно-правовых обычаев, А. Д’Амато сознает, что опирается на позитивный философско-правовой фундамент [7, p. 49], который предполагает приоритет воли государств в формировании международных обычаев и в признании тех или иных межгосударственных отношений обычно-правовыми. В его концепции не практика ведет к формированию обычного права, а, наоборот, opinio juris. Несмотря на то, что он прямо не заявляет, что государства должны предварительно согласовывать, какие правила поведения будут рассматриваться ими в качестве обычных норм, а какие нет, к этой мысли подводит один из основных тезисов ученого о необходимости “формулирования” (определения) международно-правовой обычной нормы до совершения государствами позитивных действий или одновременно с ними. (По поводу терминологии отметим, что, с нашей точки зрения, более точным в данном контексте переводом с английского языка термина “articulation” будет “формулирование”, “формулировка” или “определение”, так как речь идет о четком, ясном, понимаемом всеми участниками международного правотворческого процесса содержании обычных норм. В этом смысле такой вариант перевода, как “провозглашение” или “характеристика”, предложенный Г.М. Даниленко [3, с. 104, 105], является менее удачными.)

Здесь желательно обратить внимание на искаженное представление о концепции А. Д’Амато, сложившееся в советской доктрине международного права во многом в связи с работами по данной тематике Г.М. Даниленко, который на основании исследования монографии Д’Амато 1971 г. написал следующее: “Своеобразная концепция, близкая к точке зрения, что обычай имеет лишь один конститутивный элемент – практику государств, выдвинута американским юристом А. Д’Амато, предпринявшим попытку полного пересмотра теории обычая. Вместо элемента opinio juris А. Д’Амато формулирует условие, согласно которому должно наличествовать “провозглашение” или “характеристика” того, что та или иная практика имеет юридически значимый характер. По мнению А. Д’Амато обычное право возникает на основе одной лишь фактической практики, если практика осуществляется в областях, которые “охарактеризованы” либо государствами, либо доктриной международного права как имеющие правовое значение” [3, с. 104, 105].

Как следует из вышеприведенного материала, ничего общего концепция А. Д’Амато с точкой зрения о наличии у международно-правового обычая только одного конститутивного элемента – практики государств не имеет. Второй “количественный” элемент в данной концепции как раз доминирующим не является. Более того, даже само количество прецедентов, необходимых для формирования международно-правовых обычаев, ученый снижает до одного. Такой подход является вполне логичным не только потому, что действительно невозможно определить число прецедентов, необходимых для установления существования обычаев, но и потому, что сами прецеденты в предлагаемой концепции выполняют функцию подтверждения уже сформулированного правила поведения. Их задача не в том, чтобы подтолкнуть к мысли о складывающемся обычае, а чтобы, наоборот, продемонстрировать существование заявленной нормы и одновременно с этим завершить процесс создания международного обычая. С учетом такой логики, всякое правило, сформулированное в любом международном документе (многостороннем или одностороннем, политическом или юридическом) и реализованное на практике, имеет все основания называться “международно-правовым обычаем”.

Невзирая на приведенную критику, концепция А. Д’Амато имеет свои положительные моменты. Она позволяет акцентировать внимание на тех проблемах традиционной теории международного обычного права, которые до настоящего времени вызывают жаркие споры. Одной из них, к примеру, является проблема размежевания содержания элементов opinio juris и практики. Выделением своего “количественного” элемента американский ученый указывает на целесообразность рассмотрения практики только в качестве фактических действий и невключения в неё многочисленных заявлений государств, сделанных в односторонних или многосторонних международных документах. Такая позиция, по нашему мнению, является обоснованной [См.: 6].

Можно согласиться с А. Д’Амато и в отношении его замечаний по поводу opinio juris. Для любой правовой нормы установление точного содержания имеет первостепенное значение. Хорошо известно, какое бесчисленное количество споров возникает при толковании писанных норм. Поэтому в отношении неписанных (обычных) эта проблема попадает в разряд одной из самых сложных.

4. Таким образом, концепция Д’Амато представляет собой значительный вклад в теорию международного обычного права. С одной стороны, она не совершенна и достаточно уязвима для критики, но с другой – результаты, к которым пришел ученый на основании изучения международно-правовых обычаев преимущественно под одним углом зрения (с позиции opinio juris), заслуживают пристального внимания и должны учитываться в дальнейших научных исследованиях по данной тематике.

Список литературы: 1. Броунли Я. Международное право: В 2-х кн. – Кн. 1. – М.: Прогресс, 1977. – 536 с. 2. Буткевич В.Г., Мицик В.В., Задорожній О.В. Міжнародне право. Основи теорії: Підручник. – К.: Либідь, 2002. – 608 с. 3. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. – М.: Наука, 1988. – 192 с. 4. Нгуен Куок Динь, Дайе П., Пеле А. Международное публичное право: В 2-х т. – Т. 1: Кн. 1.: Формирование международного права; Кн. 2.: Международное сообщество / Пер. с франц. – К.: Сфера, 2000. – 440 с. 5. Тускоз Ж. Міжнародне право: Підручник / Пер. з франц. – К.: Изд-во АртЕк, 1998. – 416 с. 6. Щокін Ю.В. Формування міжнародно-правових звичаїв: розмежування понять „практика” і opinio juris // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2005. – № 4 (43). – С. 147-156. 7. D’Amato A. The Concept of Custom in International Law. – Ithaca, 1971. – 286 p. 8. D'Amato A. The Concept Of Special Custom In International Law // 63 American Journal of International Law (1969) Code A69b – P. 211-223. 9. D'Amato A. Trashing Customary International Law // 81 American Journal of International Law – 1987. – Code 87a. – P. 101-105. 10. D'Amato A. The Theory of Customary International Law // 82 American Society of International Law Proceedings. – 1988. – Code A88f. – P. 242-260. 11. D’Amato A. Human Rights as Part of Customary International Law: A Plea for Change of Paradigms // 25 Georgia Journal of International and Comparative Law: A Plea for Change of Paradigms (1994), Code A 963. – P. 47-98. 12. D'Amato A. Customary International Law: A Reformulation // 4 International Legal Theory (1998) Code A-98-3. – P. 1-6.

Надійшла до редакції 23.12.2005 р.

СТОРІНКА СТУДЕНТА

УДК 340:329 Г.П. Пономарьова, студентка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДО ПИТАННЯ ПРО ЗАКОНОДАВЧІ ОБМЕЖЕННЯ

РОЗВИТКУ ПАРТІЙНОЇ СИСТЕМИ

Розбудова демократичної, соціальної, правової держави, що проголошено метою незалежних посткомуністичних держав, можлива тільки на фундаменті громадянського суспільства. Це зумовлює актуальність дослідження і значимість питань, пов'язаних з побудовою останнього, функціонуванням його інститутів і взаємодією їх з державою. Існуючий комплекс спірних, проблемних моментів у цій сфері дає підстави для дискусій, пошуку рішень із вказівкою на необхідність детального вивчення й аналізу всіх аспектів розглядуваного питання.

Одним з найважливіших інститутів громадянського суспільства є політичні партії, які разом з іншими різнорідними політичними організаціями й рухами вирізняються у окрему групу так званих проміжних інститутів. Вони виступають одночасно елементами і громадянського суспільства, і політичної системи. Значимість таких інститутів взагалі й політичних партій, зокрема, пояснюється тим, що сучасна багатомільйонна держава, що має складну побудову, реально не може спілкуватися з кожним громадянином безпосередньо. За таких умов партії покликані акумулювати, чітко окреслити інтереси різних соціальних груп, прошарків населення, допомогти визначити пріоритети, що роблять їх однодумцями й союзникам. В ідеалі мета політичної партії полягає в реалізації представництва в політичній системі тих прошарків населення, інтереси яких вона виражає. Однак ці інститути не тільки розробляють політичні курси й реалізують їх на державному рівні, а й виконують функцію контролю над діяльністю держави.

Вивченню комплексу питань щодо політичних партій приділяється значна увага як вітчизняними, так і зарубіжними вченими, як-то: Г. Алмонд, Дж. Д. Дербишайр, Я. Дербишайр, М. Дюверже, Ю.Б. Ключковський, О.В. Лавринович, В.В. Лапаєва, С.Ю. Лукаш, Д.В. Лук’янов, О.В. Петришин, М. Примуш, А. Романюк, Дж. Сарторі, М.І. Ставнійчук, О.Ю. Тодика, Ю.М. Тодика, Ю.Р. Шведа, Е. Елліс, Ю.А. Юдін та ін.

Політичні партії визначають як спеціалізований інститут громадянського суспільства, покликаний формувати первинну політику, реалізовувати її на державному рівні й контролювати її здійснення [5, с. 8]. На них покладається відповідальність за формування дієздатного парламенту при запровадженні пропорційної виборчої системи в чистому вигляді. Партії стають головними учасниками виборчого процесу.

Дж. Сарторі позитив впливу пропорційної системи на партійну вбачає в наступному: “...Коли наприкінці минулого століття (ХІХ ст. – прим. авт.) було прийнято пропорційне представництво, воно стало найкориснішим і необхідним засобом для прогресивної інтеграції антисистемних, зовнішньостворених партій (головним чином соціалістичних та католицьких) у ліберал-демократичну структуру” [7, с. 58]. М.І. Ставнійчук зазначає, що саме пропорційна система має специфічну особливість, що є важливо для України, бо вона об’єктивно сприяє об’єднанню дрібних політичних партій між собою або з уже усталеними потужними політичними структурами [8, с. 6]. Ідеться про те, що пропорційне представництво при правильному його застосуванні призводить до зменшення кількості партій у державі, їх прагненню до об’єднання і професіоналізму.

Завдання даної статті – дослідити вплив на становлення й розвиток політичної системи такого елемента виборчого права, як загороджувальний бар’єр. Як вбачаться, вивчення цього питання є вкрай важливим з огляду на запровадження в Україні пропорційної виборчої системи у чистому вигляді із застосуванням 3-відсоткового бар’єра.

Сутність загороджувального бар'єра полягає в тому, що до розподілу мандатів між партійними списками не допускаються партії, які не зібрали передбачений законом мінімум (3%) голосів. Таким чином, із числа партій, що отримують місця в парламенті, виключаються малі й середні. Створюється дещо дискримінаційна ситуація щодо малочисельних партій: при бар'єрі вони не мають реальних шансів увійти до складу парламенту, а значить одержати доступ до важелів державної влади для реалізації своєї програми.

Згодом це призводить до того, що утворені нові партії, як правило, не мають політичного майбутнього, чим ускладнюється процес становлення політичної партії як інституту громадянського суспільства. Суспільство, держава розвиваються, змінюється час і світогляд громадян, а появи відповідних нових сучасних політичних сил не спостерігається.

І це підтверджується багаторічним досвідом демократій країн Заходу з їх усталеною партійною системою. Наведемо приклад Німеччини, де бар’єр було запроваджено вперше. У державі з 1949 р. відмічається стрімке звуження партійного спектра. Дві найважливіші в її політичному житті партії – Християнський демократичний союз (ХДС) та Соціал-демократична партія (СДП) – утворені, відповідно, в 1945 й у 1875 роках, партія меншості – Вільна демократична партія (ВДП), яка зазвичай служить для підтримання балансу сил у Бундестазі, також виникла до 1949 р. [1, с. 138; 3, с. 221, 223]. Отже, така усталена партійна система з домінуванням декількох сильних партій за наявності бар’єра призводить до значних складнощів утворення будь-якої нової з претензією на участь у справжній великій політиці. Можна згадати, що наприкінці 70-х років ХХ ст. все ж була утворена нова вагома партія – зелені, але це є винятком з існуючого правила, єдиним подібним випадком. Цій новоутвореній партії вдалося подолати 5-відсотковий бар’єр і отримати місця в парламенті на виборах у 1983, а потім у 1987 роках після того, як нею були отримані місця в регіональних законодавчих органах (1980 – 1983 р.), тобто після одержання нею владних важелів на рівні суб’єкта федерації, що сприяло можливості розширення її популярності [2, с. 110; 3, с. 223].

Крім того, застосування бар'єра є порушенням принципу рівності, що набув істотно нового значення за системи пропорційного представництва. Мається на увазі рівність виборців, по-перше, і рівність політичних партій як суб'єктів виборчого процесу, по-друге. Важливо, що стосовно виборців сутність рівного виборчого права не обмежується однаковою для всіх кількістю наданих законом голосів. Сьогодні рівність виражається і в рівному впливі на результати виборів: голос кожного конкретного виборця повинен іти на рахунок кандидатів тієї партії, за яку він був відданий. Але загороджувальний бар'єр має наслідком ситуації, за яких голоси, віддані за партії, які не подолали його, автоматично переходять на рахунок партій-переможців.

Порушення рівності щодо партії демонструється головним чином тоді, коли, маючи народну підтримку, зібравши кількість голосів, необхідну для одержання хоча б одного мандата, партія усувається від розподілу місць у парламенті.

Зауважимо, що не менш суттєвим є також момент, коли наявність дискримінаційного загороджувального бар'єра суперечить самій суті пропорційного представництва. Порушується головний принцип, ідея пропорційної виборчої системи, згідно з якою кількість відданих за партію голосів виборців пропорційно трансформується в кількість місць в парламенті. Цей інститут перекреслює ту основну перевагу, якою ця система виборів відрізняється від мажоритарної. Таке становище, звичайно ж, не може мати позитивного наслідку для розвитку політичної системи.

Виникає питання взагалі про необхідність загороджувального бар’єра, зокрема, про причини й цілі його введення. Справжніми причинами цього є небажання партій, які стали парламентськими, поступатися хоча б малою часткою вже належних їм місць у парламенті, втрачати вже отримані ними привілеї як владними партіями. Метою введення, особливо збільшення бар'єра, є, як правило, забезпечення, гарантування того, що в парламенті не буде створено серйозної сили, яка протиставить себе діючій владі. Це є метод недопущення опозиційних партій до важелів влади.

Таким чином, підтверджується вкрай політизована природа цього елемента виборчої системи. Хоча, звичайно, при обґрунтуванні необхідності запровадження даного інституту не використовуються аргументи політичного характеру. Для доведення доцільності бар’єра наводяться аргументи про те, що в такий спосіб попереджається створення значної чисельності політичних партій, що є, як зазвичай стверджується, обов'язковим наслідком запровадження пропорційної виборчої системи. Попереджується також неструктурованість парламенту, до якої призводять розпорошеність політичних сил у парламенті, обрання до його складу представників великої кількості різних партій.

Ці аргументи не можна вважати обґрунтованими хоча б тому, що вони не підтверджуються досвідом багатьох зарубіжних країн. Показовим є приклад Нідерландів, де за відсутності бар'єра впливовими є тільки шість партій [3, с. 255–256]. У парламентській республіці Ізраїль, де бар'єр складає 1% (що фактично дорівнює його відсутності), у парламенті представлено зараз до 10, у 1999 р. – 13 партій) [3, с. 146; 2, с. 795–797], що, однак, не призводить до його недієздатності, неможливості сформувати уряд. Додатково беремо до уваги той факт, що вся система державних органів цієї країни діє навіть в екстремальних умовах: держава вже понад 50-ти років фактично знаходиться у стані війни з усіма своїми сусідами, а також боротьби з тероризмом усередині. Аргументи, висловлювані за бар'єр, можуть також бути спростовані й досвідом країн Скандинавії.

А от твердження стосовно того, що бар'єр використовується як засіб боротьби з політичними опонентами, навіть попередження їх утворення як методу нечесної конкуренції підтверджуються досвідом Грузії, Росії, Молдавії, України та інших держав.

У 2004 р. у Грузії при 7-відсотковому бар'єрі за результатами виборів до складу парламенту ввійшли дві партії – правляча “Єдиний національний рух – Демократи”, що одержала абсолютну більшість голосів виборців (67,2%), і блок “Нові праві – Промисловці” (7,62% голосів). Але останній одержав тільки 15 місць із 150. Абсолютна більшість – у партії прихильників діючого Президента країни. Цій партії і дісталися головним чином голоси, віддані за інші чотири партії, які не подолали бар’єра (6,2%, 4,2%, 3% і 2,4% голосів виборців) [9]. Партія “Союз демократичного відродження”, що представляє автономну Аджарію, не пройшла в парламент при пропорційному представництві, зібравши 6,2% голосів виборців [11].

У Молдавії у 2001 р. переконливу перемогу одержала партія комуністів Молдавії (ПКРМ), яка в кінцевому підсумку мала 70 із 101 місць у парламенті. Але головне те, що 6-відсотковий бар'єр призвів до того, що ця партія отримала місць більше від своїх власних (тобто тих, які одержала з розрахунку голосів, відданих за неї) саме завдяки перерозподілу всіх тих голосів, які призначалися партіям, що не подолали бар'єра [10]. У такий спосіб ПКРМ отримала абсолютну більшість у парламенті. Наведений приклад вважаємо очевидною демонстрацією, наскільки збочено волевиявлення виборців.

У Російській Федерації в 1995 р. нерепрезентованими фактично залишилися 51% виборців, голоси яких були віддані в результаті партіям-переможцям, а не тим, за які голосувала ця частина виборців [4, с. 28]. В Україні в 1998 р. ця цифра становила 30% (бар’єр становив 4%) [6, с. 24, 25]. Якби бар’єр складав 5% (такий розмір пропонувався при розгляді нового закону про вибори), непредставленими могли бути до 47% виборців [4, с. 28]. У РФ поза парламентом за результатами останніх виборів залишилися СПС і партія “Яблуко”, що виражають інтереси досить чисельної частини виборців (бізнесу, інтелігенції).

Підсумовуючи вищевикладене, зазначимо, що загороджувальний бар’єр призводить до значного порушення справедливості й рівності виборів. Досліджуваний елемент виборчої системи є штучною перешкодою виникнення і функціонування політичних партій, становлення багатопартійної системи природним шляхом. Цей інститут є недемократичним і неконституційним. При його застосуванні партії як прямо, так і опосередковано позбавляються реальної можливості відігравати свою роль у взаємодії держави й суспільства, створюються перешкоди їх участі в серйозному політичному житті держави. Ще раз наголошуємо на тому, що в такий спосіб будь-яка новостворена партія не допускається до реальних шансів одержання важелів державної влади для реалізації програми загальнодержавного розвитку, підтриманої частиною електорату. Таким чином, загороджувальний бар'єр є вагомою протидією політичного різноманіття у вищому представницькому органі держави, протидією формуванню й діяльності політичної опозиції.

Список літератури: 1. Ахтенберг Н., Бадура П. и др. Государтвенное право Германии: Сокр. пер. нем. 7-том. изд. Т.1. – М.: ИГП РАН, 1994. – 312 с. 2. Выборы во всем мире. Электоральная свобода и общественный прогресс. Энцикл. справочник / Сост. А.А. Танин-Львов. – М.: Изд-во РОССПЭН, 2001. – 1112 с. 3. Дербишайр Д.Д., Дербишайр Я. Политические системы мира: В 2-х т. – Т. 2: Пер. с англ. – М.: Изд-во РИПОЛ КЛАССИК, 2004. – 496 с. 4. Замніус В., Котляр Д., Євгеньєва А. Виборче законодавство України напередодні змін. Аналіз перспективного виборного законодавства України та іноземний досвід // Парламент. – 2001. – № 4. – С. 24-50. 5. Лук’янов Д.В. Держава і політичні партії (проблеми співвідношення та взаємодії): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Нац. юрид. акад. України імені Ярослава Мудрого. – Х., 2002. – 20 с. 6. Політичні партії в Україні: Інформ.-довід. вид. / Гол. редкол. М.М. Рябець. – К: Центрвиборком., 2001. – 360 с. 7. Сарторі Дж. Порівняльна конституційна інженерія. Дослідження структур, мотивів, результатів: Пер. з 2-го англ. вид. – К.: АртЕк, 2001. – 224 с. 8. Ставнійчук М.І. Актуальні питання вдосконалення виборчого законодавства щодо участі політичних партій у виборчому процесі // Віче. – 2003. – № 3. – С. 4-11. 9. http://www.каvkaz.memo.ru/newstext/news/id/653712.html 10. http://www. elections.parlament.md/ru/ 11. http://www.mignews.com/news/politic/cis/060305_72618_05392.html

Науковий керівник: Петришин О.В., д-р юрид. наук, проф.,

акад. АПрН України

Надійшла до редакції 30.11.2005 р.

УДК 340.13 Г.В. Берченко, студент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБЛИВОСТІ ЗАСТОСУВАННЯ ДИСКРЕЦІЙНИХ

ПРАВОВИХ НОРМ

Дослідження правових норм завжди знаходилися в центрі уваги юридичної науки. Проте деякі аспекти цієї проблеми є невирішеними й дотепер. Зокрема, залишаються недостатньо вивченими питання, пов’язані із застосуванням розсуду при реалізації правових норм. Одним з найбільш цікавих і важливих є проблема правових норм, які можуть виступати як підстави для застосування розсуду. Її розв’язання започатковано в загальнотеоретичних і галузевих дослідженнях представників вітчизняної й зарубіжної юридичної науки, зокрема, Д.Б. Абушенка, С.С. Алексєєва, О.Т. Боннера, Б.О. Дьогтя, В.М. Дубовицького, В.С. Канціра, С.В. Курильова, М.М. Коркунова, П.О. Недбайла, О.О. Папкової, М. Б. Рісного [Див.: 1; 2; 4; 5; 7-9; 11-13; 15]. Проте в цих роботах так і не міститься загального переліку груп правових норм, що можуть виступати підставами правозастосовного розсуду, як і не здійснено їх ґрунтовного аналізу. Цей недолік негативно впливає як на загальнотеоретичні й галузеві наукові дослідження, так і на стан юридичної практики в Україні.

Метою статті є вдосконалення теоретичних знань про особливості застосування дискреційних правових норм. Для її досягнення ставляться такі завдання: а) визначити поняття й місце дискреційних правових норм у класифікації правових норм за ступенем визначеності; б) дослідити основні групи дискреційних правових норм, особливості окремих конструкцій, що передбачають розсуд суб’єкта правозастосування; в) провести зіставлення існуючих точок зору й запропонувати власне розуміння дискреційних норм як підстави правозастосовного розсуду.

Вирішуючи ці завдання, ми виходимо з того, що правозастосовний розсуд є різновидом правового, який полягає в обмеженій свободі вибору одного з декількох можливих у межах закону варіантів правозастосовного рішення. У свою чергу, підставу розсуду можна визначити як об'єктивно існуючий елемент правової системи, що безпосередньо породжує необхідність вибору одного з дозволених правом варіантів такого рішення [15, с. 36].

У юридичній науці, повторимося, не існує загальноприйнятого переліку підстав розсуду в правозастосуванні. Серед найпоширеніших, як правило, називають оціночні поняття, ситуаційні норми, альтернативні норми, тлумачення норм, прогалини в праві, колізії в законодавстві [Див.: 3, с. 25; 5, с. 43-45; 6, с. 3,4; 16, с. 87]. При цьому вчені погоджуються з тим, що основним чинником, який здійснює найбільший вплив на правозастосовний розсуд, є ступінь визначеності правової норми [8, с. 69]. Розглянемо цей чинник детальніше.

У науковій правовій літературі існують два основних підходи щодо класифікації правових норм за ступенем визначеності. Прихильники першого підходу підтримують класифікацію, запропоновану С.С. Алексєєвим, і поділяють правові норми за ступенем визначеності на відносно визначені й абсолютно визначені. Перші норми, на відміну від других, характеризуються відсутністю одного чітко встановленого правила поведінки й у зв'язку з цим обумовлюють наявність розсуду у правозастосувача [Див.: 2, с. 244; 7, с. 32, 52]. Відносно визначені норми С.С. Алексєєв об’єднує в три основні групи – ситуаційні, факультативні й альтернативні. Деякі вчені додають до них і четверту групу – оціночні норми [Див.: 1, с. 52; 9, с. 5; 10, с. 5; 15, с. 30]. Розглянемо їх окремо.

Ситуаційними є норми, що передбачають можливість прямого конкретизованого регулювання актом правозастосовчого органу залежно від особливостей конкретної ситуації [2, с. 245]. Наприклад, згідно з ч. 2 ст. 196 Сімейного кодексу України суд з урахуванням сімейного й матеріального становища платника аліментів може зменшити розмір неустойки за прострочення їх сплати.

Факультативні норми поряд з головним варіантом, який може застосовуватися "як правило", передбачають факультативний варіант. Ця норма застосовується тільки в порядку заміни основної додатковою, яка діє за певних умов у вигляді винятку із загального порядку. Приміром, у ст. 267 Цивільного кодексу України передбачено, що сплив строків позовної давності, про застосування якої заявлено стороною в справі, є підставою для відмови в позові (основна норма). Разом із тим, якщо суд визнає поважними причини пропущення строків позовної давності, порушене право потребує захисту (факультативна норма).

Альтернативні норми передбачають можливість застосування правозастосовним органом одного з декількох чітко визначених варіантів. Так, за ч. 2 ст. 417 Цивільного кодексу України у випадку, коли знесення будівлі (споруди), розміщеної на земельній ділянці, заборонено законом або є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки, суд з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою може постановити рішення про викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій вона розміщена, або про викуп власником земельної ділянки будівлі (споруди), або визначити умови користування земельною ділянкою власником будівлі (споруди) на новий строк.

Оціночні норми містять оціночні поняття. Вони детально не роз'яснюються законодавцем, а конкретизуються шляхом оцінки в процесі застосування права, що дозволяє здійснювати в межах загального правила (норми) індивідуальну піднормативну регламентацію суспільних відносин [10, с. 8]. Оціночні поняття відбивають соціальну значимість явища [14, с. 17], і їх зміст встановлюється насамперед шляхом використання функціонального (соціологічного) способу тлумачення правових норм. У законодавстві використовуються такі оціночні поняття, як “важке матеріальне становище”, “збіг тяжких обставин”, “поважні причини”, “достатній термін”, “виняткові випадки” тощо.

Представники другого підходу до класифікації правових норм за ступенем визначеності виділяють більше двох елементів. Наприклад М.М. Коркунов називає три групи норм – абсолютно визначені, відносно визначені й абсолютно невизначені [11, с. 163-165]. Серед відносно визначених норм він вказує на дві форми – норми, що містять крайні межі, між якими необхідно зробити вибір, і альтернативні норми, при застосуванні яких потрібно обрати один з кількох варіантів [11, с. 166]. П.О. Недбайло також поділяв правові норми на три групи, виокремлюючи цілком (достатньо) визначені, недостатньо визначені й відносно визначені правові норми. Абсолютно невизначені правові норми розглядаються ним уже як анахронізм, що вийшов з арсеналу законодавчої техніки. Натомість він наголошує на існуванні недостатньо визначених правових норм, що не містять достатніх вказівок про права й обов'язки і надають можливості правозастосувачам установлювати їх у межах правопорядку. Із прикладів, що наводить П.О. Недбайло, можемо зробити висновок, що вчений недостатньо визначені норми об’єднав лише в одну групу – ситуаційні норми [13, с. 68-71]. Після того, як у теорії права було вивчено явище оціночних понять, норми, що їх містять, також стали відносити до недостатньо визначених [17, с. 76, 84].

Оцінюючи ці два підходи, слід зупинитися на їх позитивних рисах і недоліках. Недоліком першого є те, що ця класифікація правових норм є неповною, оскільки рамкові правові норми (норми, що містять крайні межі, між якими необхідно зробити вибір [1, с. 54]) не виділено як самостійний різновид і не включено до жодного з інших різновидів відносно визначених норм. Проте рамкові норми характеризуються відсутністю одного чітко встановленого правила поведінки й обумовлюють наявність розсуду у правозастосувача, що повністю відповідає трактуванню відносно визначених норм, сформульованого С.С. Алексєєвим. Це по-перше. По-друге, ця класифікація не враховує принципових розбіжностей між характером розсуду при застосуванні різновидів відносно визначених норм. Так, в альтернативних і факультативних нормах прямо встановлено вичерпні варіанти, з яких правозастосовчий орган може робити вибір, тоді як ситуаційні норми не встановлюють подібного вичерпного переліку варіантів дій правозастосувача, а лише вказують на загальні критерії, за допомогою яких має бути обрано певний варіант. На нашу думку, позитивною рисою першого підходу є чіткий критерій класифікації – наявність у нормі абсолютно визначених указівок про варіанти дій правозастосувача.

Слушною, вважаємо, пропозицію прихильників другого підходу до розгулянутої класифікації правових норм про розмежування відносної й недостатньої визначеності. Проте її недоліком є те, що останнє провадиться на першому рівні класифікації, що призводить до використання декількох класифікаційних критеріїв. Іншим недоліком класифікації П.О. Недбайла та його прихильників є те, що у ній не враховується факту існування факультативних правових норм: вони не віднесені ані до недостатньо визначених, ані до відносно визначених норм.

Як бачимо, за ступенем визначеності можна виокремити абсолютно визначені правові норми і норми, що не містять абсолютно визначених указівок про варіанти дій правозастосувача й у зв’язку з цим породжують використання ним свого розсуду. Слід, вбачається, погодитися з пропозицією вчених [Див.: 4, с. 38; 11, с. 163, 164; 12, с. 208; 15, с. 30] щодо можливості позначення останньої групи правових норм терміном “дискреційні” (від лат. discretio – розсуд).

Серед дискреційних правових норм залежно від того, чи встановлюється у нормі вичерпний перелік варіантів правозастосовного рішення, можна виділити відносно визначені й недостатньо визначені правові норми. Перші прямо встановлюють такий вичерпний перелік. До них відносимо альтернативні, рамкові й факультативні норми. Другі такого переліку не містять; до них відносимо оціночні й ситуаційні норми.

Крім того, існує комбінований спосіб викладення правової норми [Див.: 1, с. 52], в який поєднуються недостатньо визначена і відносно визначена її конструкція (наприклад, альтернативні й оціночні). Можливе також поєднання конструкції декількох недостатньо визначених норм (оціночних і ситуаційних) чи відносно визначених (приміром, рамкових і альтернативних). Так, санкція ст. 185 Кримінального кодексу України передбачає або штраф до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправні роботи до двох років або позбавлення волі до трьох років, де присутні альтернативна й рамкова конструкції.

Отже, дискреційними є правові норми, у яких хоча б один структурний елемент (гіпотеза, диспозиція або санкція) за допомогою недостатньо та/або відносно визначеної конструкції надає уповноваженому суб’єктові правозастосування можливість вибору варіанту рішення по справі, а значить, є підставою правозастосовного розсуду.

Список літератури: 1. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Норма, 2002. – 176 с. 2. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2-х т. – Т. 1: Основные вопросы общей теории социалистического права. – Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1972. – 394 с. 3. Барак А. Судейское усмотрение. – М.: Норма, 1999. – 376 с. 4. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Сов. гос-во и право. – 1979. – № 6. – С. 34-42. 5. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. – М.: Юрид. лит., 1980. – 160 с. 6. Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2002. – 33 с. 7. Деготь Б.А. Классификация норм советского социалистического права по их структуре. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1977. – 58 с. 8. Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. – Мн.: Наука и техника, 1984. – 142 с. 9. Канцір В.С. Проблеми судового угляду при застосуванні кримінального законодавства України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Львів, 1998. – 19 с. 10. Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1974. – 17 с. 11. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 430 с. 12. Курылев С.В. Значение конкретных обстоятельств дела для применения норм советского права // Вопр. сов. гос-ва и права: Ч. 2. – Иркутск: Иркутск. гос. ун-т, 1965. – С. 195-214. 13. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. – М.: Госюриздат, 1960. – 511 с. 14. Рабинович П.М. Социалистическое право как ценность. – Львов: Вища шк., 1985. – 167 с. 15. Рісний М. Правозастосувальний розсуд: до характеристики підстав // Вісн. Акад. прав. наук України: Зб. наук. пр. – № 4 (35). – 2003. – Х.: Право, 2003. – С. 26-36. 16. Хорошковська Д.Ю. Роль суддівського розсуду в судовій практиці // Бюл. Мін. юст. – 2004. – № 8. – С. 80-87. 17. Черданцев А.Ф. Результат толкования советского права // Проблемы применения советского права: Сб. уч. тр. / Под ред. П.Т. Васькова. – Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1973. – С. 60-113.

Науковий керівник – канд. юрид. наук, доцент С.П. Погребняк

Надійшла до редакції 29.11.2005 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 80

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякової

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2006.

Підп. до друку 18.11.2005. Формат 84х108 ¹/16. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 13,1. Облік.-вид. арк. 13,40. Вид. .

Тираж 300 прим. Зам. № Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня