|
|
ISSN 0201-7245 ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ 91 Харків 2007 |
Міністерство освіти і науки
України
НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА
АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ
імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО
ПРОБЛЕМИ
ЗАКОННОСТІ
Республіканський
міжвідомчий
науковий збірник
Випуск 91
Засновано в 1976 р.
Харків
2007
ББК 67я5
П78
УДК 340(06)
Проблеми законності: Респ.
міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України,
2007. – Вип. 91. – 203 с.
ISSN 0201-7245
У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.
Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.
Статті в збірнику друкуються мовою авторів.
Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф.
Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф.
В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, проф.
В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В.
Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г.
Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман,
доц. Д.В. Задихайло, проф. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф.
Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. С.І. Максимов, проф.
І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, доц. С.Г. Серьогіна, проф. І.В. Спасибо-Фатєєва, проф.
А.М. Статівка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, проф.
М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга.
Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична
академія України
Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації
України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової
інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).
©
Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2007
З М І С Т
|
Місце національної правової системи України
в сім’ї правових систем сучасності |
3 |
|
|
Про напрямки впливу релігії на процес формування
права………...………………… |
10 |
|
|
Нормативно-правовая база комплектования
армии в Российской империи в первой половине ХІХ века.……………………………. |
16 |
|
|
Федерализм в России: проблемы, противоречия,
перспективы развития..……………... |
21 |
|
|
|
Конституційно-правові аспекти незалежності
Національного банку України...………... |
29 |
|
Зміст і характер військової служби………... |
34 |
|
|
|
Понятие и организационно-правовые формы
спортивных организаций как субъектов гражданского права……………………...…. |
41 |
|
Мета в договорі
пожертви...…...……….…… |
46 |
|
|
|
Розширення складників приватного життя
згідно з Конвенцією про захист прав та основоположних свобод людини………….. |
52 |
|
Правовий господарський порядок в Україні
як основа забезпечення державою національної безпеки в галузі охорони здоров’я….. |
58 |
|
|
Проблеми визначення правової природи
господарсько-договірних правовідносин…. |
68 |
|
|
До проблеми позасудового врегулювання
звернення стягнення на предмет іпотеки…. |
74 |
|
|
Правовий статус суб’єктів загальнообов’язкового
державного соціального страхування від нещасних випадків на виробництві……………………………………. |
81 |
|
|
Питання землеустрою при формуванні адміністративно-територіальних
утворень….. |
86 |
|
|
Нормативно-правовий акт як джерело фінансового
права…………....……….....…..… |
93 |
|
|
Щодо змісту понять “свобода” і “безпека”
у визначенні безпосереднього об’єкта захоплення заручників..………………………. |
99 |
|
|
Поняття замаху на злочин за Кримінальним
кодексом України…………………………… |
104 |
|
|
Типологія осіб, які вчинили рецидивні злочини………………………………………….. |
110 |
|
|
Зміст правового статусу засуджених і
його закріплення у Кримінально-виконавчому кодексі України…..…………………………. |
119 |
|
|
Організована злочинність у Німеччині та
в Україні: порівняльна кримінологічна характеристика…………………………….……... |
127 |
|
|
|
Проблема створення належного законодавчого
забезпечення адвокатської діяльності в Україні………..……………………………. |
133 |
|
Вплив практики Європейського суду з прав
людини у формуванні принципів кримінального процесу України..….……………….. |
140 |
|
|
Психологія організованих злочинних груп
корисливо-насильницької спрямованості…. |
145 |
|
|
Тактика обшуку при розслідуванні
розбоїв, учинених групою неповнолітніх…………... |
150 |
|
|
Допит свідків при розслідуванні шахрайства……………………………………………... |
156 |
|
|
Очная ставка: допустимость и правомерность психологического воздействия…..…. |
161 |
|
|
Деякі аспекти діяльності прокуратури й органів контролю в аграрному секторі….. |
168 |
|
|
Припинення невиконання зобов’язань державами-членами
ЄС...………………………. |
173 |
|
|
Досвід формування й удосконалення політичних
систем у європейських країнах (на прикладі Великобританії)………………….. |
179 |
|
|
Сутність антропологічного принципу у філософії
права……………………………… |
188 |
|
|
Природа нормативності права: у пошуках
визначення…………………………………... |
198 |
УДК 340.11 М.Г.
Хаустова, канд. юрид.
наук
Національна юридична
академія України
імені Ярослава Мудрого, м.
Харків
МІСЦЕ НАЦІОНАЛЬНОЇ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ
В СІМ’Ї ПРАВОВИХ СИСТЕМ СУЧАСНОСТІ
Правова карта світу містить безліч
національних правових систем, кожна з яких інтегрує всю правову дійсність
конкретної держави (доктрину, джерела, структуру, провідні інститути й галузі,
традиції, правову культуру, правосвідомість, правопорядок та ін.). В.С. Нерсесянц
визначає правову систему як наукову
категорію, що багатомірно відбиває правову дійсність конкретної держави на її
ідеологічному, нормативному, інституціональному й соціологічному рівнях [7, с.
282]. Правова система кожної держави формується в певний історичний час й у
відповідному регіоні, характеризується національними особливостями і
складається в суспільствах з неоднаковими звичаями й віруваннями. У конкретному суспільстві правова система,
що відбиває його соціальну-економічну, політичну й культурну своєрідність, є
національно-правовою, одним із проявів державного суверенітету [6, с. 223,
224].
Відзначимо, що основне значення належить
саме національним юридичним системам суспільств з більш-менш розвиненою державною
організацією, у яких склалося своє національне право (“національне” – у
значенні окремого, самостійного, суверенного утворення тієї чи іншої держави).
Саме в національній правовій системі акумулюються принципові ознаки конкретної
історичної цивілізації, культури, економічного, політичного, духовного розвитку
й самобутність тих “поворотів” у становленні й удосконаленні юридичних відносин,
які характерні для певної країни. Така система вирізняється своєю єдністю й
суверенністю. Хоча історії й відомі факти існування в межах однієї країни
декількох паралельно діючих правових систем (наприклад, в епоху феодалізму),
все-таки в кінцевому підсумку загальною тенденцією є формування в державі
єдиної незалежної національної юридичної системи [1, c. 52, 53].
Національна правова система – це одиничне
й конкретне явище у світі правових явищ. Властивості ж правових систем різних
епох і цивілізацій виражені у таких 2-х
інших поняттях, як “історичний тип права” і “структурна спільність” (“сім’я
правових систем”) [1, c. 107, 108].
Разом із тим особливості права, його
властивості й риси розкриваються значною мірою (й притому в принципово важливих
ознаках) у сім’ях національних систем, де елементи, що зародилися в епоху, яку
можна віднести до “передісторії права”, одержали на підставі відмінностей і
цінностей тієї чи іншої цивілізації, культури (у складному взаємозв’язку з
іншими цивілізаціями й культурами) своєрідний розвиток – втілення в комплексі
особливих інститутів і форм. [2, с. 115-123]. До того ж конкретні національні
юридичні системи – одна або декілька – залежно від своєрідності історичного
розвитку й культур постають материнською основою й джерелом правових сімей [3,
с. 114].
Вивченням особливостей формування й
функціонування правових систем різних держав, виявлення в них загального і
специфічного займається порівняльне правознавство, що дозволяє на підставі
схожих юридичних рис (структура джерел права, його провідні інститути й галузі,
правова культура і традиції) групувати окремі правові системи у правову сім’ю
(родину), визначення якої вперше було здійснено французьким компаративістом
Р.Давідом. Сама ж ідея такого групування виникла в порівняльному правознавстві
в 1900 р. й набула значного поширення вже на початку XX ст. Наприклад, на
Першому Міжнародному конгресі порівняльного права (1900 р.) уже йшлося про
розрізнення французької, англо-американської, німецької, слов’янської й мусульманської
правових сімей [11, с. 119-121].
Багатоаспектність правової системи, а
також розходження в методології її дослідження зумовлюють розмаїтість її
класифікацій, результатом якої є систематична одиниця – правова сім’я.
Необхідно підкреслити, що саме класифікація дозволяє встановити й зафіксувати
найістотніші і спільні для всіх правових систем закономірні якості, що сприяє
їх більш глибокому пізнанню.
Найдокладнішим і найбільш вдалим
вбачається підхід А.Х. Саїдова, який є прихильником глобальної типології
правових систем, заснованої на соціально-економічних критеріях і внутрішньо
типової їх класифікації, побудованої на юридичних критеріях. У філософському
плані правова типологія розглядається ним як єдність загального (історичний тип
права), особливого (правові сім’ї) й одиничного (конкретні національні правові
системи, яких налічується до 200). На його думку, правова карта світу включає
сім’ї загального, романо-германського, скандинавського, латиноамериканського й
соціалістичного права, а також права країн, що розвиваються [11, с. 212-215].
Також вирізняється концепція так званого
правового стилю німецького вченого К. Цвайгерта, який вважає що, окремим правопорядкам
і цілим їх групам притаманний відповідний стиль. Тому порівняльне
правознавство, з його погляду, повинно прагнути виявити ці правові стилі,
згрупувати їх у правові кола й розмістити в них окремі правопорядки залежно від
вирішальних стильових елементів, стилевиражаючих чинників. Стиль права, як
критерій для класифікації правових систем, складається, на думку вченого, із
5-ти груп чинників: а) походження й еволюція правової системи; б) своєрідність
юридичного мислення; в) специфічні правові інститути; г) природа джерел права і
способи їх тлумачення; д) ідеологічні чинники. На цій підставі К. Цвайгерт
розрізняє 8 «правових кіл»: романське, німецьке, скандинавське,
англо-американське, соціалістичне, право країн Далекого Східу, право ісламу й індуське
право [15, с. 25, 26].
Своєрідність деяких правових інститутів є
настільки значною, що вони відіграють вагому роль при визначенні стилю правової
системи. У загальному праві такими інститутами є, наприклад, представництво,
відшкодування шкоди, а в романському – доктрина причинності.
Правові джерела й методи тлумачення права
також є тими чинниками, що вирізняють стиль правових сімей, головним чином їх
особливості й процесуальні норми. Це ж стосується й таких ідеологічних
чинників, як політичні, економічні та правові аспекти релігійних учень. Правова
ідеологія англосаксонської, німецької, романської і скандинавської правових
сімей у цілому є майже однаковою.
Вітчизняні ж науковці найчастіше
досліджують класифікацію відомого французького вченого Р. Давіда, в основі якої
лежать 2 взаємозалежні критерії – ідеологічний, що включає фактори релігії,
філософії, соціально-економічного устрою, і юридично-технічний. Спираючись на
них, правознавець виділяє 3 основні сім’ї – романо-германську, сім’ю загального
і соціалістичного права (ця думка була висунута ще до розпаду СРСР і
соціалістичної системи). Одночасно також він вказує, що поруч із цими правовими
системами існують правові системи Індії, Далекого Сходу, США, мусульманського
світу, які відводять праву іншу роль, аніж ту, яку відводять праву в країнах
Західної Європи [4, с. 112-114].
С.С. Алексєєв називає 4 основні правові
сім’ї: (а) романо-германську (національні правові системи Франції, Німеччини,
Італії, Іспанії, та деяких інших країн), (б) англосаксонське загальне право
(національні правові системи Англії, США та деяких інших країн),
(в) релігійно-общинні юридичні системи (правові системи окремих країн Азії
й Африки), (г) заідеологізовані правові системи держав з авторитарними
політичними режимами. Їх особливість виражена в центральній ланці юридичного
регулювання – в особливостях рішення, що дозволяє відповідну життєву ситуацію і
владно затверджує правопорядок у суспільстві [2, с. 48]. Необхідно підкреслити,
що представники вітчизняної правової думки всі національні правові системи поділяють
на англосаксонську, романо-германську, слов'янську правові сім’ї й мусульманське
право.
Дещо своєрідною є позиція В.М. Синюкова,
який вирізняє сім’ю загального права (сформувалася в Англії в X-XIII ст.),
романо-германську (її корені сягають римського права), традиційні (Японія,
деякі держави Африки), релігійні (мусульманське, індуське право), а також
слов’янську правову сім’ю [12, с. 167]. Компаративісти Дж. Меррімен і Д. Кларк
як критерії класифікації правових систем використовують правові традиції й
виокремлюють 3 основні правові сім’ї, що географічно розташовані в Азії, Африці
й на Близькому Сході. До їх складу входять китайське, корейське і японське
право. Деякі правознавці окремлюють так звані “гібридні” правові системи, які
досить складно віднести до якої-небудь правової родини і які тому вимагають поглибленішого
вивчення з метою виявлення елементів, що наближають їх до певного стилю
(наприклад, правові системи латиноамериканських країн) [9, с. 40].
Завдання збереження окремої національної
правової культури на фоні активного діалогу правових культур, посилення
інтегративних процесів і постійного, впертого нав’язування окремих правових
цінностей активізували проблему типології правових систем, віднесення їх до
тієї чи іншої правової родини, перспектив і шляхів розвитку кожної з них.
Особливого значення ця проблематика набула в суверенних республіках колишнього
Союзу РСР, у тому числі й в Україні [8, с. 115, 116]. Правова система сучасної
України належала до сім’ї соціалістичного права. Нині вона перебуває в стадії
перехідного періоду й деякою мірою ще зберігає окремі ознаки системи минулого
[9, с. 42].
Відзначимо, що в юридичній літературі не
існує єдності думок з приводу характеристики сучасних правових систем постсоціалістичних
країн Східної Європи. Окремі правники (Ю.М. Оборотов, В.Д. Ткаченко)
відносять правову систему України до євразійської правової сім’ї. На думку Ю.М.
Оборотова, вектором вітчизняного правового розвитку повинна стати
“глокалізація”, що забезпечує зміну правових цінностей і норм при збереженні
національної правової культури України в межах євразійської правової сім’ї [8,
с. 142].
Правові системи України, Росії й Білорусії
значно відрізняються від існуючих правових сімей і мають специфіку окремих навіть
з огляду на активне запозичення досягнень романо-германського й загального
права. Розвиток правових систем постсоціалістичних держав становить особливий
інтерес, оскільки, незважаючи на процеси правової акультурації, вони зберігають
свої правові традиції, цінності й норми, що відповідають національним
особливостям і правовому менталітету. Тому, на думку відомого автора, продовжує
існувати правовий простір, на якому незалежно від визнання учасників функціонує
особлива правова сім’я, яку можна йменувати сім’єю євразійського права (євразійською
правовою сім’єю).
Ю.О. Тихомиров пропонує вирізняти 3
варіанти розвитку правових систем для постсоціалістичних країн. Розглянемо їх
більш докладно: Перший – це
повернення (або рух) у лоно романо-германської правової сім’ї. Прихильники
цього шляху виходять з того, що історично правові системи цих країн належали до
романо-германської правової сім’ї. Соціалістичні революції, що відбувалися в
них, трансформували їх правові системи. Основні відмінності соціалістичного права
від романо-германського знаходилися у сфері правової ідеології (пріоритет
інтересів держави над правами людини, заборона приватної власності, визнання
керівної ролі комуністичної партії). Як вбачається, такого роду повернення може
стосуватися окремих правових систем.
Другий
варіант – це
запозичення досягнень різних правових культур при збереженні власної правової
ідеології, правових традицій, правових процесуальних форм і формування на цьому
підґрунті слов’янської правової родини. Так, В.М. Синюков, обґрунтовуючи
самодостатність слов’янського права на прикладі російського, наводить такі його
особливості: а) формування особливого типу соціального статусу особистості, для
якого властива перевага колективних елементів правосвідомості і м’якість ліній
диференціації особистості й держави; б) самобутність державності, що не зникає
навіть після запозичення іноземних управлінських і конституційних форм; в) особливі
умови економічного прогресу, що спираються на колективні форми господарювання;
г) тісний зв’язок традиційних основ права й держави зі специфікою православного
напрямку християнства з його акцентами на духовне життя людини з відповідними
етничними нормами; д) спадкування через Візантію законодавчих традицій
римського права [12, с. 202-206].
Третій
варіант виражається
у формуванні 3-х самостійних правових сімей на колишньому правовому просторі
центрально-європейських і східноєвропейських країн: а) прибалтійської – з
тяжінням до північної, скандинавської правової системи; б) слов’янської – у
сполученні з азіатсько-мусульманскою правовою сім’єю; в)центрально-європейської
– з тяжінням до романо-германської правової родини [14, с. 180, 181].
В.М. Синюков і Н.М. Оніщенко, обстоюють
точку зору, згідно з якою правова система України належить до слов’янської правової
сім’ї. В.М. Синюков при цьому визнає, що “відокремлення слов’янської правової
сім’ї як самостійної гілки правової цивілізації має певну новизну” [12, с.
206].
За роки незалежності в Україні закладено
нові правові підвалини, що дозволяють окремим науковцям стверджувати, що її
правова система є різновидом романо-германської правової сім’ї на правах особливого
європейського різновиду [13, с. 423]. На цей факт указує О.Я. Сухарєв:
“Сучасна правова система України входить у романо-германську правову сім’ю, утворюючи
разом з нею і правовими системи Росії та інших республік СНД самостійну
євразійську групу” [10, с. 346]. Про східну традицію права в Україні пише
й Е.О. Харитонов, ототожнюючи її з візантійською [17, с. 205]. У західній же
традиції права (тобто в європейській) він вирізняє 2 лінії – римську й візантійську.
Дійсно, в Україні з розходженням у ній менталітету західної і східної частин
населення відчувається вагомий вплив на становлення її правової культури як
римського, так і візантійського права. Ось чому позицію цього вченого при
оцінці національного правового розвитку можна охарактеризувати як прояв
євроцентризму. З погляду Е.О. Харитонова й О.І. Харитонової особливості культурного
й історичного розвитку України зумовили належність її правової системи до
східноєвропейської правової сім’ї, що сформувалася в рамках східноєвропейської
правової традиції [16, с. 321].
На сьогодні не існує істотних відмінностей
національної правової системи України від романо-германського права ні за
способами створення правових норм, ні за їх систематизацією, тлумаченням і
використанням у правозастосовній практиці. Певні зрушення спостерігаються й у
напрямку зміни праворозуміння: офіційно визнані ідеї верховенства права,
правової соціальної демократичної держави, поділ права на публічне і приватне,
непорушність приватної власності, пріоритет прав людини, що загалом характерно
для європейської правової традиції.
Таким чином, можна зробити висновок, що
правова система України тяжіє до східноєвропейської правової традиції і повертається
в сім’ю романо-германського права. Це пояснюється нижченаведеним.
1. В історичному розвитку український
народ цілком не залучився до самодержавства як принципу державної організації і
не сприйняв обмеження його державності.
2. Основоположне значення для
формування національної правової системи має закріплення на конституційному
рівні загальнолюдських гуманітарних державно-правових цінностей: правової,
демократичної, соціальної сутності держави, невід’ємності прав і свобод людини,
які є політико-правовими орієнтирами для розвитку правової й політичної систем
країни на сучасному етапі.
3. Процес створення незалежної
правової системи України супроводжувався не тільки виходом вітчизняного
правового простору із загальносоюзного, а й його якісними змінами. Насамперед
ідеться про орієнтацію на повернення в сім'ї романо-германських правових
систем, про становлення комплексу нових суспільних відносин, у тому числі й
правових.
4. На сьогоднішні не існує істотних відмінностей
національної правової системи України від романо-германського права ні за способами
створення правових норм, ні за їх систематизацією, ні за тлумаченням і
використанням їх у правозастосовчій практиці. Певні кроки зроблено й у напрямку
зміни праворозуміння, визнання характерних для європейської правової традиції
ідеї верховенства права, поділу права на публічне і приватне, непорушності
приватної власності, пріоритету прав людини.
5. Стратегічна орієнтація на
європейську інтеграцію передбачає, що метою адаптації законодавства України до
законодавства Європейського Союзу є досягнення відповідності правової системи
країни з урахуванням критеріїв, що ним висуваються. Така адаптація
розглядається як пріоритетний складник процесу інтеграції України до ЄС.
Тому на даний час першочергового значення
набуло питання взаємовідносин правової системи України з європейським правовим
простором у світлі інтеграційних прагнень нашої держави, а також напрямків
судово-правової реформи. Європейський вибір України – це одночасно й активний
рух до стандартів реальної демократії, інформаційного суспільства,
соціально-орієнтованого ринкового господарства, що базуються на принципах
верховенства права й забезпечення прав та свобод людини і громадянина. Обраний
шлях дозволяє прогнозувати приєднання правової системи України до сім’ї
романо-германського права як повноправного члена після успішного проведення
економічних, політико-правових реформ. На здійснення цієї програми було
прийнято Закон України “Про Концепцію Загальнодержавної програми адаптації
законодавства України до законодавства Європейського Союзу” [10].
Список літератури: 1. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового
развития – надежда и драма современной эпохи. – М.: Статут, 2000. – 256 с. 2. Алексеев
С.С. Право. Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 380 с. 3. Алексеев
С.С. Общая теория права: В 2-х т. – Т.1 – М.: Юрид. лит., 1981. – 278 с. 4.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с
франц. – М.: Междунар. отношения, 1996. – 400 с. 5. Зайчук О., Оніщенко Н. Правові
системи сучасності та тенденції їх розвитку // Право України. – 2002. – №11. –
С. 23-26. 6. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. – М.:
НОРМА, 2002.– 813 с. 7. Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в
правовом развитии. – О.: Юрид. лит., 2001. – 160 с. 8. Порівняльне правознавство / За ред. В.Д. Ткаченка. – Х.: Право, 2003. – 267 с. 9. Правовые системы стран мира / Под ред. А.Я. Сухарева. – М.: НОРМА, 2003. – 964 с. 10. Про Концепцію Загальнодержавної програми адаптації
законодавства України до законодавства Європейського Союзу: Закон України //
Уряд. кур’єр. – 2002. – 21 лист. 11. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение
(основные правовые системы современности) / Под ред. В.А. Туманова. – М.:
Юристъ, 2000. – 448 с. 12. Синюков В.Н. Российская правовая
система. Введение в общую теорию. – Саратов: Полиграфист, 1994. – 494 с. 13. Скакун
О.Ф. Теорія держави і права: Підручник. – Х.: Консул, 2001. – 647 с. 14. Тихомиров
Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М.: НОРМА, 1996. – 220 с. 15. Цвайгерт
К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права:
Пер. с нем.: В 2-х т. – Т.1: Основы. – М.: Междунар. отношения, 2000. – 480 с. 16. Харитонова
О.І., Харитонов Е.О. Порівняльне право Європи. Основи порівняльного правознавства.
Європейські традиції. – Х.: Одіссей, 2002. – 567 с. 17. Харитонов Е.О. Історія
приватного права Європи: східна традиція. – О.: Юрид. літ., 2002. – 320 с.
Надійшла
до редакції 30.10.2006 р.
УДК 340.111.5:2 Д.О.
Вовк, аспірант
Національна
юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПРО НАПРЯМКИ ВПЛИВУ РЕЛІГІЇ
НА ПРОЦЕС ФОРМУВАННЯ ПРАВА
Дослідження місця права в системі соціальних
норм вимагає приділення особливої уваги впливу інших соціальних регуляторів на процес його формування. Одним з актуальних
питань щодо цього є розгляд форм релігійної детермінації правогенезу.
Питання співвідношення права й релігії,
складовою частиною якого і є дана тема, у своєму розвитку долає довгий шлях – від
божественної легітимації права часів Середньовіччя (Августин Блаженний, Фома
Аквінський, Іоанн Граціан) через заперечення будь-якого релігійного впливу на
нього в раціоналістичній філософії (Г. Гроцій, Дж. Локк, Ш.-Л. Монтеск’є, І.
Кант) до сучасного стану юридичної думки, яка залежно від типу праворозуміння
тією чи іншою мірою визнає релігію як чинник правоутворення (Ж.-Л. Бержель,
Г.Дж. Берман, Д. Ллойд, Р. Ципеліус та ін.). Так, Д. Ллойд погоджується з
тим, що релігія відіграла основну роль у наділенні права певною святенністю [5,
с. 52]. На думку Ж.-Л. Бержеля, юридичні правила зовсім не позбавлені
передумов, а їх походження пов’язано з різноманітними принципами – моральними,
релігійними, філософськими, політичними, соціальними, ідеологічними. Далі французький
юрист зазначає, що релігія продовжує справляти вагомий вплив (як
консервативний, так і революційний) на суспільство і правові системи [2, с. 97,
282].
У вітчизняній і російській науковій літературі
окремі аспекти проблеми впливу релігії на формування права або окремих його галузей
розглядаються у працях С.С. Алексєєва, А.М. Величко, Ю.О. Зюбанова, О.Е.
Лейста, Р.А. Папаяна, А.А. Тер-Акопова, М.І. Хавронюка, І.І. Царькова,
І.Л. Честнова [Див.: 1; 3; 5; 9; 12; 14] та ін. Наприклад, С.С. Алексєєв вважає,
що без урахування глибинних духовних засад життя суспільства, що знаходяться по
той бік уявлень, ні про яку свободу особистості, свободу волі, права людини,
відповідальність та особисту вину (а значить, і правову традицію в цілому –
авт. Д.В.) йтися не може [1, с. 145]. М.І. Хавронюк указує, що кримінальне
право держав Європи тісно пов’язано з християнською релігією [11, с. 142].
Проте, в науці продовжує відчуватися властиве радянським ученим негативне
ставлення до релігії як засобу регулювання суспільних відносин. Але це викликає
бажання вдатися до спроби розглянути зазначену проблему лише стосовно окремих
історичних етапів. Таке бачення обґрунтовує, зокрема, О.Е. Лейст, хоча і вказує
при цьому, що саме релігія відіграла найважливішу роль у виникненні права [5,
с. 159]. О.О. Лукашова обмежує розгляд взаємодії права й релігії епохами давніх
цивілізацій і середніх віків, констатуючи, що зараз ці регулятори лише надають
одне одному певну підтримку [8, с. 215-216].
Із подібними висновками можна погодитися лише
частково. Дійсно, одним із проявів релігійного впливу на формування права є надання
державного захисту закріпленим у священних текстах нормам. У той же час це лише
пряма форма такого впливу. Секуляризація права й політики, що є реалією
сьогодення, не означає повної та остаточної ізоляції цих явищ від релігії.
Остання продовжує впливати на право за допомоги опосередкованих форм, до яких
можна віднести: (а) сприяння генезису нових правових норм або гальмування цього
процесу і (б) здатність визначати еволюційний рух усієї правової системи й
розвиток правової науки. Розглянемо їх детальніше.
На стадії першовиникнення права значний його
обсяг складають перш за все релігійні норми, санкціоновані державою, тобто перенесені
в чинне право, вони стають офіційними й обов’язковими, отримують захист з боку
державної влади [13, с. 18,19]. Як історично перший суспільний регулятор,
релігія своїм авторитетом закріплює певні масштаби дозволеної або небажаної для
суспільства поведінки, надаючи їм характеру належного. На цей момент звертав
увагу ще Ш.-Л. Монтеск’є, указавши, що, оскільки певні відносини вважалися
“нечистими” або недозволеними, і одночасно були потрібні (йдеться про шлюбні
стосунки), доводилося звертатися до релігії, щоб в одних випадках їх узаконити,
а в інших – заперечити [7, с. 568]. Спираючись на божественну легітимацію,
Біблія, Коран, Тора, Авеста, інші сакральні тексти встановлюють основи
регулювання особистих, майнових та інших відносин усередині соціуму. Сфера
такого санкціонування торкалася переважно фундаментальних галузей права
(кримінального і кримінально-процесуального, цивільного й цивільно-процесуального,
сімейного, частково адміністративного), активне формування яких розпочинається
з виникненням політичної влади в суспільстві. Як справедливо зауважує з цього
приводу А.А. Тер-Акопов, ветхозавітні норми практично в повному обсязі увійшли
у систему сучасного кримінального права [9, с. 40].
Санкціонування релігійних норм відбувається у
2-х напрямах. По-перше, у правову дійсність переносяться норми, спрямовані безпосередньо
на упорядкування відносин між індивідами і вирішення конфліктних ситуацій: (а)
Ветхий Завіт виступає свого роду стародавнім кримінальним кодексом, що містить
перелік злочинів і покарань за них; (б) норми шаріату досить детально розглядають
питання шлюбу, сімейних і спадкових відносин; (в) основи цивільної
відповідальності, грошового обігу, порядку здійснення торгівлі закладені в
Талмуді. По-друге, релігійні тексти містять широкий спектр загальних норм, принципів,
засад, на яких ґрунтуються сучасні галузі права, що об’єднують окремі норми в
єдине ціле: (а) у Біблії можна знайти положення про принцип відповідальності за
діяння, поняття вини, незакінченого злочину; (б) мусульманське право на
релігійному рівні обґрунтовує принцип відшкодування шкоди, еквівалентності обміну,
презумпцію невинності; (в) Мішна (Талмуду) приділяє увагу низці принципів, що
згодом стануть основою юридичного процесу (точність звинувачення, гласність
розгляду справи, свобода підсудного в захисті).
Із часом обсяг санкціонування релігійних норм
звужується. Секуляризована “західна традиція права” (термін Г.Дж. Бермана)
майже позбавлені цього процесу. Аналогічні тенденції (хоча й в меншій мірі)
спостерігаються майже у всіх ісламських державах, в Індії, Ізраїлі, де законодавство,
побудоване за європейськими зразками (принаймні, формально), дистанціюється від
положень так званого релігійного права, переводячи вплив останнього в інші
форми.
Іншою формою релігійного впливу є підтримання
або заперечення певних правових за змістом відносин. У притчах Ісуса Христа як
складники суспільного порядку широко згадуються оренда, купівля-продаж, заклад
і застава, управління майном, судові процедури тощо. У той же час, негативне
ставлення релігійної доктрини до якогось виду поведінки людини й врегулювання
таких дії у праві значно стримує розвиток останнього. Класичним прикладом цьому
є викладена у Біблії й Корані заборона надання займу під відсотки, тобто
лихварства, що гальмувало розвиток подібних правовідносин, а згодом і
банківського права в країнах, що сповідують відповідні віровчення. Якщо
християнське канонічне право подолало вказану заборону шляхом досить вільного
тлумачення Священного Писання, то для ісламської доктрини, яка проголошує Коран
не тільки священним текстом, а й, власне, проявом божественного, тотожним
самому Аллаху [4, с. 50], зазначена
проблема залишається
невирішеною. Мусульманські банки не кредитують під відсотки, а при придбанні
товарів з розстроченням оплати його ціна не може збільшуватися (щоправда, у цій
ситуації застосовується так званий “фіктивний продаж”, коли кредитор купує в боржника
певну річ і зразу ж продає її за вищою ціною).
На сучасному етапі деякі релігійні моменти є
одним з чинників, що уповільнюють розвиток правої регламентації питань генної інженерії,
клонування, одностатевих шлюбів тощо. Так, країни з високим рівнем релігійності
(Іспанія, Польща), як правило, повністю або частково обмежують право жінки на
переривання вагітності. У 2005 р. Рада Європи відхилила резолюцію, яка
пропонувала узаконити евтаназію як допомогу невиліковно хворим пацієнтам. Не
останню роль у цьому відіграла саме позиція церкви.
Наступною формою є ідеологічний вплив релігії
на правову систему. Релігійні догмати досить часто створюють світоглядні
засади, що зумовлюють особливості правової і державної організації соціуму.
Наприклад, європейська юриспруденція розвиває ідеї, що визріли саме як частина
релігійної (християнської) ідеології (рівність усіх перед Богом, людська
свобода та її межі, соціальні функції суспільства й держави, доктрина Ансельма
Кентерберійського про спокуту тощо). Як справедливо зазначив І.Л. Честнов, в
епоху Просвітництва ці релігійні догми набувають світського характеру й
перетворюються на рівні повсякденної свідомості на міфологеми, а на теоретичному
– на ідеологеми [14, с. 16].
Так, закладений у Новому Завіті принцип
ненависті до гріха й любові до грішника зумовлює прагнення християнських країн
(у більшості випадків реалізоване) скасувати смертну кару, орієнтованість їх
правових систем, насамперед, на виховну і превентивну функції покарання та
пов’язані з цим інститути умовно-дострокового звільнення, обставин, що
пом’якшують вину й покарання. Натомість іудейська, ісламська, індуська традиції
схиляються до розуміння покарання як відплати за вчинене правопорушення і менше
тяжіють до розвитку наведених вище тенденцій. Е. Фромм, якого важко запідозрити
в занадто позитивному ставленні до християнства, зауважує, що саме канонічне
право проголошує соціальну орієнтованість приватної власності [10, с. 55].
Іншим яскравим прикладом є взаємодія права й
іудаїзму. Саме наявністю такого сакрального джерела, як Тора (яка, на думку правовірних
іудеїв, містить усі необхідні суспільству засади), пояснюється відсутність у
державі Ізраїлі конституції. Крім того, наголосимо, що іудаїзм не є
місіонерською релігією, обернення до неї заборонено. Розуміння месіанської ролі
власного народу, що випливає з наведеної особливості, позначається, зокрема, на
сімейному праві. Виникнення шлюбних відносин на території Ізраїлю можливо лише
на підставі релігійної процедури.
Останньою з досліджуваних нами форм є вплив
релігії на розвиток правової науки. Вирізнення такої форми пояснюється тим, що
процес формування права, особливо на стадії правотворчості, тією чи іншою мірою
завжди детермінований розвитком правознавства й пануючими у ньому напрямками,
ідеями, концепціями.
Співвідношення релігійної й наукової форми
пізнання не можна зводити до їх протистояння, особливо у сфері суспільних наук,
істинність яких завжди містить оціночний елемент. Наприклад, особливості
розвитку християнського богослов’я визначили подальший шлях становлення
європейської юридичної думки. Священність біблійного тексту, який в умовах
Середньовіччя набув характеру правового, зумовлювала, що між дослідником і
об’єктом дослідження знаходився Бог. Інакше кажучи, закладені в Біблії норми
(іноді прямо протилежні) сприймались як апріорі правильні й не могли бути
скориговані шляхом тлумачення або заперечення одного з положень. В результаті
цього окремі колізійні приписи зусиллями розуму “пристосовувались” одне до
одного через теологічну науку на підставі усвідомлення єдиного сенсу Священного
Писання (показовим у цьому плані є назва одного з джерел канонічного права –
трактату Іоанна Граціана “Узгодження неузгоджених канонів”). Така свого роду
“первісна” герменевтика дозволила перемістити акценти правознавства, оскільки
вимагала системного розуміння права, його джерел. Як зазначає І.І. Царьков, на
відміну від римської юриспруденції, яка була наукою, узагальнюючою юридичну
практику, середньовічна доктрина прагнула сформулювати правові принципи [12, с.
41]. А елементи схоластичного методу (в даному випадку ми не надаємо цьому
терміну негативного значення) у вигляді раціональних теорій, у підґрунтя яких
покладено аксіоматичну тезу про вроджене прагнення людини до політичного спілкування,
інтуїтивну потребу індивідів у праві, особливість ролі держави тощо, властиві й
сучасним правникам.
Крім того, треба акцентувати увагу на тому, що
саме практика католицької церкви на доктринальному рівні вперше завдала удару
по звичаю як джерелу права. У Болонському університеті студенти-юристи не
вивчали місцеве (звичаєве) право, що стало однією з причин підвищення ролі законодавства
у всій романо-германській правій сім’ї.
Диференціація різних суспільних регуляторів,
відмежування церкви від держави призвели до того, що основними засобами релігійного
впливу на процес формування права стають опосередковані форми впливу:
підтримання або заперечення релігією певних правових за змістом відносин, вплив
на правову науку, ідеологічний вплив релігійних догматів на правову систему в
цілому.
Викладене дозволяє зробити певні висновки.
Сучасна юридична наука в цілому визнає, що релігія є одним з чинників процесу
формування права. Це зумовлює необхідність дослідження форм релігійного впливу
на правоутворення, до яких, на нашу думку, належать: (а) санкціонування
державою правових норм (пряма форма), (б) підтримання або заперечення релігією
певних правових за змістом відносин, (в) ідеологічний вплив релігійних
догматів на правову систему і вплив релігії на правову науку (опосередковані форми).
В умовах секуляризованого світу здатність релігії виступати детермінантою
процесу формування права виявляється переважно в опосередкованих формах впливу.
У межах даної статті ми розглянули лише
найбільш загальні питання ролі релігії у виникненні права. Окремого дослідження
потребує встановлення релігійного впливу на конкретні галузі права чи правові
інститути, а також вивчення ролі релігійної традиції в українській правовій
системі, що, як вбачається, сприятиме більш об’єктивному й повному розумінню
співвідношення цих двох розглянутих явищ.
Список літератури: 1. Алексеев
С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил
Кант и проблемы права в современную эпоху. – М.: НОРМА, 1998. – 416 с. 2. Бержель
Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко: Пер. с фр. Г.В. Чуршкова.
– М.: Изд. дом NOTA BENE, 2000. – 576
с. 3. Величко А.М. Христианство и
социальный идеал (философия, право, социология индустриальной культуры):
Научное издание / Под ред. В.П. Сальникова. – СПб., М.: Санкт-Петербургский
университет МВД России, 2000. – 544 с. 4. Ислам классический: Энциклопедия / Под
общ. ред. К. Королева. – М.: Изд-во Эксмо; СПб.: Мидгард, 2005. – 416 с. 5. Лейст О.Э. Сущность права.
Проблемы теории и философии права. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. – 288 с. – с.
159. 6. Ллойд Д. Идея права: Пер. с англ. М.А.
Юмашевой, Ю.М. Юмашева. – М.: ЮГОНА, 2002. – 416 с. 7. Монтескье Ш.-Л. Избранные
произведения / Общ. ред. и вступ. Стат. М.П. Баскина. – М.: Госполитиздат,
1955. – 702 с. 8. Проблемы общей теории
права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. – М.: НОРМА, 2004. – 832 с. 9. Тер-Акопов А.А. Христианство.
Государство. Право. К 2000-летию христианства: Монография. – М.: Изд-во МНЭПУ,
2001. – 152 с. 10. Фромм Э. Бегство от свободы: Пер. с
англ. – М.: Прогресс, 1989. – 272 с. 11.
Хавронюк М.І. Біблійні джерела сучасного
кримінального законодавства // Часопис Київського університету права. – 2005. –
№2. – С. 142-149. 12. Царьков И.И. Развитие
правопонимания в европейской традиции права. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006. –
346 с. 13. Цвік М.В., Вовк Д.О. Про місце санкціонування
у процесі формування права // Вісн. Акад.. правов. наук України. – 2004. – № 2
(37). – С. 13-24. 14. Честнов И.Л. Религиозные
мифоидеологические основания конституции // 10 лет Конституции РФ
(историко-теоретический анализ): Матер. межвуз. науч.-практ. конф. 28 янв.
Надійшла до редакції 10.04.2007 р.
УДК 340.15 (470+571) “
Национальная юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого, г. Харьков
НОРМАТИВНО-ПРАВОВАЯ БАЗА
КОМПЛЕКТОВАНИЯ АРМИИ В РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ
В ПЕРВОЙ ПОЛОВИНЕ XIX ВЕКА
Правовое обеспечение комплектования вооруженных сил личным составом – вопрос актуальный для любого государства в любой период времени, в том числе и для современной Украины, которая идет к утверждению высоких правовых стандартов в военной сфере.
Очевидно, что успешное реформирование Вооруженных Сил Украины в настоящий период невозможно без обращения не только к опыту передовых государств, но и к отечественным наработкам в историческом аспекте. Изучение опыта комплектования армии в ХIХ ст. дает возможность увидеть истоки многих современных норм, реформирование которых необходимо для создания в нашей стране профессиональной армии, соответствующей требованиям современности.
Целью
написания данной статьи является проведение историко-правового анализа
содержания и эволюции нормативно-правовой базы комплектования вооруженных сил
Российской империи рядовым составом с начала ХІХ ст. до введения всеобщей воинской повинности
в
Данная проблематика отражена в работах таких ученых, как Л.Г. Бескровный [1], А.П. Добровольский [2], П.Ф. Заусцинский [5], П.А. Зайончковский [3; 4], А.А. Керсновский [6]. Также исследованием отдельных вопросов комплектования армии в исследуемый период занимались И.В. Норенко [7], Федоров [9], В.И. Харламов [10] и др.
Однако их работы, авторы которых были историками, содержат лишь отдельные сведения о принципах устройства армии. Проводить историко-правовой анализ развития политики в области комплектования армии не входило в задачу этих ученых.
Комплектование
российской армии рядовым составом к началу ХIX в. основывалось на слабой
законодательной базе, основными документами которой являлись «Генеральное
учреждение о сборе в государстве рекрутов и о порядках, какие при наборах исполнять
должно» (
В «Генеральном учреждении…» обобщалась установившаяся практика рекрутских наборов, регламентировался порядок их проведения, указывалось, какие слои населения подлежали рекрутской повинности, определялись необходимые данные для рекрутов – возраст, состояние здоровья и т.д. Предусматривались также меры против побегов рекрутов, определялся порядок препровождения рекрутских команд к месту их назначения, должностных лиц предостерегали от соблазна злоупотреблений «за всякие взятки и посулы» и т. д. [8; Собр. 2. – Т. XVII. – №12748. – Гл.1; §8].
До
Помимо
основных документов существовало еще множество разрозненных постановлений и
указов о рекрутской повинности. Размеры последней не были четко определены, а
зависели от конкретных обстоятельств. Так, в
Как
видим, к началу XIX в. возникла необходимость упорядочить проведение рекрутских
наборов, а множество законов, постановлений и правил нуждалось в кодификации.
Была предпринята попытка свести существовавшие разрозненные правовые акты, касающиеся
рекрутской повинности, в один устав. С этой целью в
Задачи
по дальнейшей систематизации правового законодательства о рекрутской повинности
были возложены на специальный комитет, созданный в
Рекрутский устав состоял из 2-х разделов, каждый из которых подразделялся на отделы. В первый раздел входили отделы, содержавшие нормы об основах отбывания рекрутской повинности, способах определения конкретных лиц, подлежавших поступлению на службу, о требованиях, предъявляемых к рекрутам, и обеспечении последних деньгами при наборе. Нормы второго раздела регулировали порядок замены при наборе одних лиц другими.
Уставом было определено, что рекрутские наборы учреждаются для обыкновенного пополнения людьми армии и флота либо для усиления их в обстоятельствах чрезвычайных и назначаются каждый раз высочайшими указами в виде манифестов [8; Собр. 2. – Т. VI. – С.502]. Указывалось также, что «рекрутской повинности подлежат в государстве все те сословия, которые платят в казну подушную подать…» [8; Собр. 2. – Т. VI. – С.502]. Главная особенность рекрутской повинности заключалась в том, что она была общинной, т. е. призыв проводился не индивидуально, а путем разверстки по отдельным группам населения. Вся Империя в отношении рекрутских наборов была разделена на две полосы – Восточную и Западную. Набор рекрутов в каждой полосе проводился поочередно через год из расчета 5-7 новобранцев с тысячи душ населения [5, с. 327]. Устав только для мещан и государственных крестьян устанавливал порядок определения конкретных лиц, подлежавших зачислению на военную службу. В отношении крепостных крестьян эти вопросы решали их помещики. Уставом также предусматривалось добровольное поступление на службу для лиц свободных состояний, не подлежащих рекрутской повинности.
Особенностью реформированной рекрутской системы комплектования были многочисленные льготы, дававшие освобождение от несения военной службы по сословному, национальному, территориальному и другим признакам. От обязательной службы по сословному признаку освобождалось дворянство, купечество и духовенство. По национальному признаку были освобождены от службы ряд народностей Сибири, жители Кавказа, Башкирии, Бессарабии, крымские татары, армяне и татары Астраханской губернии [8; Собр. 2. – Т. VI. – С.504]. По территориальному признаку освобождались все жители отдаленных районов Сибири, жители Архангельской губернии. Льготы по военной службе давало также образование. В целом в середине века число лиц призывного возраста, освобожденных от воинской повинности по перечисленным признакам, составляло от 5 до 6 млн. человек, т.е. равнялось 20% населения европейской части России без учета Польши и Финляндии [3, с. 83].
Недостатком рекрутской системы комплектования было и то, что из-за сложности учета очередности призыва на службу между семьями на одних и тех же участках часто призывался единственный работник в семье. Кроме того, в вооруженные силы попадали лица в возрасте 20 – 35 лет, что шло вразрез с желанием иметь в строю по возможности более молодых солдат и мешало лицам, не достигшим возраста 35 лет, устраивать свою семейную жизнь. Однако ни один мужчина не мог быть спокойным, пока находился в «призывном возрасте» и мог в любой момент угодить под «красную шапку». (Термин «красная шапка» употреблялся в период действия рекрутчины в значении попадания в рекруты. Слово «красная» означало не цвет, а «красивая», «нарядная»).
В то же время в первой половине ХIХ в. армия продолжала оставаться местом исправления преступников, бродяг и лиц с низким моральным уровнем, так как согласно Рекрутскому уставу сельским и городским обществам предоставлялось право сдавать работников в солдаты за кражу, бродяжничество, неуплату податей и непокорность властям. Помещики при определении персонального состава рекрутов также часто использовали отдачу в рекруты в качестве наказания. Все это отрицательно отражалось на качестве комплектования армии и флота.
Кроме того, лицо, выбранное в рекруты, могло представить вместо себя другого человека, с которым оно договорилось о замене. На практике это приводило к попаданию в армию большого числа людей по неконтролируемому частному найму. Желая сделать найм официальным, более соответствующим потребностям армии, правительство наладило выпуск и продажу зачетных квитанций по числу определявшихся на службу «охотников», а так же продажу по числу заместивших рекрута выкупных квитанций, действительных только до следующего набора. (Зачетные квитанции выпускались по числу поступивших на службу охотников – добровольцев, выкупные – по числу поступивших на службу вторично из бессрочного отпуска). Квитанций почти всегда не хватало, что вносило немалую путаницу в процесс рекрутского набора.
В целях дальнейшего развития законодательной базы рекрутских наборов при Втором отделении Собственной его императорского величества канцелярии в 1834-1862 гг. действовал особый рекрутский комитет. Он оказывал правовую помощь правительству в совершенствовании условий и организации рекрутских наборов (апробировался жеребьевый порядок; регламентировалась деятельность губернаторов, рекрутских присутствий, лиц, участвовавших в наборах и осуществлявших надзор за ними; рассматривались вопросы борьбы с уклонистами и пр.).
На этом кодификационная работа не
остановилась, в результате чего в
Однако к середине ХIХ в. сами принципы рекрутских наборов уже выглядели откровенным анахронизмом по сравнению с положениями военного законодательства передовых зарубежных стран. Это и выявила со всей беспощадностью Крымская война (1853-1855 гг.): постоянный состав армии, обеспечиваемый рекрутской системой, приводил к тому, что слишком большая для мирного времени армия Российской империи не могла увеличить свою численность во время войны. Спешно сформированные из новобранцев части, не умея воевать, становились «пушечным мясом» для хорошо вооруженной и обученной армии антироссийской коалиции. Только всеобщая воинская обязанность могла создать достаточно многочисленные обученные резервы для мобилизации их в военное время.
Стараясь не отставать от требований времени,
правительство Николая I пытается усовершенствовать военное законодательство. Так, в
1859 и 1869 годах были созданы Второй и Третий своды военных постановлений. Они
содержали некоторые изменения, не всегда удачные. С
Подытоживая вышеизложенное, следует
отметить, что правительство Российской империи в период, предшествовавший введению
всеобщей воинской повинности реформой
Список литературы:1. Бескровный Л.Г. Русская
армия и флот в XIX в. – М.: Наука, 1973. – 615 с. 2. Добровольский А.М.
Военно-административное право. Военная служба. – СПб.: Тип. В.С. Балашева,
1909. 3. Зайончковский П.А. Военные реформы 1860-1870 годов в России. – М.:
Изд-во МГУ, 1952. – 368 с. 4.Зайончковский П.А. Самодержавие и
русская армия на рубеже XIX – XX столетий. 1881 – 1903 гг. – М.: Изд-во МГУ, 1973. – 351 с. 5.
Заусцинский П.Ф. История кодификации русского военного законодательства. –
СПб.: Тип. А.И. Мамонтова, 1909. – 548 с. 6.
Керсновский А.А. История русской
армии: В 4-х т. – М.: Изд-во Наука, 1992-1994. 7. Норенко И.В.
Теоретико-правовые аспекты военных реформ в России во второй половине XIX века: Учеб. пособ. – М.: РПА МЮ РФ, 2004. – 176 с. 8. Полное собрание законов Российской
империи (ПСЗ). – СПб.: Тип. 2 Отд. Собств. Е.И.В. Канцелярии. 9. Федоров
А.В. Русская армия в 50-70-е годы XIX в. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1959. – 291 с. 10. Харламов В.И. Русская военная школа (1700-1917) – В 2-х т. – М.:
Акад. ПВ ФПС России, 1997.
Надійшла
до редакції 11.04.2007 р.
УДК
342.24 (470+571) А.Н.
Соколов, д-р
юрид. наук, профессор,
В.М. Бочаров, д-р юрид. наук,
профессор
Юридический институт, г. Калининград
ФЕДЕРАЛИЗМ В РОССИИ:
ПРОБЛЕМЫ, ПРОТИВОРЕЧИЯ, ПЕРПЕКТИВЫ
РАЗВИТИЯ
Федерализм, как форма организации общественных отношений в рамках определенной государственности, используется человечеством уже свыше 2-х столетий. Фактически это путь к стабильности, поиску консенсуса, компромисса, преодолению территориальных, экономических и межнациональных противоречий.
Со времени конституирования первого федеративного демократического государства (США) федерализм получал в мире все большее признание. В конце XIX – в начале XX веков его популярность в мире значительно возросла, чему способствовала активизация процессов национального самоопределения буржуазных государств.
В начале XXI в. понятие «федерализм» стало широко использоваться не только в политической и правовой литературе, но и в СМИ. Кроме 25 федеративных на нашей планете существуют государства с федеративным разделением, как, например, регионалистские (Италия, Испания и др.), ассоциированные, кондоминиумы и наднациональные сообщества государств (Европейский Союз), которых также интерпретируют как федералистские. Немецкий ученый Х. Кильпер считает, что ныне более 70% государств Земли в той или иной мере организованы федеративно [22, s. 48, 49].
Важное судьбоносное значение имеет федерализм и для ряда постсоветских республик бывшего СССР. Это касается проблем Нагорного Карабаха (Азербайджан и Армения), Приднестровья (Молдавия), Южной Осетии и Абхазии (Грузия). То же самое можно сказать о Косово в Сербии и некоторых других горячих точках нашей планеты относительно федерализации или выделении самостоятельного суверенного государства.
До недавнего времени понятия “федерация” и “федерализм” чаще всего как синонимы не разграничивались [17, с. 17-26]. Федерализм – это не только теория и идеология, но и реальные политика и практика создания, построения, функционирования и развития федеративного государства (как, к примеру, парламентаризм и парламент). Отсюда следует, что категория “федерализм” намного шире категории “федерация”. По выражению П. Кинга, “хотя федерализм и может существовать без федерации, но невозможно существование федерации без федерализма” [23, p. 70]. Понятие “федерализм” считается более широкое еще и потому, что охватывает и те процессы федерализации, которые происходят в недрах унитарного государства или конфедерации при их переходе к федеративному устройству.
Федерализация – это процесс движения к федерации, который может привести, а может и не привести к утверждению последней. Но предельно ясно одно: изучение федерализации – необходимая и важная задача теории федерализма. Таким образом, федерализм содержит философию качественно определенного государственного устройства. Это теоретико-методологическая основа организации федеративного устройства, т.е. федерации как сложного, союзного государства. А федерация – это и есть воплощение философии, идеи федерализма в типе конкретной реальной государственной организации, соответствующей всем принципам федерализма. Иными словами, федерализм содержит теорию и практику определенной формы государственного устройства, а федерация – реальный институциональный механизм её организации и функционирования.
Вместе с тем ряд «патриархов» теории государства и права фактически монополизировали право на так называемую истину в последней инстанции по вопросам федерализма. Однако, по нашему мнению, имеются довольно весомые аргументы, которые можно противопоставить современным догматам по вопросу федерализма. Назовем их.
1. Не следует возводить в абсолют такие
положения общей теории федерализма, как (а) в одном государстве (федеративном) не
может быть несколько суверенных государств пусть даже с ограниченным
суверенитетом, поскольку единый и неделимый суверенитет имеется только у
федерации; (б) субъекты федерации обязательно должны иметь суверенитет; (в)
федерация обязательно должна быть симметричной, а, следовательно, ее члены
должны быть во всем равноправны; (г) асимметричные субъекты федерации должны
обязательно стать симметричными.
2. Республики
в составе Российской Федерации не обладают государственным суверенитетом.
3. Надо не теорию федерализма приспосабливать к ситуационным потребностям отдельно взятой страны, а совершенствовать государственную власть в последней, опираясь на подлинно демократическую современную теорию федерализма.
4. Федерализм есть историческая и вместе с тем в высшей степени индивидуальная организационная структура политических систем.
5. Необходима реформа федеративного устройства Российской Федерации, в ходе которой должно быть: а) сокращено количество субъектов РФ и трансформированы регионы, живущие в основном на государственные дотации; б) ликвидированы сложно составленные субъекты РФ; в) четко определены понятие «конституционно-правовой статус субъекта РФ», критерии формирования субъектов РФ, их обязанности и ответственность как перед Федерацией, так и перед своим населением; г) не продолжение тупиковой политики разграничения совместных предметов ведения между Федерацией и ее субъектами путем принятия все новых законов, а развитие сотрудничества всех публичных властей в решении насущных вопросов российского общества в целом; д) постепенное, последовательное, но неуклонное «подтягивание» прав и полномочий субъектов РФ до уровня таких ее субъектов, как республики.
6. Всесторонняя разработка конституционно-правового подхода к совершенствованию российского федерализма невозможна без исследования процесса решения национального вопроса на местах как части целого, поскольку только в 14 из 32 национально-государственных субъектах РФ титульная нация составляет более половины населения.
7. Срочный переход к политике так называемой поляризации развития, предполагающей поддержку опорных регионов и учитывающей мировой опыт, который гласит, что высокие темпы развития страны могут быть достигнуты за счет опережающего роста «территорий-локомотивов».
8. Конституционное законодательство субъектов РФ не должно сводиться к дублированию Конституции РФ и федерального законодательства. Его цель – регулирование общественных отношений с учетом характерных особенностей субъекта РФ, иначе теряется всякий смысл такого законодательства.
9. РФ является конституционной, а не конституционно-договорной или договорной федерацией. Это положение требует соответствующего правового закрепления с четким установлением роли и места договора (ст. 11 Конституции РФ), полномочий органов государственной власти и субъектов РФ по его подписанию, а также механизма утверждения договоров и введения их в действие.
Рассмотрим наиболее ключевые из этих тезисов более подробно. По вопросу «единого и неделимого суверенитета федерации» в отечественной науке выкристаллизовались две противоположные точки зрения. Одни ученые (М.В. Баглай, В.Д. Зорькин, Ю.И. Лейбо, Л.А. Морозова, В.С. Нерсесянц, Б.А. Страшун, В.Е. Чиркин и некоторые другие) стоят на позиции, что теория государственного права отрицает возможность для государства, являющего частью другого государства, обладать суверенитетом [См.: 2, с. 336 и др.; 5; 9, с. 372; 10, с. 132; 13, с. 116; 14, с. 252; 20, с. 173]. Однако есть и другие точки зрения. Так, К.В. Арановский, Л.И. Карапетян, Н.И. Матузов, А.С. Пиголкин, Б.С. Эбзеев и некоторые другие считают, что субъекты федерации обладают ограниченным суверенитетом [1, с. 196; 12, с. 75; 15, с. 1; 21, с. 3-12]. Авторы «Федерализм: энциклопедический словарь», также считают, что субъекты федерации обладают ограниченным суверенитетом [18]. Дается соответствующее обоснование этого тезиса. Авторы данной статьи также разделяют эту точку зрения.
Мировой опыт федерализма свидетельствует, что одни субъекты федерации обладают
ограниченным суверенитетом, другие им не обладают. Сторонники первой точки
зрения игнорируют фактически ту реальность, что ограниченный суверенитет
субъектов некоторых федераций прямо зафиксирован в их конституциях. Это же
подтверждают теория и практика федерализма. У истоков последнего стояли «отцы-основатели»
американской конституции
Анализ конституций федеративных государств свидетельствует о том, что в отдельных
из них четко и недвусмысленно закреплен также суверенитет субъектов федерации.
Так, ст. 3 Союзной Конституции Швейцарской конфедерации (
Следовательно, приведенные факты опровергают тезис сторонников «единого и неделимого суверенитета» федерации.
Нам представляется правильной следующая формула: в одном государстве не может быть ни двух равнозначных государственных властей, ни двух равноправных государств, одно из которых входит в состав другого. По нашему мнению, поддержка Центром идеи о суверенитете бывших автономных республик является полностью несостоятельной: и теоретически, и практически, и политически [4, с. 11 и др.]. Теоретическая несостоятельность данной идеи выражается в том, что никогда и нигде в мировой литературе автономное государство не признавалось суверенным. В мировой теории и практике федерализма не было ни одной федерации, в которой суверенными субъектами были бы автономные государства. Характерно, что и теоретическая мысль социал-демократии в России всегда однозначно решала данный вопрос, в том числе в начале XX ст., т.е. до революции и после нее: автономия не обладает суверенитетом, однако, она связана с ограничением централизации со стороны того государства, в состав которого входит.
Практическая несостоятельность идеи о государственном суверенитете бывших автономных республик подтверждается практикой государственного строительства: статус автономной республики в качестве государства не был определен почти 60 лет.
Политическая несостоятельность идеи
о государственном суверенитете заключается в том, что такая позиция усиливает
опасность разрушения РФ, что реально проявилось в осуществлении лозунга
Б.Н. Ельцина («Берите суверенитета столько, сколько сможете проглотить!»),
т.е. в правовом сепаратизме [16, с. 342 и др.]. Поэтому попытки нынешней
национальной элиты некоторых республик в составе РФ беспочвенны и не
обоснованны в ее стремлении любым путем заполучить суверенитет. Речь может идти
о расширении полномочий, определенной степени децентрализации. Однако в
современных условиях на планете Земля наша федерация должна быть мощной и
стабильной как никогда. Тенденции развития договорных форм в РФ, которые пыталась
узаконить национальная элита (прежде всего Татарстана, Башкортостана и
Кабардино-Балкарии, которые первыми заключили с Центром в
В начале статьи мы упомянули о тенденции различных отечественных научных школ абсолютизировать те или иные постулаты общей теории федерализма. К данным умозаключениям уместно, с нашей точки зрения, добавить анализ, предлагаемый некоторыми зарубежными исследователями. Так, немецкие ученые Х. Кильпер и Р. Лотта обоснованно подчеркивают, что федерализм есть историческая и вместе с тем в высшей степени индивидуальная организационная структура политических систем. Это значит, что истинного федерализма (т.е. универсального) или федерализма как такового, не существует, а имеются в различные времена при различных исторических обстоятельствах разные его оформления, выражения. Таким образом, речь о федерализме идет как об историческом понятии, которое в различных ситуациях всегда с разными задачами и другими функциями всякий раз означает новое [22, с. 48, 49]. На этом последнем тезисе остановимся более подробно.
Действительно, если с этих позиций проанализировать все имеющиеся на сегодня 25 федераций, можно убедиться, что среди них есть федерации: 1) с субъектами, обладающими ограниченным суверенитетом в соответствии с тем, что они были суверенными государствами до создания федерации и явились ее учредителями (США, Мексика, латиноамериканские федерации, Швейцария, ФРГ и др.); 2) где субъекты обладают довольно высоким уровнем самостоятельности, автономии, но не обладают суверенитетом (Бельгия, Россия, Австрия, Канада и др.); 3) симметричные (Швейцария, ФРГ, Аргентина, ОАЭ, Бразилия, Мексика, Австрия и др.); 4) асимметричные (Индия, Россия, Малайзия, США и др.). Может иметь место и иная их классификация по качественным характеристикам.
Все это и подтверждает тезис немецких ученых Х. Кильпера и Р. Лотта о том, что истинного (универсального) федерализма не существует, так как имеет место плюрализм, т.е. политическое разнообразие. Поэтому, естественно, нельзя использовать категорию «истинный федерализм» в качестве мерила истинности или неистинности того или иного федерализма (федерации), за исключением действительно федерализма унитарного, или квазифедерализма. А этот вывод как раз и означает, что могут быть субъекты федерации – государства и государственные образования, федерации симметричные и асимметричные и т.д.
Поэтому не теорию федерализма
следует приспосабливать к ситуационным потребностям отдельно взятой страны, а совершенствовать
государственную власть в ней, опираясь на подлинно демократическую современную
теорию федерализма в ее историко-плюралистическом понимании.
Требует своего теоретико-концептуального и конституционно-правового регулирования
и такой злободневный и сложный для РФ вопрос, как национально-государственная
часть ее федеративного устройства. Анализ Всероссийской переписи населения
Эти цифры заставляют задуматься о целесообразности такого федеративного устройства. В отдельных приведенных выше случаях речь, на наш взгляд, может идти лишь о национально-культурной автономии, а в других – о естественном укрупнении субъектов РФ и устранении сложившегося абсурдного положения, когда несколько тысяч человек коренной нации имеют доминирующее положение над десятками и даже сотнями тысяч человек некоренных национальностей. Поэтому данный вопрос требует своего дальнейшего изучения и принятия соответствующего решения.
Список литературы: 1. Арановский К.В. Государственное право
зарубежных стран: Учеб. пособ. – М.: Форум – инфра – М, 1994. 2. Баглай
М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. – М.:
НОРМА, 2001. 3. Баранов В., Лапшин И. Суверенитет республики: реальность и
закон// Рос. газ. – 2000. – 30 сен. 4. Златопольский Д.Л. Проект развития
федеративных отношений в России // Вестн. МГУ: Серия 11: Право. – 1998. – №6. 5. Зорькин
В.Д. Конституция – это математика свободы // Рос. газ. – 2003. – 9 дек. 6. Итоги Всероссийской переписи населения
Надійшла до редакції
29.03.2007 р.
УДК 342.3 О.Е. Лукашева, здобувачка
при кафедрі конституційного права
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ НЕЗАЛЕЖНОСТІ
НАЦІОНАЛЬНОГО БАНКУ
УКРАЇНИ
В умовах проведення в Україні масштабних політичної й
економічної реформ важливого значення набуває проблема стабільності національної
грошової одиниці. Грошова стабільність на сьогодні є одним з ключових чинників
національної безпеки України. З огляду на це вельми актуальним вбачається
дослідження конституційних засад правового статусу Національного банку України,
оскільки саме на нього відповідно до Конституції покладено функцію забезпечення
стабільності грошової одиниці України.
На даний час в Україні немає спеціальних монографічних
робіт, присвячених проблемі конституційно-правового статусу НБУ, хоча окремі
питання щодо неї порушувались в роботах В.Л. Кротюка [7], А.О. Селіванова [1],
О.П. Орлюк [9]. У Російській Федерації питання правового статусу Центрального
банку РФ досліджували О.Г. Братко [2], Я.А. Гейвандов [5], Г.А. Тосунян [14],
О.Ю. Вікулін [15].
Мета даної статті полягає у виокремленні
конституційно-правових аспектів незалежності НБУ, а також особливостей
реалізації принципу незалежності центрального банку в законодавстві як України,
так і інших країн.
Конституція України містить незначну кількість норм, що
визначають правовий статус НБУ. Такий підхід законодавця є цілком слушним,
оскільки, як підкреслює Ю.М. Тодика, в Основному Законі закріплюються
положення, що мають найважливіше значення для життя суспільства й держави на
даному історичному етапі [13, с. 58]. Це норми, що визначають: (а) основну
функцію НБУ та його статус як центрального банку держави (ст. 99); (б)
повноваження Верховної Ради України щодо призначення на посаду та звільнення з
посади Голови НБУ за поданням Президента (п. 18 ст. 85); (в) повноваження щодо
призначення на посади та звільнення з посад половини складу Ради НБУ Верховною
Радою (п. 19 ст. 85) і Президентом України (п. 12 ч. 1 ст. 106); (г) функцію
Ради НБУ – розробку основних засад грошово-кредитної політики та здійснення
контролю за її проведенням (ст. 100).
Статус центробанку передбачає обов’язкове виконання цим
органом низки особливих управлінських функцій у грошово-кредитній сфері. Як
правило, їх здійснення є виключною компетенцією центробанків. Законом „Про
Національний банк України” від 20 травня 1999 р., № 679-ІV (статті 6 і 7)
до функцій центробанку держави віднесено: (а) забезпечення стабільності
грошової одиниці України (основна, конституційна функція), сприяння дотриманню
стабільності банківської системи, а також, у межах власних повноважень – цінової
стабільності; (б) встановлення і проведення грошово-кредитної політики; (в)
монопольне здійснення емісії національної валюти й організація її обігу; (г)
функція кредитора останньої інстанції для банків та організація системи
рефінансування; (д) здійснення банківського регулювання й нагляду; (е)
визначення системи, порядку й форми платежів, у тому числі між банками та
фінансово-кредитними установами [3].
Для успішної реалізації своєї основної функції будь-який
центробанк має бути максимально незалежним від втручання в його діяльність
інших державних органів. Поширеною є практика конституційного закріплення
принципу незалежності центробанку. За ч. 2 ст. 75 Конституції РФ “захист і
забезпечення стійкості рубля – основна функція Центробанку Російської
Федерації, яку він здійснює незалежно від інших органів державної влади” [6].
Федеральним законом "Про Центральний банк Російської Федерації (Банк
Росії)" від 27 червня 2002 р., №86-ФЗ закріплено, що функції й повноваження,
передбачені Конституцією РФ і цим Федеральним законом, Банк Росії здійснює
незалежно від інших федеральних органів державної влади, органів державної
влади суб’єктів РФ та органів місцевого самоврядування [11].
Конституція України не містить норми щодо незалежності
НБУ, проте в Законі „Про Національний банк України” (ст. 53) проголошується:
„Не допускається втручання органів законодавчої та виконавчої влади або їх
посадових осіб у виконання функцій і повноважень Ради Національного банку чи
Правління Національного банку інакше, як в межах, визначених цим Законом”.
Необхідність надання центробанку незалежного статусу О.П. Орлюк пояснює
прагненням забезпечити послідовність і постійність грошово-кредитної політики,
звільнити її від тимчасових інтересів, тобто підтримати довіру до неї, умовою
якої є чітко й офіційно сформований курс на стабільність цін, що втілюється
незалежно від еволюції політичного життя країни [9, с. 319].
Аналіз конституційних положень і норм цього Закону
дозволяє дійти деяких висновків. По-перше, НБУ наділено функціональною
незалежністю. Це означає проведення грошово-кредитної політики відповідно до
розроблених Радою НБУ її Основних засад. На відміну від РФ, в Україні жодна
інша державна інституція не має права втручатися в проведення грошово-кредитної
політики. Згідно з п. 1 ст. 4 Федерального Закону про Банк Росії Центробанк РФ
у взаємодії з урядом РФ розробляє й проводить єдину державну грошово-кредитну
політику.
По-друге, НБУ відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України є
центральним банком держави, особливим центральним органом державного
управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи
організації якого визначаються Конституцією, даним Законом та іншими законами
України. Надання НБУ статусу особливого центрального органу державного
управління фактично означає визнання його місця поза системою органів державної
влади, що забезпечує його інституційну незалежність.
З точки зору В.Л. Кротюка, термін „особливий центральний
орган державного управління” щодо НБУ є не зовсім вдалим, тому що поняття
системи державного управління, що дається в Концепції адміністративної реформи
в Україні, включає суб'єктом управління органи виконавчої влади [7, с. 36].
Проте, з нашого погляду, цю систему не можна ототожнювати із системою органів
виконавчої влади. Державне управління здійснюється в усіх сферах
життєдіяльності держави й суспільства, що не означає можливості включення до
кола його суб’єктів державних органів, що не входять до системи органів
виконавчої влади. Крім того, визнання НБУ суб’єктом державного управління, на
нашу думку, є вдалим законодавчим вирішенням проблеми формування його правового
статусу. Перелік законодавчо закріплених функцій НБУ свідчить про практичне
виконання цим органом державного управління грошово-кредитною системою країни.
У той же час статус особливого центрального органу державного управління
дозволяє припинити дискусію щодо визнання його органом державної влади.
Серед російських фахівців досить поширеною є думка щодо
визнання Банку Росії органом державної влади. Зокрема, Г.А. Тосунян та О.Ю.
Вікулін на підставі змісту ч. 2 ст. 75 Конституції РФ щодо виконання основної
функції Центробанком РФ незалежно від інших органів державної влади, дійшли
висновку, що Банк Росії є одним з органів державної влади [15, с. 42]. Наведену
точку зору поділяє Т.Г. Тімакова, підкреслюючи: „Банк Росії становить собою
особливий орган державної влади, що виконує функції державного управління
банківською системою. Він є незалежним органом державної влади, який не входить
до жодної з трьох гілок влади. Таким чином, Банк Росії – це особливий орган
державної влади спеціальної компетенції” [12, с. 18].
З наведеними позиціями науковців складно погодитись,
оскільки вони суперечать конституційному принципу поділу державної влади на
законодавчу, виконавчу й судову гілки. Висновок стосовно належності будь-якого
органу до системи органів державної влади має ґрунтуватися виключно на
положеннях конституції відповідної держави з урахуванням норм законодавства про
структуру органів окремої гілки влади. Саме тому ми не поділяємо наступне
твердження Г.А. Тосуняна й О.Ю. Вікуліна: „Специфічність грошового управління
як окремого виду державного управління об’єктивно зумовлює наявність у системі
органів державної влади особливого органу (системи органів), покликаного
здійснювати цей вид державного управління” [15, с. 42]. Наведена позиція
російських фахівців є яскравим підтвердженням позиції Д. Семлера, який
підкреслює, що проблема незалежності центробанків, не будучи конституційною в
традиційному смислі, в посткомуністичних суспільствах породжує низку питань, що
мають фундаментальне значення для створення стабільної системи поділу влади
[10, с. 25]. З нашого погляду, здійснення державного управління певною цариною
суспільних відносин зовсім не обов’язково передбачає належності цього органу до
будь-якої гілки державної влади.
Особливої актуальності набуває проблема взаємодії
Кабінету Міністрів України з НБУ щодо забезпечення інституційної незалежності
останнього. Відповідно до п. 3 ст. 116 Конституції Кабінет Міністрів України
забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної й податкової політики.
Очевидним є те, що всі зазначені напрямки поряд з грошово-кредитною є
складниками єдиної економічної політики. Цим зумовлена важливість координації
дій уряду й центробанку держави. Проте визнання НБУ особливим центральним органом
державного управління унеможливлює будь-яке його підпорядкування Кабінету
Міністрів України, який за ч. 1 ст. 113 Основного Закону є вищим органом в
системі органів виконавчої влади.
Світовій практиці відомі різні способи вирішення проблеми
побудови відносин центробанку й уряду. В Італії центробанк (Банк Італії) має
підлегле положення стосовно Міністерства фінансів. Це пов’язано з тим, що ці
органи були відокремлені лише в 1981 р. До цього Банк Італії був змушений
забезпечувати фінансування бюджетних видатків, купуючи всі казначейські
векселі, які не були продані з аукціону. Тепер цей Банк зобов’язаний надавати
Мінфіну Італії пряму кредитну лінію в межах 14% усіх видатків, запланованих у
бюджеті. Надання кредитів понад цього обсягу можливе лише на підставі рішення
парламенту [8, с. 122].
Особливості взаємовідносин НБУ з Кабінетом Міністрів
України визначені у ст. 52 Закону „Про Національний банк України”, відповідно
до якої НБУ й КМ України провадять взаємні консультації з питань
грошово-кредитної політики, розробку і здійснення загальнодержавної програми
економічного й соціального розвитку. НБУ на запит КМ України надає інформацію
щодо монетарних процесів. КМ України, міністерства та інші центральні органи
виконавчої влади на запит НБУ надають інформацію, що має вплив на стан платіжного
балансу. Голова НБУ або за його дорученням один з його заступників можуть брати
участь у засіданнях КМ України з правом дорадчого голосу. У засіданнях
Правління НБУ можуть брати участь члени КМ України з правом дорадчого голосу.
Особливе значення має положення, закріплене в ч. 4 ст. 52
зазначеного Закону: „Національний банк підтримує економічну політику Кабінету
Міністрів України, якщо вона не суперечить забезпеченню стабільності грошової
одиниці України”. У такий спосіб законодавець визначив забезпечення
стабільності національної валюти найвищим пріоритетом діяльності НБУ. Наявність
цієї норми свідчить про тенденцію гармонізації законодавства України про
центробанк до законодавства ЄС. Згідно зі ст. 107 Маастрихтської угоди Європейського
співтовариства, укладеної в 1992 р., ні Європейський центробанк, ні центробанки
країн-учасниць не можуть одержувати вказівки від уряду чи будь-яких інших
владних структур. Аналогічну норму містить і ст. 7 Статуту Європейського
центробанку, і закони про центробанки країн Європи [1, с. 107].
Успішність реалізації КМ України та НБУ конституційних
функцій вимагає від цих органів активної співпраці. Не можна не погодитися з
точкою зору А.С. Гальчинського стосовно особливої значущості розроблення і
впровадження принципів і механізмів взаємодії НБУ з іншими інституціями держави
за умови його автономізації, структурної відокремленості від виконавчих і
законодавчих органів. При цьому слід підкреслити практичну важливість тези щодо
побудови стосунків між законодавчими органами, урядом і НБУ не на ієрархічній
структурі, а на принципах рівноправного партнерства [4, с. 268]. Лише конструктивна
взаємодія центробанку й уряду в процесі проведення монетарної й фіскальної
політики дозволить сформувати передумови не тільки стійкого економічного
зростання в Україні, а й відповідно соціальної й політичної стабільності в
державі.
Список літератури: 1. Банківське право України: Навч. посіб. / За заг. ред. А.О. Селіванова. – К.: Вид. дім „Ін
Юре”, 2000. – 384 с. 2. Братко А.Г. Банковское право России:
Учеб. пособ. – М.: Юрид. лит., 2003. – 848 с. 3. Відомості Верховної Ради України. – 1999. – №29. – Ст. 238. 4. Гальчинський
А.С. Теорія грошей: Навч. посіб. – К.: Основи, 1998. – 415 с. 5. Гейвандов
Я.А. Социальные и правовые основы банковской системы Российской Федерации.
– М.: Аванта+, 2003. – 496 с. 6.
Конституция Российской Федерации: Офиц. изд. – М.: Юрид. лит., 1997. – 64 с. 7. Кротюк
В.Л. Національний банк – центр банківської системи України.
Організаційно-правовий аналіз. – К.: Вид. дім "Ін Юре", 2000. – 248
с. 8. Масленников В.В. Зарубежные банковские системы. – М.: ТД
«Элит-2000», 2001. – 392 с. 9. Орлюк О.П. Незалежність центрального банку
держави як умова стабільності національної грошової одиниці // Зб. наук. пр. з
фін. права / Відп. ред. Л.К. Воронова.
– Х.: Акад. прав. наук України, Нац. юрид. акад. України, 1999. – С. 318-330. 10. Семлер
Д. Центральный банк и политическая система. Введение // Конституционное
право: Восточно-европейское обозрение. – 1994. – №3-4. – С. 25-29. 11. Собрание законодательства
Российской Федерации. – 2002. – №28. – Ст. 2790. 12. Тимакова Т.Г.
Финансово-правовые проблемы регулирования Центральным банком Российской Федерации
внутригосударственных безналичных расчетов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук:
12.00.14 / Сарат. гос. акад. права. – Саратов, 2003. – 27 с. 13. Тодыка
Ю.Н. Конституция Украины – Основной Закон государства и общества: Учеб.
пособ. – Х.: Факт, 2001. – 382 с. 14. Тосунян
Г.А. Теория банковского права: В 2-х
т. – М.: Юристъ, 2002. – Т. 1. – 554 с. 15.
Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Деньги и
власть. Теория разделения властей и проблемы банковской системы. – М.: Дело,
2000. – 224 с.
Надійшла до редакції 15.11.2006 р.
УДК 342. 951: 355] (477) В.М. Александров, ст. викладач
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ЗМІСТ І ХАРАКТЕР
ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ
Військова служба у Збройних Силах України
є державною службою особливого характеру. Відповідно до ст. 3 Статуту
Внутрішньої служби Збройних Сил України (далі – Статут), вона полягає у
професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян
України, пов’язаній із захистом Вітчизни [2; 1999. – № 22-23. - Ст. 194]. Захист
Вітчизни, незалежності й територіальної цілісності України є конституційним
обов’язком громадян України [2; 1996. - № 30. - Ст. 141]. Порядок проходження ними військової служби,
їх права й обов’язки визначаються Законом України “Про військовий обов’язок і
військову службу” (далі –Закон) [2; 2006. - № 17. - Ст.1261], затвердженим Президентом України Положенням
про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців
[8; 2001. - № 46. - Ст. 2039] та іншими
нормативно-правовими актами. Згідно зі ст.1 Закону військовий обов’язок
установлюється з метою підготовки громадян до захисту Вітчизни, забезпечення
особовим складом Збройних Сил України, інших військових формувань, посади в
яких комплектуються військовослужбовцями.
Проблеми
військової служби традиційно привертають увагу вітчизняних і зарубіжних
фахівців у галузі адміністративного й військового
права. Зокрема, загальні проблеми військової служби аналізуються в роботах Д.Н.
Бахраха, І.Ф. Коржа, С.Я. Кравця, Ю.І. Мігачова, С.В. Тихомирова, А.В.
Кудашкіна [Див.:1; 4; 5; 6; 7] та ін.
Інститут військової служби
поєднує положення законодавства про форми виконання військовослужбовцями
обов’язків служби, про початок, строки й закінчення військової служби,
військові посади та звання, переводи і прикомандирування військовослужбовців,
призупинення військової служби і звільнення з неї. Ці положення регулюють
військово-службові відносини, що виникають у громадян після зарахування їх у
Збройні Сили України та у зв’язку з проходженням військової служби. Вони
встановлюються згаданим Законом, військовою присягою, загальновійськовими
статутами, настановами, інструкціями, наказами командирів і начальників.
Зміст і характер військової
служби випливає з тих завдань, які держава ставить перед Збройними Силами як
військовим формуванням, на яке відповідно до
Закону “Про Збройні Сили України”, покладаються
оборона країни, захист її суверенітету, територіальної цілісності й
недоторканності, стримування збройної агресії проти України й відсіч їй,
охорона повітряного, підводного простору держави в межах територіального моря
[2; 1992. - № 9. - Ст. 108].
Отже, основним змістом військової служби в Україні є практичне вирішення
завдань держави щодо збройного захисту суверенітету й териториальної цілісності
країни. Як вважає І.Ф. Корж, військова служба – це механізм досягнення цілей,
виконання завдань і реалізація функцій держави [4, с. 170]. Для військової
служби цілком прийнятою є теза, висловлена С.Д. Дубенко, що ця служба має поєднувати конституційно зафіксовані наміри й цілі
держави, її структури, відносини та зв’язки з її кадровим потенціалом,
втілювати їх у суспільне життя [3, с. 176].
Для з’ясування сутності
військової служби велике значення має зміст військово-службових відносин, які є
підгрунтям цього особливого виду державної служби в Україні. Ю.І. Мігачов, С.В.
Тихомиров указують, що цим відносинам притаманні такі риси, як висока ступінь
владності й розпорядливості, обов’язкова наявність у суб’єктів громадянства,
беззаперечність військового підкорення, підвищена відповідальність за
правопорушення, оперативний і динамічний характер діяльності [7, с. 133].
Виходячи
з цього, можемо зробити висновок, що військова служба досить багатопланова.
Виконання обов’язків, пов’язаних з нею, має різнорідний характер і охоплює не
тільки такі види діяльності, як участь у навчаннях, морських походах військових
кораблів, бойових діях, виконання військовослужбовцями посадових обов’язків,
установлених загальновійськовими статутами Збройних Сил та іншими
нормативно-правовими актами, а й несення бойового чергування, служба у добовому
наряді, вартова служба, виконання наказів, розпоряджень і вирішення завдань,
поставлених командиром.
Військова служба - найбільш активна форма здійснення громадянами
свого конституційного обов’язку - захисту держави, який установлюється згідно,
з прийнятими принципами побудови Збройних Сил України, закріпленими у ст.2.2.
Воєнної доктрини [2; 1993. - № 43. – Ст.409]. У п.4.ст.2 Закону названі
види військової служби.
Порівняно зі службою в
цивільних державних організаціях військова служба має свої особливості,
зумовлені характером і призначенням Збройних Сил, і специфікою військової
справи. За змістом вона відрізняється від будь-якої іншої діяльності своїм
призначенням, сферою застосування, засобами й методами, можливостями, умовами
досягнення цілей, вимогами до військовослужбовців, а також тим, що комплектується
не тільки на добровільних засадах, а й на підставі призову. За останнім
критерієм вона поділяється на 2 види: служба за призовом і служба за
контрактом. Д.В. Бахрах відокремлює низку ознак, притаманних військовій службі.
Найбільш суттєві з них: а) зміст військової служби – це забезпечення безпеки
громадян, суспільства й держави, захист основних прав громадян; б) свій
професійний обов’язок військовослужбовці повинні виконувати навіть в умовах
підвищеного ризику для власного життя і здоров’я, у тому числі зі зброєю в
руках; в) наявність спеціальних правових актів, які регулюють організацію
і проходження служби, правовий стан військовослужбовців; г) наявність системи
спеціальних звань і зовнішньої атрибутики, таких як форма одягу, службові
відзнаки, погони; д) проведення таких спеціальних обов’язкових занять у
службовий час, як вогнева, стройова, фізична, професійна підготовка; е)
обов’язкова участь військовослужбовців у проведенні різних видів зборів,
навчань, змагань та інших спеціальних заходів; є) сувора дисципліна та
єдиноначальність, що передбачають установлення суворої персональної відповідальності
за виконання службових обов’язків; ж) підвищені вимоги (вік, фізичні дані, стан
здоров’я, медичні показники) як під час прийому на службу, так і протягом її
проходження; з)особливий порядок притягнення військовослужбовців до юридичної
відповідальності [1, с. 231].
Військова служба належить до
найбільш складного й важкого виду соціальної діяльності людини в суспільстві,
що зумовлено (а) ненормованою тривалістю робочого часу, (б) суворою
регламентацією встановленого порядку та правилами їх дотримання, (в) вимогами
від військовослужбовців повної самовіддачі, високого професіоналізму й
особливої відповідальності за виконання широкого кола обов’язків,
(е) обмеженням військовослужбовців у деяких правах і свободах (членство у
політичних партіях, або організацій чи рухів, участь у страйках) відповідно до
ч. 5 ст. 5 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців
та членів їх сімей” [2; 1992. - №15. – Ст.190].
Особливості військової служби, як
різновиду служби державної полягають у тому, що їй притаманні всі основні
ознаки останньої: а) проходження служби у складі державних органів та
організацій; б) виконання завдань відповідно до закріплених за державними органами
функціями від імені та в інтересах держави; в) побудова взаємовідносин на
засадах підпорядкування тощо. У межах єдиного механізму держави військова й
цивільна види служб мають загальні засади і принципи організації,
функціонування й розвитку, зумовлені органічною єдністю державного апарату.
Цивільна служба пов’язана з виконанням посадових обов’язків особами, які заміщують
посади в державних органах та їх апараті, щодо практичної реалізації завдань і
функцій держави. У відповідності зі ст.2 Закону України “Про державну службу”
поняттям “державна посада” охоплюється визначена структурою і штатним розписом первинна структурна
одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене
нормативними актами коло службових повноважень [2; 1993.- № 52. - Ст. 490].
Разом із тим правовий стан військовослужбовців, порядок
проходження військової служби визначаються окремим законодавством України. Вони
забезпечуються відповідними видами довольства (грошовим, речовим, харчовим,
житловим), мають особливий порядок пенсійного забезпечення, й державного
особистого страхування. Через діяльність спеціально створених військових
структур реалізуються функції таких державних органів України, як Міністерство
оборони, Міністерство внутрішніх справ, Міністерство з надзвичайних ситуацій,
тобто військова служба виконується у такій специфічній сфері життя суспільства,
як оборона й безпека держави.
Військовослужбовець також проходить військову
службу на військовій посаді, за винятком деяких випадків (знаходження в розпорядженні,
або відкомандирування до державних органів). Військовою посадою, яку обіймає
військовослужбовець, визначається характер службових обов’язків по здійсненню
ним завдань і функцій держави, обов’язки та права, заохочення й
відповідальність, основні вимоги щодо професійної підготовки.
Військова служба пов’язана з
регулярними посадовими переміщеннями військовослужбовців і призначенням їх “на
вищі посади - у порядку просування по службі; на рівні посади;
у зв’язку з вступом до навчання та після його закінчення”, а також у
встановлених законом випадках – “на нижчі посади (скорочення штатів, стан здоров’я,
в порядку дисциплінарного стягнення”.
Для вирішення питань оборони й
безпеки держави військовослужбовці можуть бути прикомандировані до органів
державної влади й установ, міжнародних організацій та інших структур. Після
досягнення граничного віку перебування на військовій службі військовослужбовці
звільняються в запас або відставку. Загальна тривалість військової служби
включає в себе весь час військової служби - як за призовом, так і за контрактом, у
тому числі й у випадках повторного вступу на військову службу. Визначення
строку служби може бути проведено як у календарному, так і в пільговому
обчисленні.
Таким чином, військова служба,
базуючись на основних принципах служби державної, в силу специфічного
призначення Збройних Сил має низку особливостей, які виокремлюють її в
особливий вид державної служби. А.В. Кудашкін справедливо вважає, що ці особливості
виходять із самої специфіки військової справи й суттєво впливають на характер і
порядок виникнення, розвитку і припинення військово-службових відносин [6, с.
17]. На відміну від цивільної державної служби, проходження військової служби
здійснюється у Збройних Силах, інших військах і військових формуваннях, тому
така ознака державної служби, як “професійна діяльність”, не притаманна
військовослужбовцям, які проходять службу за призовом.
Ще одна особливість виявляється в тому, що
громадяни України, які вперше поступили на військову службу, або ті, які її не
проходили й уперше призвані на військові збори, в обов’язковому порядку
приймають Військову присягу. Текст і порядок прийняття присяги визначаються
Статутом. Цей факт має суттєве правове значення, оскільки до цього
військовослужбовець не може бути залучений до виконання бойових завдань, участі
в бойових діях, несення вартової служби, призначений на посаду тощо.
Громадянин, який вступає до служби добровільно або за призовом, повинен
відповідати медичним вимогам, а той, хто за контрактом, крім того ще й
професійно-психологічним, а також вимогам за рівнем освіти і фізичної підготовки.
Наступною особливістю є те, що військова
служба має високу ступінь імперативності щодо виконання службових обов’язків кожним
військовослужбовцем. Після залучення до військової служби в межах встановлених
термінів останній не має права за власним бажанням змінювати місце служби, займану посаду, припиняти виконувати службові
обов’язки, вимагати зміни їх характеру й умов виконання. За їх невиконання або
неналежне виконання передбачено більш суворі заходи впливу, ніж за аналогічні
порушення обов’язків службовцями невійськової державної служби. Так, за ст.14
Закону “Про державну службу в Україні” за невиконання чи неналежне виконання службових обов’язків державним службовцем крім
дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України,
можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про
неповну службову відповідність, затримка до одного року присвоєння чергового
рангу або призначення на вищу посаду.
До військовослужбовців,
згідно зі ст.68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, за аналогічні
види діянь може застосовуватися значно більша кількість стягнень: зауваження,
догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність,
пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з
військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання
[2; 1999. - №22-23. - Ст. 197].
Суттєвою особливістю військової служби є
більш значний вплив військових звань військовослужбовців на умови її
проходження й на обсяг їх службових та особистих прав, аніж вплив класних чинів
цивільних державних службовців на умови їх служби. Установлення військових
звань забезпечує чіткість і стрункість у взаємовідносинах між
військовослужбовцями, сувору субординацію. Система військових звань [2; 2006. - № 17. - Ст.1261] дозволяє чіткіше відобразити військову і
спеціальну кваліфікацію, службовий стаж, заслуги, службове положення й авторитет
кожного військовослужбовця. Одночасно статус військовослужбовців, передбачає
низку обмежень їх прав і свобод згідно із Законом.
Ще одна з особливостей полягає
в надто детальному правовому регулюванні військово-службових відносин.
Повсякденна діяльність, побут військовослужбовців регламентовані
загальновійськовими статутами Збройних Сил України, іншими нормативно-правовими
актами, що визначають порядок проходження військової служби і статус військовослужбовців.
Це об’єктивно зумовлено специфікою військової служби: захист держави, цінностей
нашого суспільства, життя і здоров’я людей в умовах ризику, часто зі зброєю в
руках. Правові норми, що регулюють військово-службові відносини, - це спеціальні правові норми, оскільки їх дія поширюється лише на осіб, які
несуть військову службу.
Характерною рисою військової
служби є й те, що їй притаманне беззаперечне службове підкорення підлеглих військовослужбовців
вимогам своїх командирів, що є важливим принципом службових взаємовідносин,
основою військової дисципліни. У той же час стаття 36 Статуту встановлює, що
командирам забороняється віддавати накази й розпорядження, які не стосуються
виконання обов’язків військової служби або спрямовані на порушення чинного
законодавства України [2; 1999. № 22-23.
-
Ст. 194]. Командири, які віддали
такі накази чи розпорядження, притягаються до відповідальності згідно з чинним
законодавством.
Особливістю є й наявність
військової форми одягу, знаків розрізнення Правила їх носіння розробляються
Міністерством оборони України, іншими центральними органами виконавчої влади,
які за законом здійснюють керівництво військовими формуваннями, і затверджуються
Кабінетом Міністрів України [8; 2003. - № 29. – Ст. 1468]. Носіння військової форми
одягу, знаків розрізнення й відзнак військовослужбовців особами, які не мають
на це права, забороняється і тягне за собою відповідальність за Законом.
Таким чином, аналіз змісту й
характеру військової служби дозволяє визначити військово-службові відносини як
відносини що складаються з приводу організації і проходження військової служби
як особливого виду служби державної. Суб’єктами таких відносин є військовослужбовці,
а також органи військового управління, що у рамках своєї компетенції
організовують проходження військової служби, бойове навчання, комплектування
Збройних Сил України, інших військ, військових формувань та органів, які забезпечують
підтримання військової дисципліни і правопорядку, обороноздатності й надійної
безпеки держави.
Зміст військово-службових
відносин становлять відносини, пов’язані з проходженням військової служби,
виконанням військовослужбовцями її обов’язків, а також з їх реалізацією
останніми та іншими суб’єктами цих відносин, із дотриманням прав, з відповідальністю,
що зумовлені військовою службою на підставі чинного законодавства України.
Список літератури: 1. Бахрах Д.Н.
Административное право России: Учебник для вузов. - М.: НОРМА-ИНФРА,
М. - 2000. - 640 с. 2. Відомості Верховної
Ради України. 3. Дубенко С.Д. Державна служба: сучасний
стан і напрямки розвитку // Державне управління: теорія і практика / За заг.
ред. В.Б. Авер’янова. - К.: Юрінком Інтер, 1998. - С. 175-189. 4. Корж
І.Ф. Завдання і функції військової служби // Держава і право: Зб. наук. пр.- Вип. № 17 - К.: ІДП НАН України, 2002. - С. 170-177. 5. Кравець
Е.Я. Військова служба: поняття, види та порядок її проходження // Конституційне право України / За
заг. ред Погорілка В.Ф. - К.: Наук. думка, 2000. - С. 715-719. 6. Кудашкін
А.В. Военная служба как особый вид государственной службы Российской федерации //
Гос-во и право. - № 3. - 2000. - С. 12-20. 7. Мигачев Ю.И., Тихомиров С.В. Военное право: Учебник. - М.: Юрлитинформ, 2002. - 405 с. 8. Офіційний вісник України.
Надійшла до редакції 09.02.2007 р.
УДК
347.122:061.237](477) А.А. Беляев, ассистент
Национальная юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого, г. Харьков
ПОНЯТИЕ И
ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ СПОРТИВНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ
КАК СУБЪЕКТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В настоящее время категории
«спортивная организация» как субъекта гражданского права в правовой литературе
нет, хотя, с нашей точки зрения, она имеет право на существование, потому что
именно данное понятие является объединяющим для большинства юридических лиц,
основным направлением которых является деятельность в области спорта.
Действующее законодательство, регламентирующее деятельность спортивных
организаций, также не даёт нам чёткого определения, что же такое «спортивная
организация». Актуальность этого вопроса состоит в выработке определения
данного понятия как предмета правового регламентирования. В украинской научной
литературе должного внимания этому вопросу не уделяется, хотя он затрагивает
большой пласт отношений гражданско-правового характера в сфере спорта.
Российские цивилисты (Е.В. Вавилов, В.П. Васькевич, М.Ю. Челышев [См.: 1; 2; 7]
и др.) обращаются к проблеме регламентирования гражданских правоотношений в
этой области, но их публикации направлены больше на договорные правоотношения и
носят точечный, а не комплексный характер. По нашему мнению, назрела
необходимость разработать для последующего применения в украинском законодательстве
определение понятия «спортивная организация».
Основным законодательным актом в
этой сфере является Закон Украины «О физической культуре и спорте» (далее –
Закон), который оперирует достаточно большим количество самых разнообразных
определений спортивных организаций. Здесь можно встретить следующие: коллективы
физкультуры на предприятиях, учреждениях, организациях; общественные
организации физкультурно-спортивной направленности (добровольные спортивные
общества, спортивные федерации, клубы и т.д.); специализированные физкультурно-оздоровительные
заведения (клубы и центры); спортивные клубы, профессиональные спортивные лиги,
федерации (ассоциации, союзы, объединения и пр.); национальные спортивные
федерации; профессиональные спортивные союзы; детско-юношеские школы
олимпийского резерва; школы высшего спортивного мастерства; училища физической
культуры и олимпийского резерва; Национальный олимпийский комитет Украины;
физкультурно-спортивные общества; всеукраинское физкультурно-спортивное общество.
Из всех перечисленных выше понятий только некоторые имеют конкретное
определение в Законе [3; 1994. – №14. – Ст. 80]. К примеру: физкультурно-спортивное общество –
общественная организация физкультурно-спортивной направленности, создаваемая
гражданами Украины с целью содействия развитию физической культуры и спорта;
олимпийское движение в Украине координируется Национальным олимпийским комитетом Украины, который является
независимой неправительственной общественной организацией; спортивная федерация (ассоциация, союз, объединение и пр.) –
общественная организация физкультурно-спортивной направленности, которая
создаётся для развития соответствующего вида спорта (версии).
Относительно других встречающихся
в Законе понятий трудно сказать, к какому виду юридических лиц они относятся
(если таковыми являются). Также непонятна и их организационно-правовая форма.
Встречается
в Законе и термин «спортивная организация». Так, в ч.11 ст. 233 говорится,
что спортивная организация, которая осуществляла подготовку спортсмена,
приглашённого другим спортивным клубом для официального оформления контракта, получает
от последнего компенсационную выплату в объёме затрат, порядок исчисления и
уплаты которых устанавливается соответствующим нормативно-правовым актом
центрального органа исполнительной власти по физической культуре и спорту.
Однако, какую организацию можно признать спортивной, Закон не определяет.
Попытаемся внести определенную ясность в разрешение данной проблемы.
Чтобы определить понятие
«спортивная организация», прежде всего необходимо установить, является ли
последняя юридическим лицом? Статья 80 Гражданского кодекса Украины (далее –
ГК) определяет юридическое лицо как организацию, созданную и зарегистрированную
в установленном законом порядке. В широком смысле слова организация – «это
совокупность людей, групп, объединенных для достижения какой-либо задачи на
основе разделения труда, разделения обязанностей и наличия иерархической
(управленческой) структуры» [6, с. 292]. Отсюда можно сделать вывод, что не все
встречающиеся в Законе образования можно признавать спортивными организациями.
Например, коллективы физкультуры на предприятиях, учреждениях, организациях
хотя и являются организациями в широком смысле слова, но при этом функционируют
без соответствующего организационно-правового оформления, т.е. без создания
юридического лица. Также основной направленностью таких организаций является
развитие физкультурного движения среди работников предприятий, учреждений,
организаций, а не спортивная деятельность. Поэтому такого рода организации не
будут являться предметом нашего рассмотрения, а все внимание будет уделяться
именно спортивным организациям в узком их понимании.
Наличие
такой организационно-правовой конструкции, как юридическое лицо, считаем
необходимым условием для существования спортивных организаций, которые могут
существовать в различных организационно-правовых формах. Именно термин «спортивная
организация» и является собирательным понятием для различных
организационно-правовых форм юридических лиц, имеющих отношение к спорту.
Принимая
во внимание, что в ГК Украины юридические лица согласно ст.81 подразделяются в
зависимости от порядка их создания на юридические лица публичного и частного
права, необходимо определить, к каким из них относятся спортивные организации.
Отметим, что они могут быть юридическими лицами как частного, так и публичного
права. Их принадлежность к первым не вызывает никаких сомнений, а вот вывод о
возможности создания спортивных организаций в виде юридических лиц публичного
права основывается прежде всего на абз.3 ч.2 ст.81 ГК Украины, где
предусматривается их создание на основании распорядительного акта Президента
Украины, органа государственной власти, органа власти АРК или органа местного
самоуправления. Именно такой порядок предусмотрен некоторыми нормативными
актами, регулирующими деятельность спортивных организаций. В частности, в п.1.4
Приказа Госкомспорта Украины “Про затвердження Положення про школу вищої
спортивної майстерності» определяется создание таких спортивных организаций по
согласованию с Госкомспортом решением соответствующих центральных, местных
органов исполнительной власти, местного самоуправления или физкультурно-спортивных
обществ, которые имеют статус всеукраинских [5; 2002. – №49. – Ст. 2226].
Пунктом 2.1 этого Приказа предусматривается статус государственной ШВСМ,
основанной на государственной форме собственности, а статус коммунальной
получают ШВСМ, основанные на коммунальной форме собственности.
Кроме
того, можно подтвердить предыдущее высказывание и п.1.2 Приказа Госкомспорта
Украины «Про затвердження Типового положення про центр олімпійської підготовки»,
в котором предусмотрен порядок создания таких центров по решениям соответствующих
органов управления физической культурой и спортом государственных
администраций, Центральных советов физкультурно-спортивных обществ по
согласованию с Госкомспортом и принадлежащих к сфере их управления [5; 1998. –
№43. – Ст.1645]. Таким образом, названные нормативные акты предоставляют
законодательное подтверждение того, что спортивные организации могут создаваться
в форме юридического лица как публичного, так и частного права.
Принимая во внимание положения
ст.83 ГК Украины о различии организационно-правовых форм юридических лиц
частного права, необходимо определить принадлежность спортивных организаций к
какой-либо из этих форм. Так, ч.1 ст.83 ГК предусмотрено создание юридических
лиц в форме обществ, учреждений и в иных формах, не запрещенных законом.
Полагаем, что спортивные организации могут существовать в форме как учреждений, так и обществ. Относительно первых такой
вывод можно сделать, опираясь прежде всего на понятие учреждения как организации,
созданной одним или несколькими лицами (учредителями), не принимающими участия
в управлении ею, путем объединения (выделения) их имущества для достижения
цели, определенной учредителями, за счет этого имущества. В постановлении
Кабинета Министров «Про затвердження Положення про спеціалізований навчальний
заклад спортивного профілю» [5; 1999. – №45. – Ст.2238] предусмотрен порядок
создания таких заведений на основании Законов Украины «Об образовании» [3;
1991. – №34. – Ст.451], «О физической культуре и спорте» и др. При этом
учредителями могут быть Министерство образования, Госкомспорт, Совет Министров
АРК, областные, Киевская и Севастопольская городские государственные администрации.
Обращаясь ко второй форме
юридических лиц, предусмотренной ч.2 той же ст.83 ГК – обществам, надо
отметить, что, в отличие от учреждений, общество – это организация, созданная
путем объединения лиц (участников), имеющих право участия в этом обществе.
Создание спортивных организаций в форме обществ является самой распространенной
формой их существования. Общества могут быть предпринимательскими и
непредпринимательскими. Следует, однако, отметить, что ГК Украины разделяет на
таковые только общества, хотя более правильно можно было говорить о делении не
обществ, а юридических лиц частного права. Как видим, без внимания ГК остался
такой вид организационно-правовой формы юридического лица, как учреждение,
которое можно отнести к непредпринимательским юридическим лица, поскольку
Кодекс не предоставляет его учредителю права на получение прибыли от его деятельности.
ГК определяет непредпринимательские общества (ст.85) как общества, не имеющие
цели получения прибыли для ее последующего распределения между участниками, а
предпринимательские (ст.84) – как общества, осуществляющие предпринимательскую
деятельность с целью получения прибыли и последующего ее распределения между
участниками. Такие общества могут быть созданы только как хозяйственные
«(полное, коммандитное, акционерное, с ограниченной или дополнительной
ответственностью) или производственные кооперативы». Следует признать
правильным высказанный в науке подход, что законодательными критериями
разделения юридических лиц на предпринимательские и непредпринимательские
являются: 1) цель деятельности (является ли цель получения прибыли основной или
второстепенной в деятельности юридического лица); 2) конечное назначение
полученной прибыли (факт распределения (перераспределения) полученной прибыли
между учредителями (участниками) юридического лица) [3, с. 59].
К какому же виду обществ
принадлежат спортивные организации? Для ответа на этот вопрос, обратимся к
вышеуказанным дефинициям Закона, где большинство из организаций определяются
как общественные. Таким образом, спортивные организации такого вида носят непредпринимательский
характер, потому что (а) основной их целью является достижение какого-либо
общественного блага (в нашем случае – спортивного результата), (б) получение
прибыли хотя и может иметь место, но является второстепенной целью, (в) имеется
наличие права на осуществление предпринимательской деятельности, только если
такая деятельность отвечает целям создания организации и направлена на их
достижение, (г) отсутствует право на распределение полученной прибыли между
учредителями (участниками).
На
основании проведенного анализа можно сделать вывод, что в качестве субъекта
гражданского права спортивная организация может существовать в виде непредпринимательских
обществ. Возникает вопрос: почему бы спортивной организации не существовать в
форме предпринимательского общества? Прямого запрета для этого не предусмотрено
ни ГК, ни Законом, ни другими нормативными актами. Не противоречит этому и
практика. К примеру, ведущие
футбольные клубы Украины являются акционерными обществами (ЗАО «Футбольный клуб
«Динамо» Киев», АО «Футбольный клуб «Шахтёр» Донецк и др.). Обращаясь к
положениям статей 119, 133, 140, 151, 152, 163 ГК Украины, где даются
определения предпринимательским обществам и производственному кооперативу, можно
утверждать, что спортивная организация вполне может существовать в любой из
вышеперечисленных форм. Определение же целесообразности ее создания в той или
иной форме остается за ее учредителями.
Чтобы организацию можно было
назвать спортивной, она должна обладать характерными чертами, присущими только
ей. Главное – это спортивная направленность, которая должна включать в себя
обязательное участие лиц, состоящих в данной организации в соревновательной
деятельности (с официальным определением победителей), а также вид спорта,
который должен быть признан в Украине официально, т.е. быть включен в приказ
Госкомспорта от 7 февраля
Таким образом, спортивная организация – это добровольное, самоуправляемое
юридическое лицо, создаваемое в форме общества или учреждения с обязательной
спортивной направленностью такого формирования.
Список
литературы: 1. Вавилин Е.В. Осуществление гражданских
прав в области профессионального спорта // Актуальные проблемы гражданского
права и процесса: Сб. матер. метод.науч.-практ. конф. – Вып.1 / Отв. ред. Д.Х. Валеев, М.Ю. Челышев. – М.: Статут,
2006. – 461 с. 2. Васькевич В.П. Гражданско-правовое
регулирование отношений в области профессионального спорта. – Казань: Казанск.
ун-т, 2006. – 110 с. 3. Відомості
Верховноі Ради України. 4. Літвіна О.Ю. Правове положення
благодійних організацій в Україні: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Х., 2003. – 190 с. 5. Офіційний вісник Украіни. 6.
Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. –
М.: Изд-во г-на Тихомирова, 1998. – 527 с. 7. Челышев М.Ю.
Предпринимательская деятельность в профессиональном спорте: некоторые спорные
вопросы законодательства и практики // Бизнес, менеджмент и право. – 2003. –
№3. – С. 101-106.
Надійшла до редакції 14.03.2007р.
УДК 347.472 (477) А.М. Ісаєв, аспірант
Національна
юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
МЕТА В ДОГОВОРІ ПОЖЕРТВИ
На відміну від Цивільного
кодексу УРСР 1963 р., новий ЦК України окремо закріплює такий вид договору дарування,
як пожертва. Важливе місце, яке він посідає у регламентації суспільних
відносин, сприяло розвитку правового регулювання цього договору. Однак
закріплені в ньому правові норми, з одного боку, ще не пройшли належної
апробації на практиці, а з другого – мають явні внутрішні суперечності.
Зокрема, це стосується правового регламентування цілей у договорі пожертви. Разом
із тим треба враховувати, що мета не тільки визначає сутність пожертви, а й
опосередковує права й обов’язки пожертвувача й обдаровуваного.
Дослідження цілей у договорі
пожертви є виправданим і матиме своїм наслідком цілісне розуміння їх значення,
що, у свою чергу, уможливить усунення існуючих недоліків у правовій
регламентації цього правового документа в цілому.
Розробкою зазначених питань в
різні часи займалися такі вчені, як К.П. Побєдоносцев, О.О. Симолін, Г.Ф.
Шершеневич [6], Є.О. Суханов [4], В.В. Вітрянський [1], І.В. Єлісєєв [2], М.І.
Малеїна, Р.О. Максоцький та ін.
Частина 1 ст. 729 ЦК України
визначає пожертву як дарування нерухомих і рухомих речей, зокрема, грошей і
цінних паперів, особам, перелік яких наводиться в ч. 1 ст. 720 ЦК, для
досягнення ними певної, наперед обумовленої мети. Отже, головною сутнісною ознакою
пожертви є її цільове призначення й використання. Саме для реалізації зазначених
положень і закріплено право пожертвувача на здійснення контролю за
використанням пожертви, на зміну її цільового призначення, а також
відповідальність за наслідки, що мають місце у зв’язку з використанням пожертви
не за цільовим призначенням. Під час розгляду норм ЦК України, що регламентують
мету в пожертві, виникають деякі запитання. Наприклад, чому в ч.1 ст.730 ЦК
йдеться про використання пожертви відповідно до мети, встановленої в договорі
пожертви, а в частинах 2 і 3 цієї ж статті – про використання пожертви за її призначенням, а не згідно з метою,
встановленою в цьому договорі. Інше запитання пов’язано з правом пожертвувача
чи його правонаступників на розірвання договору пожертви, якщо остання
використовується не за призначенням. Приміром, що робити пожертвувачеві чи його
правонаступникам, якщо майно, передане як пожертва, взагалі не
використовується. Адже розірвати такий договір на підставі ч.3 ст.730 ЦК в
цьому разі буде неможливо, бо будь-яке використання – це вже діяльність, спрямована
на отримання якої-небудь користі з пожертвуваного об’єкта, тоді як відсутність
будь-якої діяльності щодо останнього, або діяльність, не пов’язана з отриманням
користі, не може вважатися використанням пожертви взагалі [5, c. 315].
Для подальшого розуміння
джерел походження цих питань доречно буде звернутися до положень Цивільного
кодексу Російської Федерації (далі – ЦК РФ), що регулюють правовідносини
пожертви (п.3 ст.582). Зазначена норма закріплює правило, за яким пожертва
майна пожертвувачем громадянинові має
бути, а юридичним особам може бути
зумовлена використанням цього майна за певним призначенням (курсив автора –
А.І.). За відсутності такої умови пожертва громадянинові вважається звичайним
даруванням, а в інших випадках пожертвуване майно використовується відповідно
до його призначення. За п.4 ст. 582 ЦК РФ у разі неможливості використання
пожертвуваного майна згідно зі встановленим пожертвувачем призначенням через
обставини, що змінилися, майно може бути використано за іншим призначенням лише
за згодою пожертвувача, а у випадку загибелі пожертвувача – громадянина чи
ліквідації юридичної особи – пожертвувача тільки за рішенням суду [2, c. 149].
Дещо схожий припис містився у
проекті Цивільного уложенія Російської імперії [6, c. 444]. Розглядаючи це положення, В.В. Вітрянський зазначає, що пожертвувач
вправі визначати використання пожертвуваного майна за певним призначенням, в
результаті чого для товариства чи установи, що прийняли таку пожертву, виникало
зобов’язання по забезпеченню використання наданого майна відповідно до призначення,
встановленого пожертвувачем [1, c. 317]. З огляду на це вбачається виправданим
право останнього давати згоду на використання пожертви не за призначенням або
розірвати договір пожертви в разі використання її не за призначенням без
дозволу уповноваженого суб’єкта [4, c. 349] (Треба зауважити, що за ч.5 ст.582 ЦК РФ
при порушенні умов договору про використання пожертви за призначенням пожертвувач
або його правонаступники набувають права на скасування цього договору, а не на
його розірвання. Скасування останнього є специфічним юридичним фактом, що тягне
припинення права власності за певних установлених у законі умов. Наявність
такого припису закону ймовірно пов’язано з тим, що після передачі пожертви
обдаровуваний набуває на неї право власності і навіть розірвання договору не є
наслідком припинення права власності. Вітчизняне цивільне законодавство у
певних випадках надає право пожертвувачеві або його правонаступникам розірвати
договір пожертви (ч.3 ст.730 ЦК України). За законом наслідком розірвання договору
в останньому випадку має бути повернення обдаровуваним пожертвуваного майна
пожертвувачеві. Разом із тим остання теза суперечить принципу непорушності
права власності). А чи доречне існування подібних правил у ст. 730 ЦК України?
Аналіз норм Кодексу, що регламентують пожертву, свідчить про необґрунтованість
існування положень щодо обов’язкового використання пожертви за будь-яким призначенням.
Проте, на відміну від ЦК РФ, де пожертвою визнається дарування в загальнокорисних
цілях, ч. 1 ст. 729 ЦК України конкретизує, що пожертвою є дарування, яке
здійснюється для досягнення певної наперед обумовленої мети.
Отже, такий договір повинен
містити таку істотну умову, як певна мета, на досягнення якої спрямована
пожертва. У той же час ЦК України не містить приписів про можливість визначення
пожертвувачем використання пожертви за певним призначенням. З одного боку, відсутність
зазначених положень не виключає встановлення за мету пожертви використання її
за певним призначенням, наприклад, якщо пожертвою є квартира, а метою –
використання її як музею. Зрозуміло, що використання такого майна за
призначенням не співпадає з призначенням, установленим пожертвувачем. Адже
квартира зазвичай використовується як помешкання людини, а проживання в музеї є
неприпустимим. Отже, вбачається за доцільне вести мову про використання пожертви для досягнення встановленої мети. З другого
боку, мета може бути сформульована як певний результат, на досягнення якого
спрямована пожертва, і може бути не пов’язана пожертвувачем з використанням її
за будь-яким призначенням, приміром, коли приватна школа отримує як пожертву
музичні інструменти, а її метою є матеріально-фінансова допомога цьому
навчальному закладу. Виходячи з логіки ст. 730 ЦК України, можна зробити
висновок, що музичні інструменти мають бути використані за своїм призначенням
(гра на них, відтворення музичних робіт на уроках музики тощо), а якщо вони використовуються
не за призначенням, пожертвувач або його правонаступники вправі вимагати
розірвання договору пожертви.
Але ж мету, встановлену в
даному випадку, можна досягти, використовуючи музичні інструменти й не за
призначенням, у тому числі шляхом їх продажу й подальшого використання
отриманих коштів на ремонт шкільних споруд, придбавання нових підручників та
ін. Зрештою, обдаровуваному як новому власникові пожертви краще відомо, в який
спосіб необхідно використати наявні матеріально-фінансові ресурси для
досягнення встановленої в договорі мети. Таким чином, мета в договорі пожертви
може бути сформульована як використання останньої за певним призначенням або як
результат, на досягнення якого пожертва спрямована. Однак так чи інакше, а
йдеться про мету пожертви, тому юридичне значення буде мати використання пожертви для досягнення цієї
мети, а не використання її за певним призначенням. В іншому випадку ознака
“використання пожертви за призначенням” стає її сутнісною пожертви, що суперечить
самому визначенню цього поняття.
З урахуванням викладеного можемо дійти
висновку про необхідність більш коректного формулювання частин 2 і 3 ст. 730 ЦК
України.
Зокрема, ч. 2 ст. 730 ЦК України доцільно
викласти її в такій редакції: Якщо використання
пожертви для досягнення встановленої мети виявилося неможливим, використання її
для досягнення іншої мети можливе лише за згодою пожертвувача, а в разі його
смерті чи ліквідації юридичної особи – за рішенням суду.”
Частину 3 ст. 730 ЦК України пропонується
викласти в наступній редакції: “Пожертвувач
або його правонаступники мають право вимагати розірвання договору про пожертву,
якщо пожертва не використовується для досягнення встановленої мети.”
Сприйняття вказаної позиції
дозволить вирішити також і друге поставлене вище запитання про те, як бути в
ситуації, якщо передане як пожертва майно взагалі не використовується. Адже
невикористання пожертви для досягнення встановленої мети, як і використання її
для досягнення будь-якої іншої (за відсутності згоди пожертвувача або рішення
суду) буде визнано порушенням договору пожертви.
Вбачається доцільним також
проаналізувати саме визначення поняття “договір пожертви”, ключовим елементом
якого є мета. Як видно з вищенаведеного, від вдалого формулювання терміна
залежить ефективність подальшої правозастосовчої діяльності, яка може
ускладнюватися через недосконалість норм закону або спрощуватися завдяки його
внутрішній гармонізації. У зв’язку з цим може бути цікавим порівняльно-правовий
аналіз норм про пожертву з минулого і сучасного цивільного законодавства.
За ч. 3 ст. 243 ЦК УРСР
дарування громадянами майна державним, кооперативним чи іншим громадським
організаціям могло бути зумовлено
використанням цього майна для певної суспільно корисної мети (аналогічна
норма містилась і в ЦК РРФСР). За таких умов договір дарування нагадував
сучасну пожертву, однак мета, для досягнення якої передавався дарунок,
обов’язково мала бути суспільно корисною. Таке положення, очевидно, було
викликано тим, що обдаровуваним за таким договором могла бути лише юридична
особа, яка виражала в першу чергу інтереси суспільства (державні, громадські,
кооперативні організації). Дарувальником могла бути лише фізична особа, волю
якої виконував обдаровуваний. Вимагати виконання такого договору міг як
дарувальник, так і прокурор. Водночас нотаріальна практика виходила з того, що
зазначення мети використання майна могло мати місце і в договорах дарування,
укладених між фізичними особами [3, c. 214].
Дещо схоже формулювання мети в
договорі пожертви закріплено й у п. 1 ст. 582 ЦК РФ, яка визначає останню як дарування речі або права в загальнокорисних
цілях (курсив автора – А.І.). Як бачимо, російський законодавець відійшов
від критерію суспільної корисності й обрав критерій загальної користі пожертви
[5, c. 348]. Як видиться, зміни в ЦК РФ
відповідають загальній правовій регламентації договору дарування, але мають
свої недоліки. Це пов’язано з тим, що зміни у формулюванні мети в договорі
пожертви у ЦК РФ, на відміну від ЦК РРФСР, ЦК УРСР і ЦК України, були зроблені
в бік її узагальнення й абстракції. Адже поняття “загальна користь” є більш
абстрактною, аніж, наприклад, суспільна користь, і належить до філософських категорій, що
мають відносний, оціночний характер. Приміром, пожертва, зроблена на користь
громадянина А. з метою його фінансової підтримки, з одного боку, має індивідуально-корисний
зміст, а з другого – благополуччя однієї людини не може не вплинути позитивно
на її оточення (близьких родичів, друзів і т.п.), що вже буде користь загальна.
А якщо пожертва може бути
визнана загальнокорисною, то якими критеріями слід керуватися? Чи то число
осіб, які можуть отримати користь із пожертви, чи то певний зміст волі
пожертвувача? Ці запитання на практиці можуть стати причиною непорозуміння й
невиправданих спорів між суб’єктами цивільних правовідносин. Проте є дещо
спільне в розглянутих вище визначеннях терміна “пожертва”. Це те, що пожертва передається для досягнення певної
наперед обумовленої в договорі мети. Іншими словами, мета має бути
достатньо конкретизованою, щоб її додержання міг контролювати пожертвувач, і
повинна бути обумовлена в договорі ще до передання пожертви. Зокрема, у такий
спосіб визначено мету в договорі пожертви відповідно до ч. 1 ст. 729 ЦК
України, що можна вважати вдалим прикладом установлення цивільно-правових норм,
спрямованих на врегулювання реально існуючих суспільних відносин.
Список літератури: 1. Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право: Книга 2-я: Договоры о передаче имущества. – М.: Статут, 2004.
– 800 с. 2. Елисеев И.В. Гражданское
право: Учебник: В 3-х т. – Т. 2. – 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК
Велби, Проспект, 2004. – 848 с. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3-х т. – Т. 2.:
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Ч. 2-я. / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. – М.: Юрайт-Издат, 2004. – 1045 с. 4. Суханов
Е.А. Гражданское право в 2-х т.
– Т. 2. П/т. 1: Учебник / Отв. ред. Е.А.
Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Изд-во БЕК, 2000. – 704 с. 5. Цивільне право України: Підручник: У
2-х т. – Т. 1. / За заг. ред. В.І.
Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер,
2004. – 480 с. 6. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского
гражданского права. (По 6-му изд.
Надійшла
до редакції 10.04.2007 р.
УДК 341.231.14 С.Т. Мішуровська, здобувачка
при кафедрі міжнародного права
та державного права зарубіжних країн
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
РОЗШИРЕННЯ СКЛАДНИКІВ ПРИВАТНОГО ЖИТТЯ
ЗГІДНО З КОНВЕНЦІЄЮ ПРО ЗАХИСТ ПРАВ
ТА ОСНОВОПОЛОЖНИХ СВОБОД ЛЮДИНИ
Захист права людини на приватне життя (права
на приватність – right to privacy) є одним з основоположних
принципів правової системи будь-якої демократичної держави. Воно гарантовано не
тільки на національному рівні, а й на міжнародному, про що свідчить ст.8 Конвенції
про захист прав та основоположних свобод людини.
Сфера розширення в
законодавстві меж захисту права на приватне життя досліджується в
міжнародно-правовій літературі. Останнім часом до таких досліджень долучилися
фахівці з українського права (М.В. Буроменський, В.Н. Денисов, В.В. Мисик, П.М.
Рабінович, Н. Петрова, С. Тагієв, Б. Неделєк, О.Г. Шило), роботи яких,
безумовно, висвітлюють їх ставлення до напрямків удосконалення галузевого законодавства.
Зазначена стаття присвячена
оцінці розширення складників приватного життя з точку зору змісту
міжнародно-правових зобов’язань держав щодо дотримання Конвенції про захист
прав і основоположних свобод людини.
Право на приватність увійшло
до переліку фундаментальних прав і свобод людини не так давно, хоча елементи
цього поняття можна зустріти в ранніх джерелах права. Для формування правового
інституту приватності знадобився певний розвиток цивілізації, при якому
автономність життя стала вкрай необхідною для збереження й реалізації людиною
своєї особистості. «Зростаючі інтенсивність і складність життя зробили
необхідними набуття певного притулку від цього світу, а людина під впливом
культури стала більш чутливою до гласності, через це усамітнення і приватність
життя стали ще більш необхідними для індивіда» [12, с. 1].
У 1361 р. англійські мирові
судді вперше застосовували арешт за підглядання й підслуховування. Можливо, це
було першим прикладом юридичного визнання права на приватність. Починаючи з XVІІ ст., можна говорити про етап усвідомленого
розвитку права на приватне життя, але лише в окремих державах. Наприкінці XVІІІ – в першій половині XІX ст. право на приватність починають закріплювати
в законодавстві на конституційному рівні. В умовах належної правової процедури
демократичних держав право на приватне життя стало означати право займатися
виключно власними видами діяльності. Тепер воно стосується певних прав свободи
вибору в сімейному житті, свободи сексуальної й у питаннях репродуктивності
[11, с. 684, 685].
Високо оцінюючі етапи
формування права на приватність у національному законодавстві, не слід
нехтувати значенням впливу міжнародних правових документів на його формування.
У міжнародне право право на приватне життя прийшло з прийняттям у 1948 р. Загальної
декларації прав людини. Однак основний вплив на його прогресивне формування
права на приватне життя, починаючи з другої половини ХХ ст., спричинили
Міжнародний пакт про громадянські й політичні права і Конвенція про захист прав
та основоположних свобод людини. Сучасному періоду міжнародно-правового захисту
права на приватне життя характерно зростаючий інтерес до останнього. Уперше
різноманітні елементи цього права склали єдину систему.
Слід погодитися з висловленою
в науковій літературі думкою, що на сьогодні всі компоненти права на повагу до
приватного життя створюють своєрідну єдність – комплексний правовий інститут,
який складається з норм різних галузей права [4, с. 64]. При цьому поняття
«право на приватне життя» весь час розширювалося, його складники набирали все
глибшого змісту, а їх кількість та обсяг значно збільшилися порівняно з
минулим. Якщо раніше, розглядаючи право на приватність, мали на увазі взагалі
право на вільне пересовування, недопущення підглядання, підслуховування,
свободу листування, недопустимість використання неправомірно здобутих
відомостей про людину й оприлюднення їх, то вже в даний час обсяг цього права
значно розширився і стосується майже всіх сфер життя людини.
Дозволимо собі вирізнити
основні (принципові) складники сучасного розуміння права на приватне життя,
враховуючи передусім тлумачення цього права Європейським судом з прав людини
(далі – Суд).
Отже, для кожної особи основна
цінність приватного життя полягає в можливості визначати свою ідентичність,
бути такою, якою вона хоче, і самій вирішувати, якою вона хоче бути. Тому в це
поняття включаються всі складники фізичної й соціальної ідентифікації індивіда:
1) походження. Право на приватне життя стосується перш за все
визначення правового режиму сімейних зв’язків. Дитина повинна мати право знати
своїх справжніх батьків. У той же час Суд не став виводити зі ст. 8 абсолютного
права на достовірність свого біологічного походження [5, с. 185];
2) стать. Це основоположний складник особистої й соціальної
ідентифікації. Суд зазначає, що це право стосується й транссексуалів: вони
мають право на внесення змін до актів щодо їх цивільного стану, аби їх нова
статева ідентичність була визнана юридично (наприклад, справа Ван Оостервейк
проти Бельгії);
3) прізвище. Суд зазначає, «що прізвище особи (....) як спосіб
особистої ідентифікації та зв’язку із сім’єю стосується приватного й сімейного
життя” (справа Бургарц проти Швейцарії);
4) ім’я. Попри те, що ст.8 Конвенції не містить чітких положень щодо
імені, воно, «як засіб ідентифікації в сім’ї й суспільстві», належить до сфери
приватного й сімейного життя (справа Гійо проти Франції);
5) громадянство. Хоча Конвенція і Протоколи до неї не гарантують права
на громадянство, свавільна відмова в наданні громадянства за певних обставин
може призвести до виникнення труднощів з огляду на ст.8, зважаючи на наслідки,
які така відмова може мати для приватного життя особи (справа Карасьов проти
Фінляндії);
6) здоров’я. Це дуже особистий чинник приватного життя, що передбачає
певну конфіденційність відомостей, пов’язаних зі здоров’ям. Національне законодавство
має забезпечувати відповідні гарантії, щоб унеможливити будь-яке повідомлення
чи розголошення даних особистого характеру стосовно здоров’я, якщо це не
відповідає гарантіям, передбаченим ст. 8 Конвенції (справа M. S. Проти Швеції).
Вважаємо, що не буде втручанням у приватне життя особи вимога подати відповідні
висновки лікаря щодо стану здоров’я перед прийняттям на роботу, а також вимоги
періодичного медичного огляду, якщо умови і специфіка роботи цього потребують
(наприклад, робота з дітьми, в галузі громадського харчування, де існує чималий
ризик зараження);
7) дієздатність. До сфери застосування ст. 8 Конвенції входить
призначення піклувальника, який вправі давати згоду замість психічно хворої
особи, або опікуна для підопічної особи;
8) збереження власної цілісності. Людина покликана всебічно розвивати
свої тілесні й духовні сили. Тому держава повинна сприяти всіма залежними від
неї засобами розвитку фізичної і психічної цілісності людини [2, с. 133].
Приватне життя включає в себе право вільно розпоряджатися власним тілом, що
становить собою об’єкт, яким органи державної влади не мають права розпоряджатися
на свій розсуд (справа Паннуло Форте проти Франції). Ось чому втручанням у
право на повагу до приватного життя вважається спонукання до проходження
медичного чи психіатричного обстеження.
Чимало дискусій виникає з
питання, чи дозволяє право на приватне життя свідомо посягати на своє здоров’я
і навіть на своє життя. Суд вважає, що „можливість для кожного жити на власний
розсуд може також включати й можливість вдаватися до дій, які сприймаються як
такі, що можуть завдавати фізичної або моральної шкоди його власній особі або є
небезпечним для неї”(справа Прітті проти Сполученого королівства [10, с.
183-193]). Із цього робимо висновок, що, на думку Суду, садомазохістські дії
підпадають під ст. 8 Конвенції, хоча він при цьому й визнає законність
кримінального законодавства, яким визначається відповідальність за певні прояви
насильства (справа Ласкі Джагтарта).
9) репродуктивні права. Статеве життя (у найширшому розумінні) є
важливим складником права на приватність. Рішення щодо ствердження чи згоди зі
своєю статевою ідентичністю підпадає під захист ст. 8 Конвенції. Це торкається
також і статевих стосунків незалежно від того, чи вони гомосексуальні, чи гетеросексуальні,
оскільки йдеться головним чином про приватний прояв людської особистості [6,
с. 356] Однак зі сфери дії цієї статті усунено статеві стосунки за плату
чи за професією, а також ті, що записані на відеоносії для розповсюдження серед
публіки [7, с. 356]. Суд вважає, що деякі види статевих стосунків можуть
викликати втручання державних органів. Так, сексуальні стосунки, якими
порушується людська гідність, можуть правомірно переслідуватися у кримінальному
порядку. Це стосується, зокрема, садомазохізму (справа Ласкі Джагтарта) і
зґвалтування між членами подружжя [8, с. 335]. Суд у свою практику ввів вимогу
декриміналізації гомосексуалізму.
10) репродуктивні права жінки. Регламентація щодо аборту належить до
сфери права на повагу до приватного життя жінки [10, с. 183-193] і право на
сімейне життя майбутнього батька. У разі конфлікту між ними перевагу в цих
питаннях має право матері. Проте аборт стосується й інтересів суспільства, тому
в цьому питанні приватне життя має певні межі. З огляду на такий підхід
обмеження абортів не обов’язково тлумачиться як втручання у приватне життя, яке
підлягало б обґрунтуванню відповідно до п. 2 ст. 8 Конвенції, а може становити
сферу державного регулювання, яка в такому випадку не перетинається з цим
міжнародним правовим актом. Фактично це означає, що Суд уникає чіткого
ставлення до абортів, залишаючи його вирішення на розсуд держави.
11) довкілля. Хоча Конвенція не гарантує права на здорове навколишнє
природне середовище, механізм охорони дає змогу опосередковано захищати право
на довкілля, гарантоване Конвенцією. Так, Суд визнав, що значне забруднення
може впливати на приватне життя й на повагу до життя сімейного. Суд зауважив,
що «значне забруднення довкілля може позначитися на добробуті особи й позбавити
її можливості користуватися своєю домівкою, що зашкодить її приватному й сімейному
життю, навіть якщо й не виникає великої загрози здоров’ю заявниці» (справа
Лопес Остра проти Іспанії). Таким чином, право на повагу до приватності включає
й певну форму права на якість життя;
12) житло. Нового сенсу набула повага до недоторканності житла й
кореспонденції. Так, житло становить собою засіб забезпечення людині захищеного
простору, в якому вона перебуває повсякденно. У цьому смислі житло дає змогу
гарантувати «право жити захищено від чужих очей настільки, наскільки ти цього
хочеш» [11, с. 359].
Одночасно залишається
суперечливим ставлення до житла, що використовується для професійної діяльності
особи. Розглядаючи це питання у справі Німіця, де йшлося про обшук у
приміщеннях адвокатської контори, Суд підтримав пропозицію, що сфера професійної
діяльності й місць її здійснення не включається, в принципі, до захисту,
гарантованого ст. 8 Конвенції. При цьому зауважується, що не завжди можна
визначити: чи можна займатися вдома справами, пов’язаними з професією або
торгівлею, а в офісі чи приміщенні комерційного призначення – справами
особистого характеру. Якщо надавати вузького значення терміну „житло”, то можна
створити таку саму небезпеку нерівності підходів, як щодо поняття “приватне життя” (справа Німіця). Таким
чином, страсбурзькі органи закріпили в цьому питанні рішення, надавши терміну
„житло” широку сферу тлумачення і включивши в нього всі професійні установи,
які є водночас і приватним житлом, і місцем ведіння професійної діяльності
фізичною особою (рішення у справі Чемпел проти Сполученого Королівства).
Застосування Європейським
судом з прав людини принципу захисту житла щодо приміщень для професійної
діяльності викликає серйозні заперечення з боку судових органів ЄС. У рішенні
Суду ЄС 1989 р. зазначено: хоча право на недоторканність житла становить собою
принцип, спільний для правопорядку держав – членів Європейських Співтовариств,
воно стосується тільки приватного житла осіб і не поширюється на захист
приміщень комерційного призначення, який, навпаки, здійснюється дуже по-різному
в державах – членах ЄС (рішення Суду ЄС у справі „ Хоеш АГ” проти Комісії”);
Усі ці складники фізичної й
соціальної ідентифікації особи, які не підлягають розголошенню, слід віднести
до сфери приватного життя.
13) шлюб, дітонародження, усиновлення (його таємниця), розірвання шлюбу,
поділ майна, сімейний бюджет, розпорядження власністю і грошовими внесками (адже
таємниця грошових внесків гарантована законом), акти реєстрації цивільного стану.
14) право використання комп’ютерного електронного простору і спілкування
через Інтернет. Це сучасні складники приватного життя. У зв’язку з якісним
стрибком інформаційних технологій особа виявляється малозахищеною перед потужною
машиною нагляду і стеження, яка оснащена найсучаснішою технікою. Хакери можуть
легко проникати в персональні комп’ютери й отримувати будь-яку інформацію,
виловлювати паролі чи іншу ключову інформацію, а то й безпосередньо проникати в
„підключений” комп’ютер. Порушення права на особисте життя в електронній мережі
виникає шляхом (а) збирання, збереження відомостей про індивіда, доступу до
яких є закритим; (б) збирання, збереження й використання їх іншими особами; (в)
введення в пам’ять і збереження таких даних. Ці дії розглядаються як втручання
в особисте життя чи порушення таємниці останнього внаслідок посягання на права
щодо зазначених немайнових благ.
Наведений перелік прав, що
постійно розширюють зміст права на приватність, безумовно, не означає
неможливості обмежувати це право і не позбавляє державу такої можливості.
Зокрема, не становлять втручання у право на повагу до приватного життя, наприклад,
такі дії, як загальний перепис, збирання відомостей майнового характеру для податкових
служб, заходи з обшуку чи огляду помешкання (рішення у справах Функе, Міель,
Крем’є проти Франції), обшук ув’язнених і камер, де вони знаходяться [11, с.
359]. Проте питання обмежень права на приватність, на нашу думку, є предметом
окремого поглибленого наукового дослідження.
Отже, історія людства свідчить, що права
особистості не можуть бути обмеженими вузьконаціональними рамками, бо всі найбільші
світові події накладають на них свій відбиток незалежно від територіальних,
ідеологічних чи інших бар’єрів. Аналіз справ, що розглядалися Європейським
судом з прав людини, дозволив зробити висновок, що Євросуд постійно розширює
поняття «приватне життя». Вирішуючи справи, пов’язані з розширенням складників
приватності, Суд застосовує доктрину поваги до людини, її особистості й зобов’язань
держави згідно з Конвенцією про захист прав та основоположних свобод людини,
ураховує різноманітність політичних, економічних, культурних, соціальних та
інших ситуацій суспільного життя в конкретній державі. Тенденція розширення
права на приватне життя має не тільки теоретичне, а й практичне значення. Вона
полягає у зростанні інтересу й поваги до приватності людини й посилює
відповідальність за свавільне втручання в це право.
Список літератури: 1. Дженис М, Кэй Р, Брэдли Э. Европейское право в области прав
человека. Практика и комментарии. – М.: Права человека, Будапешт: Ин-т по конституц.
и законодат. политике (COLP), 1997. – 311 с. 2. Европейское международное право. – СПб.: Тип. В.Безобразова и Ко,
1880. – 133 с. 3. Комаровский Л.Ф. Основные вопросы науки
Международного права. – М.: Тип. Общ. распространения полезных книг,
1895. 4. Петрухін І.Л. Приватне життя, правові аспекти // Держава і право.
– 1999. – С. 64-73. 5. Рішення
Великої палати у справі „Одьєвр проти Франції” від 13.02.2003 р. // Практика
Євросуду з права людини. Рішення. Коментарі. – К.: Укр. центр правничих студій,
2003. – С. 185. 6. Рішення у справі
«Даджен проти Сполученого Королівства» (Dudgeon c. R.U.) від 22.10.1981 р. Nowak J.E., Rotunda R.D., Young J.N.
Constitutional Law. 3 ded. – st. Paul Minn: West Publishing Co., 1986. – С.
356. 7. Рішення «А.D.Т проти
Сполученого Королівства від 31.07.2000 р., п.25. Nowak J.E., Rotunda R.D., Young J.N. Constitutional Law. 3 ded. –
st. Paul Minn: West Publishing Co., 1986. – С. 356. 8. Рішення у справі « S.W. I C.R. проти Сполученого
Королівства від 22.11.1995 р., CEDN. – № 335-В і 335-C. 9. Рішення у справі «Буганемі проти Франції від 24.04.1996 р.,
Recueil 1996-II, «C. Проти Бельгії» від 07.08.1996 р., Recueil 1996-IIІ. Nowak J.E., Rotunda R.D., Young J.N.
Constitutional Law. 3 ded. – st. Paul Minn: West Publishing Co., 1986. –
С. 358. 10. Справа «Прітті
проти Сполученого Королівства» // Практика Євросуду з права людини. Рішення.
Коментарі. – К.: Укр. центр правн. студій, 2003. – С. 183-193. 11. Nowak
J.E., Rotunda R.D., Young J.N. Constitutional Law. 3 ded. – st. Paul Minn:
West Publishing Co., 1986. 12. Raymond W. Protection of Privacy. –
London: Sweet & Maxwell, 1980.
Надійшла
до редакції 10.04.2007 р.
УДК 346. 7 В.М.
Пашков, канд.
юрид. наук
Полтавський факультет
Національної юридичної академії України
імені Ярослава Мудрого, м. Полтава
ПРАВОВИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ ПОРЯДОК В
УКРАЇНІ
ЯК ОСНОВА ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ДЕРЖАВОЮ
НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ В ГАЛУЗІ ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я
Здійснення
процесу формування ринкової економіки в Україні і фундаментальні зміни у
правовому просторі призвели до суттєвих перетворень у галузі охорони здоров’я.
Важливим регулятором господарських відносин у цій галузі залишаються
господарсько-правові норми, які закріплюють вимоги держави щодо забезпечення
конституційних прав громадян на ефективне й доступне медичне обслуговування, а
також на безоплатну медичну допомогу шляхом забезпечення державного фінансування
відповідних соціально-економічних, медико-санітарних та
оздоровчо-профілактичних програм. Суб’єкти господарювання та інші учасники
відносин у царині господарювання здійснюють свою діяльність у межах
встановленого правового господарського порядку, конституційні основи якого
задекларовані в ст. 5 ГК України [1; 2003. – №18. – Ст.144]. На це звертає
увагу Д.В. Задихайло, підкреслюючи, що зміст категорії «правовий господарський
порядок», досить чітко пов’язано з конституційно-правовими нормами, які й мають
визначити правові засади такого порядку не тільки безпосередньо, а й через
визначення змісту всього поточного господарського законодавства [4]. А якщо
врахувати, що Конституція й закони України, міжнародні договори, а також видані
на виконання законів інші нормативно-правові акти становлять правову основу у
сфері національної безпеки України, то зрозуміло, що загальні принципи господарювання,
викладені в ст. 6 ГК, тісно пов’язані з основними принципами національної
безпеки, закріпленими в Законі України «Про основи національної безпеки України»
[1; 2003. – №39. – Ст. 351].
Дослідження господарсько-правових
засобів регулюючого впливу держави на господарську діяльність займають вагоме
місце в роботах науковців усіх напрямків права, а саме: Д.В. Задихайла [3],
В.К. Мамутова [6], Г.Л. Знаменського та ін. У той же час у роботах правознавців
проблема визначення правового господарського порядку як системоутворюючої
категорії в системі національної безпеки, особливо щодо галузі охорони здоров’я,
достатньо не розкрита.
Метою цієї статті є дослідження
правового господарського порядку як системоутворюючої категорії національної
безпеки в царині охорони здоров’я.
Питання
охорони здоров’я як невід’ємної частини соціальної безпеки і проблема
опрацювання її оптимальної стратегії забезпечення в нерозривній єдності з формами
реалізації державою економічної політики (ст. 9 ГК) вимагають застосування
передбачених ст. 10 ГК основних напрямків останньої. Отже, принципово важливим
є усвідомлення того, що в галузі охорони здоров’я загрозу становить не лише
саме явище, а насамперед системні чинники, що його зумовлюють і призводять до неефективності
впровадження державної політики у цій царині, невідповідності між визначеними
пріоритетами щодо забезпечення здоров’я громадян і реформуванням економіки
країни. Йдеться, зокрема, про створення нормативно-правових та економічних умов
і механізмів, які оптимізували б розподіл відповідальності між державою,
суб’єктами господарювання всіх форм власності й усім українським суспільством
як суб’єктом формування і практичної реалізації державної політики щодо охорони
здоров’я. Іншими словами, галузь охорони здоров’я повинна стати органічним та
ефективним складником суспільно-економічного
комплексу держави. Із цієї точки зору серед умов, що сприятимуть як докорінному
вдосконаленню самої державної політики в цій сфері, так і підвищенню
ефективності її практичного впровадження, й дозволять значною мірою
нейтралізувати загрози національній безпеці, зумовлені соціальними чиниками
ризику, слід розглядати:
а)
розроблення й реалізація єдиної концепції та програми розвитку галузі охорони
здоров’я як невід’ємної частини соціальної безпеки України, яка була б органічно
пов’язаною із суспільно-політичними, особливо економічними перетвореннями в
державі, оскільки стан і розвиток галузі охорони здоров’я знаходиться в нерозривному
причинно-наслідковому зв’язку зі становищем та умовами розвитку реального
сектора економіки з упроваджуваною бюджетною, інвестиційною,
кредитно-фінансовою, податковою політикою тощо. Нова єдина концепція і програма
розвитку досліджуваної галузі як невід’ємної частини соціальної безпеки повинна
базуватися на засадах забезпечення конституційно визначених соціальних гарантій
і реалізації стратегічних пріоритетів соціально-економічного розвитку в
нерозривній єдності з євроінтеграційними і глобалізаційними орієнтирами
України. Інтереси й загрози, пов’язанні із забезпеченням здоров’я громадян, а
відтак, і соціальні пріоритети мають визначатися в єдиній соціально-економічній
площині щодо забезпечення соціальної безпеки як складника безпеки національної;
б)
системне вдосконалення нормативно-правової бази по регламентації взаємовідносин
у галузі охорони здоров’я, яке, зокрема, передбачало б формування механізмів
підтримання балансу між зобов’язаннями держави щодо надання безоплатної
медичної допомоги і якісного медичного обслуговування та її реальними можливостями;
в)
реформування організаційної структури управління й формування механізмів
централізованого координування процесів втілення державної політики у цій
сфері, за умов об’єктивно існуючої розосередженості функцій щодо управління
закладами охорони здоров’я за органами виконавчої влади й органами місцевого
самоврядування і зростаючого рівня активності у цій царині суб’єктів господарювання
всіх форм власності;
г)
проблеми підвищення ефективності державного управління процесами забезпечення
безоплатною медичною допомогою та якісним медичним обслуговуванням, захисту
інтересів населення, протидії зловживанням у цій сфері, що набирають ваги
національної безпеки;
д)
істотне вдосконалення системи статистичної звітності стосовно стану медичного
обслуговування в країні, аналізу та прогнозування процесів у цій царині, адаптація
цієї системи до сучасних європейських стандартів;
е)
удосконалення науково-аналітичного і прогностичного соціально-економічного
обґрунтування законодавчих актів та урядових рішень і впровадження фахової
експертизи їх регуляторного впливу.
Динаміка основних
показників стану здоров’я населення України протягом останніх років свідчить
про його значне погіршення. Набули усталеного характеру тенденції до збільшення
кількості захворювань, зменшення чисельності осіб з високими показниками здоров’я,
зростання рівня смертності людей працездатного віку, скорочення тривалості
життя. Негативною прогностичною ознакою є високий рівень захворюваності дітей,
що створює реальну небезпеку відтворення низьких показників здоров’я наступних
поколінь і подовження демографічної кризи на віддалену перспективу. Слід
зазначити, що від держави першочергової уваги вимагає вирішення демографічної
проблеми, що багато в чому залежить від стану здоров’я населення. У зв’язку з
цим, ефективна демографічна політика України, як важливий чинник забезпечення
конституційного права на охорону здоров’я, повинна полягати: а) у здійсненні
комплексних заходів, спрямованих на раціональне відтворення населення,
збереження й покращання генофонду, зміцнення сім’ї; б) у профілактиці
захворювань населення та якісному поліпшенні його здоров’я; в) у всебічному стимулюванні
державою збільшення народжуваності.
Але, на фоні
несприятливої епідемічної ситуації стан системи охорони здоров’я продовжує
стабільно погіршуватися: скорочується кількість закладів охорони здоров’я
державної й комунальної форми власності, особливо аптечних закладів, на фоні
недостатнього бюджетного фінансування; неофіційний перехід медицини на платну
основу значно обмежує її доступність для переважної кількості населення.
Останні ж зміни в
законодавстві, наприклад, щодо закупівлі товарів робіт і послуг за державні
кошти, ставлять під сумнів подальше існування фармацевтичного сектора державної
й комунальної форми власності, у тому числі аптечних закладів. Адже більшість
державних і комунальних виробників фармацевтичної й медичної продукції мають
багаторічні зв’язки і діють на засадах міжвідомчої кооперації. Аптечні заклади
державної й комунальної форми власності порівнянно із суб’єктами іншої форми
власності взагалі поставленні у невигідні умови, що пояснюються вони тим, що не
в змозі своєчасно реагувати на потреби фармацевтичного ринку, що пов’язані як
із задоволенням вимог пацієнтів, так і впровадженням на ринок нових оригінальних
препаратів. Крім того, вони вимушені нести додаткові прямі й опосередковані
витрати, пов’язанні з оформленням процедури торгів, отриманням відповідних
дозволів тощо. Усі ці законодавчі ускладнення існують на фоні введеного в дію
Указом Президента України від 14 лютого 2006 р. рішення Ради національної
безпеки й оборони України від 18 січня 2006 р. «Про заходи щодо підвищення ефективності
боротьби з небезпечними інфекційними хворобами», у якому Кабінету Міністрів
України доручається: забезпечення розроблення та внесення на розгляд Верховної
Ради України наступні законопроекти:
а) про засади
державної політики у сферах охорони здоров’я, санітарного й епідемічного
благополуччя населення, виробництва лікарських засобів і виробів медичного
призначення, спрямовані на запобігання поширенню небезпечних інфекційних
хвороб;
б) про державну
програму розвитку в Україні імунології, генної інженерії й імунобіотехнологій,
у якій передбачити створення відповідних науково-виробничих підприємств із
виробництва сучасних медичних і ветеринарних імунобіологічних препаратів нового
покоління для профілактики, діагностики й лікування найбільш поширених в
Україні й у світі інфекційних хвороб серед людей і тварин, налагодження їх
випуску в обсягах, необхідних для забезпечення епідемічної й епізоотичної
безпеки України;
в) про внесення
змін до законодавчих актів стосовно лікарських засобів і закупівлі товарів,
робіт і послуг за державні кошти щодо вдосконалення організації й контролю за
цим процесом [7; 2006. – №7. – Ст. 349].
Потрібно також
відновити мережу спеціалізованих протитуберкульозних санаторіїв, для чого: (а)
здійснити заходи по поверненню таких санаторіїв у державну власність, (б) вжити
протягом 2006 р. додаткових заходів, спрямованих на запобігання поширенню
ВІЛ-інфекції/СНІДу в Україні, у тому числі шляхом забезпечення гарантованого
рівня безоплатної висококваліфікованої медико-соціальної допомоги
ВІЛ-інфікованим і хворим на СНІД, поліпшення системи їх соціального і правового
захисту, вдосконалення інформаційно-просвітницької роботи з питань профілактики
цієї хвороби тощо.
Введення в дію
зазначених рішень саме через Укази Президента є цілком логічним, тому що саме
Президент відповідно до Основ законодавства України про охорону здоров’я (ст.
14) несе особисту відповідальність за реалізацію державної політики охорони здоров’я
й виступає гарантом права громадян на охорону здоров’я [1; 1993. – №4. – Ст. 19].
Можна констатувати,
що на сучасному етапі спроби запровадження реформування галузі охорони здоров’я
не призвели до позитивних змін, які мали б сталий системний характер. Така
ситуація, безумовно, свідчить про масове й системне порушання конституційного
права громадян України на охорону здоров’я й вимагає вжиття термінових заходів
для покращання ситуації. Саме тому Закон України «Про основи національної
безпеки України» чітко окреслив основні загрози в соціальній сфері, серед яких,
зокрема, можна вирізнити: (а) невідповідність програм реформування економіки
країни і результатів їх здійснення визначеним соціальним пріоритетам; (б) криза
системи охорони здоров’я й соціального захисту населення, як наслідок –
небезпечне погіршення стану здоров’я населення; поширення таких соціальних
хвороб, як наркоманія й алкоголізм; (в) загострення демографічної кризи,
посилення тенденції старіння нації; (г) зменшення чисельності населення та його
природного зростання .
І дійсно, тривала
невирішеність соціальних проблем у переважної частини українського суспільства
сьогодні виступає одним з основних чинників виникнення й розвитку низки загроз
у такому сегменті національної безпеки, як охорона здоров’я. Йдеться про хвороби
соціогенного характеру – туберкульоз і ВІЛ/СНІД. Хоча, відповідно до ст. 30
Основ законодавства України про охорону здоров’я держава повинна забезпечувати
планомірне й науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію й
ліквідацію масових інфекційних захворювань. Особи, які є носіями збудників
інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та
іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають
медичному нагляду й лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби
допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних
інфекційних захворювань мають здійснюватися обов’язкові медичні огляди,
профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку,
встановленому законами України. У разі загрози виникнення або поширення
епідемічних захворювань Президентом України згідно із законами України й
рекомендаціями органів охорони здоров’я можуть запроваджуватися особливі умови
й режими праці, навчання, пересування й перевезення на всій території України
або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню й ліквідацію
цих захворювань. Органи місцевої державної адміністрації й органами місцевого
самоврядування зобов’язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.
Перелік особливо
небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи
інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються МОЗ
України і публікуються в офіційних джерелах. Але необхідно, на жаль, констатувати,
що смертність від
вроджених аномалій щорічно займає 2-ге і 3-тє місця у структурі дитячої
смертності. Якщо в 1975 р. вроджені аномалії становили 18%, в 1990 р. – 29%, то
у 2005 р. вже 28%. Отже, на сьогодні важливим завданням є здійснення організаційно-лікувальних
заходів, щоб запобігати цьому. Для цього служить медична генетика – нова
спеціалізація, яка для служби охорони здоров'я населення зараз має
найактуальніше значення, тому що вроджена і спадкова патології є невід’ємним
компонентом стану здоров’я майбутнього покоління. Водночас у плані розробки
стратегії, впровадження нових технологій, виконання програм медична генетика є
важливим складником служби охорони материнства й дитинства, тому що спадкова та
вроджена патології проявляється саме на етапі вагітності й народження дитини
[3]. Що стосується цього
питання, актуальним є Указ Президента України від 23 червня 2004 р., яким було
затверджене Положення про Міжвідомчу комісію з питань біологічної та генетичної
безпеки при Раді національної безпеки та оборони України, де задекларовано, що
основними завданнями Комісії є: а) аналіз стану й можливих загроз національній
безпеці України у сфері нових біотехнологій і генної інженерії; б) аналіз
виконання завдань галузевих програм і заходів, пов’язаних з реалізацією
міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади державної
політики в царині нових біотехнологій і генної інженерії; в) узагальнення
міжнародного досвіду щодо формування й реалізації державної політики у сфері
нових біотехнологій і генної інженерії; г) розроблення і внесення Президентові
України та РНБО пропозицій щодо (а) визначення національних інтересів України у
сфері нових біотехнологій і генної інженерії й забезпечення біологічної й
генетичної безпеки держави, (б) здійснення заходів, спрямованих на вдосконалення
державної політики з питань біологічної і генетичної безпеки, унеможливлення
проявів біотероризму, (в) удосконалення системи правового забезпечення з
питань біологічної й генетичної безпеки України, (г) організації й порядку
міжвідомчої взаємодії міністерств, інших центральних органів виконавчої влади в
царині нових біотехнологій і генної інженерії, (д) удосконалення системи
оперативного інформаційно-аналітичного забезпечення Президента України
альтернативною інформацією з питань біологічної та генетичної безпеки [7, 2004
р., №25, стор. 27, Ст. 1645].
Охорона здоров’я,
як складова соціальної політики, є визначальним напрямком внутрішньої політики
держави, що потребує втілення в соціальні програми і вжиття різноманітних
заходів, спрямованих на задоволення здоров’я громадян. Зрозуміло, що соціальна
політика в галузі охорони здоров’я має бути адекватною стану економіки, але
ігнорування соціальними проблемами може призвести до значних економічних втрат.
Способом реалізації прав громадян на охорону здоров’я є система обов’язків
держави перед громадянами щодо задоволення їх права на здоров’я. Існують
соціальний і ринковий підходи до реалізації цього права. В основі соціального
підходу лежить надання конституційних гарантій кожному громадянинові України
щодо отримання ним безоплатної медичної допомоги в державних і комунальних
закладах охорони здоров’я. Ринковий підхід виходить з того, що держава бере на
себе обов’язок створити умови для кожного члена суспільства на отримання якісного
медичного обслуговування. В Україні робляться спроби комбінувати ці обидва
підходи. Але з низки як об’єктивних, так і суб’єктивних причин результативність
цієї комбінації саме в іншій державі мінімальна.
Можливо, саме тому
відповідно до Стратегії національної безпеки України, затвердженої Указом
Президента України від 12 лютого 2007 р., №105/2007, у переліку
стратегічних пріоритетів політики національної безпеки визначено досягнення
високих соціальних стандартів, вирішення на цій підставі нагальних
демографічних проблем [7; 2007. – №11. – Ст. 389]. Це (серед іншого) передбачає
створення умов для зміцнення здоров’я нації і зменшення рівня смертності
населення, забезпечення доступності якісних медичних послуг для всіх верств
населення та ін. У цілому ж стратегія національної безпеки України визначає
принципи, пріоритетні цілі, завдання й механізми, забезпечення життєво важливих
інтересів особи, суспільства й держави від зовнішніх і внутрішніх загроз.
Головна мета цього документа – забезпечити такий рівень національної безпеки,
який гарантував би поступальний розвиток країни, її конкурентоспроможність,
забезпечення прав та свобод людини і громадянина, подальше зміцнення міжнародних
позицій та авторитету Української держави в сучасному світі. Як попередження в
Стратегії декларується, що життєво важливі національні інтереси України реалізуються
у складному внутрішньому й зовнішньому середовищі, яке характеризується низкою
загроз (п.2).
Нагальною умовою
ефективної реалізації політики національної безпеки є забезпечення дієздатності
системи державної влади через збалансований розподіл функцій і повноважень між
її гілками й органами, чітке розмежування на законодавчому рівні політичних та
адміністративних повноважень функцій і відповідальності, регламентація
діяльності органів державної влади. Отже, ефективна реалізація стратегічних
пріоритетів, основних принципів і завдань державної політики національної
безпеки потребує вдосконалення правових та організаційних механізмів управління
останнього, відповідного інтелектуально-кадрового й ресурсного забезпечення. Серед
пріоритетних напрямів фінансування реалізації політики національної безпеки
(п.4.2.); державної підтримки інвестиційних та інноваційних проектів, спрямованих
на підвищення ефективності використання в національній економіці матеріальних
та енергетичних ресурсів; реалізація пріоритетних фундаментальних досліджень і
прикладних розробок і напрямків інноваційної діяльності; підготовка кадрів для
органів державної влади, наукових кадрів; стимулювання впровадження прогресивних
технологій; реформування й розвиток охорони; приведення її у відповідність з
європейськими стандартами.
Метою реформування
галузі охорони здоров’я як невід’ємної частини системи забезпечення соціальної
безпеки полягає в підтримці нормального функціонування системи охорони
здоров’я, виявленні загроз для життєдіяльності і вжиття адекватних заходів щодо
їх попередження й нейтралізації. Система забезпечення галузі охорони здоров’я
повинна відповідати таким основним вимогам: а) функціонування в межах,
визначених законодавством; б) забезпечення надійного захисту національних
інтересів в галузі охорони здоров’я як невід’ємної частини соціальної сфери; в)
прогнозування і своєчасне відвернення загроз здоров’ю громадян з метою забезпечення
соціальної безпеки; г) ефективне функціонування цієї галузі як у звичайних, так
і в надзвичайних умовах; д) наявність чіткої структури галузі охорони здоров’я
і функціональне розмежування функцій органів виконавчої влади й органів
місцевого самоврядування щодо охорони здоров’я.
У зазначених умовах
функції господарського законодавства полягають у створенні конструктивної
господарсько-правової концепції забезпечення реформування галузі з метою
усунення загроз її руйнування.
Всесвітньою організацією
охорони здоров’я визначено 4
категорії узагальнених результатів, що характеризують стан справ в державі. Це
показники: (а) що належать до політики охорони здоров’я; (б) соціальні й економічні; (в) забезпечення
медико-соціальною допомогою; (г) про стан здоров’я населення [6, с. 4].
В охороні здоров’я можна виокремити 3 види ефективності –
соціальну, медичну й економічну. Соціальна полягає у підвищенні суспільної ролі
охорони здоров’я, пов’язаної безпосередньо з підвищенням рівня здоров’я і
якості медичної допомоги, а виявляється конкретно у зменшенні негативних його
показників у вигляді захворюваності, інвалідності, смертності й підвищення
позитивних показників, фізичного розвитку, народжуваності, підвищення середньої
тривалості життя тощо. Медична ефективність – це оцінка результативності різних
способів діагностики, лікувальних процедур, у тому числі лікарських засобів, а
також профілактики захворювань. Її вираження здійснюється через показники
якості й ефективності роботи закладів охорони здоров’я, шляхом оптимального
використання медичного обладнання, трудових і фінансових ресурсів та ін.
Економічна ефективність полягає у визначенні зменшення або збільшення витрат щодо
результатів медикаментозного забезпечення, надання медичної допомоги тощо.
Пріоритетною для охорони
здоров’я є оцінка соціальної
та медичної ефективності. Проблема економічної ефективності розглядається в
основному з точки зору ефективності використання ресурсів, наприклад, до і
після впровадження інновацій у конкретний вид діяльності галузі охорони здоров’я.
Основними негативними
чинниками діяльності в системі охорони здоров’я є: (а) несприятливі прогнози
розвитку демографічної ситуації; (б) недосконалість правового забезпечення
діяльності досліджуваної галузі, в тому числі щодо правового регулювання діяльності
державних, комунальних і приватних закладів охорони здоров’я та інших суб’єктів
господарювання, що здійснюють діяльність у цій царині; (в) відсутність
правових підстав запровадження багатоканального фінансування у зв’язку з
неприйняттям законодавства про медичне страхування; (г) брак управлінської
вертикалі в системі охорони здоров’я; (д) недосконала система прогнозування і
планування діяльності в царині охорони здоров’я; (е) неефективне використання
бюджетних коштів і неможливість ефективного використання державних коштів
державними й комунальними підприємствами, що здійснюють діяльність в цій галузі;
(є) недосконалість організаційно-правової форми державних і комунальних закладів
охорони здоров’я, що знижує ефективність їх діяльності в умовах ринкової економіки;
(ж) недосконалість державної інноваційної політики в галузі охорони здоров’я та
ін.
Отже,
на сьогодні можна констатувати, що поширення різних форм захворювань населення України,
недостатня їх профілактика, невирішення питань забезпечення населення
ефективними, якісними, безпечними й доступними ліками й виробами медичного призначення,
а також інноваційним медичним обладнанням свідчать про дисфункцію системи
охорони здоров’я України і створює в цілому загрозу національної безпеки.
Список літератури: 1. Відомості Верховної
Ради України. 2. Данюк Н. Тенденції розвитку медичної
генетики в Україні // Ваше здоров’я. – 2006. – №46 (873). 3. Задихайло Д.В. Правовий господарський порядок в Україні:
десятирічний досвід конституційно-правового забезпечення // Вісн. Акад. прав.
наук України. – 2006. – №3(46). – С. 143-153. 4. Задихайло Д. Проблемы кодификации предпринимательского законодательства
// Підпр-во, госп-во і право. – 1998. – №5. – С. 3-6. 5. Лучкевич В.С. Основы социальной
медицины и управления здравоохранением: Учеб. пособ. – СПб.: СПбГМА, 1997. –
184 с. 6. Мамутов В.К.,
Знаменський Г.Л., Кузьмина А.С., Титова Є.В. Концепция модернизации хозяйственного законодательства
на базе Хозяйственного кодекса Украины (Проект) // Економіка та право. – 2006.
– №2. – С. 5-16. 7. Офіційний
вісник України.
Надійшла до редакції
09.02.2007 р.
УДК
346.1 М.І. Бедей, здобувач
при кафедрі господарського права
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м.
Харків
ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ПРАВОВОЇ ПРИРОДИ
ГОСПОДАРСЬКО-ДОГОВІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Значну частину господарських правовідносин
репрезентовано правовідносинами договірними. В основу загальних положень ГК
України про господарські договори закладено зобов’язальний договір, а ЦК
України – угодницький.
Проте більшість представників цивілістичної
науки ототожнюють зобов’язання з договором. У науковій і навчальній літературі
з цивільного, й господарського права договірні правовідносини традиційно
визначаються як зобов’язальні. Серед науковців радянського й сучасного
періодів, які дотримуються таких поглядів варто відзначити О.А. Беляневич,
Т.В. Боднар, М.І. Брагинського, О.М. Вінник, В.В. Вітрянського, О.В.
Дзеру, О.С. Йоффе, В.С. Толстого, В.С. Щербину та ін. Ще у дореволюційну добу
зверталась увага, що не кожний договір є зобов’язальним. Так, свого часу В.М.
Хвостов, Г.Ф. Шершеневич зауважували, що двостороння угода може породжувати як
речові й сімейні права, так і інші юридичні наслідки [6, с. 116; 7, с. 72].
Окремі представники сучасної правової думки
порушують питання про те, що дія договору вже давно вийшла за межі встановлення
суто зобов’язальних відносин між особами. Приміром, Р.З. Лівшиць справедливо
відзначив, що такі правовідносини за своєю природою не здатні охопити все
розмаїття суспільних відносин, що регулюються правом, оскільки не всі з них
мають двосторонній зв’язок із взаємокореспондуючими правами й обов’язками [3,
с. 137]. Такого ж висновку дійшла й І.В. Бекленищева, яка підкреслила, що
договір, як юридичний факт, не завжди тягне за собою виникнення зобов’язальних
правовідносин [4, с. 67]. Отже, постає питання: чи всі господарсько-договірні
правовідносини мають природу зобов’язальних? Спроба дати відповідь на нього і є
метою даної статті.
За ст. 173 ГК України господарським визнається
зобов’язання, що виникає між господарюючим суб’єктом та іншим учасником
(учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим
Кодексом. У силу цього один суб’єкт (зобов’язана сторона, у тому числі боржник)
зобов’язаний учинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського
характеру на користь іншого суб’єкта або утриматися від певних дій, а інший
суб’єкт має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку [5;
2003. – № 18, № 19-20, № 21-22. – Ст. 144]. Підставами
виникнення господарських зобов’язань вітчизняне законодавство визнає: а) закон
або інший нормативно-правовий акт, що регулює господарську діяльність; б) акт
управління господарською діяльністю; в) господарський договір та інші угоди, як
передбачені законом, так і не передбачені, але такі, що йому не суперечать; г)
заподіяння шкоди суб’єктові або суб’єктом господарювання; д) придбання або
збереження майна суб’єкта або суб’єктом господарювання за рахунок іншої особи
без достатніх на те підстав; е) створення об’єктів інтелектуальної власності та
інших дій суб’єктів, а також події, з якими закон пов’язує настання правових
наслідків у сфері господарювання.
Господарські зобов’язання суб’єктів господарювання
в чинному ГК України поділено на 4 групи: майново-господарські та організаційно-господарські,
соціально-комунальні й публічні. За ст. 177 ГК
суб’єкти господарювання за рішенням міської ради за рахунок своїх коштів
повинні створювати спеціальні робочі місця для осіб з обмеженою працездатністю
й організовувати їх професійну підготовку. На підставі такого рішення виникають
соціально-комунальні зобов’язання господарюючих суб’єктів, коли на боці
управлінської сторони виступають особи з обмеженою працездатністю.
Майново-господарськими закон називає цивільно-правові
зобов’язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні
господарської діяльності, в силу яких зобов’язана сторона повинна вчинити певну
господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а
управлінська сторона вправі вимагати від зобов’язаної сторони виконання її
обов’язку. При цьому закріплено, що майнові зобов’язання, які виникають між
учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням
особливостей, передбачених ГК України.
Однак кваліфікація майново-господарських зобов’язань як
цивільно-правових, на наше переконання, є необгрунтованою, оскільки: а) майнові
зобов’язання виникають у різних сферах суспільних відносин, які є предметом
регулювального впливу різних галузей права; б) кожні окремо взяті зобов’язальні
правовідносини мають одну галузеву природу, й не можуть бути одночасно
господарсько-правовими і цивільно-правовими; в) відносини, що є предметом
господарскько-правового впливу, є господарськими правовідносинами.
За чинним
законодавством суб’єкт господарювання, який відповідно до закону і своїх
установчих документів зобов’язаний виконувати роботи, надавати послуги або
продовати товари кожному, хто до нього звертається на законних підставах, не
має права відмовити нікому в цьому за наявності в нього такої можливості або
надавати перевагу одному споживачеві перед іншими, крім випадків, передбачених
законодавством. Стаття 178 ГК зобов’язання між господарюючими суб’єктами та
особою, яка до нього звернулася з приводу виконання на її користь зазначених
вище дій, називає публічним. Між тим суб’єкти зобов’язання – це завжди
конкретна особа, а не кожен, хто може звернутися до сторони, яка має виконати
умови договору. Інакше кажучи, зобов’язальні правовідносини завжди є
відносними. Звернімо увагу на те, що сам обов’язок суб’єкта, який провадить
певну господарську діяльність, щодо укладання договору, що опосередковує її
здійснення з кожним, хто до нього звернеться, має не договірну, а нормативну
підставу.
Зобов’язальними
в даному випадку є вже наявні договірні правовідносини між господарюючим
суб’єктом і конкретним споживачем результатів його господарювання.
Організаційно-господарськими
чинний закон називає господарські зобов’язання, що виникають у процесі
управління господарською діяльністю між господарюючим суб’єктом і суб’єктом
організаційно-господарських повноважень, у силу яких зобов’язаній стороні
належить виконати на користь другої сторони певну управлінсько-господарську (організаційну)
дію або утриматися від такої, а управлінська сторона вправі вимагати від
зобов’язаної здійснення її обов’язку. Але господарське законодавство не
розкриває змісту означених понять. На доктринальному рівні
управлінсько-господарською є дія по виконанню управлінського рішення або акту
волевиявлення учасника (-ів), що стосується процесів організації та/або
управління господарською діяльністю [6, с. 60]. У ч. 2 ст. 176 ГК передбачено,
що організаційно-господарські зобов’язання можуть виникати: а) між суб’єктом
господарювання і власником, який є його засновником, або органом державної
влади, чи місцевого самоврядування, наділеним господарською компетенцією щодо
цього суб’єкта; б) між суб’єктами господарювання, які разом організовують
об’єднання підприємств чи господарське товариство, й органами управління
останніх; в) між суб’єктами господарювання, якщо один з них щодо іншого є
дочірнім підприємством; г) в інших випадках, передбачених ГК України, іншими
законодавчими актами або установчими документами суб’єкта господарювання.
У низці випадків договірні
правовідносини мають природу зобов’язальних. Утім у зобов’язальних
правовідносинах (а) завжди наявні сторона управлінська, якій належить право вимоги,
і зобов’язана, яка несе
обов’язок, що відповідає праву вимоги управлінської сторони, (б) у силу зобов’язання зобов’язана сторона
має вчинити не просто певну дію (або утриматися
від певних дій), а дію на користь управлінської сторони, яка має право вимагати від зобов’язаної
виконання її обов’язку. Зауважимо, що договірним правовідносинам властиві вищеозначені
особливості тільки за умови, що їх сторони мають різні договірні цілі й
виступають щодо одне одного контрагентами.
Інша ситуація виникає, якщо збігаються договірні цілі сторін, навіть
незалежно від їх інтересів. У ст. 8 Закону
України «Про поводження з радіоактивними відходами» від 30 червня 1995 р., № 255/95-ВР,
передбачено обов’язкове укладання угоди між органами державної влади (місцевого
самоврядування) і спеціалізованим підприємством. [5; 1995. – № 27. – Ст. 198].
Договірні правовідносин між зазначеними суб’єктами полягають у встановленні
взаємних і однакових за змістом прав та обов’язків, що мають бути виконані у
процесі їх співпраці щодо поводження з радіоактивними відходами. За цим
договором кожна зі сторін набуває однакові за змістом (а) суб’єктивне
право участі у спільному розгляді проектів для усунення розбіжностей на
будь-якому етапі проектування, вибору майданчика для будівництва, експлуатації,
зняття з експлуатації чи закриття такого об’єкта на підпорядкованій цим органам
державної влади (місцевого самоврядування) території і (б) юридичний обов’язок
утримуватися від одностороннього вирішення цих питань. Договірні цілі сторін такого договору
співпадають і мають вираження у встановленні потрібних організаційних зв’язків,
у наявності яких вимагає чинне законодавство. Виконання обов’язку у вигляді
утримання від одностороннього розв’язання низки питань, розгляд яких за таким
договором має відбуватися спільно, здійснюється не на користь однієї зі сторін,
а для забезпечення реалізації публічних інтересів у дотриманні вимог
екологічної безпеки. Із цих мікрувань, господарсько-договірні правовідносини,
що виникають стосовно поводження з радіоактивними відходами, вважаємо, слід
кваліфікувати не як зобов’язальні, а як загальноцільові.
Окремі правники також переконані, що між суб’єктами, які разом
організовують господарське товариство, виникають саме організаційно-господарські
зобов’язання [7, с. 54]. Постають запитання: хто є зобов’язаною, а хто
управлінською стороною в договорах про створення підприємницького товариства чи
про спільну підприємницьку діяльність, і на користь кого; хто здійснює і які
дії? Звернімо увагу на те, що зміст зобов’язання становлять права й вимоги
сторони управлінської й обов’язки зобов’язаної, які кореспондують одне одному,
а не сукупність взаємних (однакових за змістом) прав та обов’язків сторін, що
виникають на підставі таких договорів.
А, що ж тоді є підставою виникнення майнових зобов’язань, де зобов’язаною
стороною виступають (а) учасники товариства, які несуть субсидіарну відповідальність
за зобов’язаннями товариства всім належним їм майном, або за зобов’язаннями, що
виникають щодо поповнення статутного капіталу товариства і (б) саме товариство
стосовно виплати дивідендів, чи вартості акцій, що викупаються при зменшенні
цього капіталу, чи їх частки учасникові, який виходить з товариства? Із цього
приводу маємо відзначити, що: а) господарське товариство не є учасником
договірних відносин, виникаючих щодо його заснування; б) самі договірні
відносини стосовно останнього не є зобов’язальними, оскільки дії їх учасників
здійснюються зі спільною метою, а не на користь одне одному; в) господарське
товариство набуває прав юридичної особи і стає самостійним суб’єктом права з
моменту його державної реєстрації. Саме з цього моменту воно стає носієм
суб’єктивних прав і юридичних обов’язків, у тому числі й перед його учасниками. У числі документів, що подаються для
державної реєстрації юридичної особи, для якої законом установлені вимоги щодо
формування статутного фонду, у ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію
юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15 травня 2003 р., № 775-IV
названо документ, що підтверджує внесення засновником (-ами) вкладу (-ів) до статутного фонду
юридичної особи в розмірі, встановленому цим Законом, а в разі державної
реєстрації відкритих акціонерних товариств додатково подається звіт про
проведення підписки на акції, засвідчений Державною комісією з цінних паперів
та фондового ринку України [5; 2003. – № 31-32. – Ст. 263].
У свою
чергу, за ст. 30 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня
1991 р., № 1576-XII, строк відкритої підписки на акції не може перевищувати
6-ти місяців. Якщо до того часу не вдалося покрити підпискою 60 % акцій, акціонерне товариство вважається
незаснованим [5; 1991. – № 49. – Ст.
682].
Укладення
договору про заснування господарського товариства ще не свідчить про факт
утворення нового суб’єкта права, у той час як зобов’язання можуть існувати
тільки між наявними суб’єктами. Отже, підставою виникнення забов’язань між
господарським товариством і його учасниками є закон та установчі документи,
зокрема, установчий договір як акт локального законодавста), що не перетворює
самі договірні відносини щодо заснування господарського товариства на
зобов’язальні. Утім такою підставою (яка, до речі, не знайшла нормативного закріплення) є
невиконання одними учасниками загальноцільових договорів щодо взаємних
обов’язків за умови їх виконання іншими. Наприклад, учасник договору про
спільну підприємницьку діяльність, який виконує належним чином взаємні договірні
обов’язки, стає управною стороною стосовно учасників, які ухиляються від виконання
останніх для досягнення спільної договірної мети.
Підсумовуючи викладене, ще раз наголосимо, що
господарсько-договірні правовідносини не завжди мають природу зобов’язальних. У
низці таких правовідносин права й обов’язки сторін є однаковими за змістом і не
утворюють зобов’язання; відповідно сторони цих правовідносин не є одна щодо
одної управлінською й зобов’язаною сторонами.
Незважаючи на це в положеннях гл., 20 ГК
України звертається увага тільки на такі поняття, як зобов’язання
«майново-господарські» й «господарсько-договірні». За ст. 179 цього Кодексу
майново-господарські зобов’язання, що виникають між господарюючими суб’єктами
або між суб’єктами господарювання й негосподарюючими суб’єктами – юридичними
особами на підставі господарських договорів, вважаються господарськими
договорами. Однак на їх підставі як юридичних фактів, по-перше, виникають не
тільки майново-господарські, а й організаційно-господарські зобов’язання,
по-друге, господарський договір як юридичний факт може бути підставою
виникнення як зобов’язальних, так і організаційних правовідносин, які за своїм
змістом не є зобов’язальними. Ураховуючи сказане, вважаємо, що положення ст.
179 ГК України потребують подальшого розвитку. На нашу думку, ч. 1 цієї статті
має бути викладена таким чином:
«На підставі господарських договорів виникають
господарсько-договірні правовідносини як зобов’язального, так і загальноцільового
характеру.
Майново-господарські й
організаційно-господарські зобов’язання, що виникають між учасниками відносин у
сфері господарювання на підставі господарських договорів, є
господарсько-договірними зобов’язаннями».
Насамкінець зауважимо, що прийняттям в 2003 р., нових ЦК України й ГК України розпочато новий етап у наукових дослідженнях царини договірного права. Їх проведення спрямовано на вдосконалення правового регулювання договірних відносин, що є перспективним і має велике теоретичне і практичне значення.
Список
літератури: 1. Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные
тенденции. – М.: Статут, 2006. – 204 с. 2.
Відомості Верховної Ради України. 3.
Віхров О. Роль і місце організацаційно-господарських
зобов’язань у сучасній економіці // Право України. – 2004. – № 4. – С. 53-56. 4. Ливщиц Р.З.
Теория права: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – 349 с. 5. Стефанчук
М.О. Зловживання правом як новела цивільного законодавства // Еволюція цивільного
законодавства: проблеми теорії і практики: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. –
К.: Акад. прав. наук України; НДІ приват. права і підпр-ва; НДІ інтелект.
власності; Нац. юрид. акад. України, 2004. – С. 101-112. 6. Хвостов В.М. История
римского права. – М.: Изд. бр. Башмаковых, 1910. – 215 с. 7. Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права. – СПб.: Изд. бр. Башмакових, 1908. – 314 с.
Надійшла до редакції 10.04.2007 р.
УДК 347.466 І.Й. Пучковська, канд. юрид. наук, доцент
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ДО ПРОБЛЕМИ ПОЗАСУДОВОГО ВРЕГУЛЮВАННЯ
ЗВЕРНЕННЯ СТЯГНЕННЯ НА ПРЕДМЕТ ІПОТЕКИ
Іпотека як забезпечення
приваблює кредитора-іпотекодержателя перш за все реальною можливістю
задоволення своїх вимог за рахунок нерухомого майна в разі порушення основного
зобов’язання боржником-іпотекодавцем.
За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу
за основним зобов’язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним
договором, яка визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату
відсотків, неустойки, основної суми боргу й будь-якого збільшення цієї суми,
прямо передбаченого умовами договору, що зумовлює основне зобов’язання. Цілком зрозуміло, що до питань
звернення стягнення на іпотечне майно виявляється особливий інтерес з боку фізичних
і юридичних осіб – потенційних кредиторів. Останні, бажаючи мати надійний засіб
забезпечення виконання зобов’язання боржником, обирають як такий іпотеку, можливість
безпосередньо впливати на процес звернення стягнення на випадок невиконання
зобов’язання боржником завдяки позасудовому врегулюванню.
Позасудове врегулювання –
новий інститут задоволення вимог заставодержателя, щодо застосування якого на
практиці виникає багато питань. У науці ж цивільного права ще не склалося
єдиного підходу до їх вирішення, а між тим проблеми звернення стягнення в
договірному порядку потребують свого розв’язання.
Це питання порушували такі
дослідники, як О.В. Грибанова [2], О.В. Котик [3], Н.В. Саутенко [5], але, як юристи-практики, вони розглядали
безпосередньо сам порядок посвідчення договорів купівлі-продажу й перехід права
власності на предмет іпотеки, документи, необхідні для посвідчення цих
договорів, проблеми реєстрації права власності за останніми. Питання ж
співвідношення договору про задоволення вимог іпотекодержателя і застереження
про спосіб позасудового звернення стягнення як умови іпотечного договору залишилися
поза увагою вчених.
Метою даної статті є вивчення
питання звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, шляхом позасудового
врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя й
застереження в іпотечному договорі.
Відповідно до ст. 1 Закону
України “Про іпотеку” від 5 червня 2003 р. (далі – Закон) [1; 2003.– № 38.
– Ст. 313] іпотека – вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном,
що залишається у володінні й користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель
має право в разі порушення боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання
одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета останньої переважно перед
іншими кредиторами цього боржника. У випадку невиконання або неналежного
виконання ним основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої
вимоги за основним зобов’язанням через звернення стягнення на предмет іпотеки.
У свою чергу, ч. 3 ст. 33 Закону передбачає, що звернення стягнення на предмет
іпотеки здійснюється на підставі: (а) рішення суду, (б) виконавчого напису
нотаріуса або (в) шляхом позасудового врегулювання.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 р., № 1172 [4] затверджено Перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів. За цим Переліком у такому ж порядку заборгованість
стягується за нотаріально засвідченими угодами, які передбачають сплату
грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення
на заставлене майно.
Договір іпотеки підлягає обов’язковому
нотаріальному посвідченню (ст. 577 ЦК) і передбачає звернення стягнення на
іпотечне майно при порушенні боржником основного зобов’язання, забезпеченого іпотекою.
Для одержання виконавчого напису нотаріуса іпотекодержателеві необхідно надати:
а) оригінал нотаріально посвідченого договору про іпотеку; б) документи, що
підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення
виконання зобов’язання за основним договором.
Судовий розгляд питання про звернення
стягнення на заставлене майно, безумовно, не відповідає інтересам кредитора.
Незрозуміло, чому серед способів звернення стягнення на іпотечне майно на перше
місце законодавець ставить стягнення на підставі рішення суду. Навіщо потрібні
такі ускладнення з огляду на строки розгляду справ у судах, їх завантаженість?
Та й яким має бути предмет спору, що розглядається в суді? Адже договір іпотеки
укладається за взаємною згодою сторін, і це робиться для того, щоб виконуватися.
Відповідно до іпотечного договору власник-заставодавець дає свою згоду на
звернення стягнення на предмет іпотеки при невиконанні ним основного
зобов'язання і в разі настання такого випадку він зобов’язаний не перешкоджати
кредиторові здійснювати свої права за забезпечувальним договором. Безперечна
цінність іпотеки полягає в тому, що вона, будучи речовим забезпеченням, задовольняє
вимоги кредитора з вартості іпотечного майна боржника при порушенні останнім
свого зобов'язання. Судовий же порядок звернення стягнення на це майно суттєво
знижує ефективність забезпечувальної сили іпотеки, відкладаючи одержання
задоволення кредитором своїх вимог на невизначений строк, ставлячи його в
залежність від судового розгляду.
На нашу думку, основним способом примусового
звернення стягнення на іпотечне майно має бути визнане стягнення на підставі
виконавчого напису нотаріуса. У разі ж спору між сторонами щодо виконання
основного договору сторонам слід надати право звертатися до суду для вирішення
питання по суті.
До прийняття згаданого Закону згідно з
положеннями ЦК України від 16 січня 2003 р. [1; 2003.– №№ 40-44. – Ст. 356] та
Закону України “Про заставу” від 2 жовтня 1992 р. [1; 1992. – № 47. – Ст. 642]
кредитор міг звернути стягнення на заставлене майно лише в судовому порядку або
після отримання виконавчого напису нотаріуса. Сьогодні завдяки позасудовому
врегулюванню можливість іпотекодержателя впливати на процес звернення стягнення
є визначальною при укладенні договору іпотеки. Взагалі ж іпотека по праву
вважається найнадійнішим видом забезпечення виконання зобов’язання. Але процес
звернення стягнення на заставлене майно на підставі судового рішення чи
виконавчого напису нотаріуса мало залежить від кредитора, що не відповідає
інтересам останнього. Кредитор, обираючи іпотеку видом забезпечення виконання
зобов’язання, заінтересований установити такий спосіб звернення стягнення на
іпотечне майно при невиконанні боржником зобов’язання, який дозволив би йому
стати власником предмета іпотеки (нерухомого майна) або реалізувати його на
свій розсуд, не звертаючись до юрисдикційних органів, що досягається завдяки
позасудовому врегулюванню.
Такої ж думки дотримуються і юристи-практики.
Так, приватний нотаріус Н. Саутенко рекомендує сторонам орієнтуватися на позасудовий
спосіб, що передбачає право продажу іпотекодержателем предмета іпотеки від
свого імені або перехід права власності в рахунок виконання основного
зобов’язання, “щоб уникнути спорів і не звертатися до судових органів” [5, с.
134].
Позасудове звернення стягнення
на предмет іпотеки може бути встановлено сторонами іпотечних відносин як в
іпотечному договорі шляхом здійснення застереження про спосіб позасудового
звернення стягнення, так і в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя,
що укладається як окремий договір. Позасудове врегулювання за ст. 36 Закону
передбачає укладення сторонами іпотечних відносин договору про задоволення
вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в
іпотечному договорі.
Як бачимо, законодавець,
указуючи підстави звернення стягнення на предмет іпотеки, називає договір про
задоволення вимог іпотекодержателя. Незважаючи на те, що такий договір
зустрічається в законодавстві вперше у ст. 1 Закону, де визначаються терміни, поняття
останнього, як, до речі, й застереження про задоволення вимог іпотекодержателя,
не наводиться. За ст. 36 Закону (“Позасудове врегулювання”) сторони іпотечного
договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки
шляхом позасудового врегулювання на підставі домовленості у формі застереження
про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або
окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Останній підлягає
нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання
законної сили рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
У ч. 2 цієї ж статті
підкреслюється, що “договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також
вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий
спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки.” Таким чином, звернення стягнення
на предмет іпотеки може здійснюватися шляхом позасудового врегулювання лише
згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також
вважається відповідне застереження в іпотечному договорі. Такі договори хоча й
нові, але серед цивільно-правових вони посідають особливе місце. Різниця між
договором про задоволення вимог іпотекодержателя і однойменним застереженням
полягає в тому, що останнє є невід’ємною частиною іпотечного договору, а
договір про задоволення вимог іпотекодержателя укладається як окремий правовий
акт, у якому детально узгоджується порядок задоволення вимог іпотекодержателя.
Він є залежним від іпотечного договору, обов’язково повинен мати посилання на
іпотечний договір, а укладається для деталізування іпотечного договору щодо
способу задоволення вимог іпотекодержателя на випадок звернення стягнення на
предмет іпотеки.
Зміст договору про задоволення
вимог іпотекодержателя і зміст такого ж застереження тотожний. Що стосується
того, що в ч. 1 ст. 37 Закону правовою підставою для реєстрації права власності
іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, названо лише
договір, то можна зазначити, що законодавець, указавши, що застереження в
іпотечному договорі вважається договором про задоволення вимог
іпотекодержателя, розглядає останнє як різновид такого договору. При цьому слід
зазначити, що застереження може вважатися договором про задоволення вимог
іпотекодержателя, коли воно містить суттєві умови цього договору.
Підкреслюючи значимість
іпотечного договору і застереження як однієї з його умов, потрібно пам’ятати,
що може існувати іпотечний договір як із застереженням про задоволення вимог
іпотекодержателя, так і без цього, але не може існувати без іпотечного договору
окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Останній залежить від
іпотечного договору, укладається виключно для конкретизації його умови про
спосіб задоволення вимог іпотекодержателя. Без іпотечного договору такий
договір не має сенсу, не має значення, він недійсний. Іпотечний договір –
головний, а договір про задоволення вимог іпотекодержателя – залежний від
нього. А вже в якій формі укладено останній (чи як одну з умов іпотечного, яку
законодавець називає застереженням, чи як окремий договір) не має значення.
Слід зауважити, що іпотека як
вид застави є засобом забезпечення виконання зобов’язання, а тому залежна від
основного зобов’язання, не може існувати без нього, покликана йому служити й
забезпечувати його виконання. Не може функціонувати іпотечний договір як
самостійний. Він завжди укладається для забезпечення основного зобов’язання, яке міститься в основному
договорі, або виступає його складником. Згідно з ч.4 ст. 18 Закону іпотечний
договір і договір, що зумовлює основне зобов’язання, можуть бути оформлені у
виді одного документа, який за формою і змістом має відповідати вимогам,
установленим у цій статті щодо іпотечного договору й для договору, який
визначає основне зобов’язання.
Передусім звернення стягнення
на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання має інтерес для сторін
іпотечного договору у зв’язку з можливістю (а) передачі іпотекодержателеві
права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання
(ст. 37 Закону) або (б) наділення його правом від свого імені продати
предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу (ст. 38
Закону).
Якщо сторони не передбачать
звернення стягнення договірним шляхом, воно здійснюватиметься за рішенням суду
або виконавчим написом нотаріуса, а предмет іпотеки в цьому випадку
реалізується через продажу на прилюдних торгах спеціалізованою організацією
(ст. 41 Закону). Цілком логічно, що, забезпечуючи виконання основного
зобов’язання іпотекою,
сторони домовляються про передачу права власності на предмет іпотеки в рахунок
виконання основного зобов’язання
або встановлюють право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, бо кредитор
за основним зобов’язанням
(він же іпотекодержатель) хоче бути впевненим у надійності забезпечення
останнього й мати вплив на звернення стягнення при невиконанні зобов’язання боржником (іпотекодавцем). Ось
чому, незважаючи на те, що ст. 36 Закону надає право укладати договір про
задоволення вимог іпотекодержателя в будь-який час до набрання законної сили
рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, вважаємо, що такий
договір доцільно укладати одночасно з іпотечним, оскільки він служить
забезпеченням виконання основного, а спосіб звернення стягнення, безумовно, має
інтерес для іпотекодержателя.
Як вбачається, укладати
окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя має сенс, лише якщо
сторони не передбачили договірний спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки
в договорі іпотечному або єдиному, який об’єднує основний договір з іпотечним,
а домовилися про це після їх укладення. Хоча й у такому випадку сторонам ніхто
не заважає внести зміни до договору іпотечного або основного, об’єднаного з ним у виді іпотечного
застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.
Таким чином, обираючи
позасудове врегулювання, сторони мають укласти договір про задоволення вимог
іпотекодержателя, який може бути укладено в таких формах:
1)
окремого
договору. У цьому випадку він повинен мати посилання на іпотечний договір, а
цей у свою чергу, – на договір про основне зобов’язання;
2)
застереження
про задоволення вимог іпотекодержателя, що міситься в іпотечному договорі. У
даному разі останній повинен посилатися на договір про основне зобов’язання;
1)
застереження,
що міститься в іпотечному договорі, який разом з договором, що зумовлює основне зобов’язання, оформлено у виді одного документа (наприклад,
договору позики чи кредитного договору).
Договір про задоволення вимог
іпотекодержателя, що передбачає передачу йому права власності на передане в
іпотеку нерухоме майно в рахунок виконання основного зобов’язаня, є правовою підставою для реєстрації
права власності іпотекодержателя на це нерухоме майно.
При переході до
іпотекодержателя права власності на передане в іпотеку нерухоме майно права й
вимоги інших осіб на нього, зареєстровані в установленому законом порядку,
залишаються дійсними. Іпотекодержатель несе відповідальність за задоволення
прав чи вимог на предмет іпотеки інших осіб, які мають вищий пріоритет.
Задоволення прав чи вимог осіб з нижчим пріоритетом здійснюється в межах
перевищення вартості нерухомого майна, визначеної шляхом його оцінки після задоволення
прав чи вимог осіб, які мають вищий пріоритет над розміром забезпеченої іпотекою
вимоги іпотекодержателя.
Якщо ж договір про задоволення
вимог іпотекодержателя передбачає його право на продаж предмета іпотеки
будь-якій особі-покупцеві, він зобов’язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити
іпотекодавця й усіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом
порядку права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно, про свій намір
укласти цей договір.
Протягом 30-денного строку від
дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги
на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір
його купити. Із дня отримання останнім цього повідомлення ця особа набуває
переважного права на придбання предмета іпотеки в іпотекодержателя. А він, у
свою чергу, вправі продати останній будь-якій іншій особі на власний розсуд,
лише якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на передане в іпотеку
нерухоме майно, не висловили наміру його придбати.
Договір купівлі-продажу предмета
іпотеки також є підставою для реєстрації права власності покупця на це нерухоме
майно (ст. 38 Закону).
Підсумовуючи викладене, слід
підкреслити, що найвигіднішим для кредитора способом звернення стягнення на
передане в іпотеку нерухоме майно, безумовно, є позасудове врегулювання, що
здійснюється завдяки укладенню договору про задоволення вимог іпотекодержателя,
яким вважається також і відповідне застереження в договорі іпотечному.
Кредитор, укладаючи такий договір, у разі порушення боржником основного зобов’язання набуває права власності на іпотечне
майно або має право на його продаж будь-якій особі, що, звичайно, відповідає
його інтересам по задоволенню вимог за основним зобов’язанням.
Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2.
Грибанова О.В. Позасудове врегулювання
іпотеки // Юрид. радник. – 2004.– № 2. – С. 51-52. 3. Котик О.В. Позасудове
врегулювання: відчуження іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки //
Мала енциклопедія нотаріуса. – 2007.– № 2(32). – С. 109-113. 4. Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку
на підставі виконавчих написів нотаріусів: Пост. КМ України від 29.06.1999 р. /
Офіц. вісн. України. – 1999. – № 26. – С. 69. 5. Саутенко Н.В. Звернення стягнення на майно, що є
предметом іпотеки, шляхом позасудового врегулювання // Іпотека – аналіз,
коментарі, практика застосування / За заг. ред. В.М. Марченка. – Х.: Страйд, 2006. – С. 133-141.
Надійшла
до редакції 12.04.2007
р.
УДК 349.3:369.23](477)
О.В. Соловйов, аспірант
Національна юридична
академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПРАВОВИЙ СТАТУС СУБ’ЄКТІВ
ЗАГАЛЬНООБОВ’ЯЗКОВОГО ДЕРЖАВНОГО
СОЦІАЛЬНОГО СТРАХУВАННЯ
ВІД НЕЩАСНИХ ВИПАДКІВ НА ВИРОБНИЦТВІ
Поняття суб'єкта має важливе теоретичне і практичне
значення. Воно дає можливість розкрити як певну сторону буття суб'єкта, так і
специфіку конкретних суспільних відносин, у яких він бере участь, показати
ефективність впливу норм права на учасників цих відносин. Під суб'єктами обов'язкового соціального
страхування від нещасних випадків на виробництві треба розуміти учасників відповідних
трудових відносин. Ними виступають застраховані громадяни, а в окремих випадках
– члени їх сімей, інші особи, страхувальники і страховик. Окремими питаннями
дослідження правового статусу суб’єктів загальнообов’язкового державного соціального страхування від нещасних
випадків на виробництві займалися такі вчені, як В.С. Андрєєв,
Р.І. Іванова, М.Ю. Федорова, М.В. Лушнікова, А.М. Лушніков, Н.Н. Тарусіна, К.С. Батигін та ін. [Див.: 1; 3; 5; 7; 8].
Метою даної статті є визначення
правового статусу страховика, роботодавців як страхувальників і
застрахованих осіб як суб’єктів такого страхування, а також розробка необхідних
теоретичних положень по вдосконаленню діяльності Фонду соціального страхування
від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань (далі – Фонд).
Установи
медико-соціальної експертизи, Державний комітет України з промислової безпеки,
охорони праці та гірничого нагляду, профсоюзи не можна вважати суб'єктами
відносин по обов'язковому державному соціальному страхуванню. Вони виступають
учасниками відносин, суміжних за своєю природою з досліджуваними, оскільки
беруть участь у встановленні юридичних фактів, що породжують відносини по
обов'язковому соціальному страхуванню від нещасних випадків на виробництві.
Усіх учасників цих відносин можна поділити на 2 групи. Це учасники відносин
основних і допоміжних – процедурних, процесуальних і суміжних. Розглянемо проблеми
правового статусу учасників основних відносин: страховика, застрахованої особи,
особи, яка має право на забезпечення по обов'язковому соціальному страхуванню
від нещасних випадків на виробництві у випадку смерті годувальника, і
страхувальника.
Відповідно до ч.1 ст.15 Закону
України від 23 вересня 1999 р., № 1105-XIV «Про загальнообов'язкове
державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та
професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» (далі – Закон)
страховиком по даному виду обов'язкового соціального страхування є названий
Фонд, який є некомерційною самоврядною організацією, що діє на підставі
статуту, затвердженому її правлінням. Цей Фонд є юридичною особою, має печатку
із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням та емблему, яка
затверджується його правлінням [4; 1999. – №46, 47. – Ст. 403].
У діяльності Фонду можна вирізнити економічну й соціальну роль, які він виконує.
Розглянемо їх.
Економічна роль. Виступаючи єдиним
страховиком по обов'язковому страхуванню від нещасних випадків на виробництві і
профзахворювань, Фонд шляхом використання страхового механізму покликаний
компенсувати погіршення матеріального становища працюючих громадян і членів їх
родин у зв'язку з реалізацією професійного ризику. Кошти Фонду є матеріальною
базою відновлення працездатності потерпілих від нещасних випадків і їх медичної
реабілітації, а страховий механізм сприяє перерозподілу національного доходу
для виконання соціальних завдань держави.
Соціальна роль. Своєю діяльністю Фонд
мінімізує погіршення соціального становища працюючих громадян і членів їх родин
внаслідок настання професійного ризику, здійснює їх соціальну реабілітацію, а
виконувані ним функції є базисом для розробки і впровадження добровільних видів
страхування. Фонд є основним контролюючим органом виробничого травматизму і
професійної захворюваності, дотримання й жорсткості вимог охорони праці.
Зазначення в Законі Фонду як єдиного страховика означає, що Україна сприйняла германську жорстку модель соціального страхування потерпілих від нещасного випадку на виробництві, при якій страхувальник зобов'язаний застрахувати ризик нещасного випадку не просто в примусовому порядку, а у страховика-організації, яка має публічно-правовий статус. На наш погляд, імовірна передача функцій єдиного страховика по страхуванню від нещасних випадків на виробництві комерційним організаціям призведе до порушення фінансової стабільності всієї системи такого страхування, зростання видатків на ведіння справи і зниження видатків на превентивні заходи, що негативно відіб'ється на рівні соціально-страхового захисту потерпілих, але ніяк не підвищить його якості. Створення системи страхування, що об'єднає страховиків у некомерційну організацію й контролюватиметься Фондом, призведе, з одному боку, до наділення останнього невластивими йому функціями, а з другого – до подорожчання самого обов'язкового соціального страхування.
Центральною
ланкою будь-якого інституту права соціального забезпечення, у тому числі й
інституту обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на
виробництві, є особа, якій потрібні кошти для існування. У відносинах по такому
страхуванню є дві категорії таких осіб – застраховані, які потерпіли від нещасного
випадку на виробництві, й ті, які мають право на забезпечення по обов'язковому
соціальному страхуванню від нещасних випадків на виробництві.
Застрахований
– це особа, чий інтерес виступає об'єктом страхування, яка є головним учасником
усіх відносин по обов'язковому соціальному страхуванню від нещасних випадків на
виробництві. Із визначення, наведеного у ст. 8 Закону, можна зробити висновок
про те, що ним є будь-яка особа, яка працює за трудовим договором, включаючи
іноземців та осіб без громадянства, а також фізична особа, засуджена до
позбавлення волі і притягнена до праці страхувальником. На нашу думку, було б
доцільно доповнити Закон положенням, згідно з якими застрахованими будуть також
вважатися особи, які виконують роботу за цивільно-правовим договором, у якому
передбачено умову про сплату страхових внесків страховикові.
Оскільки
аліментарність суперечить таким основним принципам організації обов'язкового
соціального страхування, як стабільність, забезпечувана еквівалентністю
страхових внесків і виплат, і загальний обов'язковий характер страхування, необхідно
за аналогією з пенсійним законодавством узгодити право застрахованих на
забезпечення з обов'язковою сплатою страхових внесків за них або шляхом їх вступу
у відносини по обов'язковому соціальному страхуванню від нещасних випадків на
виробництві в добровільному порядку. Вбачається доцільним також покладення в
майбутньому обов'язку по сплаті частини страхових внесків із заробітку застрахованих
осіб.
У науковій
юридичній літературі дискутується точка зору про поширення обов'язкового
соціального страхування від нещасних випадків на виробництві на осіб, які
виконують роботи за цивільно-правовим договором поза залежністю від наявності
чи відсутності в них умови про сплату страхових внесків. Як видиться, подібні
ініціативи заслуговують підтримки хоча б тому, що розвивають норми Конституції
й Основ законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування,
оскільки відповідно до першого правового акту праця є вільною, а згідно з
другим – соціальне страхування виступає формою захисту всього активного (працюючого,
зайнятого) населення від соціальних ризиків [4; 1998. – №23. – Ст. 121].
Соціальне страхування не повинно замикатися тільки на одній з його форм (найманій
праці) і тому має охоплювати все зайняте населення.
Супротивники
поширення обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на
виробництві на ці категорії населення (зокрема, І.Г. Барановський) пояснюють
свою точку зору несплатою останніми внесків, а також тим, що багато з них
взагалі не передбачаються в Законі як особи, які мають право на забезпечення
обов'язкового соціального страхування [2, с. 42].
Тим часом
така думка суперечить положенням ст. 46 Конституції, де допускаються тільки
встановлення інших випадків (крім зазначених у ній), при настанні яких
надається соціальне забезпечення, і нормам ст. 3 Основ законодавства України,
відповідно до якої обов'язкове соціальне страхування поширюється на всіх працюючих
громадян, а не тільки на працюючих за трудовим договором.
Як і
будь-який суб'єкт правовідносин, застрахований повинен мати правоздатність і
дієздатність. У більшості випадків останні виникають одночасно. Але з урахуванням
зміни позиції законодавця щодо правосуб'єктності деяких категорій застрахованих
вести мову про безумовну нерозривність правоздатності й дієздатності немає
жодних підстав.
Правоздатність
у сфері обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на
виробництві виникає одночасно або з трудовою, або із цивільно-правовою
правоздатністю, тобто з моменту народження. Суб'єктивне право застрахованих
осіб, які працюють за трудовим договором, у всіх випадках виникає від дня його
укладення, фактично реалізуючись при настанні нещасного випадку на виробництві,
який викликав тимчасову й (або) постійну втрату працездатності або смерть застрахованого.
При цьому не обов'язково, щоб застрахований володів повністю або частково
цивільною правоздатністю, тому що 7-літня дитина, яка працює артистом цирку,
також повинна бути застрахована.
Щодо
правового статусу застрахованих осіб, то варто погодитися з М.Ю. Федоровою, яка
вважає, що у відносинах по обов'язковому соціальному страхуванню вони володіють
не тільки правами, а й обов'язками, оскільки їх статус не обмежується тільки
правом вимагати надання забезпечення у випадку наявності на це права [8, с. 127].
Перейдемо до
аналізу правового становища осіб, які мають право на забезпечення по
обов'язковому соціальному страхуванню від нещасних випадків на виробництві у
випадку смерті застрахованого. Необхідність введення даного суб'єкта в законодавство
про обов'язкове соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві
пояснюється тим, що працівник найчастіше утримує не тільки себе, а й осіб, щодо
яких у нього є певні обов'язки по їх утримуванню. Таким чином, роботодавець,
маючи з праці суб’єкта прибуток, його каліцтвом або смертю може поставити в
тяжке становище не тільки його самого, а й утримуваних ним осіб. Ось чому забезпечення
останніх є одним із засобів вираження солідарності членів суспільства. При
цьому під втратою годувальника розуміється не тільки його фактичну загибель у
результаті нещасного випадку на виробництві, а й безвісна відсутність або оголошення
його померлим в результаті нещасного випадку на виробництві, підтверджене в
судовому порядку.
Кошти ж
обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на виробництві, що
надаються зазначеним особам у виді грошового забезпечення, дозволяють
пом'якшити негативні наслідки настання страхового випадку, яким є смерть
годувальника. Утриманці одержать тільки ті кошти, які їх годувальник відклав би
зі свого заробітку, щоб після його смерті від нещасного випадку на виробництві
вони не втратили джерела свого існування.
З позиції
В.С. Андрєєва [1, с. 92] і Р.І. Іванової [5, с. 87] правосуб'єктність
зазначених осіб похідна від правосуб'єктності застрахованого, тому що вони
одержують забезпечення по обов'язковому соціальному страхуванню від нещасних
випадків на виробництві тільки у випадку його смерті, причому лише в тому разі,
якщо загиблий годувальник підлягав обов'язковому соціальному страхуванню.
Згідно зі ст.
6 Закону страхувальниками є роботодавці, а
в окремих випадках – застраховані особи, зобов'язані відповідно до законів
про конкретні види обов'язкового соціального страхування сплачувати страхові
внески (обов'язкові платежі).
Варто
погодитися з думкою деяких учених, що правосуб'єктність
роботодавця-страхувальника виникає з моменту його реєстрації як платника
страхових внесків і сплати першого внеску на обов'язкове соціальне страхування [7,
с. 176]. Однак М.Ю. Федорова вважає
цю точку зору неспроможною, оскільки визнання правосуб'єктності
роботодавця-страхувальника лише при дотриманні цих умов може породити ситуацію,
при якій працівник виявиться незахищеним у випадку нереєстрації страхувальника
у Фонді [8, с. 320]. Однак, з нашого погляду, така позиція недостатньо
обґрунтована в силу того, що Законом прямо встановлено, що відносини по обов'язковому
соціальному страхуванню між страхувальником-роботодавцем і страховиком
виникають від дня державної реєстрації першого.
Теоретичний
аналіз перелічених проблем спрямовано на підвищення ефективності правового
регулювання обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на
виробництві. На підставі зроблених пропозицій по вдосконаленню діяльності
суб’єктів загальнообов’язкового державного соціального страхування можна вести
мову про можливість подальшого розвитку соціального захисту працюючого
населення.
Список літератури: 1. Андреев В.С. Социальное обеспечение в
СССР (правовые вопросы). – М.: Юрид. лит., 1971. – 260 с. 2. Барановский И.Г. Несчастный
случай на производстве. Проблемы реализации законодательства. – М.: Норма,
2001. – 81 с. 3. Батыгин К.С. Правоотношения по
социальному страхованию // Сов. гос-во и право. – 1972. – №11. – С. 56-63. 4. Відомості
Верховної Ради. 5. Иванова Р.И. Правоотношения по социальному обеспечению СССР. – М.: Изд-во МГУ, 1986. – 176 с. 6. Конституція
України: Затв. Законом України № 254/96-ВР від 28.06.96 // Відом. Верхов. Ради
України. – 1996. – № 30. – Ст. 141. 7. Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных и публичных
начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных
отношений: История, теория и практика (сравнительно-правовое исследование). –
Ярославль.: Изд-во Яросл. гос. ун-та, 2001. – 416 с. 8. Фёдорова М.Ю. Теоретические проблемы правового регулирования социального
страхования: Дис. … д-ра юрид. наук. – СПб., 2003. – 362 с.
Надійшла до редакції 10.04.2007 р.
УДК 349.41 Т.В.
Лісова, канд. юрид. наук
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПИТАННЯ ЗЕМЛЕУСТРОЮ ПРИ
ФОРМУВАННІ
АДМІНІСТРАТИВНО-ТЕРИТОРІАЛЬНИХ
УТВОРЕНЬ
Чинний Земельний кодекс України (далі – ЗК
України) [5; 2001. – № 46. – Ст. 2038] присвятив установленню і зміні меж
адміністративно-територіальних утворень окремий розділ, що є новелою земельного
законодавства й підкреслює вагомість зазначених правових положень в умовах
реформування земельних відносин. Відповідно до “Основних напрямів земельної
реформи в Україні на 2001 – 2005 роки” формування раціональних меж і
земельно-кадастрова організація територій населених пунктів є одним із завдань
реалізації цієї реформи [5; 2001. – № 22. – Ст. 986]. На момент прийняття
вказаного нормативно-правового акта проблема встановлення меж населених пунктів
залишається надзвичайно складною. Так, на кінець 2001 р. зі 169 обласних
центрів і міст обласного підпорядкування було встановлено межі лише 39 (23,1
%), із 226 районних центрів і міст районного підпорядкування – 120 (45,5 %), у
селищах цей показник становив відповідно 53,2 %, у селах – 72,7 % [3; 2001. – №
4. – С. 58]. Зараз ситуація залишається майже незмінною.
Крім того, чинний ЗК України
закріпив положення щодо встановлення меж адміністративно-територіальних
утворень у порядку й відповідно до закону, який, до речі, досі не прийнято. Що
ж до Положення “Про порядок вирішення питань адміністративно-територіального
устрою Української РСР”, затвердженого Указом Президії Верховної Ради
Української РСР ще 12 березня 1981 р. [1], то воно сьогодні є дуже застарілим і
стосується крім певних адміністративно-територіальних одиниць також населених
пунктів, що не мають останніх.
Сучасні науковці намагаються
дослідити ці питання, але, на жаль, без урахування значення землеустрою при
формуванні адміністративно-територіальних утворень [Див.: 3; 4]. Згідно із
Законом України “Про землеустрій” від 22 травня 2003 р. [5; 2003. – № 25. – Ст.
1778] установлення і зміна меж цих утворень відбувається за проектами
землеустрою, а названі заходи виступають його складниками на державному й
регіональному рівнях.
Отже, метою даної статті є
дослідження проблеми встановлення і зміни меж адміністративно-територіальних
утворень як складника землеустрою, а також розроблення пропозицій стосовно її
вирішення.
ЗК України визначає межу
адміністративно-територіального утворення як умовну замкнену лінію на поверхні
землі, що відокремлює територію району, села, селища, міста, району в місті від
інших територій (ст. 173). Значення встановлення таких меж не викликає жодного
сумніву, оскільки полягає не лише у здійсненні певних заходів щодо окреслення
зовнішніх кордонів території. У межах конкретного
адміністративно-територіального утворення здійснюють свої повноваження відповідні
компетентні органи, наприклад, органи місцевого самоврядування у місті, селищі
або селі.
Аналіз ст. 173 ЗК дозволяє констатувати,
що законодавче визначення межі адміністративно-територіального утворення є
недосконалим. Не зовсім зрозумілою вбачається точка зору законодавця стосовно
визначення межі, як умовної замкненої лінії на поверхні землі, що відокремлює
територію району, села, селища, міста, району у місті від інших територій.
Привертає увагу словосполучення “інших територій”. Постає питання: що ж
розуміти під ним ? Якщо враховувати викладене, треба дійти до висновку, що одне
невідоме виводиться через інше. Очевидно, що доцільним слід вважати за межу
адміністративно-територіального утворення його зовнішню межу території, на якій
здійснюються повноваження відповідного органу місцевого самоврядування, що
відокремлює ці землі від суміжних територій. Вона має встановлюватися і
змінюватися за проектами землеустрою, що розробляються згідно з
техніко-економічним обґрунтуванням їх розвитку й генеральними планами населених
пунктів.
Проекти формування територій і
визначення меж адміністративно-територіальних утворень складаються з метою
створення територіальних умов для самостійного вирішення органами місцевого
самоврядування питань місцевого життя з огляду на інтереси населення, яке
мешкає на певній території.
За ст. 132 Конституції
територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності й цілісності
державної території, поєднання централізації й децентралізації у здійсненні
державної влади, збалансованості соціально-економічного розвитку регіонів з
урахуванням їх історичних, економічних, екологічних, географічних і демографічних
особливостей, етнічних і культурних традицій. Саме територіальне планування
виконує функцію вибору оптимального варіанту територіальної організації [3;
2001. – № 4. – С. 71]. Конституція
України закріпила систему адміністративно-територіального устрою України, яку
складають: Автономна Республіка Крим, області, райони, міста, райони у містах,
селищі і села (ст. 133). На цей час питання територіального планування
вирішуються у планах земельно-господарського устрою населених пунктів і
проектах формування територій і встановлення меж сільських, селищних рад.
Головними нормативно-правовими
актами при цьому є “Порядок складання плану земельно-господарського устрою
населеного пункту” [2, с. 235-237], затверджений наказом Міністерства України у
справах будівництва і архітектури та Державного комітету України по земельних
ресурсах від 24 вересня 1993 р., і “Технічні вказівки по складанню проектів
формування територій і встановлення меж сільських населених пунктів”,
затверджені Державним комітетом України по земельних ресурсах 30 жовтня 1991 р.
[2, с. 610-624]. Відповідно до цих документів проекти визначення меж сільських
населених пунктів розробляються на підставі завдання на проектування, що
складається сільською радою одночасно для всіх сіл, розташованих на території
відповідної сільської ради. Розроблені проекти розглядаються й погоджуються
сільською радою, а затверджуються радою районною (міською). Установлення меж
сільських населених пунктів у натурі (на місцевості) відбувається на підставі
затверджених проектів. Слід погодитися з точкою зору деяких науковців, що сучасний
план земельно-господарського устрою повинен відповідати умовам сьогодення [4,
с. 25], охоплювати не лише обґрунтування формування територіальних
утворень і юридичне закріплення їх меж, а й (а) поділ земель на зони за використанням
згідно з їх цільовим призначенням, (б) правові, фінансові та інші заходи щодо
вдосконалення структури територій, облаштування земель, поліпшення їх якості,
(в) напрямки природоохоронної діяльності тощо.
Залежно від рівня певного
адміністративно-територіального утворення рішення про визначення і зміну його
меж приймає Верховна Рада України, Верховна Рада АРК, обласні, Київська й
Севастопольська міські ради. За ЗК України вирішенню питання по встановленню й
зміні меж передує подання Верховної Ради АРК, обласних, Київської,
Севастопольської міських рад або районних і відповідних сільських, селищних рад
до вищої ради. Рішення про визначення меж районів у містах приймає міська рада
за поданням рад районних у містах. Певні повноваження у цій сфері належать і
місцевим державним адміністраціям. Так, за ст. 17 ЗК місцеві державні
адміністрації готують висновки щодо встановлення і зміни меж сіл, селищ,
районів, районів у містах і міст.
Сьогодні в умовах проведення
земельної реформи йде обговорення декількох проектів закону “Про
адміністративно-територіальний устрій України”, який має відповідати сучасним
вимогам. Згідно з одним із таких проектів визначення меж адміністративно-територіальних
утворень має відбуватися: а) на суші – по характерних точках і лініях рельєфу;
б) на судноплавних річках – по середині головного фарватеру або тальвегу річки;
в) на несудноплавних річках (ручаях) – по їх середині або по середині головного
рукава річки; г) на озерах та інших водоймах – по прямій лінії, що з’єднує
виходи меж адміністративно-територіальних одиниць до берегів озера або іншої
водойми; д) на водосховищах гідровузлів та інших штучних водоймах – відповідно
до лінії меж, що проходили на місцевості до їх заповнення; е) за межами землекористувачів;
є) на залізничних і автодорожних мостах, греблях та інших спорудах, що
проходять через ділянки судноплавних і несудноплавних річок (ручаїв), – по
середині цих споруд або по їх технологічній осі незалежно від проходження меж
на воді; ж) по лінії державного кордону України. Крім того, зазначеним
документом передбачається, що складники системи адміністративно-територіального
устрою України за своїм статусом поділяються на (а) адміністративно-територіальні
одиниці – АРК, області, райони, райони у місті, громади – села, селища, міста;
(б) населені пункти – села, селища, міста; (в) невеликі поселення; (г)
спеціальні поселення.
За чинним ЗК
адміністративно-територіальним утворенням є район, село, селище, місто, район у
місті (ст. 173), але з невідомих причин до вказаного переліку не включено
області. Аналіз норм зазначеного проекту дозволяє дійти висновку, що
адміністративно-територіальні одиниці є дещо ширшою категорією, аніж населені
пункти, які, у свою чергу, можуть входити до адміністративно-територіальних одиниць.
Посвідчення меж
адміністративно-територіальних утворень має відбуватися шляхом складання
державного акта України, форма якого закріплюється Верховною Радою України. Цей
акт надаватиметься відповідному адміністративно-територіальному утворенню й
повинен містити дані про межі певної адміністративно-територіальної одиниці.
Сьогодні форму такого акта ще не розроблено. Як вбачається, державний акт
України на межі адміністративно-територіального утворення відрізнятиметься від
державних актів, що посвідчують право власності на землю або право постійного
землекористування, оскільки він виконуватиме дещо іншу роль. Наявність такого
державного акта надаватиме уявлення про просторові межі території певного
адміністративно-територіального утворення. У межах території села, селища,
міста, району в місті можуть знаходитися ділянки державної, комунальної,
приватної власності, право власності на які, а також землі, надані в постійне
користування, посвідчується відповідними державними актами, форми яких затверджуються
КМ України. Форма й порядок видачі державного акта України на межі
адміністративно-територіального утворення встановлюються Верховною Радою
України. Відповідно до проекту названого закону до такого акта додаватиметься
топографічна карта певного масштабу з нанесеною межею певної адміністративно-територіальної
одиниці й суміжними адміністративно-територіальними одиницями. Як уже
зазначалося, за Законом України “Про землеустрій” розробка проектів землеустрою
щодо визначення і зміни меж адміністративно-територіальних утворень є
складником землеустрою на загальнодержавному й регіональному рівнях. Відповідні
проекти розробляються для створення повноцінного життєвого середовища і
сприятливих умов їх територіального розвитку, забезпечення ефективного використання
потенціалу територій зі збереженням їх природних ландшафтів та
історико-культурної цінності, з урахуванням інтересів власників земельних
ділянок, землекористувачів, у тому числі орендарів, і затвердженої
містобудівної документації.
Проект установлення (зміни)
меж адміністративно-територіального утворення виконують у наступному порядку:
1) розробка завдання на
проектування (включає в себе (а) найменування проекту, (б) підстави для
проектування, (в) відомості про замовника й розробника проекту, (г) терміни
розробки проекту та його етапів, (д) відомості про наявні межі адміністративно-територіального
утворення, (е) дані про територіальний розвиток адміністративно-територіального
утворення з урахуванням затвердженого генерального плану, (є) пропозиції
замовника щодо встановлення чи зміни меж, (ж) перелік територій для
проведення пошукових робіт, (з) перелік природоохоронних заходів і вимог щодо
захисту довкілля, (и) склад матеріалів, необхідних для надання замовникові, (к)
до завдання додаються: копії генерального плану населеного пункту, плану
земельно-господарського устрою, перелік наявних матеріалів, що можуть бути використані
при проектуванні);
2) підготовчі роботи
(охоплюють (а) вивчення юридичних документів щодо наявних меж, (б) збирання й
обробка матеріалів земельного обліку і статистичних даних, (в) вивчення земель,
прилеглих до певного адміністративно-територіального утворення, їх можливе
включення до його території, (г) збирання, обробка і приведення до єдиного
масштабу графічних матеріалів, (д) виготовлення необхідної кількості копій
планово-картографічного матеріалу, (е) виявлення й вивчення побажань замовника
та інших заінтересованих сторін);
3) складання проекту (що
містить (а) проектний план, (б) пояснювальну записку, (в) інші допоміжні
креслення. Особливу увагу необхідно приділяти обґрунтуванню можливості
включення до міської межі населених пунктів промислових підприємств, розташованих
недалеко від міської межі, а також доцільності виключення з міської межі
сільськогосподарських угідь);
4) розгляд і затвердження
проекту;
5) перенесення проектних
пропозицій на місцевість;
6) виготовлення й надання
документів замовникові.
Отже, встановлення і зміна меж
адміністративно-територіального утворення здійснюється в порядку землеустрою за
рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету АРК і місцевих бюджетів.
Проте в Законі України “Про землеустрій” немає положення про фінансування
будь-яких заходів із землеустрою за рахунок бюджету АРК. Чинний ЗК України,
будучи нормою загальної дії, закріплює фінансування заходів щодо землеустрою
також і за рахунок бюджету АРК. Отже, вказаний недолік цього Закону долає Кодекс.
Слід наголосити, що при зміні меж адміністративно-територіального утворення у
випадку включення нових земельних ділянок правовий режим останніх залишається
без зміни. Змінений він може бути лише у випадку їх вилучення (викупу) в
загальному порядку з відшкодуванням збитків власникам земельних ділянок і
землекористувачам у повному обсязі.
При розгляді цього питання
необхідно звернути увагу також на земельно-кадастрову інвентаризацію земель
населених пунктів, що здійснюється за допомогою заходів із землеустрою. ЇЇ
проведення є обов’язковим не тільки для уточнення площі відповідних земель, а й
їхніх меж, використання земель за формами власності й господарювання. Згідно з
Положенням про земельно-кадастрову інвентаризацію земель населених пунктів,
затвердженим наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 26
серпня 1997 р. [2, с. 253-261] метою проведення інвентаризації земель населених
пунктів є створення інформаційної бази для ведіння державного земельного
кадастру, регулювання земельних відносин, раціонального використання й охорони
земельних ресурсів, оподаткування. Призначенням інвентаризації є: а) визначення
кількісного складу земель; б) отримання даних для виготовлення технічної
документації по оформленню документів, що посвідчують право власності або право
користування земельними ділянками, які були раніше надані юридичним і фізичним
особам; в) аналіз фактичного використання земельних ресурсів; г) одержання
достовірної інформації для вирішення питань щодо припинення права користування
земельними ділянками, які використовуються не за цільовим призначенням, з
порушенням земельного законодавства і встановлених вимог або ж нераціонально;
д) надання інформації для обчислення земельного податку й орендної плати тощо.
Як бачимо, головне призначення цього виду робіт – створення основи одержання
даних для ведіння державного земельного кадастру.
Крім того, в Законі України “Про землеустрій”
також закріплено мету інвентаризації земель при здійсненні землеустрою: встановлення
місця розташування об’єктів землеустрою, їхніх меж, розмірів, правового
статусу, виявлення земель, що не використовуються, використовуються
нераціонально або не за цільовим призначенням, виявлення й консервація
деградованих сільськогосподарських угідь і забруднених земель, установлення
кількісних і якісних характеристик земель, необхідних для ведіння державного
земельного кадастру, здіснення державного контролю за використанням та охороною
земель і прийняття на його основі відповідних рішень органами виконавчої влади
й органами місцевого самоврядування (ст. 35).
Сьогодні майже припинено
обговорення адміністративно-територіальної реформи, сутність якої – в децентралізації
влади, введенні трирівневої моделі територіального устрою України (базовий
рівень – громада; районний – район, місто-район; регіональний – регіон, АРК,
місто-регіон). Проведення такої реформи лише б підкреслило надзвичайно важливу
роль заходів по землеустрою в зазначеній сфері.
З огляду на викладене вбачаємо
зробити наступні висновки: а) значення заходів із землеустрою при встановленні
і зміні меж адміністративно-територіальних утворень є надзвичайно вагомим; б) з
метою усунення прогалин правового регулювання відносин питання про визначення
та зміни меж адміністративно-територіальних утворень слід негайно доопрацювати
і прийняти закон “Про адміністративно-територіальний устрій України”; в) чинні
нормативно-правові акти в розглядуваній сфері потребують суттєвого вдосконалення
в умовах сьогодення.
Перспективою подальших
наукових розвідок у напрямку обговорюваних проблем може бути прийняття
вищезазначеного закону, а також належний перегляд чинних нормативно-правових
актів, внесення до них змін чи доповнень.
Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради УРСР.
– 1981. – № 12. – Ст. 170. 2.
Законодавство України про землю: Земельний кодекс України. Нормат.-правові акти
з земельних питань. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 352 с. 3. Землевпорядний вісник. 4.
Леонець В.О. Проблеми сучасного
землекористування в містах // Земельне право України. – 2006. – № 5. – С.
22-28. 5. Офіційний вісник України.
Надійшла
до редакції 23.10.2006 р.
УДК
347.73 О.О. Дмитрик, канд. юрид. наук
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
НОРМАТИВНО-ПРАВОВИЙ АКТ
ЯК ДЖЕРЕЛО ФІНАНСОВОГО ПРАВА
Побудова правової держави, що
триває сьогодні в Україні, в сукупності з розвитком і вдосконаленням ринкових
відносин зумовлюють бурхливий розвиток нормативно-правових актів, у тому числі
й тих, що регулюють фінансову діяльність держави й органів місцевого
самоврядування. Ось чому проблеми, пов’язані з визначенням таких актів як
джерел фінансового права, з окресленням їх ролі та значення в механізмі
правової регламентації фінансових відносин є вкрай актуальними й потребуючими
вирішення.
Розробкою зазначених питань займалися й займаються як теоретики права, так і правники, які переймаються проблемами фінансового права, як то: С.С. Алексєєв, Л.С. Зівс, М.М. Марченко, О.В. Міцкевич, Л.С. Явич, Л.К. Воронова, Ю.О. Крохіна, І.І. Кучеров, М.П. Кучерявенко, Г.П. Толстопятенко [Див.: 2; 5; 8-10] та інші, про що свідчить жвава полеміка на сторінках численних наукових видань. Разом із тим низка проблем щодо вказаної тематики потребує додаткової уваги й переосмислення.
Метою цієї статі є дослідження
нормативно-правових актів як джерел фінансового права, питань регламентування
фінансової діяльності держави й органів місцевого самоврядування, а також
формулювання пропозицій по вдосконаленню нормативного регулювання фінансових
відносин.
Традиційно в теорії
фінансового права як його джерела виокремлюють саме нормативно-правові акти, що
приймаються компетентними органами держави й виступають офіційною формою
вираження фінансово-правових норм. Наприклад, Л.К. Воронова, визначаючи джерела
фінансового права як зовнішню форму вираження фінансово-правових норм, що
видають держава, її органи й органи місцевого самоврядування або органи, які
визнані державою і які представляють фінансові інтереси суспільства чи окремих
категорій громадян, указує, що ними є саме закони й нормативно-правові акти
Верховної Ради України, державних виконавчих органів та органів місцевого
самоврядування, які вміщують ці норми [2, с. 48]. Аналогічною є також точка
зору авторів навчального посібника „Финансовое право ”, які констатують, що
джерелами фінансового права є закони та інші нормативні акти представницьких і
виконавчих органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів
управління спеціальної компетенції [12, с. 18]. За словами М.П. Кучерявенка,
порівняно з іншими джерелами права нормативно-правові акти більше традиційні й
зручні для правової системи України. Це пов'язано з їх певними перевагами:
а) орієнтованістю на численне застосування у зв'язку з абстрактністю формулювань
приписів; б) безліччю видів і визначеністю ієрархії в їх системі; в) значимістю
регульованих питань або проблем; г) зручністю використання й контролю за цим
[8, с. 540].
Характеризуючи джерела
фінансового права, необхідно враховувати, як влучно підкреслює Ю.О. Крохіна, що
ними може вважатися будь-який нормативно-правовий акт, що містить положення
щодо фінансової діяльності держави й органів місцевого самоврядування, оскільки
такі норми часто містяться в нормативних актах, що належать і до інших галузей
права [5, с. 73]. Яскравими прикладами можуть бути (а) Конституція України, яка
містить фінансово-правові норми (статті 67, 85, 92 та ін.), а також (б) низка
Законів України: „Про місцеве самоврядування в Україні” (статті 61-63 та ін.),
„Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування” (ст. 16, 18 та ін.). Як
вбачається, це дає підстави для класифікації нормативно-правових актів, що
містять фінансово-правові норми і служать джерелами фінансового права на (1)
комплексні, покликані впорядковувати не тільки фінансові, а й інші суспільні
відносини, і (2) фінансові, що містять виключно фінансово-правові норми.
Розглядувані акти мають
загальні риси, які притаманні всім без винятку нормативно-правовим актам, а
також характеризуються певними особливостями. Так, фінансові нормативно-правові
акти (як і всі інші) є державними за своєю природою; вони видаються або
санкціонуються лише органами держави; мають вольовий характер і містять
державну волю; з порушенням їх приписів пов’язується настання юридичних
наслідків [10, с. 501]. Щодо їх специфіки, то ці акти мають певну спрямованість:
усі приписи, що в них містяться, мають чітко виражену мету – мобілізацію,
розподіл або використання грошових коштів централізованих і децентралізованих публічних
фондів, що забезпечують належне виконання завдань і функцій держави.
Класифікувати
нормативно-правові акти можна за різними критеріями, наприклад, за формою,
юридичною силою, колом об’єктів, на які поширюється їх дія, обсягом
регулювання, змістом, процедурою прийняття та ін. [1, с. 394, 395]. Відповідно
до юридичної сили вони поділяються на закони і підзаконні акти (постанови
Верховної Ради України, Верховної Ради АРК, КМ України й Ради міністрів автономної
республіки Крим, їх декрети, а також укази й розпорядження Президента України,
рішення місцевих рад тощо).
З набуттям Україною
незалежності з’явилася низка нових актів, що регламентують фінансові відносини.
Зокрема, прийняті закони та інші нормативно-правові акти, якими врегульовані
практично всі інститути фінансового права: Бюджетний кодекс України, Закони
України „Про систему оподаткування”, „Про порядок погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетами й державними цільовими фондами”, „Про банки й
банківську діяльність”, „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків
фінансових послуг”, “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні”,
декрет КМ України „Про систему валютного регулювання й валютного контролю”,
указ Президента України “Про Положення про Міністерство фінансів України”,
постанова Правління Національного банку України “Про затвердження Положення про
ведення касових операцій у національній валюті в Україні” та ін.
Разом із тим необхідно визнати
однією з найактуальніших проблему пріоритету закону в системі нормативно-правових
актів, що регламентують фінансову діяльність у державі. „Співвідношення закону
й підзаконних актів залишається гострою проблемою, – зауважує з цього приводу
Ю.А. Тихомиров. – Норми закону часто порушуються й ігноруються. Між тим повинно
йтися про сувору орієнтацію всіх державних та інших структур на виконання
законів, про перенесення центру ваги в діяльності органів виконавчої влади на
організацію їх виконання й контроль, про прийняття рішень у межах законно
встановленої компетенції органів, про скасування і зміну управлінських актів
відповідно до прийнятого закону, про відповідальність за похибки й порушення
законності” [11, с. 73].
Законам, на відміну від інших
нормативно-правових актів, притаманні певні ознаки [Див: 4, с. 299, 300].
По-перше, вони приймаються вищим представницьким органом держави або
безпосередньо народом; по-друге, регулюють найважливіші, соціально значущі суспільні
відносини. (Однак, як слушно вказує А.Б. Венгеров, визначати ці суспільні
відносини як предмет законодавчої регламентації завжди було великою
соціально-економічною й політичною проблемою, сферою реалізації соціальних та
інших інтересів, боротьби політичних сил [1, с. 395]). По-третє, ці акти
містять первинні норми, служать базою поточної правотворчості; по-четверте,
мають вищу юридичну силу щодо всіх нормативно-правових актів; по-п’яте, приймаються
в особливому порядку.
Однак необхідно вказати, що
значні кроки щодо вирішення цього складного питання вже зроблені, про що
свідчить Конституція України, де в ч. 2 ст. 92 закріплено принцип верховенства
закону в системі інших нормативно-правових актів. Зокрема, проголошено, що
виключно законами України встановлюються: Державний бюджет і бюджетна система
України; система оподаткування, податки й збори; засади створення й функціонування
фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків; статус
національної, а також іноземних валют на території України; порядок утворення й
погашення державного внутрішнього й зовнішнього боргу; порядок випуску й обігу
державних цінних паперів, їх види й типи. Доречно навести висловлення М.М.
Марченка, що важливість чіткого визначення й законодавчого закріплення питань,
що підлягають виключному регулюванню законами, не зазначає й не може зазнавати
сумніву, тому що від цього значною мірою залежать стрункість, упорядкованість
та ефективність усієї національної правової системи [7, с. 128]. Отже, у такий
спосіб конституційною нормою окреслено коло фінансових відносин, регламентація
яких повинна здійснюватися виключно законом.
Саме закони, тобто правові
акти, які виходять від вищого органа законодавчої влади – парламенту і які
наділені вищою юридичною силою, а не підзаконні акти мають стати основним
джерелом права у сфері фінансової діяльності органів держави й органів
місцевого самоврядування. Усі інші підзаконні нормативні акти повинні бути
видані виключно на підставі законів, обов’язково їм відповідати. Неодмінною
вимогою, пропонованою до будь-якого нормативно-правового акта, поряд з
необхідністю його видання в рамках компетенції відповідного державного органу,
його суворої визначеності тощо, є сувора відповідність актам вищих органів,
тобто обов'язкове дотримання принципу ієрархічності, за допомогою якого у праві
досягаються єдність численних правових актів (норм) і їх погоджена дія [7, с.
97].
Але на практиці не завжди
законам відводиться провідна роль в упорядкуванні фінансових відносин
(приміром, Указ Президента “Про спрощену систему оподаткування, обліку та
звітності суб’єктів малого підприємництва” та ін.). Більше того, положення,
закріплені в законах, доволі часто змінюються або розширюються саме в
підзаконних актах. Прикладів тому досить багато. Так, численні накази Держподатадміністрації
України змінюють, доповнюють, іноді навіть протирічать приписам деяких
нормативних актів (приміром Закону України „Про оподаткування прибутку
підприємств”, Указу Президента України “Про спрощену систему оподаткування,
обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва”).
Однак відмовитися від видання
підзаконних нормативних актів неможливо й недоцільно, на що звертають особливу
увагу науковці. По-перше, законодавець не має можливості передбачити й
регламентувати всю сукупність різних залежних від умов, місця й часу суспільних
відносин, які цього потребують. По-друге, підзаконні акти здатні оперативніше,
від законів реагувати на зміни в об’єкті правового регулювання, а тому
дозволяють зі значно меншими втратами подолати прогалини в законі до його
поповнення законодавцем. По-третє, спроба обійтися без них у правовому
регламентуванні спричинила б не лише надмірне навантаження на законодавчі
органи, а значить, і до уповільнення темпів обговорення і прийняття законів, а
й негативно вплинула б на саму якість останніх. По-четверте, виконавча влада за
відсутності нормотворчих повноважень просто не зможе належним чином функціонувати
[Див. напр.: 3; 5]. З урахуванням цього подолати таке явище, як вбачається,
можливо лише за умови побудови струнких ієрархічних систем джерел фінансового
права й нормативно-правових актів, а також обов’язкового глибокого переосмислення
значення підзаконних правових актів у них.
Окрім того, в ситуації, коли
норми закону або іншого нормативно-правового акта, що впорядковують фінансові
відносини, протирічать нормам іншого нормативно-правового акта, необхідно
користуватися положенням, розробленим теорією права, згідно з яким при колізії
норм, виданих різними державними органами, застосовується норма, прийнята вищим
органом. Зокрема, О.Є. Кутафін указує, що ієрархія нормативних актів взагалі є
відбиттям ієрархії самих державних органів. Місце й роль нормативних актів певного
різновиду в їх системі залежать від місця й ролі відповідних органів держави в
загальній системі державних органів [7, с. 169, 170]. Таким чином, юридична
сила того чи іншого нормативно-правового акта, в тому числі й фінансового,
визначається статусом, компетенцією того органу, що його видає. На нашу думку,
це положення обов’язково повинно бути закріплено в Законі України „Про
нормативно-правові акти”.
Отже, в умовах сьогодення, що
характеризуються реформуванням багатьох сфер життєдіяльності України, у тому
числі й правової, особливого сенсу набуває питання щодо нормативно-правових
актів як джерел фінансового права, а також підвищення ефективності дії законів,
що регулюють фінансову діяльність, без чого неможливе проведення ні
економічних, ні політичних, ні інших перетворень.
Список літератури: 1. Венгеров А.Б. Теория
государства и права: Учебник. – М.: Омега – Л, 2006. – 608 с. 2. Воронова
Л.К. Фінансовое право України: Підручник. – К.: Прецедент; Моя книга, 2006.
– 448 с. 3. Демків Р. Роль закону в нормативно-правовому регулюванні
діяльності міліції // Право України. – 2006. – № 8. – С. 88-91. 4. Загальна теорія держави та права:
Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д.
Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 5. Крохина Ю.А.
Финансовое право России: Учебник. – М.: Норма, 2004. – 704 с. 6.
Кузьмин И.Ф., Поленина С.В. „Закон о законах”: проблемы издания
и содержания // Сов. гос-во и право. – 1989. – № 12. – С. 3-9. 7. Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. – М.: Юристъ, 2001. – 444 с. 8. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т 2: Введение
в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. 9. Марченко М.Н. Источники права: Учеб.
пособ. – М.: ТК Велби, Проспект, 2005. – 760 с. 10. Проблемы теории государства и права:
Учеб. пособ. / Под ред. М.Н. Марченко.
– М.: Юристъ, 2003. – 656 с. 11. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. – М.:
Изд-е г-на Тихомирова М.Ю., 2001. – 355 с. 12.
Финансовое
право: Учеб. пособ. / Под ред. М.М.
Рассолова. – М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2002. – 444 с.
Надійшла до
редакції 31.10.2006 р.
УДК 343.43 О.О.
Володіна, канд. юрид. наук
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ЩОДО ЗМІСТУ ПОНЯТЬ “СВОБОДА” І “БЕЗПЕКА”
У ВИЗНАЧЕННІ БЕЗПОСЕРЕДНЬОГО ОБ’ЄКТА
ЗАХОПЛЕННЯ ЗАРУЧНИКІВ
Класифікація злочинів за
характером суспільних відносин, на які вони посягають, формування розділів КК
України при кодифікації кримінального законодавства, а також кваліфікація
конкретних злочинних діянь у відповідності з кримінальним законом розпочинається
з визначення їх об’єкта. Саме він дозволяє вирішити питання про характер
(зміст) і ступінь суспільної небезпечності будь-якого злочинного діяння, у тому
числі й захоплення заручників (ст. 147 КК України).
Переважна більшість
учених-криміналістів обґрунтовано визнають об’єктом злочину охоронювані нормами
кримінального права суспільні відносини, яким злочином заподіюється значна
шкода чи створюється загроза її заподіяння [15, с. 13]. Такої ж позиції дотримуємося
й ми, досліджуючи питання безпосереднього об'єкта злочину, передбаченого ст.
147 КК України.
Під безпосереднім об’єктом
злочину в теорії кримінального права розуміють конкретні суспільні відносини,
поставлені законодавцем під охорону певного кримінального закону, яким
заподіюється шкода злочином, що підпадає під ознаки певного складу [15, с. 88].
Саме його покладено в основу кваліфікації злочинів, і з його допомогою провадиться
розмежування суміжних злочинів. Безпосередній об’єкт виступає складником тих
суспільних відносин, які є родовими відповідних злочинів. Тому правильне
визначення безпосереднього об’єкта будь-якого злочину, у тому числі й
захоплення заручників, є актуальним і досить важливим.
Проблеми відповідальності за
захоплення заручників у радянському праві досліджували такі науковці, як І.
Білас, Д. Волкогонов, А. Некрич, В.Верстюк, С. Мельгунов. Проте їх праці
присвячені в основному питанням утворення Радянської держави, становленню й
діяльності карально-репресивної машини, політичним репресіям, а тому проблема
відповідальності за захоплення заручників у них висвітлено недостатньо [9, с.
50].
У юридичній літературі питання
про безпосередній об’єкт захоплення заручників до цього часу серед правників не
одержало однакового вирішення. Так, безпосереднім об’єктом цього злочину
називають життя, здоров’я та свободу громадян, а також громадську безпеку [10,
с. 33], фізичну свободу (волю) людини, право її на вільне пересування, особисту
недоторканність [11, с. 113], особисту волю й особисту безпеку [7, с. 412],
громадську безпеку [1, с. 13].
Для визначення цього поняття
насамперед необхідно з'ясувати зміст термінів «свобода» і «безпека». Слово
«свобода» походить від тричленного додавання – «свое бытие дающее» [14, с. 262,
263]. Свобода – надзвичайно складний феномен, і залежно від того, в якому аспекті
розглядається це поняття, залежить і його зміст. Як філософська категорія
свобода означає здатність людини вільно визначати свої дії й відповідно
реалізовувати себе, можливість прояву суб'єктом своєї волі в умовах усвідомлення
законів розвитку природи й суспільства [2, с. 1109]. При цьому межами
свободи служать інтереси іншої людини, соціальних груп і суспільства в цілому,
а також природи як суттєвої основи існування суспільства [4, с. 311]. Тому
свобода – це зумовлена об'єктивними обставинами можливість діяти відповідно до
вимог реальної дійсності, закономірностей розвитку природи й суспільства.
У суспільстві свобода особи
обмежується його інтересами. Треба виходити з того, що межі й характер свободи
індивіда, будучи визнаними об'єктивними закономірностями розвитку суспільства,
відбивають рівень його політичної, правової й духовної свідомості. Людина
вільна в тій мірі, у якій об'єктивно існуючі умови дозволяють їй виявляти й
розвивати свої здібності, задовольняти власні потреби.
Свобода може розглядатися і як
певний соціальний стан, а також розумітися як сукупності так званих
суб'єктивних публічних прав і свобод особи. Термін «суб'єктивне» вказує на
належність права певному суб'єктові, на певні юридично визнані за ним
можливості, якими він може скористатися або не скористатися на свій розсуд.
Природа суб'єктивного права характеризується 2-ма підходами – позитивістським і
природно-правовим. Позитивістський характеризує суб'єктивне право як певну можливість,
що повністю залежить від держави, природно-правовий змальовує суб'єктивне право
як випливаюче з природи самої людини, існуюче незалежно від чиєїсь волі.
Можливість людини і громадянина на свободу й особисту недоторканність
розглядається як право індивідуальних суб'єктів, оскільки питання стосується кожного
індивіда, повноважного користуватися таким соціальними благами, як свобода й
особиста недоторканність, не сприймаючого незаконного його обмеження з боку
будь-кого. Саме в цьому й полягає матеріальна сутність названого суб'єктивного
права.
Основні права і свободи особи закріплені в
Конституції України й за своєю соціальною сутністю визначають засади правового
становища особи в державі, виражають найбільш істотні, корінні зв'язки між
суспільством та особою. У розділі II Основного Закону встановлені як права
громадян, так і їх свободи [6]. Свобода особи в тому смислі, в якому це поняття
застосовується в Конституції, як справедливо відзначається в літературі, є
завжди право громадянина на певну систему можливостей у тій чи іншій сфері
суспільного життя [13, с. 24].
Якщо свобода особи може
розглядатися як комплекс прав та обов'язків, наданих людині державою, то
особиста свобода є насамперед сукупністю реальних можливостей, що дозволяють
повсякденно реалізовувати надані їй права й покладені на неї обов'язки. З урахуванням
цього можна стверджувати, що ні свобода особи, ні особиста свобода не можуть
бути визнані основним безпосереднім об'єктом захоплення заручників з погляду на
спрямованість даного злочину та його специфіку. Це твердження стосується й
особистої недоторканності, поняття якої містить у собі можливість вільного
вибору людиною (в окремих випадках – її законними представниками) місця
перебування, здійснення свободи пересування, а також вільного вибору характеру
поведінки, позбавленої примусу [3, с. 204].
Тому найбільш обґрунтованою
видається позиція тих дослідників, які під безпосереднім об'єктом аналізованого
злочину розуміють громадську безпеку. Проте й таке його визначення є неповним і
не зовсім точним. Його слід конкретизувати, а це вимагає насамперед більш
чіткого окреслення кола цих відносин.
Термін «безпека» є достатньо
відомим у доктрині кримінального права (громадська безпека, безпека особи,
екологічна безпека, безпека руху тощо). У законодавстві також закріплено термін
«національна безпека», під якою слід розуміти безпеку України, її народу як
носія суверенітету і єдиного джерела влади в країні. Інакше кажучи, вона
становить собою систему поглядів на забезпечення в державі безпеки особи,
суспільства й України від зовнішніх і внутрішніх загроз у всіх сферах життєдіяльності.
Тому ми цілком погоджуємося з позицією В.С. Комісарова, відповідно до якої
безпека особи, громадська безпека й безпека держави є видовими складниками національної
безпеки [8, с. 169].
Лінгвістичний аналіз терміна
«безпека» як «стан, коли кому-, чому-небудь ніщо не загрожує, безпечність,
забезпека» [12, с. 115] дає підставу стверджувати, що це стан захищеності
життєво важливих інтересів особи, суспільства й держави від внутрішніх і
зовнішніх загроз, тобто важливе соціальне благо, для підтримки й збереження
якого держава й суспільство мають докладати всіляких зусиль.
Громадська безпека, як правове
явище й об’єкт кримінально-правової охорони, стала предметом наукових
досліджень порівняно недавно. При цьому більшість учених акцентувала увагу в
даному понятті на порушенні правил взаємодії людей з технічними системами або
правил поводження з загальнонебезпечними предметами, підкреслюючи «технічний»
характер громадської безпеки [18, с. 20, 21; 17, с. 4]. Але, як правильно
зазначає В.С. Комісаров, зміст останньої не можна зводити тільки до дотримання
різних правил щодо виконання спеціальних робіт і поводження з загальнонебезпечними
предметами, бо такий підхід необґрунтовано обмежує громадську безпеку тільки
сферою локальної чи професійної діяльності. Джерелом небезпеки для суспільства
можуть виступати не тільки небезпечні виробництва і предмети, а й небезпечні
форми поведінки людей, особливо ті, що знаходять прояв у насильницьких її формах
[8, с. 172]. Інші правники, розуміючи під громадською безпекою певну систему
суспільних відносин, що забезпечують попередження й усунення загальної
небезпеки насильницького заподіяння шкоди охоронюваним правом інтересам у
цілому, які гарантують тим їх стійкість і надійність [16, с. 25], навпаки,
необґрунтовано ототожнюють безпеку громадську й національну.
Громадська безпека є багатоплановим і складним
соціальним явищем, яке слід розглядати як сукупність суспільних відносин, що забезпечують
безпечні умови життя суспільства. Її соціальна функція полягає в тому, що,
відбиваючись у громадській свідомості, вона асоціюється з певним рівнем
упевненості громадян у захищеності суспільства й конкретного громадянина від
суспільно небезпечних посягань, у недоторканності основних соціальних благ.
Система забезпечення громадської безпеки містить у собі комплекс заходів правового,
економічного, політичного, організаційного, наково-технічного та іншого характеру,
що має основним завданням підтримку її соціально прийнятного рівня.
Вирішуючи питання про зміст
поняття «громадська безпека», тобто про коло тих відносин, що ним охоплюються,
доцільно зазначити, що злочини проти громадської безпеки завжди нерозривно
пов'язані із заподіянням фізичної, матеріальної, організаційної або іншої шкоди
громадянам, власності, діяльності спеціальних інститутів тощо. У той же час це
не означає, що при вчиненні цих злочинів обов'язково заподіюється весь спектр
указаної шкоди. В окремих випадках шкода може мати фізичний, матеріальний або
комбінований характер і може бути заподіяна лише деяким соціальним благам, а не
всім. Таким чином, громадська безпека містить у собі сукупність суспільних
відносин, що забезпечують життя і здоров'я громадян, відносин власності тощо. Інакше
кажучи, заподіяння фізичної, матеріальної або іншої шкоди при вчиненні злочинів
проти громадської безпеки охоплюється поняттям «порушення громадської безпеки».
Важливою функцією громадської
безпеки є попередження, відвернення загрози життю і здоров'ю людей, відносинам
власності й діяльності різних інститутів, суспільства й держави від суспільно
небезпечних форм поведінки особи, а також підтримка рівня захищеності вказаних
благ, достатнього для виконання людьми й суспільством своїх соціальних функцій.
Вищевикладене дозволяє
визначити громадську безпеку як певну сукупність суспільних відносин, що не
лише регулюють безпечні умови життя суспільства, а й підтримують такий рівень
захищеності суспільства, який є достатнім для його нормального функціонування.
Виходячи зі спрямованості дій
при захопленні заручників, можемо зробити висновок, що основним безпосереднім
об'єктом цього злочину виступає саме громадська безпека. Це зумовлюється
насамперед тим, що захоплення заручників заподіює шкоду невизначено широкому
колу суспільних відносин: безпеці особи, відносинам власності, нормальній
діяльності підприємств, установ, організацій, соціальних інститутів. При цьому
фундаментальні соціальні цінності суспільства порушуються опосередковано,
шляхом заподіяння шкоди відносинам, що регламентують безпечні умови життя
суспільства. Отже, з огляду на загальну спрямованість, єдиний злочинний умисел
захоплення заручників як злочин посягає перш за все на громадську безпеку. Хоча
цей злочин неможливо вчинити, не обмеживши свободу конкретної людини, однак
основна його небезпека в тому, що він завдає шкоди життєво важливим інтересам
усього суспільства, невизначено великому колу осіб. Про це свідчить і мета його
вчинення – спонукання родичів затриманого, державної або іншої установи,
підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи
утримання від учинення будь-якої дії як умови звільнення заручника. Саме ж захоплення
чи тримання потерпілого є лише засобом досягнення основної мети. Тому суспільні
відносини, що забезпечують свободу людини, слід визнати в цьому злочині
додатковим обов'язковим, а не основним безпосереднім об'єктом. Вважаємо, що в
процесі подальшого вдосконалення кримінального законодавства України норму про
відповідальність за захоплення заручників доцільніше було б включити в розділ
«Злочини проти громадської безпеки», оскільки основним безпосереднім об'єктом
даного злочину виступає громадська безпека. Саме в такий спосіб, до речі,
вирішено це питання в КК Російської Федерації (ст. 206) [5], Узбекистану (ст.
245) [19] та деяких інших країн.
Список літератури: 1. Бауськов Д. Отграничение насильственного
похищения человека от захвата заложника // Уголовное право. – 2003. – № 2. – С.
13-14. 2. Великий тлумачний словник
сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. – К.; Ірпінь: Перун, 2001. – 1440 с. 3. Володина
О.А. О непосредственном объекте похищения человека // Пробл. законності:
Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац.юрид.акад.України,
2001. – Вип. 50. – С. 201-206. 4. Данильян О.Г., Тараненко В.М. Основи
філософії: Навч. посіб. – Х.: Право, 2003. – 352 с. 5. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ.
ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. – Изд-е 3-е, изм. и доп.
– М.: Изд. гр. НОРМА-ИНФРА М, 2000. – 882 с. 6. Конституція України // Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – №
30. – Ст. 141. 7. Кримінальний
кодекс України: Наук.-практ. коментар / За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – 2-ге вид., перероб. і
доп. – Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. – 1152 с. 8.
Курс уголовного права: Особ. ч. – Т. 4: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. – М.:
ИКД «Зерцало – М», 2002. – 672 с. 9.
Максимець Г. Інститут заложників у
радянському праві // Наук. вісн. ВДУ. – 1999. – № 2. – С. 49-53. 10. Назаров
В., Прошляков В. Захват заложников – закон и практика // Соц. законность. –
1991. – № 3. – С. 32-33. 11.
Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Під заг. ред. М.О. Потебенька, В.Г. Гончаренка: У 2-х
ч.: Особл. ч. – К.: Форум, 2001. – 942 с. 12.
Новий тлумачний словник української мови / Укл. В.В. Яременко, О.М. Сліпушко: У 4-х т. – Т. 1. – К.: Аконіт, 2000.
– 912 с. 13. Права личности в
социалистическом обществе: Монография / Отв. ред. Кудрявцев В.Н. – М.: Наука, 1981. – 272 с. 14. Преображенский А.Г.
Этимологический словарь русского языка: В 2-х т. – Т. 2. – М.: Гос. изд-во нац.
и иностр. словарей, 1959. – 1284 с. 15.
Таций В.Я. Объект и предмет
преступления в советском уголовном праве. – Х.: Вища шк., 1988. – 198 с. 16. Тихий
В.П. Уголовно-правовая охрана общественной безопасности. – Х.: Вища шк.,
1981. – 172 с. 17. Ткаченко В.И. Преступления против
общественной безопасности: Монография – М.: ВЮЗИ, 1984. – 80 с. 18. Туманов Г.А.,
Фризко В.И. Общественная безопасность и ее обеспечение в экстремальных
условиях // Сов. гос-во и право. – 1989. – № 8. – С. 19-27. 19. Уголовный кодекс Республики Узбекистан.
– Ташкент: Узбекистон Республикаси Адлия вазирлиги, 2001. – 384 с.
Надійшла до
редакції 03.10.2006 р.
УДК 343.236(477) А.В. Горностай, аспірантка
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПОНЯТТЯ ЗАМАХУ НА ЗЛОЧИН
ЗА КРИМІНАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ
Одним з інститутів
кримінального права, який справедливо визнається теоретично і практично
важливим, є інститут стадій учинення злочину. Саме тому йому була приділена
значна увага при розробці КК України 2001 р. Складнощі зумовлювалися тим, що як
у науці, так і в практиці застосування норм про стадії вчинення злочину не було
єдиної точки зору щодо поняття стадій, їх об’єктивних та суб’єктивних ознак.
Особливо це стосувалося такої з них, як замах на злочин, його місце в системі
стадій, відмежування замаху від готування до злочину, з одного боку, і від
закінченого злочину – з другого.
Аналіз ст. 15 КК України 2001
р. дає можливість зробити висновок, що в ній наводиться більш досконале
тлумачення замаху на злочин, його об’єктивних та суб’єктивних ознак. Новели
виявляються в тому, що (а) замах визначено як незакінчений злочин (ч.2 ст.13),
(б) ним визнається діяння – дія чи
бездіяльність, (в) замах на злочин можливий лише за наявності прямого умислу. Саме ці об’єктивні й суб’єктивні ознаки потребують серйозного
аналізу.
Відповідно до цієї статті КК з
об’єктивної сторони замах на злочин характеризується
наступними ознаками : а) вчинення діяння, б) безпосередня спрямованість
діяння на вчинення злочину, в) недоведення злочину до кінця, г) недоведення злочину
до кінця, що не залежало від волі винного.
Учинення діяння. З
об’єктивної сторони замах характеризується діянням, яке може виявлятися не
тільки в дії, як це було передбачено в ч.2 ст.17 КК 1960 р., а й у
бездіяльності. Це виключило дискусію в науці щодо неможливості визнання замахом
суспільно небезпечної бездіяльності і сприяло вдосконаленню підстави відповідальності
за замах на злочин.
Як показує практика, у
більшості випадків замах на злочин вчинюється шляхом дії, тобто активної
поведінки, характер і зміст якої залежать від особливостей об’єктивної сторони
конкретного злочину. Наприклад, замах на давання хабара може виявлятися у
спробі передати його посадовій особі; замах на крадіжку – в проникненні у
квартиру, в якій знаходиться майно; замах на шахрайство – в повідомленні
неправдивих відомостей для отримання майна тощо. Учинення замаху на злочин
шляхом бездіяльності виявляється в невиконанні винним певних обов’язків, які
він повинен і міг виконати. Приміром, відмова матері годувати свою новонароджену
дитину, відмова лікаря лікувати хворого з метою позбавлення життя. Визнання
можливості вчинення замаху на злочин шляхом бездіяльності в КК 2001 р., безумовно,
зробило значний крок у завданні охорони суспільних відносин від злочинних
посягань.
Безпосередня спрямованість діяння на вчинення злочину. Законом передусім підкреслено, що
діяння, яке становить замах, повинно бути безпосередньо спрямованим на вчинення
злочину. Під таким діянням слід розуміти дію або бездіяльність, що створює небезпеку
об’єкту, охоронюваному законом, безпосередньо загрожує заподіянням йому шкоди.
Саме цим діянням починається виконання об’єктивної сторони конкретного злочину.
Тому ця ознака є обов’язковою для відмежування замаху на злочин від готування.
Між тим, щодо цієї ознаки замаху в науці кримінального права існують різні
точки зору. Так, деякі вчені (Є.В. Благов, Н.Ф. Кузнєцова, А.В. Наумов)
вважають, що підкреслена законодавцем спеціальна безпосередня спрямованість на
вчинення злочину не дозволяє розмежувати замах і готування до злочину [1; 6;
7]. На їх погляд, безпосередня спрямованість на вчинення злочину є показником
дій (бездіяльності), які здійснюються до початку вчинення злочину, тобто на
створення умов для цього. Отже, вона характерна не для замаху на злочин, а для
готування до нього, оскільки при замаху дії винного є початком його безпосереднього
виконання.
Оцінюючи позицію цих
науковців, можна сказати, що вона не враховує суттєвої різниці між готуванням і
замахом за об’єктивною стороною. Дійсно, така ознака, як спрямованість на
вчинення злочину, характерна і для готування, і для замаху, що зумовлено наявністю
прямого умислу на злочин. Але для замаху характерна саме безпосередня
спрямованість: злочинець, наприклад, не просто придбав зброю, як при готуванні,
а вже націлив її на жертву. Правильно визначається в юридичній літературі, що
готування до злочину виявляється лише в таких діях, які лежать за межами
об’єктивної сторони діяння, що характеризує певний злочин. Воно ще не створює
безпосередньої небезпеки для об’єкта злочину. Що ж стосується замаху на злочин,
то визначене в ньому діяння є початком виконання об’єктивної сторони злочину,
тобто він уже на початковій стадії виконання. Ось чому вважаємо правильною
позицію законодавця, який у ч.1 ст.15 КК обов’язковою ознакою замаху визначив
саме безпосередню спрямованість діяння на вчинення злочину. Це положення має
важливе значення для розмежування на практиці готування до злочину і замаху на
нього.
Н.Ф. Кузнєцова, наприклад,
вважає, що тлумачення замаху як діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення
злочину, може бути правильним або неправильним залежно від того, який зміст
вкладати в поняття “безпосередня спрямованість“ дій при замаху. Без такого уточнення
визначення замаху є недостатньо вдалим і на практиці мало допомагає
розмежуванню готування і замаху [6, c. 293] Такої ж позиції дотримується й А.В.
Наумов, підкреслюючи, що саме недосконалість чинного законодавства приводить до
висновку, що одні й ті ж самі дії залежно від характеру злочинного посягання
можуть бути як замахом на злочин, так і готуванням до нього [7, c. 290]. Так,
проникнення у квартиру з метою крадіжки – замах, а проникнення туди ж з метою
вбивства – готування. У першому випадку ця дія є частиною таємного викрадення
чужого майна, що становить об’єктивну сторону цього злочину, у другому –
наведене діяння не належить до об’єктивної сторони вбивства, а тому не є
замахом. Таким чином, науковець вказує на недосконалість законодавства і в той
же час наводить аргументи, які якраз і підтверджують необхідність розмежування
готування і замаху саме за наявності чи відсутності діянь, що свідчать про
намір особи вчинити певний злочин. Він правильно, на нашу думку, підкреслив, що
кваліфікація діяння як готування або як злочину залежить від об’єктивної
сторони конкретного діяння, від спрямованості дій винного на вчинення саме цього
злочину, а його приклад – підтвердження правильності закріплення в законі цієї
ознаки.
Недоведення злочину до кінця. Закон передбачає недоведення злочину до кінця
третьою об’єктивною ознакою замаху. Ця ознака характеризує незавершеність
об’єктивної сторони злочину: особа або не виконує всіх дій, що становлять
об’єктивну сторону, або ж виконує всі дії, але не настають наслідки,
передбачені як обов’язкові у відповідній статті КК. Саме недоведення злочину до
кінця є тією об’єктивною ознакою, яка відмежовує замах від закінченого злочину.
Для вирішення питання про наявність замаху або закінченого злочину слід
обов’язково з’ясувати специфіку об’єктивної сторони злочинів з формальним,
матеріальним та усіченим складами. При вчиненні злочину з матеріальним складом
замах має місце, коли (а) не вчинені всі дії, що становлять об’єктивну сторону
злочину, (б) вчинені всі дії, але не настають суспільно небезпечні наслідки,
передбачені в законі. Замах на злочин з формальним складом має місце, коли ще
не виконані всі дії, що характеризують об’єктивну сторону цього злочину. У
злочинах з усіченим складом момент їх закінчення сам законодавець переносить на
такі діяння, які за загальним правилом становлять в інших складах злочину
стадію готування або замаху. Приміром, при вчиненні розбою сам напад
(застосування або погроза застосування насильства) створює закінчений злочин, а
тому замах на розбій виключається. Саме тому не можна погодитися з твердженням
Н.Ф. Кузнєцової, що немає таких умисних злочинів, особливості об’єктивної сторони
яких виключають можливість замаху на них.
Причини недоведення злочину до кінця, що не залежать від волі винного. Ця об’єктивна ознака замаху на злочин
зумовлена тим, що недоведення злочину до кінця не залежить від волі винного.
Інакше кажучи, сутність причин, що виключають завершення об’єктивної сторони,
полягає в тому, що винний, бажаючи закінчити злочин, не може подолати
перешкоди, що виникають. Ці перешкоди, які можуть бути різними, умовно можна
поділити на дві групи – об’єктивні і суб’єктивні. Об’єктивні зумовлені
недосконалістю засобів злочину, активним опором жертви, затриманням злочинця
тощо. Суб’єктивні випливають з недосвідченості, нерішучості винного, тобто
значною мірою пояснюються особистими якостями суб’єкта.
Значним надбанням КК України
2001 р. є чітке визначення суб’єктивної сторони замаху – можливості вчинення
замаху на злочин лише з прямим умислом.
Ця новела є теоретично і практично важливою передусім тому, що припиняє тривалу
дискусію в теорії кримінального права про можливість учинення замаху на злочин
з непрямим умислом. Частина 1 ст.15 КК забов’язує суд, вирішуючи питання про
замах, більш конкретно з’ясовувати психічне ставлення особи до вчиненого,
спрямованість дії або бездіяльності на спричинення шкоди об’єкту. Цим шляхом і
йде судова практика. Так, Хмельницький міський суд визнав Б. винним у вчиненні
закінченого замаху на вбивство потерпілого С. з непрямим умислом, засудивши
його за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.115 КК за те, що він під час сварки на ґрунті
неприязних стосунків, свідомо допускаючи можливість настання смерті С., завдав
йому в ліву частину грудної клітки удар ножем, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження.
Цю помилку міського суду було виправлено Колегією суддів Судової палати у
кримінальних справах Верховного Суду України насамперед тому, що замах на
умисне вбивство з непрямим умислом неможливий. Злочинні дії Б. були перекваліфіковані
з ч.2 ст.15 і ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК, оскільки винний не мав прямого
умислу на вбивство С., що підтверджують досліджені в справі докази. Цей приклад
указує на практичну важливість правильного з’ясування спрямованості умислу на
вчинення певного злочину для кваліфікації вчиненого і призначення покарання.
Вирішуючи питання про замах на злочин, необхідно враховувати, що умисел при
цьому залежно від ступеня конкретизації бажаних наслідків може бути визначеним
(конкретизованим) і невизначеним (неконкретизованим), що певним чином впливає
на існування видів прямого умислу.
Визначений
умисел має місце там, де особа
точно уявляє, до яких конкретно наслідків призведуть її дії. Він, у свою чергу,
може бути: а) визначеним простим
умислом (особа бажає настання одного
наслідку, досягнення якого становить закінчений злочин); б) визначеним альтернативним умислом (особа
бажає настання декількох
індивідуально визначених наслідків, досягнення будь-якого з них є закінченим
злочином, наприклад, суб’єкт однаково бажає настання смерті чи завдання тяжких
тілесних ушкоджень потерпілому). При альтернативному умислі відповідальність
визначається відповідно умислу на вчинення більш тяжкого злочину.
Невизначений умисел –
це коли особа бажає досягнути будь-якого
результату (суб’єкт замахнувся, щоб завдати удар, і не знає, якої тяжкості
тілесні ушкодження завдасть). У науці кримінального права питання існування
такого виду умислу є спірним. Деякі вчені заперечують можливість учинення
замаху на злочин з невизначеним умислом, а М.Д. Дурманов, приміром, зазначає,
що сам термін “невизначений” є невдалим, тому що умисел завжди визначений,
йтися може лише про неконкретизованість умислу [2]. Найчастіше такий вид умислу
характерний для тілесних ушкоджень. Винний у своїй свідомості не конкретизує,
спрямовує він удар для вчинення тяжких чи легких тілесних ушкоджень. У
більшості випадків з урахуванням характеру посягання злочинець об’єктивно позбавлений
можливості конкретизувати умисел. Наприклад, С. ударив потерпілого граблями по
голові. Очевидно, він не знав, і навряд чи міг знати, яке саме тілесне
ушкодження він спричинить. Замах з невизначеним умислом, вважаємо, повинен розглядатися
як замах на найменше по тяжкості тілесне ушкодження, яке охоплюється
неконкретизованим умислом, тобто як замах на легке тілесне ушкодження.
Як підсумок проведеного аналізу замаху можна
сказати, що КК 2001 р. дав достатньо теоретично і практично обґрунтоване визначення
цієї стадії злочину.
Список літератури: 1. Благов Е.В. Применение уголовного права (теория и практика ).
– СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 505 с. 2.
Дурманов Н.Д. Стадии совершения
преступления по советскому уголовному праву. – М.: Госюрлитиздат, 1955. – 212
с. 3. Караулов В.Ф. Стадии совершения преступления.
Учебное пособие. – М.: ВЮЗИ, 1982. – 60 с. 4. Козлов А.П. Учение о стадиях
преступления. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. – 353 с. 5. Кримінальний кодекс України: Офіц. текст. – К.: Юрінком Інтер,
2001. – 240 с. 6. Кузнецова Н.Ф. Избранные труды. – СПб.:
Юрид. центр Пресс, 2003. – 832 с. 7. Наумов А.В. Российское уголовное
право: Учебник: Общ. ч. – 2-е изд. перераб. и доп. – М.: Изд-во БЕК, 1999. –
590 с. 8. Редин М.П. Преступления по степени их завершенности. – М.:
Юрлитинформ, 2006. – 200 с. 9. Ситникова А.И. Приготовление к преступлению
и покушение на преступление. – М.: Ось-89, 2006. – 160 с. 10. Тихий В.П. Замах на
злочин (коментар до ст.15 КК) // Вісн. КС України. – 2004. – №4. – С. 91-94. 11. Тишкевич
И.С. Приготовление и покушение по советскому уголовному праву. – М.: Госюрлитиздат,
1958. – 260 с.
Надійшла
до редакції 24.10.2006 р.
УДК 343. 9.018 В.С. Батиргареєва, канд. юрид. наук
Інститут вивчення проблем злочинності
АПрН України, м. Харків
ТИПОЛОГІЯ
ОСІБ, ЯКІ ВЧИНИЛИ РЕЦИДИВНІ ЗЛОЧИНИ
Жодне поглиблене кримінологічне дослідження
того чи іншого виду злочинності не обходиться без спроби типологізувати осіб,
які вчиняють злочини. За влучним висловленням В.О. Ядова, типологія – це пошук
усталених сполучень властивостей соціальних об’єктів (або явищ), що
розглядаються в декількох вимірах одночасно [11, с. 187]. У кримінології
типологія фіксує те головне, без чого немає й не може бути особи злочинця,
розкриває внутрішні, стійкі зв’язки між суттєвими ознаками, чим сприяє
виявленню закономірностей, властивих злочинцеві як типу [3, с. 55].
Аналіз наукової юридичної літератури
свідчить, що вченими, які займалися і займаються проблемами рецидивної
злочинності, запропонована ціла низка типологій. Зокрема, свої типології
рецидивістів запропонували А.І. Алексєєв, В.В. Голіна, А.Ф. Зелінський, Ю.В.
Солопанов, Д.С. Чукмаїтов, О.М. Яковлєв та ін.
Є сенс стисло розглянути головні положення
деяких оригінальних типологій. Так, Ю.В. Солопанов та А.І. Алексеєв зазначають,
що можна вирізнити 3 основних типи рецидивістів: антисоціальний, асоціальний і
ситуативний [4, с. 316-318]. Надаючи характеристику кожному з цих типів,
науковці достатньо точно розкривають морально-психологічну природу злочинців,
віднесених до означених ними типів, роблячи акцент на глибину і стійкість
антисуспільної спрямованості особи, на її ціннісні орієнтації. Подібну
типологію підтримують також В.В. Голіна й С.П. Бузинова [7, с. 275, 276; 6, с.
231, 232].
О.М. Яковлєв дотримується більш крупної
типології рецидивістів, поділяючи всіх їх на 2 групи: з антисоціальною
установкою й асоціальної спрямованості [9, с. 305, 306].
Цікаву типологію, в основу якої покладено
критерій, що характеризує діяльність рецидивістів, запропонував Д.С. Чукмаїтов.
На його думку, всіх рецидивістів можна поділити на 3 типи:
послідовно-криміногенний; ситуативно-небезпечний і ситуативний. Вважаємо, що на
цих типах рецидивістів слід зупинитися докладніше. І хоча це менш поширена
типологія, але вона заслуговує на увагу. Отже, для рецидивістів
послідовно-криміногенного типу характерна послідовна злочинна поведінка: багаторазовий
рецидив високої інтенсивності, усталений спеціальний рецидив переважно
корисливих злочинів. У зазначеному типі переважають особливо небезпечні рецидивісти
і злочинці з рисами злочинного професіоналізму, протиправні діяння яких
обумовлені стійкими антисуспільними поглядами, установками й орієнтаціями.
Рецидивісти, віднесені до
ситуативно-небезпечного типу, діють стихійно й суперечливо. Злочинний умисел у
них виникає часом раптово, характер злочинів залежить від ситуації, що
склалася, злочинна поведінка, як правило, супроводжується тяжкими наслідками.
Серед цих злочинців переважають особи, які зловживають алкоголем.
Злочинна поведінка рецидивістів ситуативного
типу не супроводжується тяжкими наслідками. Нерідко між учиненими злочинами
досить складно встановити внутрішню єдність [5, с. 280].
Наведені типології, безумовно, містять дуже
цінний інформативний матеріал, на який треба спиратися, пропонуючи власну типологію
рецидивістів. Але, типологізуючи останніх, слід чіткіше визначити критерій,
який лежить в основі цієї градації. Як вбачається, цей критерій пов’язаний з
феноменом злочинної “кар’єри” рецидивістів, яка в широкому розумінні є у будь-кого
з них. Оскільки “кар’єра” рецидивістів за своєю сутністю є складним явищем, яке
знаходиться в постійному розвитку, критерій, за яким доцільно здійснювати типологізацію
рецидивістів, має комплексний характер. Цим критерієм охоплюються:
1) характер рецидиву; 2) тривалість та інтенсивність злочинної “кар’єри”;
3) певний етап її розвитку; 4) ставлення злочинця до цієї “кар’єри”; 5)
особливості виникнення злочинного умислу, планування й реалізації задуманого,
посткримінальна поведінка як інтегративний показник успішності злочинної
“кар’єри”; 6) припинення останньої; 7) вплив каральних заходів; 8) місце
злочинця у злочинній ієрархії та сприйняття ним кримінальної субкультури.
Аналіз особи злочинця з позиції цих аспектів надає достатньо повне уявлення про
конкретний тип рецидивіста.
Перш ніж перейти до розгляду типів
рецидивістів, зауважимо, що протягом злочинної “кар’єри” може відбуватися
трансформація одного типу рецидивіста в інший, оскільки між ними немає жорсткої
межі. Іноді один і той же злочинець може поєднувати в собі риси 2-х або навіть
більше типів, оскільки часто неможливо вирізнити той чи інший тип рецидивіста,
так би мовити, в “рафінованому” вигляді. Особливо це виявляється під час
згаданої вже трансформації одного типу в інший. Крім того, кожен тип
рецидивіста може мати 2 й більше назв, які однаково точно відбивають сутнісні
риси певного типу.
Проведене вивчення особи рецидивістів
дозволило виокремити декілька типів:
1. Послідовно-кримінальний (або
ідейно-кримінальний. Характерними рисами цього типу рецидивістів є чітка
антисоціальна спрямованість, відрив від ціннісно-нормативної системи
суспільства й держави, активність при вчиненні злочину, комплекс антисуспільних
поглядів і звичок, які вирізняються глибиною й інтенсивністю [10, с. 28]. Їх
злочинна “кар’єра” розпочинається в неповнолітньому віці, але формується
достатньо інтенсивно, навіть якщо перший злочин вони вчиняють під впливом інших
осіб, до кінця не усвідомлюючи, що з цього моменту злочинна діяльність стане
для них визначальною впродовж усього їх життя. “Кримінальне зараження”
відбувається раз і назавжди, тому злочинна “кар’єра” обирається ними цілком свідомо.
Як правило, перший злочин, який учиняють послідовно-кримінальні рецидивісти, є
тяжким або особливо тяжким. Наслідок цього – потрапляння до місць позбавлення
волі на тривалий строк – виявляється достатнім для прищеплених злочинних
традицій і звичаїв, яких вони дотримуватимуться все життя. “Кримінальне зараження”
посилюється ще й тим, що через значний строк позбавлення волі такі особи з
колонії для неповнолітніх переводяться до колоній для дорослих, де негативний
тиск на молодих злочинців тільки збільшується. Саме в цих місцях відбувається
остаточне формування особистості, закладення основних моральних засад, вірніше,
псевдопринципів, засвоєння яких призводить до поділу оточуючих людей за ознакою
“свої – чужі”.
Послідовно-кримінальні рецидивісти
виховуються в основному в неповних сім’ях, часто іншими родичами. Причому серед
родичів майже завжди є судимі. Власних сімей ніхто з них практично не створює,
нерідко вони переїжджають з одного населеного пункту до іншого. Працю вважають
негідним для себе заняттям. Закон для них, як-то кажуть, не писаний.
Знаходячись у місцях позбавлення волі, вони прагнуть створити групу однодумців
переважно з тих, хто молодший за них. За своєю натурою ці рецидивісти є
лідерами злочинного світу. Деякі з них згодом досягають верхнього прошарку
злочинної ієрархії й отримують злодійську “корону”. У першу чергу з їх числа
походять “злодії в законі”, які “покликані” бути організаторами злочинного
світу, приймають активну участь у “злодійському русі”, реально контролюють
організовану злочинність. Зокрема, їх завданням є “підбір і розстановка кадрів”
на “керівні посади” злочинного світу – як у місцях позбавлення волі, так і на
свободі [8, с. 55]. Проте йдеться про верхівку послідовно-кримінальних рецидивістів.
Основна ж їх маса, яких теж можна віднести до вказаного типу, є більш
“скромнішими” у своїх претензіях на злодійські “титули”, хоча вони й
намагаються провадити свою політику серед засуджених та адміністрації місць
позбавлення волі.
Послідовно-кримінальні рецидивісти зазвичай
не спеціалізуються на вчиненні будь-якого одного виду злочинів. Тому для їх злочинної
“кар’єри” властива полідіяльність – крадіжки, грабежі, розбої, шахрайство,
хуліганство, викрадення автотранспортних засобів, убивства, тілесні ушкодження
різного ступеня тяжкості тощо. Мабуть, єдине, що поєднує всі ці злочини, – це
бажання злочинця отримати будь-яку вигоду, в першу чергу матеріальну. Це цілком
узгоджується з їх принципом “ніколи не працювати на суспільство”. Їх поведінка
відрізняється демонстративністю й зухвалістю. Умисел на вчинення злочину ці
особи виношують завжди, легко переходять до протиправної поведінки,
розраховують на кримінальні зв’язки й підтримку злочинного світу. Після
затримання ознак каяття не виявляють, оскільки розуміють, що сподіватися на
полегкість не прийдеться. Засудження вважають перманентною частиною свого
життя, більше того, судимості широко афішуються, ними пишаються.
Стосовно періоду злочинної “кар’єри”
послідовно-кримінальних рецидивістів треба відмітити, що він триває все їх
свідоме життя і є найдовшим серед злочинців усіх типів. Про інтенсивність
злочинної “кар’єри” рецидивістів цього типу свідчить кількість засуджень, яких
нараховується, як правило, не менш 5-7. Будь-які каральні заходи взагалі не є
ефективними. Хоча їх “кримінальне зараження” відбувається практично із самого
початку їх “кар’єри”, достовірно стверджувати про віднесення певного
рецидивіста до послідовно-кримінального типу на ранньому етапі його злочинної
“кар’єри” передчасно, оскільки цей тип викристалізовується все ж таки на більш
пізніх її етапах.
2. Рецидивісти з ознаками злочинної
професіоналізації (професійні рецидивісти; спеціалізовано багаторазові; ті, які
професіоналізуються). Наведені назви достатньо умовні, оскільки не всі
професіональні злочинці є рецидивістами і не будь-який рецидивіст виявляє
ознаки злочинної професіоналізації. Інакше кажучи, визнаючи в цілому професійну
злочинність, а отже, й особу професійного злочинця предметом самостійного
дослідження, необхідно чітко відмежовувати ту частину професійних
злочинців-рецидивістів, які становлять собою один з типів рецидивних злочинців.
Проте з такою ж упевненістю можна стверджувати, що названі рецидивісти можуть
розглядатися також і як один з типів професійних злочинців. У вказаному
сегменті збігаються злочинна професіоналізація й рецидивізм, чим пояснюється
особливість цієї групи рецидивістів. При цьому, якщо професійних
злочинців-рецидивістів слід віднести до нижчого щабля в типології професіоналів,
то серед типів рецидивістів їх місце, як видиться, на вищій сходинці. У той же
час ступінь злочинного професіоналізму обернено пропорційна кількості
засуджень: чим він вищий, тим рідше злочинець потрапляє на лаву підсудних. Із
цього випливає, що велика кількість засуджень – ознака не дуже вдалої злочинної
“кар’єри”.
На відміну від рецидивістів
послідовно-кримінального типу, рецидивісти розглядуваного типу розцінюють своє
викриття як черговий ризик, що супроводжує їх діяльність. Ось чому значним
числом засуджень вони особливо не пишаються. Злочинну майстерність намагаються
відточувати навіть у місцях позбавлення волі, наприклад, переймаючи злочинний
досвід в інших правопорушників, тренуючи тіло або, навпаки, бережливо
ставлячись до своїх рук. Так, кишеньковий крадій З., який 5 разів відбував
покарання, розповідав, що на “зоні” всіма способами завжди уникав фізичної
праці на виробництві, щоб зберегти гнучкість рук та чутливість пальців. Найстрашнішою
“карою” як з боку злочинців, так і з боку “ментів”, для такого крадія є
каліцтво рук.
Ретельність планування злочину ставиться ними
в залежність від величини злочинної виручки. Чим крупніше передбачуваний прибуток,
тим серйозніше готуються вони до злочину (особливо це стосується крадіжок і
розбоїв із проникненням у житло або інше приміщення, шахрайства, викрадення
автотранспортних засобів). Рецидив має виключно спеціальний характер. Учинення
інших умисних злочинів майже завжди є випадковим.
Злочинна “кар’єра” в
таких рецидивістів триває, доки в них є здоров’я займатися протиправною
діяльністю. Її припинення є вельми умовним. Можна стверджувати лише про деяке
зниження злочинної активності, відхід рецидивістів від активних справ. Але
навіть у похилому віці вони залишаються “в темі”. Наприклад, кишенькові крадії,
коли відчувають, що наближується старість, розхитана нервова система, “робота”
вже не йде, підбирають собі в учні молодь. Між собою цю науку вони називають
“злодійським факультетом” за спеціальністю “злодійська тяга” [2, с. 8]. Як бачимо,
у рецидивістів з ознаками професіоналізації злочинна “кар’єра” відрізняється значною
інтенсивністю, внаслідок чого у такої людини посилюється ступінь
морально-психологічної занедбаності, відбуваються необоротні процеси і вона
стає практично загубленою щодо будь-якого виправленні. У цілому ж покарання є
малоефективним, заходи ресоціалізації їм непотрібна. У цілому ж покарання є малоефективним,
заходи ресоціалізації їм не потрібні.
Рецидивісти з ознаками злочинної професіоналізації,
як і професійні злочинці взагалі, завжди вважаються “авторитетною” частиною злочинного
світу, носіями злочинних традицій, субкультури, активними “користувачами”
жаргонної лексики тощо.
Вирізняючи цей тип рецидивістів, слід
зауважити, що до нього недоцільно відносити осіб, повернення яких до злочинів
обумовлюється їх наркотичною залежністю. Ідеться про рецидивістів, діяння яких
пов’язані з незаконним обігом наркотичних засобів або корисливими злочинами,
вчиненими виключно з метою отримання грошей для придбання наркотиків. Проте,
якщо вони знову і знову повертаються до виготовлення й поширення наркотиків,
щоб отримати за це винагороду, подібний злочинний промисел свідчить уже про
професіоналізацію цих осіб, а значить, і про наявність у даному разі типу
рецидивіста-професіонала.
3. Епізодичні рецидивісти (ситуативні,
нестійкі). Це численна група рецидивістів, виокремлена за характером повернення
до вчинення злочинів. Зайняття злочинною діяльністю вони не вважають єдиною метою
свого життя, тому повертаються до неї час від часу. Інакше кажучи, якщо
виходити з поняття епізоду (гр. еpeisódion)
як випадку, події [1, с. 1409], то злочинна “кар’єра” цих рецидивістів – ланцюг
епізодів, не пов’язаних між собою й зумовлених нестійкими моральними і правовими
особистісними позиціями, бажанням отримати, як правило, матеріальну вигоду,
знаходженням основного часу в компаніях подібних собі. Злочини вчиняють під час
сприятливої зовнішньої ситуації або під впливом умовлянь, погроз, спокуси інших
осіб, власної імпульсивності тощо. Зазвичай епізодичний рецидивіст характеризується
як слабовільна й навіювана людина, нездатна раз і назавжди відмовитися від
учиненням протиправних діянь. Через таку психологічну залежність від оточуючої
обстановки вони легко втягуються до вчинення злочинів. Особливо легко епізодичні
рецидивісти підпадають під негативний вплив осіб, старших за них, з яскраво
вираженою антисуспільною спрямованістю, у молодому віці внаслідок відсутності в
них особистої життєвої позиції, досвіду тощо.
Указані рецидивісти нерідко вчиняють різні
злочинні діяння, хоча перевагу можуть віддавати тим з них, які приносять
матеріальну вигоду. Їх злочинна “кар’єра” зовні може нагадувати “кар’єру”
професійного злочинця. Але її зміст в епізодичних рецидивістів зовсім інший: у
ній немає єдиного внутрішнього стрижня, який завжди притаманний злочинній
професіоналізації. Як правило, вони не намагаються зробити успішну злочинну
“кар’єру”, досягнувши певного положення у злочинному середовищі. Злочинна
“кар’єра” епізодичних рецидивістів може бути й нетривалою й обмежуватися 2-3-ма
умисними злочинами. Злочини ними вчиняються нерідко в групі, де вони є
активними учасниками. Під час учинення протиправного діяння ці злочинці часто
перебувають у стані алкогольного або наркотичного сп’яніння; можуть
використовувати маскувальні засоби.
Злочинна “кар’єра” цих рецидивістів не
відрізняється значною інтенсивністю. Проте саме вони найчастіше переходять до
розряду деградованих і занепалих у морально-психологічному понятті осіб, поповнюючи
лави безпритульних громадян. Знаходження у злочинному середовищі і відсутність
визначеності у своєму житті все ж таки робить свою справу. Відірваність від
одного середовища і невдалий процес остаточної асиміляції з іншим перетворює
таких людей на своєрідних вигнанців.
Епізодичні рецидивісти у злочинній спільноті,
як правило, не намагаються зайняти лідируючих позицій. Головним принципом їх
життя в період знаходження у місцях позбавлення волі є прагнення до, так би
мовити, комфортного існування. Тому вони намагаються не вступати в конфлікти ні
з адміністрацією установ виконання покарання, ні з іншими злочинцями, прагнуть
до умовно-дострокового звільнення, що серед послідовно-кримінальних
рецидивістів, навпаки, вважається ганебним фактом.
Рецидивісти цього типу намагаються уникнути
покарання, але якщо їх викривають, вони не відпираються і виявляють ознаки чергового
каяття. Відбуваючи покарання, ці особи рідше від інших категорій рецидивістів,
припускаються порушень вимог режиму чи кримінально караних діянь. Але яскравим
стигматом належності до злочинного світу є сприйняття ними кримінальної
субкультури, однак, що цікаво, її засвоєння має вибірковий характер. Цей пласт
“культури” цим злочинцям близький перш за все можливістю ідентифікації свого
реального життя з певним сенсом, закладеним у “тюремній ліриці” й активно нею
навіюваним. Що ж стосується злодійських принципів, норм тощо, які виступають
жорсткими регуляторами злочинного світу, то ставлення до них епізодичних рецидивістів
можна розцінити як конформістське: “краще триматися від порушення цих норм
осторонь і не бути втягнутими у сферу їх дії”.
Для характеристики цих рецидивістів велике
значення має певний етап злочинної “кар’єри”, оскільки від нього залежить
ефективність впливу каральних і ресоціальних заходів. Мабуть, це єдиний тип злочинців-рецидивістів,
повернення яких до нормального життя – не міф. Зв’язок етапу їх “кримінального
зараження” з можливістю припинити вчинення нових злочинів можна
охарактеризувати так: чим коротша злочинна “кар’єра”, тим більше шансів на
моральне “одужання” особи. Але, на жаль, більшість епізодичних рецидивістів
вмирає від хвороб, що розвиваються внаслідок вживання алкоголю, наркотиків, на
самоті й у бідності. Належність до злочинного середовища аж ніяк не полегшує
долю цих людей у літньому для злочинця-рецидивіста віці.
4. Дезадаптивні рецидивісти (асоціальні,
деградовані). Походження цього типу рецидивістів дещо відрізняється від
наведених. Цей тип є результатом моральної деградації особи, своєрідним
підсумком протиправного життя людини, коли втрачаються основні життєві орієнтири
й суспільно корисні зв’язки. Це виникає не одразу, а формується на пізніших
етапах злочинної “кар’єри” рецидивістів. За своєю сутністю це “збірний” тип
злочинця, на який перетворюються рецидивісти інших типологічних груп.
Найчастіше лави дезадаптивних рецидивістів поповнюються за рахунок епізодичних,
хоча не є винятком і процес подібної трансформації злочинців, які в минулому
виявляли ознаки злочинної професіоналізації. Щодо віку дезадаптивні рецидивісти
– це особи 40-50 років з абсолютною алкогольною або наркотичною залежністю,
психічними відхиленнями, хронічними соматичними захворюваннями. У такому стані
вони живуть лише декілька років. У їх злочинній “кар’єрі” превалюють крадіжки,
злочини проти правосуддя, протиправні діяння, пов’язані з незаконним обігом
наркотичних засобів, тощо. Під час учинення злочинів вони не вживають ніяких
засобів їх маскування. Протиправні діяння вчиняють як у групі, так і
самостійно. При викритті байдужі до своєї долі, а якщо намагаються будувати
лінію свого захисту від пред’явленого обвинувачення, то вона не витримує навіть
поверхневої критики.
Кульмінацією злочинної “кар’єри”
дезадаптивних рецидивістів можуть стати тяжкі насильницькі злочини. Так,
багаторазово засуджений рецидивіст Н., 43 років, морально деградована особа з
ознаками тяжкої алкогольної залежності, майже все своє свідоме життя вчиняв
крадіжки і грабежі. Однак злочинної професіоналізації як такої не набув,
оскільки діяв за принципом “беру все, що погано лежить”, без будь-якої
підготовки до вчинення злочину. Траплялося, що вчиняв і хуліганські дії,
порушував правила адміністративного нагляду. Не працював, житла власного не
мав, час проводив у компанії осіб без певного місця мешкання. Чергового разу
під час вживання з іншими маргіналами спиртних напоїв йому здалося, що до
компанії приєдналися “чужаки”. “Захищаючи” свою територію, Н. наніс 2-м
чоловікам ножові поранення, від яких вони померли. У процесі бесіди з дослідником
Н. не зміг ні надати про себе і своє життя будь-яких чітких відомостей, ні
навіть визначитися зі своїм віком. Зовнішність видавала в ньому хвору на
алкоголізм людину, до того ж з ознаками розумової неповноцінності. Ситуація
простої бесіди викликала в нього тривогу і навіть якусь беззахисність.
Перетворення рецидивістів на деградований тип
– це, з одного боку, кінець невдалої (з позиції злочинного світу) “кар’єри”, а
з другого – адекватна плата за своє життя. Навіть у злочинному середовищі
подібні особи вважаються нижчим прошарком. Жодний захід карального впливу на
них не діє, тому злочинна “кар’єра” таких рецидивістів припиняється лише з їх
смертю. Висловлене стосується й заходів ресоціальної спрямованості: повернути
таких людей у суспільство неможливо. Внаслідок свого особистісного розпаду деградовані
рецидивісти не є носіями кримінальних принципів і норм, оскільки вони для них настільки
ж мало значать, як і будь-які моральні норми правослухняного суспільства. Ці
злочинці тяжіють до маргінального середовища, що живе за своїми власними
законами, які за своєю жорстокістю й безкомпромісністю скоріше нагадують закони
тваринного світу.
Результати
дослідження проблеми типології злочинців-рецидивістів дозволяють зробити
наступні висновки:
1.
Цінність типології рецидивістів, як і будь-яких інших видів злочинців, полягає
у збагаченні знання про певну проблему на теоретичному рівні й можливості застосування
відповідних доробок у практичній діяльності. Запропонована типологія є
проміжним етапом у процесі теоретичного розв’язання проблеми рецидивізму, метою
якого, зокрема, є спроба довести, що досліджуване явище неоднорідне за своєю
структурою, а значить із загальної маси рецидивістів можна виокремити декілька
їх типів, природа яких не є тотожною.
2. Що стосується практики, то конструювання
різних типів рецидивістів на підставі вивчення й узагальнення кримінологічних характеристик
значної чисельності цих злочинців дозволило автору статті відверто заявити, що
виправлення більшості з них – це утопія, кримінологічний міф. Проте наведена
типологія злочинців-рецидивістів може мати певний інтерес не лише для
кримінології, а й для криміналістики, наприклад, у справі розслідування
злочинів, що вчиняються рецидивістами, а також для кримінально-виконавчого
права, що вивчає, зокрема, проблеми створення ефективної системи відбування
кримінальних покарань.
3.
Типологія рецидивних злочинців дозволила встановити, що рецидивісти – це
особливий різновид правопорушників, які, незважаючи на їх відмінності у типологічних
портретах, в абсолютній своїй масі невиправні. Саме через цей прошарок
злочинців суспільство завжди знаходиться у хворобливому стані. Будь-які
каральні й ресоціальні заходи сьогодні можуть зняти лише симптоматику цієї соціальної
хвороби, але не в змозі ліквідувати цю проблему на корені.
4.
Базуючись на комплексному критерії, у загальній масі рецидивістів доцільно
виокремлювати такі їх типи: а) послідовно-кримінальні (або ідейно-кримінальні
рецидивісти); б) рецидивісти з ознаками злочинної професіоналізації
(професійні; спеціалізовано багаторазові, ті, які професіоналізуються); в)
епізодичні (ситуативні, нестійкі) рецидивісти та г) дезадаптивні (асоціальні,
деградовані) рецидивісти.
4.
Кримінологічна типологія рецидивних злочинців завжди буде привертати увагу
дослідників, оскільки типологізація рецидивістів має велике значення для: (а)
організації ефективного процесу виконання-відбування покарання цими особами,
(б) подолання наслідків соціальної дезорганізації осіб після їх звільнення від
відбування покарання і (в) перевірки й додаткової аргументації раніше зроблених
висновків щодо цієї проблематики.
Список літератури: 1. Большой
энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М.
Прохоров. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: БРЭ; СПб.: Норинт,
2004. – 1456 с. 2. Грабовский Б., Харченко А.
Старики-разбойники Киева // Сегодня. – 2006. – 29 нояб. – С. 8. 3. Игошев К.Е. Типология личности преступника и мотивация преступного
поведения. – Горький: Горьк. ВШ МВД СССР, 1974. – 168 с. 4.
Криминология и профилактика преступлений: Учебник / Под ред. А.И. Алексеева. – М.: МВШМ МВД СССР,
1989. – 431 с. 5. Криминология: Учебник / Под ред. И.И. Рогова, Е.О. Алауханова. – Алматы:
ТОО «Казыгурт баспасы», 2006. – 584 с. 6. Криминология: Учебник / Под ред.
В.Н. Кудрявцева, В.Е. Эминова. – М.:
Юристъ, 1997. – 512 с. 7. Кримінологія: Заг. та Особл. ч.: Підручник / За ред. І.М. Даньшина. – Х.: Право, 2003. – 352 с. 8.
Организованные преступные группы в Украине: традиционное и типичное (социологический
очерк) / Под общ. ред. А.Н. Ярмыша. –
Х.: Нац. ун-т внутр. дел, 2002. – 336 с. 9. Советская
криминология: Учебник / Отв. ред. А.А. Герцензон, И.И. Карпец, В.Н. Кудрявцев. – М.: Юрид. лит., 1966. – 320
с. 10. Явчуновская
Т.М., Степанова И.Б. Особенности криминологической характеристики личности
преступниц // Вестн. Ивановск. гос. ун-та. – Сер.: Право.
Экономика. Социология. – 2001. – Вып. 4. – С.
20-30. 11. Ядов В.А. Социологическое исследование:
Методология, программа, методы. – М.: Наука,
1972. – 239 с.
Надійшла до
редакції 17.04.2007 р.
УДК
343.8-058.56(477) О.В. Лисодєд, канд.
юрид. наук, доцент
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ЗМІСТ
ПРАВОВОГО СТАТУСУ ЗАСУДЖЕНИХ
І
ЙОГО ЗАКРІПЛЕННЯ У КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧОМУ
КОДЕКСІ
УКРАЇНИ
Правовий статус – це юридично закріплене
становище особи в державі й суспільстві або сукупність прав та обов’язків
фізичних і юридичних осіб. Стосовно фізичних осіб у правовій доктрині
вирізняється декілька видів правового статусу: а) загальний, або конституційний;
б) спеціальний, або родовий; в) індивідуальний; г) статус іноземців, осіб без
громадянства або з подвійним громадянством; д) галузевий та ін. [Див.: 15,
с.44; 2, с.117, 118; 5, с.41]. Правовий статус засуджених становить собою
різновид спеціального, який, у свою чергу, поділяється на правові статуси осіб,
які відбувають кримінальні покарання (засуджених до громадських робіт, арешту,
обмеження чи позбавлення волі тощо).
У теорії кримінально-виконавчого права правовий
статус засуджених тлумачиться як заснована на загальному статусі громадян
України і закріплена в нормативно-правових актах різних галузей права сукупність
їх прав, законних інтересів та обов’язків, що залежать від призначеного виду
кримінального покарання й поведінки в період його відбування [Див.: 3, с.96; 7,
с.43, 44; 12, с.115; 13, с.22]. Зокрема, в ч.4 ст.7 КВК України встановлено, що
правовий статус засуджених визначається законами України, а також цим Кодексом
з урахуванням порядку й умов виконання і відбування конкретного виду покарання.
Правовий статус засуджених іноземців та осіб без громадянства визначається теж
законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких
надана Верховною Радою України (ч.3 ст.7 КВК України). У цілому КВК приділяє
значну увагу регламентації правового статусу засуджених, на відміну від ВТК
України, де цьому питанню присвячувалася лише одна стаття, що містила загальні
норми щодо правового становища осіб, які відбували покарання у виді позбавлення
волі чи виправних робіт. КВК містить окрему главу “Правовий статус засуджених”
(статті 7-10), яка, як і розділ Конституції України про права, свободи й
обов’язки людини і громадянина, розміщена на другому місці в Загальній частині
Кодексу і в якій закріплені засади правового статусу засуджених (ст.7), основні
права (ст.8) й обов’язки засуджених (ст.9). У ст.10 КВК закріплено право
засуджених на особисту безпеку.
Положення згаданих статей стосуються всіх
засуджених незалежно від виду призначеного судом покарання. Додатково у главах
Особливої частини КВК розміщені норми, які детальніше окреслюють правовий
статус засуджених до окремих видів кримінальних покарань. Саме вони потребують
ретельного теоретичного осмислення й аналізу щодо їх відповідності
міжнародно-правовим документам поводження із засудженими, а правовий статус
останніх у цілому потребує подальшого вдосконалення. Ці питання в науковій
юридичній літературі розглядалися лише частково у працях окремих учених і в
одному дисертаційному дослідженні. Вони стосувалися переважно правового статусу
осіб, засуджених до позбавлення волі [Див.: 1; 4; 8; 10; 14]. Це й обумовило
звернення автора до вивчення в першу чергу загальнотеоретичних питань правового
статусу засуджених.
Так, до змісту правового
статусу засуджених окремими елементами традиційно включають: а) суб’єктивні
права, б) законні інтереси і в) обов’язки засуджених. Під суб’єктивними
правом засудженого в науці кримінально-виконавчого права розуміється закріплена
законом і гарантована державою можливість певної поведінки засудженого або
користування ним певними соціальними благами, що забезпечується юридичними
обов’язками посадових осіб органів та установ виконання покарань, інших
суб’єктів правовідносин, що виникають при цьому. Іншими словами, зміст
суб’єктивного права включає в себе можливість засудженого: а) користуватися вільно
соціальними благами в межах, установлених правом; б) вимагати виконання
кореспондуючих даному праву обов’язків адміністрацією органів та установ виконання
покарань, іншими суб’єктами кримінально-правових та інших правовідносин; в)
звернутися за захистом свого суб’єктивного права [Див.: 11, с.94; 12, с.116].
Стаття 63 Конституції України встановлює, що
засуджені користуються всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень,
визначених законом і встановлених вироком суду. Інакше кажучи, на них
поширюється більшість прав, свобод та обов’язків, передбачених розділом II
Основного Закону. Із цієї конституційної норми випливає й те, що права
засуджених можуть обмежуватися тільки законами, а не іншими
нормативно-правовими актами (приміром, відомчими, як це інколи робить, успадкувавши
ненайкращу практику МВС України, головний каральний орган країни – Державний
департамент України з питань виконання покарань). У ч.1 ст.7 КВК додатково до
положень Конституції закріплюється, що держава поважає й охороняє права,
свободи й законні інтереси засуджених, забезпечує необхідні умови для їх
виправлення й ресоціалізації, соціальну і правову захищеність, їх особисту
безпеку.
При цьому слід виходити з того, що покарання, по
суті, є заходом примусу і для досягнення його цілей права та свободи засуджених
повинні обмежуватися. Ступінь обмежень, безумовно, залежить від виду
кримінального покарання, призначеного судом. Так, особи, засуджені до таких
видів кримінальних покарань, як арешт, обмеження волі, тримання в
дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, більш
обмежені у правах і наділені специфічними обов’язками, порівняно із засудженими
до виправних чи громадських робіт. Наприклад, ст.12 Закону України “Про свободу
пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” [16] говорить, що така
конституційна норма, як свобода пересування, обмежується щодо осіб, які за
вироком суду відбувають покарання у виді позбавлення чи обмеження волі.
Засуджені, які перебувають в установах виконання покарань, прямо чи побічно
обмежуються Конституцією й у таких конституційних правах як право: (а) на
таємницю листування, телефонних розмов, телеграфну та іншу кореспонденцію
(ст.31), (б) вільно залишати територію України (ст.33), (в) на свободу
об’єднання в політичні партії та громадські організації, участь у професійних
спілках (ст.36), (г) брати участь в управлінні державними справами,
всеукраїнському й місцевих референдумах, вільно обирати й бути обраними до
органів державної влади й органів місцевого самоврядування (ст. 38), (д) проводити
збори, мітинги, походи й демонстрації (ст.39), (е) на підприємницьку діяльність
(ст.42), (є) на страйк (ст.44), (ж) на достатній життєвий рівень (ст.48), на
освіту (ст.53), та ін. Вони побічно обмежені й у низці загальногромадянських
прав, передбачених нормами цивільного, сімейного, житлового, трудового,
фінансового та інших галузей права (не мають права брати участі у вихованні
дітей, вільно користуватися більшою частиною своєї власності, розпоряджатися
грошовими коштами, обирати місце роботи тощо).
КВК закріпив лише основні права засуджених. Так,
згідно зі ст.8 засуджені мають право: а) на отримання інформації про свої права
й обов’язки, порядок та умови виконання й відбування призначеного судом
покарання; б) на гуманне ставлення до себе й на повагу гідності, властивої
людській особистості; в) відповідно до законодавства звертатися з пропозиціями,
заявами чи скаргами до адміністрації органів та установ виконання покарань, їх
вищестоящих органів, а також до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини,
до суду, органів прокуратури, інших органів державної влади, органів місцевого
самоврядування й об’єднань громадян; г) давати пояснення й вести листування,
звертатися з пропозиціями, заявами чи скаргами рідною мовою (при цьому
відповіді засудженим повинні надаватися мовою звернення, а за відсутності такої
можливості відповідь дається українською мовою з перекладом відповіді на мову
звернення, який забезпечується органом або установою виконання покарань); д) на
охорону здоров’я, що забезпечується системою медико-санітарних та
оздоровчо-профілактичних заходів, а також поєднанням безоплатних і платних форм
медичної допомоги (а засуджені, які мають розлади психіки й поведінки внаслідок
вживання алкоголю, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи
інших одурманюючих засобів, можуть за їх письмовою згодою пройти курс лікування
від указаних захворювань); е) на соціальне забезпечення, у тому числі й на
отримання пенсій відповідно до законів України; є) на правову допомогу, для
одержання якої засуджені можуть користуватися послугами адвокатів або інших
фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги
особисто чи за дорученням юридичної особи; ж) на особисту безпеку (при цьому
при виникненні небезпеки життю і здоров’ю засуджених, які відбувають покарання
у виді арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні
військовослужбовців або позбавлення волі, адміністрація установи виконання покарань
повинна вжити заходів до переведення засудженого в безпечне місце, а також
інших заходів до усунення небезпеки, вирішити питання про місце подальшого відбування
ним покарання, а стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві –
про ізольоване тримання або переведення в іншу установу виконання покарань) [6,
с.151, 152].
Засуджені іноземці згідно з ч.3 ст.7 КВК, вправі
підтримувати зв’язок з дипломатичними представництвами й консульськими установами
своїх держав. Особи без громадянства, а також громадяни держав, що не мають
дипломатичних представництв або консульських установ в Україні, – з
дипломатичними представництвами держави, яка взяла на себе охорону їх
інтересів, або міжнародними органами чи організаціями, що здійснюють їх захист.
Перелік усіх прав, як і їх обмежень, зробити в
законодавстві неможливо, оскільки суспільні відносини постійно змінюються, вдосконалюються,
соціально-політичне, економічне й культурне життя держави теж не стоїть на
місці, а плине разом із часом. КВК України найбільш вичерпний перелік прав
стосовно засуджених до позбавлення волі, крім зазначених у ст.8 надає й у ч.1
ст.107. При цьому в ч.2 ст.107 КВК зазначається, що засудженим можуть
надаватися й інші права, реалізація яких не суперечить меті покарання, порядку
й умовам його виконання й відбування. Права інших категорій засуджених у КВК в
окремих статтях не вказуються, їх слід виокремлювати з норм, які регламентують
порядок та умови того чи іншого виду покарань. Можливо, це і є певний недолік
КВК України, але висловлені Ю.А. Чеботарьовою міркування стосовно того, що ст.8
КВК повинна бути доповнена текстом, де були б перелічені всі права, властиві
всім категоріям засуджених громадян України, у тому числі й засудженим до
позбавлення волі, що випливають з міжнародних законів, норм договорів,
конвенцій, угод і правил, підтверджуючих ці права, а також права, передбачені
Конституцією України [14, с.11, 12], на нашу думку, не є слушними.
Законні інтереси засуджених – це їх прагнення,
закріплені в правових нормах конкретної дії засуджених щодо володіння тими чи іншими
благами, що задовольняються, як правило, за результатом оцінки посадовими
особами органів чи адміністрацією установ виконання покарань, прокуратурою,
судом поведінки засуджених [Див.: 9, с.86-105; 11, с.94-96; 12, с.117, 118].
Зміст законного інтересу традиційно включає 3 елементи:
а) прагнення отримати передбачене законом матеріальне чи духовне соціальне
благо (отримання додаткових посилок чи передач, короткострокових чи тривалих
побачень, дозволу на додаткову телефонну розмову, переведення до дільниці
соціальної адаптації засуджених до позбавлення волі тощо). Такі блага
вказуються у правових нормах як мета, для досягнення якої необхідні відповідні
юридичні факти й позитивна оцінка поведінки засудженого суб’єктами чи
учасниками кримінально-виконавчих відносин; б) можливість клопотати перед
посадовими особами органів виконання покарань чи адміністрацією установ виконання
покарань, прокуратурою, судом про їх відповідні дії щодо реалізації законних
інтересів; в) можливість звертатися до компетентних органів за захистом
законних інтересів. Таке звернення не тягне автоматичного задоволення клопотання,
проте означає, що законні інтереси, як і суб’єктивні права, гарантуються
державою.
Законні інтереси засуджених можуть бути досить
різними. Наприклад, за соціально-політичним призначенням їх поділяють на спрямовані
на отримання: (а) заохочень (приміром, передбачених для різних категорій
засуджених у статтях 46, 54, 67, 81, 130 КВК України); (б) пільг
(придбання засудженими до позбавлення волі продуктів харчування і предметів
першої потреби у випадках, коли вони не працюють з незалежних від них причин;
одержання важкохворими засудженими, вагітними жінками, жінками, які мають дітей
у будинках дитини при виправних колоніях, інвалідами додаткових посилок,
бандеролей, лікарських засобів, виробів медичного призначення тощо); (в) благ,
які за своєю суттю не є для засуджених ні заохоченнями, ні пільгами. В одних
випадках вони закріплені в законодавстві у виді законного інтересу з
використанням формулювань типу “як правило”, “як виняток”, “за наявності
можливості” та ін. (Наприклад, особи, засуджені до арешту, відбувають покарання,
як правило, за місцем засудження в арештних домах; начальник установи, як
виняток, із метою виховного впливу може надати дозвіл на короткострокове побачення
з родичами або на телефонну розмову засудженим, яких тримають у приміщеннях
камерного типу (одиночних камерах), дисциплінарному ізоляторі або карцері).
В інших випадках законні інтереси закріплюються в
законодавстві у вигляді суб’єктивних прав, але в силу слабкості гарантій не реалізуються
в повному обсязі. Це, приміром, право осіб, засуджених до позбавлення волі, на
нормальне матеріально-побутове забезпечення і працевлаштування, яке внаслідок
соціально-економічних умов у державі на сьогодні не може бути гарантовано як
суб’єктивне право і становить собою законний інтерес засудженого. Взагалі ж про
законні інтереси в КВК згадується тільки у ст.7, де стверджується, що держава
їх поважає й охороняє. Із цього випливає, що знати про них і прагнути
задовольнити їх засуджений повинен самостійно.
Юридичні обов’язки засуджених – це встановлена в
зобов’язуючих і забороняючих нормах права міра їх необхідної поведінки під час
відбування покарання, яка забезпечує досягнення цілей останнього, підтримання
правопорядку протягом його відбування, дотримання прав і законних інтересів як
самого засудженого, так і інших осіб [Див.: 11, с.97, 98; 12, с.119].
Зміст юридичних обов’язків складається з 2-х
елементів, як-от: а) необхідність учинення певних дій (обов’язок
засуджених до громадських робіт безоплатно відпрацювати певну кількість годин
на суспільно корисних роботах: обов’язок засуджених до штрафу сплатити
встановлений судом розмір штрафу в місячний строк після набрання вироком суду
законної сили; обов’язок засуджених до обмеження волі самостійно з’явитися до
місця відбування покарання тощо); б) необхідність утримання від установлених
законом дій (заборона засудженим до позбавлення волі придбавати, виготовляти,
зберігати й використовувати гроші, цінності, предмети, речі, речовини й вироби,
заборонені до використання в колонії; продавати, дарувати або відчужувати в
інший спосіб на користь інших осіб предмети, вироби і речі, які перебувають в
особистому користуванні; заборона засудженим до обмеження волі перебувати у
вільний від роботи час поза гуртожитком без дозволу адміністрації виправного
центру та ін.). Таким чином, юридичними обов’язками в теорії кримінально-виконавчого
права визнаються не тільки зобов’язуючі (позитивно зобов’язуючі) норми, а й
забороняючі (негативно зобов’язуючі) норми. Заборони для засуджених розглядаються
як різновид обов’язків, тобто як обов’язок утримуватися від указаних у законі
дій. Обов’язками є заборони, встановлені у статтях 37, 41, 51, 59, 107 КВК
України.
У першу чергу засуджені повинні виконувати
свої конституційні обов’язки, а саме: (а) додержуватися Конституції України і
законів України; (б) шанувати державні символи України; (в) не заподіювати
шкоди природі й відшкодовувати завдані їх збитки; (г) охороняти культурну
спадщину; (д) набувати повну загальну середню освіту; (е) поважати честь і
гідність людей, не посягати на їхні права і свободи; (є) піклуватися про дітей
і непрацездатних батьків; (ж) сплачувати податки і збори; (з) захищати
Вітчизну, її незалежність і територіальну цілісність. Останній обов'язок для
засуджених має певні особливості. Так, ст.18 Закону України “Про військовий
обов’язок і військову службу” [17] встановлює, що в мирний час від призову на
строкову військову службу звільняються громадяни, які були засуджені за
вчинення злочину до позбавлення або обмеження волі, арешту чи виправних робіт,
у тому числі зі звільненням від відбування покарання. Крім конституційних
основні обов’язки засуджених перелічені у ст.9 КВК України. Це ті обов’язки,
виконання яких повинно сприяти забезпеченню правопорядку під час відбування
покарання чи створювати необхідні умови для діяльності органів та установ
виконання покарань.
Засуджені зобов’язані також: (а) виконувати
встановлені законодавством обов’язки громадян України, неухильно дотримуватися
правил поведінки, передбачених для засуджених, не посягати на права та свободи,
честь і гідність інших осіб; (б) виконувати законні вимоги адміністрації
органів та установ виконання покарань; (в) ввічливо ставитися до персоналу,
інших осіб, які відвідують ці установи, а також до інших засуджених; (г)
з’являтися за викликом адміністрації органів та установ виконання покарань.
Додаткові обов’язки засуджених до
позбавлення волі встановлені в ч.3 ст.107 КВК України, а в ч.4 – заборони для
цієї категорії засуджених. Обов’язки ж інших категорій засуджених у КВК України
в окремих нормах, як і права, не вказуються. Хоча, на нашу думку, на відміну
від прав засуджених, вичерпний перелік якраз їх обов’язків повинен бути
встановлений, щоб звести до мінімуму можливості зловживань як з боку посадовців
кримінально-виконавчої системи, так і самих засуджених. Цей перелік має бути
закріплений на рівні закону, а не в підзаконних нормативно-правових актах (на
сьогодні додаткові обов’язки засуджених указані у пунктах 18, 22, 29, 30 Правил
внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом державного
департаменту України з питань виконання покарань 25 грудня 2003 р., №275).
Список літератури:1. Бородовська Н. Забезпечення
правового статусу засудженого до позбавлення волі // Прокуратура. Людина.
Держава. – 2004. – №9. – С. 104-113. 2. Конституційне
право України: Підручник для студ. вищ. навч. закл. / За ред. Ю.М. Тодики, В.С. Журавського. – К.:
Вид. дім „Ін Юре”, 2002. – 544 с. 3.
Кримінально-виконавче право України (Заг. та Особ. ч.): Навч. посіб. / За заг.
ред. О.М. Джужи. – К.: Юрінком Інтер,
2002. – 448 с. 4. Кушнір П.Г. Правовий статус осіб,
засуджених до обмеження волі: соціально-економічний аспект // Пробл.
законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2004. – Вип. 69. – С.
148-153. 5. Кушніренко О.Г., Слінько Т.М. Права і
свободи людини і громадянина: Навч. посіб. – Х.: Факт, 2001. – 440 с. 6. Лисодєд
О.В. Право засуджених на особисту безпеку за Виправно-трудовим та Кримінально-виконавчим
кодексами України // Сучасні проблеми юридичної науки: стан і перспективи
розвитку: Тези доп. та наук. повід. учасників наук. конф. молодих учених та
здобувачів / За ред. М.І. Панова. –
Х.: Нац. юрид. акад. України, 2005. – С. 150-152. 7. Минязева Т.Ф. Правовой
статус личности осужденных в Российской Федерации. – М.: НОРМА, 2001. – 320 с. 8. Пуйко
В.М. Правові проблеми забезпечення соціально-правового статусу засуджених
до позбавлення волі // Пробл. пенітенціарної теорії і практики: Щоріч. бюл.
Київ. ін-ту внутр. справ / Голов. ред. В.М. Синьов. – К.: КІВС, МП „Леся”,
2004. – №8. – С. 241-247. 9. Селиверстов В.И. Теоретические проблемы
правового положения лиц, отбывающих наказание. – М.: Акад. МВД РФ, 1992. – 151
с. 10. Степанюк А.Х. Позитивна кримінальна відповідальність як предмет
регулювання Кримінально-виконавчого кодексу України // Питання боротьби зі
злочинністю: Зб. наук. пр. – Х.: Право, 2004. – Вип.9. – С. 60-93. 11. Уголовно-исполнительное право:
Учебник / Под ред. И.В. Шмарова. –
М.: Изд-во БЕК, 1996. – 418 с. 12.
Уголовно-исполнительное право России: Учебник / Под ред. В.И. Селиверстова. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2003.
– 571 с. 13. Уголовно-исполнительное
право России: теория, законодательство, международные стандарты, отечественная
практика конца XIX – начала XXI века: Учебник для вузов / Под ред. А.И. Зубкова. – 2-е изд., перераб. и
доп. – М.: НОРМА, 2003. – 720 с. 14.
Чеботарьова Ю.А. Правовий статус
засуджених до позбавлення волі: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 /
Нац. ун-т внутр. справ. – Х., 2005. – 22 с. 15. Юридична енциклопедія: В 6-ти т. / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін.
– К.: Укр. енцикл., 1998. – Т.5: П-С. – 2003. – 736 с. 16. Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання:
Закон України від 11.12. 2003 р., №1382-IV // Офіц. вісн. України. – 2004. –
№1. – Ст. 4. 17. Про військовий
обов’язок і військову службу: Закон України від 25.03.1992 р., №2232-XII в ред.
Закону України від 24.04.2006 р., №3597-IV // Офіц. вісн. України. – 2006. –
№17. – Ст. 1261.
Надійшла
до редакції 18.11.2006 р.
УДК 343.9.024(4) О.Ю.
Шостко, канд.юрид.наук,доцент
Національна юридична академія
України
імені Ярослава Мудрого, м.
Харків
ОРГАНІЗОВАНА ЗЛОЧИННІСТЬ У НІМЕЧЧИНІ
ТА В УКРАЇНІ: ПОРІВНЯЛЬНА
КРИМІНОЛОГІЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА
У сучасних умовах євроінтеграції важливим є розширення аналітичних знань щодо організованої злочинності та її проявів. Метою даної статті є порівняльний аналіз кримінологічної характеристики організованої злочинності у 2-х країнах, що заповнює певні прогалини щодо цієї проблеми, яка в такому аспекті до цього часу в українській кримінологічній літературі не розглядалася.
У Німеччині з 1992 р. поряд із загальною статистикою злочинності щорічно публікується «Доповідь про стан організованої злочинності». Відповідальною за її підготовку є федеральна кримінальна поліція (ВКА – Bundeskriminalamt), яка співпрацює з кримінальною поліцією окремих земель, федеральним поліцейським директоратом, центральним офісом служби розслідувань німецької митниці. Усі вони до 1 лютого кожного року надсилають BKA статистичні відомості [10; 7, с. 69].
Для збирання статистичних даних використовують робочу категорію «організована злочинність», затверджену в травні 1990 р. міністерством внутрішніх справ і юстиції. Організовану злочинність становлять сплановані злочини, мотивами яких є пошуки прибутків або бажання влади. У таких злочинах беруть участь більше 2-х осіб, які діють із загальним умислом певний проміжок часу на засадах розподілу завдань, використовуючи (а) комерційні або схожі на бізнесові структури, (б) насилля чи інші методи, придатні для залякування або (в) вплив на політиків, ЗМІ, державну адміністрацію, судову систему, комерційні структури і промисловість. Це тлумачення не закріплено в законі, але воно служить підґрунтям, на якому провадиться розслідування, а також збирається статистична інформація [5, с. 187, 188].
Групу можна віднести до організованої, якщо
злочинна поведінка її членів відповідає загальним характеристикам, наведеним у
цьому визначенні, а також хоча б одній спеціальній характеристиці з перелічених
у пунктах «а» – «в» (зрозуміло, що деякі групи можуть підпадати під 2 і навіть
під 3 критерії).
Із 90-х років ХХ ст. і Кримінальний, і Кримінально-процесуальні кодекси ФРН зазнали певних змін, що вплинуло на боротьбу з організованою злочинністю. У 1992 р. було прийнято Закон про боротьбу з торгівлею наркотиками та іншими формами організованої злочинності, у 1998 р. – Закон про вдосконалення боротьби з організованою злочинністю [8, с. 337], якими вводилися нові обтяжуючі обставини для злочинів у комерційній сфері або вчинених бандами (генгами). Крім того, криміналізувався такий злочин, як відмивання брудних грошей, а також впроваджувалася низка інших технічних заходів, ускладнюючих отримання прибутку від злочинів.
Зміни в Кримінально-процесуальному кодексі
стосувалися розширення оперативно-розшукових методів: перехоплення інформації з
різних засобів комунікації, агентурних операцій, таємних способів
спостереження, які допомагають дослідити кримінальне середовище в цілому, а не
тільки конкретний злочин [8, с. 337]. Ці методи вважаються проактивними.
Розглянемо загальну криміногенну обстановку в
цих 2-х країнах. У 2005 р. в Німеччині зареєстровано 6 391 715 злочинів (населення
країни складало на той час 82 501 000), розкрито злочинів 55% [9, с. 18]. В Україні за той же період зареєстровано 485 725
злочинів, розкриття – 64,5% [3].
І в Німеччині, і в Україні найбільшу питому вагу серед усієї злочинності становлять крадіжки – 42, 6% і 38 % відповідно, їх розкриття в Німеччині становить 29, 5%, в Україні – 56, 3 %. Німецькі правоохоронці ретельно реєструють усі заявлені випадки, не дуже переймаючись тим, чи буде мати та чи інша кримінальна справа перспективу судового розгляду, чого вітчизняним, на жаль, бракує.
Другий за поширеністю злочин у Німеччині – шахрайство та його різновиди, питома вага якого становить 15% від усієї злочинності. В Україні аналогічний показник є набагато нижчим – 3,7%. І це в той час, коли значний відсоток громадян нашої держави потерпає від шахрайських дій злочинців на ринку нерухомості, коли існують серйозні проблеми із цим видом злочинів у кредитно-банківській сфері, газово-промисловому комплексі тощо. Звернімо увагу на високий показник розкриття даного виду злочину німецькою поліцією – 83%.
У 2005 р. злочини в царині незаконного обігу наркотиків в Україні становили 13, 3%, у Німеччині – 4,3%, Коефіцієнт умисних убивств у Німеччині дорівнював 2,9 на 100 тис. населення, а в Україні – 7, 0 [9; 3].
Що стосується, власне, організованої
злочинності, статистика ВКА обчислює організовані групи за кількістю
розслідувань. У 2005 р. проведено 650 розслідувань, тобто виявлено 650 груп (у 2004 р. – 620). Найбільше число порушених
кримінальних справ (починаючи з 1996 р.) зафіксовано у 2000 р. – 854. До
2004 р. показники знижувались, а у 2005 р. (як уже було вказано) порівняно з
попереднім роком відбулося незначне зростання (на 5 %).
У зв’язку зі специфічними характеристиками у
тлумаченні організованої злочинності у Німеччині, до 616 розслідувань було застосовано
згаданий раніше критерій «а», до 311 – «б», до 180 – «в» [10].
В Україні у 2005 р. виявлено 567 організованих груп (ОГ) і злочинних організацій (ЗО) [2]. Згідно з іншим джерелом МВС (експрес-інформацією про стан злочинності) – 551 ОГ і ЗО [3]. Як бачимо, порівняно з попереднім роком відбулося зниження на 21% (у 2004 р. було виявлено 695 ОГ та ЗО).
Поліцейська статистика Німеччини надає також інформацію про чисельність підозрюваних осіб. У 2005 р. їх нараховувалося 10641 (11380 у 2004 р.). Ця цифра набагато перевищує число осіб, які вчинили злочини у складі ОГ і ЗО в Україні, яких було виявлено 2282 [2].
Цікаво дослідити національний склад організованих груп. Переважну більшість (40,9% підозрюваних) становлять громадяни Німеччини, хоча 18,5% із них народилися в інших країнах, найчастіше в Російській федерації, Казахстані, Польщі, Туреччині. Особи інших національностей складали 59,1%, у тому числі турки – 8, 8%, італійці – 4,4%, поляки – 4,3%, литовці – 3,6%, росіяни – 1,6%.
Як і в попередні роки, організовані групи, де домінували німці, займалися в основному контрабандою й торгівлею наркотиками, як правило, кокаїном і канабісом. Ці злочини посідали 36% у структурі вчинених ними злочинів. Інші злочини були пов’язані з комерційною діяльністю – 20%, проти власності – 12% [10].
Організовані групи, що об’єднували турків, вчиняли злочини, теж пов’язані переважно з контрабандою й торгівлею наркотиками (62%); найчастіше це був героїн, що переправлявся через Балкани. Із них 9% злочинів – це так звані «нічні розваги», тобто торгівля людьми з метою сексуальної експлуатації, незаконними азартними іграми тощо. По 6% припадало на злочини у сфері комерційної діяльності та злочини проти власності.
Групи, які складались з поляків, учиняли злочини в основному проти власності (52%), податкові й митні злочини.
Російські організовані групи були відповідальними за злочини, пов’язані з кримінальним автобізнесом, відмиванням брудних грошей і торгівлю людьми, хоча їх кількість порівняно з 2003 р. суттєво зменшилась.
Українські статистичні дані свідчать, що тільки 2,5% груп були сформовані на етнічній основі [3]. Іншої інформації щодо національного складу ОГ і ЗО немає.
Порівняємо сфери, у яких вчиняють злочини організовані злочинці досліджуваних нами країн. У Німеччині найбільше було виявлено груп, що вчиняли злочини, пов’язані з наркоторгівлею й контрабандою наркотиків (225, тобто 35% від усіх виявлених груп). 111 груп (17%) учиняли злочини проти власності, серед яких найбільшу питому вагу (майже 80%) посідають крадіжки автотранспорту. Більшість викрадених автомобілів переправлялися для продажу в Польщу, Литву, Росію, Україну. Третю позицію (89 груп – 14%) посідають злочини в комерційній сфері, до яких відносять фінансові злочини. Найпоширеніше з них – шахрайство. Серед розслідуваних справ 8 % стосувалися кримінальної діяльності в царині незаконної імміграції. Майже 8% – це групи, які вчиняли митні й податкові злочини. Злочини, пов’язані з «нічним життям», характерні для 7 % від числа всіх виявлених груп. Найбільша питома вага припадає на незаконну торгівлю людьми з метою сексуальної експлуатації й організовану проституцію. Підробляли гроші або документи 4,3% груп. Злочини, в яких домінує насилля (розбійні напади на банки й вимагання) також складають 4,3%. Незаконна торгівля зброєю, її контрабанда характерна для 1,4 % груп, злочини проти довкілля – для 0,3%. На інші види кримінальної діяльності припадає 1,7 % злочинів, які вчинили учасники виявлених груп. У Доповіді наголошується, що кожна 5-та група вчиняла різні види злочинів [10].
У 2005 р. в Україні серед виявлених злочинів, учинених організованими угрупованнями, переважають крадіжки і злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів – по 13%, службові злочини – 5%, розбої – 4,5%, привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем – 3%. Виявлено 65 злочинів (0,8%), передбачених ст.209 КК України, – легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Якщо порівнювати вчинені злочини за їх спрямованістю, то згідно з даними Департаменту інформаційних технологій 80% злочинів мали загально-кримінальну спрямованість, 20% – економічну [3]. Якщо порівнювати за даним критерієм самі виявлені ОГ і ЗО, то співвідношення груп загально-кримінальної й економічної спрямованості становить 68% і 32% (відповідно) [2]. Ці дані суперечать одне одному й потребують окремого дослідження критеріїв віднесення у відомчій статистиці МВС того чи іншого злочину ОГ чи ЗО до загальнокримінального чи економічного.
Зменшення кількості виявлених ОГ і
ЗО в Україні можна було б вважати позитивним фактом, якби відповідні
міністерства, відомства зосередили увагу, наприклад, на ліквідації ОГ, що
охоплюють злочинців, які діють в органах влади й управління, в царині приватизації,
у системі АПК. Але таких злочинних спільнот було виявлено тільки 6% від
загальної кількості ОГ. Не випадково, Президент України на засіданні РНБО в
лютому 2007 р. наголосив, що відповідно до платіжного балансу з початку 2004 р.
по жовтень 2006 р. офіційний відток капіталу становить 12,9 млрд. дол. США [4]. Виникає запитання: якою ж є реальна частка
організованої злочинності у цій сумі?
Основна частина виявлених в
Україні груп (71%) функціонувала до одного року, що не підтверджує їх особливо
небезпечного характеру з огляду на обсяги тіньової економіки й політичні реалії
недалекого минулого. Міжнародні зв’язки виявлено у 8 % організованих злочинних
спільнот, корупційні – лише в 4,5%. Зауважимо, що в Німеччині 85% груп мали
міжнародні зв’язки, а вплив на політиків, ЗМІ, державну адміністрацію, судову
систему, комерційні структури і промисловість мали 29% виявлених ОГ.
Що стосується чисельності
учасників у кожній ОГ в Німеччині, то в середньому їх налічувалося по 16 осіб.
Тридцять груп нараховували 50 і більше підозрюваних [10]. Аналогічні дані по
Україні свідчать, що 49% груп налічували 3 особи, 45% складалися із 4 – 10
осіб, і тільки 2,6% усіх ОГ і ЗО включали в себе від 11 до 20 осіб [2]. Отже,
можна зробити припущення, що правоохоронні органи виявляють не всіх осіб,
причетних до діяльності організованих угруповань.
Збитки від злочинів організованої
злочинності в Німеччині у 2005 р. були оцінені в 688 млн. євро. У
результаті розслідувань попередньо було конфісковано майна на суму 97 млн. євро
[10].
Підведемо підсумки наведеному.
Проаналізовані статистичні дані щодо стану організованої злочинності у цих 2-х
країнах свідчать, що німецькі правоохоронні органи націлені на викриття ОГ,
великих за чисельністю, багатонаціональних за складом, з високим рівнем кримінальної
спеціалізації. В Україні, незважаючи на постійне наголошення небезпечності для
держави дій організованої злочинності, що проникла майже у всі сфери
економічного й політичного життя, система кримінальної юстиції націлена на
виявлення злочинів організованої злочинності першого (нижчого) рівня, для якого
характерно вчинення загальнокримінальних злочинів [1,с.51]. Багато в чому такий
стан справ пов'язано з тим, що до цього часу основним критерієм в оцінці роботи
правоохоронних органів, на жаль, залишаються кількісні показники злочинності й
відсоток розкриття злочинів. А це викликає фальсифікацію результатів роботи
різних підрозділів, призводить до процентоманії. А такий підхід «дутих» цифр і
плану на виявлення, розкриття, передачу кримінальних справ до суду є пасткою.
Оцінювання роботи правоохоронців за таким критерієм апріорі не передбачає
всебічної, копіткої, узгодженої між усіма підрозділами діяльності, спрямованої
на виявлення й ліквідацію всіх сегментів злочинних організацій [6].
Одне з головних завдань правоохоронних органів у всьому світі – повна реєстрація злочинів. Це має стати головною метою й українських сил правопорядку. І не потрібно боятися зростання показників, які можуть свідчити про кращу роботу правоохоронців, їх активність, а значить, зменшення обсягів латентної злочинності.
Необхідно кардинально переглянути систему звітування правоохоронних органів і критерії оцінки роботи їх різних підрозділів. У багатьох країнах світу офіційну кримінально-правову статистику перевіряють за допомогою альтернативних джерел інформації. Загальноприйнято в більшості європейських держав, США, Канаді опитувати громадян про те, чи ставали вони жертвами злочинів протягом останнього року (півроку). Зіставлення офіційних даних з такими віктимологічними дослідженнями дає точнішу «картину» ситуації. Хоча, звичайно, цю методику можна застосувати не до всіх злочинів. Іншим критерієм оцінки в країнах сталої демократії є громадська думка. Оскільки повідомлення у пресі щодо вчинених злочинів, корупційних дій тієї чи іншої службової особи є приводом до порушення кримінальної справи, необхідно звернути увагу керівництва МВС, СБУ, генерального прокурора на важливість відстеження матеріалів преси, звернень громадян та оприлюднення звітів про результати роботи на цьому напрямку [6].
Список
літератури:
1. Даньшин І.М. Усталені форми злочинності (кримінологічний нарис). –
Х.: Акта, 2002. – 110 с. 2. Про
результати боротьби з організованими групами і злочинними організаціями за 12
місяців 2005 р. // Інформ.-стат. зб. – К.: ДІТ, МВС; МВС, 2005 р. – 29 с. 3. Про стан злочинності на території
України за 12 місяців 2005 р. // Департамент інформ. технологій МВС України. –
К., 2006. – С. 1-10. 4. Сірук М. Відтік // День. – 2007. – № 29
(17 лют.). – С. 1. 5. Шостко О.Ю. Визначення поняття «організована
злочинність» у зарубіжній кримінології // Вісн. Акад. прав. наук України. –
2006. – №1 (44). – С. 180-191. 6. Шостко О.Ю. Процентоманія // Дзеркало
тижня. – 2006. – № 18 (13 трав.). – С. 6. 7. Developing an EU Statistical
Apparatus for Measuring Organised Crime, assessing its Risk and Evaluating
Crime Policies: Final Report / Ed. Вy
Надійшла до редакції 27.03.2007 р.
УДК
З43.12 О.В. Капліна, канд.
юрид. наук,
А.Р. Туманянц, канд. юрид.
наук
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПРОБЛЕМА СТВОРЕННЯ НАЛЕЖНОГО
ЗАКОНОДАВЧОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ
Одним з важливих індикаторів
демократичності суспільства, його цивілізованості є створення в країні належних
правових механізмів забезпечення захисту прав та свобод людини, оскільки дійсно
правова держава не може бути реалізована поза принципом зв'язаності правами
й свободами людини і громадянина, який повинен пронизувати всю її
політико-правову надбудову. Неодмінним чинником системи правового захисту
особи, її прав і свобод у будь-якій сучасній цивілізованій демократичній
державі є адвокатура, яка становить собою спеціалізовану інституцію для здійснення
цієї гуманної місії.
Широке
міжнародне визнання важливої ролі цього інституту знайшло своє закріплення на
світовому рівні в "Основних положеннях про роль адвокатів", прийнятих
Восьмим Конгресом ООН по запобіганню злочинам, що відбувся у серпні 1990 р. в
Нью-Йорку [3, с. 181-187]. Гарантії діяльності адвокатів, їх обов'язки й повноваження,
окреслені в цьому документі, служать еталоном для всіх національних систем
адвокатури, забезпечують їх відповідальність світовим стандартам, міжнародному
рівню організації й діяльності цього важливого інституту захисту прав і свобод
громадян.
Ратифікувавши
Європейську конвенцію про захист прав та основоположних свобод людини, Україна
взяла на себе зобов'язання забезпечити кожному, чиї права порушені, ефективні
засоби правового захисту (ст. 13). Усвідомлюючи той факт, що побудова правової
держави неможлива без забезпечення повноцінного й безперешкодного функціонування
в Україні такого всесвітньо визнаного демократичного інституту, яким є
адвокатура, й ту головну соціальну місію, яку вона покликана здійснювати,
Конституція України закріпила, що надання правової допомоги, забезпечення права
на захист від обвинувачення покладається саме на адвокатуру (ст. 59).
Важливого
значення при цьому набуває належне законодавче супроводження відносин,
пов'язаних з адвокатською діяльністю. Слід відмітити, що за останні роки в Україні на розгляд юридичної спільноти
пропонувалося декілька законопроектів, які були спрямовані на те, щоб
законодавчо врегулювати діяльність по наданню на професійних засадах особами,
які одержали статус адвоката, кваліфікованої правової допомоги фізичним і
юридичним особам з метою захисту їх прав, свобод і законних інтересів, а також
при вирішенні справ у судах, інших державних органах і для забезпечення права
на захист від обвинувачення зі с. 9.
Кожний законопроект містив у собі як
позитивні сторони, так і норми, що заслуговували на їх оспорювання або
додаткову аргументацію. Крім того, проблеми створення належного законодавчого
забезпечення функціонування адвокатури були постійно в центрі уваги багатьох
учених в Україні: Т.В. Варфоломєєвої, Ю.М. Грошевого,
О.Л. Жуковської, Я.П. Зейкана, В.В.
Леоненка, С.М. Логінової, І.Є. Марочкіна, В.В. Медведчука, М.М. Михеєнка,
О.О. Ніколаєва, В.Т. Нора, Н.В. Сібільової, О.Д. Святоцького, С.С. Сливки,
Н.М. Таварткіладзе, П.В. Хотенця, Н.І. Чвьорткіна, О.Г. Шило, О.Г. Яновської та
ін.
Метою цієї статті є аналіз деяких положень
останнього проекту Закону "Про адвокатську діяльність" від 3 травня 2007 р., № 2677, який відповідно до ст. 93 Конституції України, ст. 12 Закону
України "Про статус народного депутата України" [2; 1993. – № 3. – Ст. 17] та ст. 84 Регламенту Верховної
Ради України в порядку законодавчої ініціативи внесено до Верховної Ради України й представлено для обговорення
науковців і практичних працівників. Безумовною
позитивною якістю названого законопроекту, що заслуговує на підтримку та
схвалення, є положення, що захист осіб у кримінальному судочинстві здійснюється
лише адвокатом. Реалізація конституційної функції захисту особи від
обвинувачення, характер виконуваної захисником діяльності зумовлюють
необхідність допуску до кримінального процесу висококваліфікованих фахівців,
які володіють широкими професійними знаннями й навичками практичної роботи,
дотримуються правил професійної етики.
Звернення до історії
адвокатури показує, що вільною професію вона була лише на нижчих ступенях
юридичного розвитку суспільства. "Подібне явище ми спостерігаємо у всіх
некультурних і напівкультурних державах, у найдревніші епохи історії
цивілізованих народів, у дореформеній Росії…" [1, с. 41; див. також: 3, с.
5; 9, с. 471]. По суті, кожен громадянин, що мав ораторські здібності й бажання,
міг надавати своїм співгромадянам деяку посильну юридичну допомогу. Однак
держави з розвиненою правовою системою ніколи не допускали абсолютної свободи
доступу до адвокатської професії. І це цілком зрозуміло, адже фундаментальна
місія адвокатури – захист прав людини, тому довірити її захисникові “з вулиці”
– значить скомпрометувати цей прогресивний і гуманний інститут публічного
права.
Відповідальне
ставлення адвоката до виконання своїх кримінально-процесуальних обов'язків
зумовлено високим соціальним призначенням адвокатури. Кримінальне судочинство –
це високоорганізована діяльність, здійснювана в інтересах особи й держави. Його
принципи об'єктивно передбачають дотримання в роботі адвоката вимог
кримінально-процесуальної дисципліни. Чим активніша участь адвоката в
кримінальному судочинстві й вища його професійна дисципліна, тим глибше,
повніше й послідовніше реалізовує він свої завдання.
Сьогоднішній
захисник-адвокат – це високопрофесійний фахівець. Усвідомленням цього факту
пронизано й підхід законодавців різних держав, що допускають до здійснення захисту в кримінальній справі високоосвічених
професіоналів, які одержали спеціальну освіту й прийняли присягу. У деяких
правових системах для адвокатів передбачено також віковий ценз, подання
медичного свідоцтва про стан здоров'я, тривалі попередні строки стажування
[Див.: 5, ч. 2, ст. 44; 6, ч. 2, ст. 49; 7, § 158]. Розглядаючи наявність
відповідних систем юридичної допомоги в державі як найважливішу
гарантію, що забезпечує право доступу до правосуддя, Європейське співтовариство
в Резолюції (78) 8 Комітету Міністрів про юридичну допомогу й консультації від
2 березня 1978 р. прямо вказало, що юридична допомога завжди повинна
здійснюватися особою, яка має право практикувати як адвокат відповідно до
юридичних норм цієї держави.
Особливого значення набуває участь
у справі кваліфікованого фахівця як захисника з огляду на принцип змагальності,
тенденція до розширення якого особливо спостерігається останнім часом. Закон
ставить високі вимоги до професійних суб'єктів кримінально-процесуальної
діяльності (прокурора, судді), що, на наш погляд, передбачає такий же
вимогливий підхід і до рівня професійної підготовки захисника. Крім того,
закріплений нині в законодавстві апеляційний і касаційний порядок перегляду
вироків є досить складним і вимагає від захисника дійсно високої професійної
підготовки. Кожна нова справа ставить перед адвокатом нові проблеми й нові завдання.
Він є повноцінним учасником змагального процесу, і цей статус вимагає від нього
максимальної віддачі, високого рівня кваліфікації, оволодіння складною тактикою
проведення захисту, творчого підходу до своєї професійної діяльності.
Однак в законопроекті
існує положення, що викликають зауваження. По-перше, це стосується назви
документа. Ознайомлення з текстом проекту дозволяє зробити висновок, що
предметом його регламентації виступають відносини, які виникають у сфері організації
такого недержавного професійного інституту, яким є адвокатура, і які пов'язані
зі встановленням її завдань, принципів організації і діяльності, з питаннями
набуття статусу адвоката, визначення його професійних прав та обов'язків,
гарантій їх реалізації. Нормативне ж регулювання процесуальних прав та
обов'язків адвоката при виконанні його функцій у проведенні дізнання,
досудового слідства чи в стадії судового розгляду виходить за межі предмета
регламентування цього Закону, не відповідає його призначенню.
У законопроекті також не
вирішено питання про можливість здійснення в Україні адвокатської діяльності
адвокатом іноземної держави. На нашу думку, він має право надавати правову
допомогу на території України з питань права відповідної іноземної держави.
Винятком повинні бути випадки надання таким адвокатом правової допомоги на
території України з питань, пов'язаних з державною таємницею останньої. Адвокат
іноземної держави повинен бути включений до спеціального Національного реєстру
адвокатів України (НРАУ) й отримати право на надання правової допомоги на
території України з моменту реєстрації. При здійсненні ним своїх професійних
обов'язків на нього має поширюватися дія національного законодавства й Правила
адвокатської етики.
Привід для
серйозних роздумів дає ч. 4 ст. 2 законопроекту, зі змісту якої можна зробити
висновок, що представництво й захист в судах України прав, свобод і законних
інтересів фізичних і юридичних осіб пропонується здійснювати лише адвокатами.
Закріплення такого положення, по суті, зробить монополізованою діяльність по
захисту прав юридичних і фізичних осіб у судах, створить перешкоду для участі в
судах представників юридичних осіб, які не є адвокатами, поставить перед
проблемою, пов'язаною з необхідністю запрошення для здійснення їх представництва
виключно адвоката. Такий підхід докорінно змінить уже звичний для правозастосовчої практики процесуальний
порядок представництва в суді (ст. 38 ЦПК України, ст. 28 ГПК України, ст. 52
КПК України), зламає теоретичні підходи, що вже склалися, до інституту
представництва, призведе до порушення положень ст. 59 Конституцій України про
те, що кожен вільний у виборі захисника своїх прав. Крім того, слід згадати й
про матеріальну сторону запропонованого нововведення.
Остаточне
вирішення
розглядуваного питання потребує ретельного осмислення, додаткового обговорення
народними обранцями, перш ніж знайде своє закріплення у статті закону.
Справедливе нарікання викликає
й редакція п. 3 ч. 1 ст. 3 цього законопроекту, в якому категорично
забороняється вимагати від адвоката пред'явлення договору про надання правової
допомоги. Згідно зі ст. 11 Закону України "Про державну податкову
службу" органи цієї служби в межах своєї компетенції й у порядку, встановленому
законами України, вправі перевіряти первинні документи, пов'язані зі сплатою й
нарахуванням податків [2; 1991. – № 6. – Ст.
37]. Оскільки порядок
оплати праці адвоката за ст. 25 законопроекту визначається в договорі про
надання правової допомоги, цей документ і є підтвердженням його доходів. Це
також повинно знайти своє відбиття в майбутньому законі.
З нашого
погляду, розробникам законопроекту слід звернути увагу й на ч. 4 ст. 3
"Гарантії здійснення адвокатської діяльності", у якій відмічається,
що адвокат не несе відповідальності за свої висловлювання під час судового
процесу, якщо вони не містять образи чи наклепу. Це положення значно звужує
перелік можливих правопорушень адвоката в процесі судового розгляду справи, за
які він може бути притягнутий до відповідальності. Словосполучення
"висловлювання під час судового процесу" може поширювально тлумачитися
суддями й особами, які беруть участь у судовому засіданні. Тому пропонуємо
викласти цю норму в наступній редакції: "Адвокат
не несе відповідальності за ту позицію, яку він займає й обстоює під час
судового процесу в інтересах клієнта, а також за заяви, що стосуються справи,
зроблені в письмовій або усній формі при сумлінному виконанні свого обов'язку,
за винятком випадків, установлених законодавством України". Така
побудова статті, вважаємо, відповідає вже згадуваним "Основним положенням
про роль адвокатів" (п. 7) і дозволить притягти адвоката до
відповідальності у випадках, чітко й однозначно закріплених у законі, які не
містять оцінних понять і можуть тлумачитися по-різному судом та особами, які
відстоюють полярні інтереси.
Крім того, до гарантій адвокатської діяльності, перелік яких
не повинен бути вичерпним, на нашу думку, слід віднести: а) забезпечення рівних
прав адвоката з усіма іншими учасниками судового процесу; б) проведення
оперативно-розшукових заходів щодо адвоката лише за постановою голови
апеляційного суду; в) проведення обшуку адвоката або приміщення, що
використовується для здійснення адвокатської діяльності, виключно за постановою
голови апеляційного суду; г) установлення спеціальної підслідності кримінальних
справ щодо адвокатів.
Неможливо
погодитися і з редакцією п. 1 ст. 29
законопроекту, де закріплено право адвоката збирати й надавати докази у
справах, у яких він надає правову допомогу. До визнання відомостей, предметів,
документів доказами в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законом,
вони не мають такого статусу. Із цього приводу відомий фахівець у галузі
криміналістики і кримінального процесу С.А. Шейфер відмічав, що "визнати
пред’явлений об’єкт доказом, увести його в справу, тобто включити в систему вже
зібраних доказів – виключна прерогатива органу розслідування, прокурора й суду.
Прийняття рішення про прилучення предмета чи документа до справи, по суті,
становить собою акт закріплення доказу, що завершує момент збирання
(формування) доказів. Доки такого рішення не прийнято, доказу не існує. Він ще
"не зібраний", не сформульований" [10, с. 45, 46]. Якщо закон надасть
захисникові право збирати докази, це призведе до порушення прав інших учасників
кримінального процесу й деформації принципів змагальності й рівності прав
громадян перед законом і судом.
Ураховуючи викладене, пропонуємо п.1 ч.1 ст.29 законопроекту викласти в наступній
редакції: "…збирати
й подавати предмети й документи, які можуть бути визнані доказами по
кримінальній справі, у порядку, визначеному процесуальним законодавством".
На особливу увагу заслуговує
також п. 10 ч. 2 ст. 29 розглядуваного законопроекту, що передбачає можливість адвоката опитувати осіб,
яким відомі обставини, що мають значення для справи, правову допомогу в якій
він надає, і фіксувати результати опитування. Це право адвоката може стати
корисним для забезпечення змагальності процесу. Але для цього потрібно
врегулювати процесуальний порядок проведення й фіксації результатів опитування,
визначити коло справ (цивільних, адміністративних, кримінальних, господарських),
по яких допускається реалізація цього права. Між тим законопроект і
запропоновані в ньому зміни до чинних законів залишають неврегульованими низку
питань, як-то: чи можуть бути опитані інші учасники процесу; чим може
гарантуватися достовірність отриманої інформації тощо. У дійсності ж опитування
стає лише свого роду сурогатом показань свідків, причому недоброякісним, тому
що ця дія не має тих гарантій достовірності, які властиві таким свідченням. Щоб
отримані захисником при опитуванні факти стали доказом, слідчому або суду
належить особисто допитати особу з дотриманням усіх правил цієї слідчій дії,
передбачених КПК України.
Окрему низку
проблемних питань породжує й доповнення КПК ст. 1282, згідно з якою пропонується
обов'язкова присутність представника органу адвокатського самоврядування при
проведенні слідчих дій щодо адвоката. По-перше, не є зрозумілими процесуальний
статус такого представника й функція, яку він покликаний виконувати. Адже такий
представник не є учасником кримінального процесу. Відповідних змін до КПК
України з приводу регламентації його процесуального становища не передбачено.
Отже, неврегульованими залишаються багато питань, зокрема: яким чином
представник органу адвокатського самоврядування буде допускатися до участі в
проведенні процесуальних дій; якими є його права й обов'язки, повноваження,
відповідальність та ін. До того ж адвокат є достатньо обізнаною у сфері права
особою, щоб обійтися без присутності представника органу адвокатського самоврядування
при проведенні щодо нього слідчих дій.
У цій статті ми торкнулися
тільки деяких проблем, пов'язаних з аналізом положень запропонованого на
розгляд науковців і практичних працівників проекту закону України "Про
адвокатську діяльність". Звернення до них обумовлено прагненням створити
належний комплекс законодавчої бази, яка регулюватиме функціонування цього
демократичного інституту, оскільки надійний захист прав людини – вищий критерій
оцінки діяльності всіх інституцій держави, що становлять систему правоохоронних
і правозахисних органів. Як вбачається, при
прийнятті того чи іншого законопроекту народним обранцям слід враховувати:
а) рівень юридичної техніки законопроекту (його логічну структуру, єдність
термінології, системність, послідовність та узгодженість положень);
б) здатність законопроекту без внутрішніх колізій імплементувати найбільш
прогресивні положення інших законопроектів, а також уніфікувати весь масив
законодавства про адвокатуру; в) кількість положень в законопроекті, що є
найбільш прийнятними і пріоритетними для врегулювання діяльності адвокатури в
Україні відповідно до всесвітніх стандартів.
Список літератури: 1. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры //
Адвокат в уголовном процессе: Учеб. пособ. – М.: Новый Юрист, 1997. – 544 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Святоцький
О.Д., Михеєнко М.М. Адвокатура України. – К.: Ін Юре, 1997. – 224 с. 4. Сучасні
системи адвокатури / За ред. О.Д.
Святоцького. – К.: Право України, 1993. 5. Уголовно-процесуальный
кодекс Республики Беларусь. – СПб: Юрид. центр Пресс, 2001. – 600 с. 6. Уголовно-процесуальный кодекс
Российской Федерации. Офиц. текст. – М.: ИКФ Омега – Л, 2002. – 258 с. 7. Уголовно-процесуальный кодекс ФРГ. –
М.: Манускрипт, 1994. – 204 с. 8. Филимонов Б.А. Защитник в Германском
уголовном процессе. – М.: Изд-во СПАРК, 1997. 9. Фойницкий И.Я.
Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. – СПб.: АЛЬФА, 1996. – 552 с. 10. Шейфер С.А. Доказательства и
доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. –
Тольятти: Право, 1998. – 125 с.
Надійшла
до редакції 04.05.2007 р.
УДК 343.313 І.Л.
Зінченко, аспірантка
Національна
юридична академія України
імені
Ярослава Мудрого, м. Харків
ВПЛИВ ПРАКТИКИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ
З ПРАВ ЛЮДИНИ У ФОРМУВАННІ ПРИНЦИПІВ
КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ УКРАЇНИ
Послідовний перехід процесу реформ у сферу
відносин держави і людини поставив вітчизняну кримінально-процесуальну науку
перед необхідністю перегляду ставлення до вивчення правового становища особи в
кримінальному судочинстві. Для захисту основних прав і законних інтересів
громадян у ситуації злочинного правопорушення основу нової концепції
взаємовідносин у кримінальному процесі повинні становити положення Конституції
про визнання людини, її прав та свобод відповідно до загальноправових принципів
і норм міжнародного права.
Основний Закон України
проголосив людину, її життя, здоров’я, честь і гідність, недоторканність і
безпеку найвищими цінностями (ст. 3). У той же час упродовж становлення
незалежності нашої держави триває процес удосконалення законодавства України з
метою встановлення ефективних механізмів захисту останніх. У зв’язку з цим
набуває актуальності питання вдосконалення механізмів саме кримінального
процесу та його принципів.
Визнання Конституцією чинних
міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою
України, частиною національного законодавства (ч.1 ст.9) набуло значення нового
етапу розвитку співвідносин вітчизняного й міжнародного права. Характерною
ознакою сучасного законодавства є наростаючі інтеграційні процеси зближення
національної й міжнародної правових систем, трансформація міжнародних принципів
і норм у вітчизняне законодавство і правозастосовчу практику [8, с.362]. Надання нормам про права людини значення
міжнародних, створення регіональних правозахисних механізмів, завдяки яким
людина може відстояти порушені державою права, має виключне значення щодо
вирішення проблеми захисту прав людини в сучасному суспільстві, затвердження
принципу верховенства права.
Верховна Рада України
ратифікувала приблизно чверть від існуючої кількості багатосторонніх
міжнародних договорів, укладених у межах Європи, зокрема, в 1997 р. Конвенцію
про захист прав і основних свобод людини (Рим, 1950 р.) (далі – Конвенція), для
забезпечення положень якої було створено Європейський суд з прав людини (далі –
Суд). Кримінальний процес України становить собою специфічну сферу діяльності,
що виникає й розвивається з приводу вчинення злочину, тому передбачає
застосування заходів примусового характеру, що значно обмежують права людини.
Тому виникає необхідність визначення максимально збалансованого поєднання гарантій
прав особи в кримінальному процесі з гарантіями виконання органами, які
провадять боротьбу зі злочинністю, покладених на них державою обов'язків. Має
бути дотримано принцип пропорційності, тобто врахування як суспільних
інтересів, так і інтересів людини. Існує нагальна потреба виведенні судової
системи держави на рівень європейських стандартів [1, с.28]. Ось чому важливим
постає питання встановлення ролі практики міжнародних механізмів, а саме
Європейського суду з прав людини, на формування змісту принципів кримінального
процесу України.
Принципи права – це виражені в
праві нормативні засади, що характеризують його зміст, підвалини, закріплені в
ньому закономірності суспільного життя. У гносеологічному розумінні це ідеї й
положення, які, з одного боку, характеризують погляди суспільства на правові
питання, притаманні даній історичній епосі, а з другого – формулюють певні
вимоги, виражені в узагальненій формі й адресовані учасникам правових відносин
– суддям та адвокатам, позивачам і відповідачам, обвинуваченим і потерпілим.
Правові принципи – це не пасивне відбиття дійсності й не абстрактні приписи, а
дійовий інструмент регулювання правових відносин. Принципи кримінального
процесу реалізуються саме в практичній діяльності, виражаючи в узагальненому
вигляді її відповідний напрямок, політичну та правову суть [4, с.23].
Головною властивістю принципів
кримінального процесу є їх нормативність, тобто обов'язкове закріплення в
законі. У системі процесуального права вони посідають домінуюче становище,
завжди виступають першочерговими нормами й об’єднують усі інші, в яких
конкретизується їх зміст і які підкорюються цим принципам. Саме такий зв’язок
загальних і конкретизуючих норм забезпечує єдність процесуального порядку й
дотримання законності в кримінальному судочинстві. Більшість
учених-процесуалістів вважають, що принципи – це норми права, що регулюють
суспільні відносини. Принципи кримінального процесу, зазначав М.С. Строгович –
це кримінально-процесуальні норми загального характеру, що отримують
конкретизацію й деталізацію в окремих процесуальних нормах [7, с.162]. Крім того, вони є нормами безпосередньої дії, що
дозволяє посилатися на них в необхідних випадках у рішеннях, що приймаються органами
правосуддя. Нормативність – найважливіша якість принципів, невід’ємна від
природи кримінального процесу. Принципи закріплені в Конституції України, а їх
розвиток і конкретизація здійснюється в численних нормативно-правових актах, що
функціонують в тих чи інших сферах суспільних відносин. Однак джерелом
кримінально-процесуального права є не тільки закон. Під ним слід розуміти форму
закріплення обов’язкових для виконання правил поведінки – норм права, що
регламентують діяльність по розслідуванню й вирішенню кримінальних справ [2,
с.32]. Принципово важливу роль відіграють нині міжнародно-правові норми, що
зайняли в ієрархії джерел кримінально-процесуального права одну з найвищих
сходинок. Систему міжнародних договорів, в яких закріплені загальновизнані
принципи й норми про права людини, у кримінальному процесі України становлять
угоди, прийняті на 2-х рівнях: а) універсальному (в рамках ООН: Загальна
декларація прав людини (1948 р.), Міжнародній пакт про економічні, соціальні та
культурні права (1966 р.), Міжнародний пакт про громадянські та політичні права
(1966 р.)); б) регіональному (в рамках Ради Європи: Конвенція про захист прав людини
та основних свобод (1950 р.) та ін.) [3, с.85].
Варто вказати на необхідність
перегляду колишніх уявлень, згідно з якими системи континентального й
загального права несумісні. Подібні погляди швидко застарівають, не говорячи
вже про вплив загальних процесів глобалізації в сучасному світі. Розвиток економічних
відносин у першу чергу усуває бар’єри, що відокремлюють одну систему від іншої.
Процеси зближення систем континентального й загального права не можуть не
торкнутися і сфери джерел кримінально-процесуального права. Особлива увага
приділяється аналізу ролі й місця рішень вищих загальнодержавних судів. Потреба
у рішенні аналогічних питань аналогічним чином є невід’ємним компонентом справедливого
вирішення кримінальної справи. При прийнятті рішень у кримінальному судочинстві
обов’язковими є роз’яснення Пленуму Верховного Суду України з питань судової
практики (ст. 55 Закону України «Про судоустрій України»). Основна й
визначальна якість цих вказівок для судів виявляється в наступному: якщо
нижчестоящий суд відійде від них і винесе інше рішення у справі, то в кінцевому
підсумку Верховний Суд України забезпечить реалізацію своєї позиції. Це ж можна
сказати і про рішення Європейського суду (далі – Суд), які справляють
безпосередній вплив на формування принципів кримінального процесу України.
Міжнародні договори,
ратифіковані Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. У
Конституції України отримали своє закріплення багато принципів і норм
зазначеної Конвенції, як-то: (а) принцип особистої недоторканості, (б) право на
судовий захист прав і свобод, (в) принцип гласного судового розгляду, (г) презумпція
невинності та ін.
Будучи складним правозахисним
механізмом, Конвенція включає не тільки власні норми, а й рішення Суду, тобто
прецедентну практику, в якій останній не тільки вирішує конкретні питання щодо
розглянутої скарги, а й тлумачить окремі конвенційні положення й формулює певні
критерії, яким має відповідати національне законодавство, з метою уникнення
державою порушення тих норм Конвенції, що мають значення мінімального
міжнародного стандарту.
Важливе значення в
прецедентній практиці Суду надається додержанню прав людини, передбачених
Конвенцією в кримінальному судочинстві. Це цілком зрозуміло, оскільки саме в
цій сфері життєдіяльності суспільства допускається їх суттєве обмеження, а в деяких
випадках навіть позбавлення. Особливу увагу Суд приділяє проблемам забезпечення
законності втручання держави в особисте життя людини, обмеження її
недоторканості, права на справедливий судовий розгляд справи незалежним і
неупередженим судом. Так, розглянувши справу ”Мельниченко проти України”, Суд
19 жовтня 2004р. прийняв рішення, яким 6-ма голосами проти 1-го встановив порушення
ст. 3 Протоколу №1 до Конвенції, яка забороняє катування й нелюдське чи принижуюче
гідність людини поводження або покарання [6, с. 39]. Крім того, у справі
”Афанасьєв проти України” Суд 5 квітня 2005 р. одноголосно прийняв рішення,
яким установив порушення статей 3 і 13 Конвенції, щодо забезпечення права на
ефективний засіб правового захисту [7, с. 23, 24].
Рішення Суду, що приймаються
стосовно України, є обов'язковими для виконання. У випадку, якщо Суд дійшов
висновку, що певні положення кримінально-процесуального законодавства України
суперечать нормам Конвенції, суди до внесення відповідних змін у національне
законодавство в аналогічних ситуаціях повинні керуватися цим рішенням Суду [5, с.581]. Як справедливо зазначає Р. Давід, розвиток
джерел права у країнах як континентального, так і загального права здійснюється
під посиленим впливом процесів зближення обох правових систем. Континентальне
право виявляє готовність визнати судовий прецедент джерелом права.
Донедавна існувала проблема
браку механізму застосування рішень Суду при відправленні правосуддя судами
національної судової системи. 23 лютого 2006р. прийнято Закон України «Про
виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини»,
який зазначає, що суди при розгляді справи використовують Конвенцію і практику
Суду як джерела права [6,
с.18]. В Україні створено
орган представництва, відповідальний за забезпечення представництва України в
Суді й виконання його рішень. Він здійснює юридичну експертизу всіх законопроектів,
підзаконних нормативних актів на відповідність Конвенції, за результатами якої
готує спеціальний висновок. Невідповідність законопроекту останній і практиці
Суду є підставою для відмови в його державній реєстрації. Орган представництва
забезпечує постійну й періодичну перевірку чинних законів і підзаконних актів
на відповідність Конвенції та практиці Суду, за результатами якої (в разі
необхідності) подає до Кабінету Міністрів України пропозиції щодо внесення змін
до чинних законів і підзаконних актів з метою приведення їх у відповідність з
вимогами Конвенції й відповідною практикою Суду.
Виходячи із зазначеного,
можемо зробити висновок, що практика Європейського Суду з прав людини здійснює
безпосередній вплив на національне законодавство України, а як джерело права –
й на формування принципів її кримінального процесу, головною властивістю яких є
нормативність._
Список літератури: 1. Борисов В.І., Глинська Н.В., Зеленецький В.С., Шило О.Г. Проблема затримання та взяття під варту на досудовому провадженні по
кримінальній справі. – Х: Східно-регіон. центр гуман. – освіт. ініціатив, 2005.
– 352 с. 2. Дроздов О.М. Джерела кримінально-процесуального права України: Дис.
... канд. юрид. наук: 12.00.09 / НЮАУ. – Х, 2004. – 232 с. 3. Егоров С.Е. Права человека в уголовном
процессе: международные стандарты и российское
законодательство. – М.: НОРМА, 2006. – 224 с. 4. Калина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского
уголовного права. – М.: Проспект, 1988. – 326 с. 5. Маляренко
В.Т. Кримінальний процес України: Стан та перспективи
розвитку: Навч. посіб. для студ. вищ. навч. закл.: Вибр. наук. пр. – К.: Вид.
дім “Ін Юре”, 2004. – 600 с. 6. Практика
Європейського Суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – К.: Укр.
центр правн. студій. – №3. – 2005. – 237 с. 7. Практика Європейського Суду з прав людини. Рішення. Коментарі. –
К.: Укр. центр правн. студій. – 2005. – №4. – 236 с. 8. Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду
з прав людини: Закон України від 23.02.2006 р., № 3477 – IV//Уряд. кур'єр. – 2006. – № 60. – Ст. 18. 9. Строгович М.С. Курс
уголовного процесса. – М.: Проспект, 1958. – 548 с. 10. Шило О.Г. Рішення
Європейського Суду з прав людини як джерело кримінально-процесуального права
України // Конституція України – основа модернізації держави та суспільства:
Матер. наук. конф. – Х.: Право, 2001. – С. 361-363.
Надійшла до редакції 29.09.2006 р.
УДК
343.98 М.В. Костенко, канд.
юрид. наук
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПСИХОЛОГІЯ ОРГАНІЗОВАНИХ ЗЛОЧИННИХ ГРУПП
КОРИСЛИВО-НАСИЛЬНИЦЬКОЇ СПРЯМОВАНОСТІ
Останнім часом у
кримінально-правовій і криміналістичній літературі приділяється досить велика
увага дослідженню проблеми організованої злочинності як одному з найнебезпечніших
кримінальних явищ. Організованими злочинними формуваннями вчиняються найтяжкі
злочини, використовується вогнепальна зброя й вибухові пристрої. Діяльність
таких груп є досить тривалою й набуває професіональних ознак. Ось чому вивчення
психології злочинних організацій набуває особливого значення. Установлення
закономірностей формування й функціонування останніх, дослідження їх
психологічної структури, аналіз внутрішніх конфліктів дозволяють виявити слабкі
сторони злочинних груп, що є однією з умов успішної боротьби із цим явищем.
Над проблемою організованих
злочинних груп працювали такі вчені, як В.І. Бояров, В.М. Варцаба, С.Ф.
Здоровко, В.О. Коновалова, М.О. Селіванов, В.Ю. Шепітько, М.П. Яблоков та
ін. [Див.: 2; 3; 5-7; 9; 11; 13]. Метою даної статті є поглиблене вивчення
психології організованих злочинних груп, що вчиняють убивства на замовлення.
Серед її завдань потрібно вирізнити аналіз внутрішньої структури таких
формувань, закономірностей їх функціонування, дослідження ролей керівника і
членів групи, з’ясування їх психологічних особливостей. Більш глибоке вивчення
вказаної проблеми значно полегшило б вирішення багатьох практичних питань у
боротьбі з цією формою злочинності.
Як
уже було зазначено, проблема організованої злочинності в останні роки стала
предметом пильного вивчення з боку відомих вітчизняних і зарубіжних науковців.
Автори робіт, присвячених її дослідженню, насамперед звертають увагу на чисельність
організованих злочинних формувань, професіоналізм їх злочинної діяльності,
оснащеність сучасною зброєю й різного роду технічними пристосуваннями, транспортом,
засобами зв'язку, прослуховування тощо. Консолідація і згуртованість організованих
злочинних формувань, озброєність, характер злочинів, конспірація, створення
певної системи безпеки для їх членів, протидія органам влади і правоохоронним
органам, корумпованість, терор – усе це робить організовану злочинність небезпечним
кримінальним явищем [1, с. 8; 6, с. 210].
З точки зору психології, будь-яка
злочинна група, як один з різновидів малих соціальних груп людей, не є
механічним об'єднанням деякого числа індивідів, які спільно вчиняють злочини.
Вона перетворюється на єдиний суб'єкт кримінальної активності. У такій груповій
спільності з'являються нові, не властиві окремому злочинцеві властивості, цілі,
можливості тощо. Відбувається об'єднання індивідуальних особливостей, знань,
умінь, професійних навичок (особливо кримінальних) та ін.
Організовані злочинні групи і злочинні
організації характеризуються високим рівнем організації, згуртованістю,
стійкістю. Остання виявляється в тривалості функціонування групи, стабільності
її складу, наявності злочинних зв'язків між членами групи. Майже не допускається
появи нових членів у групі або виходу з неї. Відносини між членами групи
підтримуються й у період між учиненням злочинів. При успішній діяльності
злочинна група (поки вона вдало вчиняє злочини й залишається невикритою) становить собою психологічно спаяне формування,
у якому переважає згуртованість його членів. Якщо ж злочинна організація
потерпіла будь-яку поразку й виникла небезпека викриття і притягнення її членів
до відповідальності, виявляються приховувані до цього конфлікти всередині
групи, зростає напруженість у відносинах між її учасниками, можливі розкол і
навіть розпад групи.
Характерною рисою організованої злочинної
групи є також поступова заміна емоційних, особистісних відносин між членами
групи на винятково ділові, функціональні, засновані лише на спільній
діяльності, які й набувають вирішального характеру. [8, с. 141]. Зв’язки у злочинній
організації можуть будуватися в такий спосіб, що її рядовий член одержує лише
ту частину інформації, яка необхідна для виконання його функцій. Іноді член
групи може й не знати всіх учасників організації, конкретних виконавців і
навіть керівника групи.
За своєю внутрішньою структурою сучасні
організовані злочинні групи, що діють в Україні, нагадують сицилійські й
американські мафіозні «родини» з їх ієрархічністю і кримінальним лідерством.
Очолює групу одна людина – лідер, основним обов'язком якого є керівництво
групою, підтримка в ній порядку, розподіл доходів. У нього є один або декілька
помічників – найбільш активних членів групи, так званих «авторитетів». Вони
збирають інформацію для керівника, передають його розпорядження підлеглим,
виконують функції консультантів. Далі йдуть виконавці – рядові члени групи, які
безпосередньо здійснюють злочинні операції.
Однією з важливих ознак організованої групи є
розподіл ролей між її учасниками відповідно до займаного становища: кожен з її
членів виконує певну функцію, відповідає за свою сферу діяльності. Учасники
зазначених груп також характеризуються високим кримінальним професіоналізмом,
вузькою спеціалізацією.
Найважливіші управлінські функції виконує
керівник. Він займається організацією діяльності й керівництвом групою в
цілому, розробляє “сценарій” конкретного вбивства, визначає місце, час і спосіб
учинення злочину, здійснює його підготовку, інструктаж виконавців, контролює
перебіг злочинної діяльності. Керівник вирішує кадрові питання: підбирає членів
групи, розподіляє ролі між ними, забезпечує підготовку членів організації до
вчинення злочинів, здійснює координацію й контроль за їх діяльністю, у тому
числі й за діяльністю виконавців злочину. Важливою функцією керівника є
забезпечення безпеки організованої групи, захист її від викриття і притягнення
членів групи до кримінальної відповідальності.
На чолі такої групи можуть бути кримінальні
авторитети, за плечима яких багатий злочинний досвід, або раніше не судимі
особи, часто з вищою освітою, які мають досить високий рівень інтелекту. Як
показує практика, в даний час подібні злочинні угруповання очолюють колишні або
діючі працівники правоохоронних органів, що становить надто серйозну небезпеку,
оскільки такі особи самі добре обізнані з професійною кримінальною діяльністю,
мають досвід боротьби з нею.
Керівник злочинної групи, як правило, є її
лідером, людиною, яка значною мірою
визначає поведінку, становище й навіть інтереси всієї групи. Остання визнає за
ним право приймати відповідальні рішення в значимих для неї ситуаціях. Лідером
стає найбільш авторитетна особистість, що реально відіграє центральну роль в організації
спільної діяльності й регулюванні взаємовідносин у групі.
У психологічній літературі вирізняють такі
типи лідерів злочинних формувань, як натхненник,
ініціатор, організатор. Лідер-натхненник зазвичай виконує
функції технічного або "кримінального" радника, юридичного
консультанта, який застерігає членів своєї групи від небезпечних для її
існування кроків. Він є психологічно сильною особистістю, здатною зміцнити
рішучість своїх підлеглих. Лідер-ініціатор
– нестабільний, перехідний лідер в організованому злочинному формуванні. Досить
часто ініціатива в нього сполучається з організаторськими функціями. Такий
лідер, як правило, стає реальним ініціатором певного напрямку злочинної діяльності
групи. Центральною фігурою організованої злочинної групи завжди є лідер-організатор. Найчастіше ним
виступає людина з послідовно криміногенним типом особистості, яка
характеризується високим ступенем антигромадської спрямованості, стійкою
кримінальною установкою, не шукає придатної кримінальної ситуації, а сама
створює її своїми цілеспрямованими діями [12, с. 108, 109].
Керівник злочинної групи має
певні здібності, знання, волю, він рішучий, нещадний, упевнений у собі в будь-якій
ситуації. На здійснення професіональної злочинної діяльності таких осіб штовхає
не стільки користь, скільки нереалізованість особистості, прагнення до
елітарності, бажання виділитися. У таких осіб занижений рівень соціальних
цінностей і занадто завишений рівень індивідуальних цінностей. Почуття власної
значимості, незалежності, індивідуальності, інші психологічні риси керівника
організованої злочинної групи виявляються в “наявності специфічного світогляду
– світогляду особливої категорії людей, яким усе дозволено, яким усі повинні
підкорюватися” [4, с. 176]. Крайня жорстокість, відсутність емоційних прихильностей
до членів групи, цинізм дозволяють йому впливати на психіку членів організації
своїм авторитетом, жорсткою дисципліною, встановлювати правила поведінки, види
порушень і покарання при їх учиненні аж до фізичної розправи над винними.
Лідер намагається
формувати у членів групи єдині норми поведінки, погляди, аморальні принципи,
аналогічні його власним. Поінформованість про відносини всередині групи
дозволяє йому контролювати дії підлеглих, запобігати назріваючим між ними конфліктам,
які можуть призвести до розколу групи, виявити й нейтралізувати особу, яка
прагне зайняти місце лідера.
До
категорії виконавців у корисливо-насильницьких організованих злочинних групах належать молоді люди віком до 30 років, які,
отримавши середню або середню фахову освіту, свідомо відмовилися від пошуку
постійної роботи. Вони засвоїли поширену в суспільній свідомості думку про роль
і владу грошей, про можливості досягнення бажаного будь-якими способами й
обрали злочинну діяльність як ефективний засіб досягнення мети. Такі особи
відрізняються хорошим станом здоров'я, фізичною силою, жорстокістю, безжалісністю.
Мотивом злочинної діяльності в них є отримання коштів для досягнення бажаного
рівня життя, високого матеріального забезпечення. Вони можуть керуватися
отриманням матеріальних вигод і переваг, які діють протягом тривалого часу й
настання яких може бути й через значний часовий проміжок. Крім того, злочинна
діяльність розглядається ними як реальна можливість самоствердження шляхом
отримання влади над людьми. Ці особи незрідка вчиняють злочини через прагнення
виділитися, затвердити себе в очах злочинної групи, продемонструвати свою
“силу”, “сміливість” з метою завоювати прихильність керівника. Однак цей мотив
як би придушується бажанням мати гроші, залишаючись майже неусвідомленим. Іноді
до таких операцій залучають нових членів групи, для того щоб вони пройшли
“бойове хрещення”, випробували свої можливості. Цьому сприяють жорстокість і
насильство, що пропагуються в злочинній групі як норми поведінки, які
схвалюються й заохочуються більшістю і, на їх думку, в даний час є необхідними
для життя.
Досліджуючи проблему організованих злочинних
груп, деякі науковці вважають необхідним створити на рівні правоохоронних органів
банк даних про такі групи [Див: 6, с. 225; 10, с. 21-26], де обов'язково
зосередити інформацію про особу кримінальних авторитетів, лідерів злочинних
угруповань з акцентом на психологічні характеристики керівника і злочинної
групи в цілому (у тому числі її учасників). Зміст і обсяг відомостей про членів
організованої групи можуть бути різними залежно від того, яке положення вони займають
у ній. Отримання такого роду даних, які всебічно характеризують особу кожного злочинця,
є надзвичайно важливим, оскільки володіння ними найбезпосереднішим чином
впливає на здійснення принципу індивідуальності при призначенні кримінального
покарання [9, с. 51], дозволяючи точно кваліфікувати їх діяння, оцінювати
ступінь їх суспільної небезпеки й роль кожного в діяльності організованої злочинної
групи.
Таким чином, на основі широкого спектру
криміналістичної, психологічної та кримінально-правової літератури нам удалося
проаналізувати внутрішню структуру організованих злочинних груп, що вчиняють
убивства на замовлення, дослідити ролі керівника і членів групи, з’ясувати їх
психологічні особливості. Вивчення психології організованої злочинної групи та
її учасників у теоретичному плані сприяє з'ясуванню закономірностей та умов
формування й функціонування самої групи. На практиці такі знання мають важливе
значення як для розслідування, так і для попередження злочинів, що вчиняються
такими групами.
Список літератури: 1. Бахин В.П., Михайлов М.А. Особенности расследования криминальных взрывов: Лекция. – Симферополь:
Таврич. эколог. ин-т, 1999. – 48 с. 2. Бояров В.I. Особливостi методики
розслідування вбивств, скоєних в умовах протистояння злочинних угруповань:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – К., 2000. – 16 с. 3. Варцаба В.М. Розслідування
злочинів організованих злочинних груп (тактико-психологічні основи): Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2003. – 20 с. 4. Жбанков В.А. Свойства личности членов организованных преступных
структур и их значение для раскрытия и расследования преступлений //Актуальные
проблемы теории и практики борьбы с организованной преступностью в России:
Матер. науч.-практ. конф. – М., 1994. – Вып. 1. – С. 174-178. 5. Здоровко
С.Ф. Розслідування вбивств, що вчиняються організованими злочинними групами
(типові тактичні операції). – Х.: Гриф, 2004. – 176 с. 6. Коновалова В.Е.
Криминалистические проблемы борьбы с убийствами по заказу, совершаемые
организованными группами //Зб. наук. пр. Харкiв. Центру вивч. орг. злочинностi.
– Х.: Центр вивч. орг. злочинностi НЮАУ, 2000. – Вип. 1. – С. 208-226. 7. Коновалова
В.Е. Убийство: искусство расследования. – Х.: Факт, 2001. – 311 с. 8. Ратинов
А.Р., Лукашевич В.Г., Ратинов В.А. Личность в преступной группе: Методологические
и методические вопросы исследования // Личность преступника как объект
психологического исследования: Сб. науч. тр. – М.: ВНИИ ПП, 1979. – С. 135-177.
9. Расследование преступлений повышенной общественной опасности: Пособ. для
следователя / Под ред. Н.А. Селиванова,
А.И. Дворкина. – М.: Лига разум,
1998. – 444 с. 10. Тимошенко Б.Ф. Новые возможности
раскрытия заказных убийств, терактов и других тяжких преступлений: Метод.
рекомендации для опер. работников, следователей и прокуроров. – Х.: КримАрт,
1997. – 28 с. 11. Шепитько В.Ю. Тактика расследования преступлений,
совершаемых организованными группами и преступными организациями. – Х.: Нац.
юрид. акад. Укр., 2000. – 88 с. 12. Шиханцов Г.Г. Юридическая психология:
Учебник для вузов. – М.: Зерцало-М, 1998. – 352 с. 13. Яблоков Н.П. Расследование
организованной преступной деятельности. – М.: Юристъ, 2002. – 172 с.
Надійшла до редакції
10.02.2007 р.
УДК
343.985: 343.915[(477)
К.В. Драчова, здобувачка
при кафедрі криміналістики
Національна юридична академія
України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ТАКТИКА ОБШУКУ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ
РОЗБОЇВ,
УЧИНЕНИХ ГРУПОЮ НЕПОВНОЛІТНІХ
Сучасна Україна знаходиться на
шляху демократичних перетворень. Політичні, економічні, соціальні та правові
реформи, що активізувалися в сьогоднішньому суспільстві, безпосередньо
стосуються всіх верств населення, у тому числі й неповнолітніх, які складають
чверть населення країни. Ратифікувавши 27 лютого 1991 р. Конвенцію про права
дитини (1983 р.), держава взяла на себе низку зобов’язань у сфері захисту
неповнолітніх, що знайшли своє відбиття в національному законодавстві. На
пріоритетність політики щодо молоді вказано в Конституції України (1996 р.),
Декларації “Про загальні засади державної молодіжної політики в Україні” (1992
р.), указах Президента “Про Національну програму “Діти України” (1996 р.), “Про
затвердження комплексних заходів щодо профілактики безнаглядності та правопорушень
серед дітей, їх соціальної реабілітації в суспільстві” (1998 р.) та в багатьох
інших нормативно-правових актах.
Маючи прагнення стати
повноправним учасником міжнародного співтовариства, Україна ратифікувала низку
міжнародних документів, що стосуються захисту прав неповнолітніх, які вчинили
злочин, зокрема, Мінімальні стандартні правила, які стосуються відправлення
правосуддя щодо неповнолітніх (Пекінські правила, 1985 р.). На положення цих
міжнародних нормативних актів повинні спиратися як українські законодавці, так
і органи, що ведуть процес. Однак аналіз і зіставлення норм національного
законодавства і міжнародно-правових документів свідчить про необхідність їх
подальшого узгодження.
Метою написання статті є
визначення поняття обшуку взагалі, розкриття цілі й тактики його проведення, а
також вирізнення особливостей його проведення при розслідуванні розбоїв,
учинених неповнолітніми особами.
Кримінально-процесуальний
закон, як відомо, не містить тлумачення терміна “обшук”, а наводить лише
підстави його проведення (ст. 177 КПК України) [3, с. 441]. Поняття цієї важливої слідчої дії
розкривається в юридичній літературі – монографіях, підручниках, навчальних
посібниках, наукових статтях тощо). Розкриттям його змісту займалися такі знані
вчені, як В.О. Коновалова, О.І. Михайлов, О.Р. Ратінов, В.Ю. Шепітько.
Насамперед, звернімо увагу на
зміст цієї статті: “Обшук проводиться у тих випадках, коли є достатні підстави
вважати, що знаряддя злочину, речі і цінності, здобуті злочинним шляхом, а
також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в
справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться у певному приміщенні, або
у місці чи в якої-небудь особи.
Обшук проводиться також і в
тому випадку, коли є достатні дані про те, що у певному приміщенні або місці
знаходяться розшукувані особи, а також трупи чи тварини.”
Обшук – це слідча дія, що
передбачає примусове обстеження приміщень і споруд, ділянок місцевості, окремих
громадян з метою відшукати й вилучити предмети, що мають значення по справі, а
також виявити розшукуваних осіб [4, с. 289, 290].
Проведення обшуку є одним з
найважливіших слідчих дій, складних і вимагаючих різнобічних знань. Особа, яка
здійснює обшук, повинна мати знання з процесуальних питань і тактики його
проведення, володіти новітніми методичними рекомендаціями, що стосуються обшуку,
що провадиться на різних об’єктах і при різних слідчих ситуаціях, бути
ознайомленою з можливостями науково-технічних засобів, які використовуються при
обшуку й мати відповідні практичні навички.
Обшук належить до таких
слідчих дій, психологічні засади яких найбільш повно розроблені в
криміналістичній літературі. Разом із тим великого значення набуває з’ясування
психологічних закономірностей обшуку стосовно його пізнавальної функції.
Пізнавальна роль психології обшуку виявляє себе у 2-х головних напрямках: (а) у
з’ясуванні тих психологічних закономірностей, які є основою приховання тих чи
інших об’єктів і (б) в розробці й організації тактичних засобів, спрямованих на
оптимальне проведення цієї слідчої дії [1, с. 130].
Певні труднощі виникають у
зв’язку зі здійсненням обшуку при розслідуванні злочинів, учинених
неповнолітніми, що викликає підвищене психологічне навантаження його учасників.
Усе це призводить інколи до
того, що недостатньо досвідчений слідчий намагається уникати проведення обшуку.
У той же час без здійснення цієї найважливішої слідчої дії, метою якої є
відшукування й виїмка предметів і документів, що мають значення по справі, а
також особи, яка розшукується, повне розкриття злочину і всебічне його розслідування
взагалі неможливо [2, с. 3].
Обшук є слідчою дією, яка має
провадитися лише після порушення кримінальної справи. Рішення про проведення
обшуку (як і будь-якої слідчої дії) повинно прийматися за наявності фактичних і
юридичних (процесуальних) підстав.
Фактичними обставинами є
наявність достатніх перевірених даних, що містяться в показаннях свідків,
потерпілих, підозрюваних, звинувачених, а також отриманих у перебігу
оперативно-розшукової діяльності. Саме це дозволяє вважати, що в певної особи
або в певному приміщенні знаходяться предмети, документи, інші розшукувані речі
(знаряддя, предмети й об’єкти злочину) розшукувані особи, трупи, тварини тощо,
які мають значення для справи.
Правовими підставами обшуку є
вмотивована постанова слідчого, санкціонована прокурором або його заступником,
або вмотивована постанова судді. Установивши правові підстави обшуку, законодавець
надав слідчим можливість у невідкладних випадках провадити цю слідчу дію за
відсутності санкції прокурора, але обов’язково з наступним повідомленням
останнього в добовий строк про проведення обшуку та його результати.
Обшук є невідкладною слідчою
дією у випадках, коли:
а) фактичні підстави для
його проведення виникли при здійсненні огляду й виїмки;
б) невідкладність
обумовлена обставинами тільки що вчиненого злочину;
в) його проведення
необхідно для припинення подальшої злочинної діяльності або зволікання з
обшуком дозволить підозрюваному зникнути;
г) з’явилася реальна
загроза знищення або переховування розшукуваних об’єктів, а слідчий, який виніс
постанову, знаходиться на значній відстані від прокуратури.
Окрім того, у невідкладних
випадках обшук може бути проведено і в житловому приміщенні або в іншому
володінні особи без постанови судді, коли: а) невідкладність пов’язана зі
спасінням життя і майна; б) ця потреба пов’язана з безпосереднім
переслідуванням осіб, підозрюваних у вчиненні злочину. При цьому в протоколі
зазначаються причини, які зумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом
доби з моменту здійснення обшуку слідчий повинен направити копію протоколу
прокуророві.
Головна мета обшуку як
пошукової дії полягає у виявленні джерел доказової й орієнтуючої інформації.
Обшук має на меті виявити знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним
шляхом, а також інші предмети й документи, які мають значення для встановлення
істини по справі. Його метою може бути також виявлення розшукуваних осіб,
трупів, тварин. Додатковою метою обшуку є виявлення й вилучення речей і
предметів, вилучених із цивільного обороту й заборонених для використання,
пошук майна для забезпечення відшкодування заподіяних збитків або з метою
можливої конфіскації [4, с. 288].
Статтею 183 ЦПК України
передбачено порядок проведення обшуку й виїмки. Так, перед здійсненням цих дій
слідчий пред’являє постанову особам, які займають приміщення, або
представникові підприємства, установи чи організації, де провадиться обшук або
виїмка, і пропонує їм видати вказані в постанові предмети чи документи, і
вказати місце, де переховується злочинець.
Плануючи тактику проведення
обшуку при вчиненні розбійного злочину неповнолітніми, слідчому належить
визначити:
а) з ким проживають
неповнолітні особи, які вчинили злочин, і хто з повнолітніх осіб, які мають
право виступати законними представниками неповнолітніх, буде знаходитися у
приміщенні при проведенні обшуку, оскільки слідчий може пред’явити службове посвідчення
й постанову про проведення цієї слідчої дії лише уповноваженій на те особі, що
суттєво впливає на правильність організації процесу розслідування й належного
його оформлення;
б) особистості й
процесуальне становище, вік, рід занять, навички, звичаї, схильності родичів і
знайомих неповнолітнього, чи були вони судимі, взаємовідносини із
звинуваченими;
в) об’єкти, які
розшукуються (знаряддя злочину, речі звинуваченого з можливими слідами крові,
предмети посягання тощо);
г) можливі умови обшуку з
метою передбачення способів безперешкодного проникнення в зачинені приміщення,
необхідності охорони об’єктів і забезпечення безпечності учасників обшуку, час
проведення останнього, можливої участі спеціалістів, технічних працівників;
д) можливість проведення
обшуку одразу в усіх підозрюваних (у разі злочину, вчиненого групою).
Прибуття на місце обшуку має
бути несподіваним для тих осіб, які заінтересовані у протидії розслідуванню.
При проведенні цієї слідчої
дії необхідно пам’ятати, що особи, які знаходяться у приміщенні, де провадиться
обшук, або заходять у нього, можуть ховати у своєму одязі розшукувані речі або
документи. Тому у ст. 184 КПК України надається право обшуку цих осіб без
винесення спеціальної постанови, але з обов’язковою фіксацією у протоколі його
результатів. Також цією ж статтею передбачено положення, згідно з яким обшук
особи допускається і без винесення постанови слідчого, але в суворо
встановлених випадках, названих у пунктах 1-4 ч. 3 ст. 184 КПК України.
При здійсненні обшуку особи
оглядаються одяг, взуття, вміст кишень, а, можливо, й тіла обшукуваної особи,
однак, мають бути забезпечені безпека і здоров’я останньої, а також
недопускається порушення особистої гідності. У разі обшуку тіла рекомендується
залучення до слідчих дій спеціаліста-лікаря. Законом установлено порядок, що
такий обшук може провадитися лише особою однієї статі з обшукуваним у
присутності понятих тієї ж статі, що спрямовано на дотримання честі й гідності
особи.
Необхідно мати на увазі, що
при затриманні особи намагаються звільнитися від речей, їх компрометуючих
(грошей, коштовностей, документів тощо). У зв’язку з цим після особистого
обшуку слід ретельно оглянути місце, де була проведена ця слідча дія. Знайдені
об’єкти повинні бути зафіксовані у протоколі обшуку або в окремому протоколі.
При здійсненні обшуку слідчий вирішує комплекс
розумових завдань по виявленню розшукуваного, які необхідно співставляти з тими
фактичними даними, що послужили підставою для проведення цієї дії. До них,
зокрема, можуть бути віднесені: (а) предмет пошуку, що стосується вчиненого
злочину; (б) місце можливого приховання; (в) особистість обшукуваного
(психологічний портрет); (г) можливість співучасників та ін.
Реалізація тактичних прийомів
досліджуваної слідчої дії потребує розгляду їх ситуаційної зумовленості, вивчення
повторюваності й типових ситуацій. Знання останніх дозволяє не тільки
передбачити їх традиційне виникнення за відповідних умов, а й обрати оптимальну
тактику.
У криміналістичній літературі
обшук визначається, як дія що відбувається, як правило, в конфліктній ситуації.
Однак його проведення може характеризуватися й безконфліктністю ситуації
(наприклад, обшук за відсутності обшукуваного або при добровільній видачі предмета
пошуку).
Поділ ситуацій обшуку на
конфліктні й безконфліктні ґрунтується на характеристиці психологічних
компонентів слідчої ситуації – суперництві чи протидії сторін, мета й інтереси
яких при розслідуванні злочинів не збігаються. Такий поділ має дуже широкий
діапазон спрямованості. Обрання ж відповідної тактики обшуку, оптимальне використання
тактичних прийомів передбачають диференційований підхід до ситуативності
обшуку. Вирізняються при цьому 2 ситуації: (а) здійснення обшуку в присутності
обшукуваного і (б) здійснення обшуку за його відсутності.
Залежно від ставлення
обшукуваного до пропозиції слідчого видати зазначені в постанові предмети чи
документи, а також указати місце, де переховується злочинець, можна виділити
теж 2 ситуації обшуку: (а) при добровільній видачі розшукуваних об’єктів і (б)
при відмові від їх добровільної видачі.
Ситуація добровільної видачі
ще не означає, що обшук на цьому може бути завершено, оскільки це іноді може
бути пов’язано (а) з видачею частини компрометуючого матеріалу з метою
перешкодження виявленню головної, більш важливої його частини або (б) з видачею
документів чи предметів, щоб запобігти вилученню значної суми грошей або
цінностей, виявленню слідів і речових доказів по інших злочинах.
Залежно від ставлення
обшукуваного до здійснюваного обшуку виділяються 3 ситуації: (а) активної
протидії, коли обшукуваний своїми діями намагається заважати проведенню обшуку,
не виконує законних вимог слідчого чи працівника міліції, істерично реагує на
їх дії, зневажає їх; (б) нейтральної поведінки обшукуваного і його відмову від
спілкування зі слідчим, коли обшукуваний демонструє свою байдужість чи зневагу
до дій слідчого, явну відмову від діалогу з ним, не бажає розмовляти,
відповідати на запитання тощо і (в) надання допомоги слідчому під час проведення
пошукових дій, коли обшукуваний намагається сприяти слідчому в його пошуках або
ж імітує активну допомогу.
Залежно від передбачуваного
способу схову предмета пошуку простежуються теж 3 типові ситуації, коли
передбачається що предмет пошуку: (а) зберігається без спеціального маскування,
(б) видозмінено або знищено, (в) сховано у спеціальних тайниках або інших
недоступних місцях.
Специфіка обшуку відбиває
також своєрідність запропонованих груп ситуацій, їх взаємозв’язки й динамізм.
Дослідження ситуативної варіантності цієї слідчої дії дозволяє накреслити певні
системи тактичних прийомів, які будуть доцільними в тій чи іншій ситуації обшуку
[4, с. 299, 300]
Список літератури: 1. Коновалова
В.О. Правова психологія: Навч. посіб. – Х.: Основа, 1996. – 184 с. 2. Леві
О.А., Михайлов О.І. Обшук (довідник слідчого). – М.: Юрид. літ., 1983. – 94
с. 3. Уголовно-процессуальный кодекс Украины:
Науч.-практ. комментарий / Под ред. Маляренко
В.Т. – Х.: Одиссей, 2005. – 967 с. 4. Шепітько В.Ю. Криміналістика: Підручник. – К.: ВБ „Ін Юре”,
2001. – 682 с.
Надійшла
до редакції 10.04.2007 р.
УДК 343.985 О.Л.
Мусієнко, асистент
Національна юридична академія
України
імені Ярослава Мудрого, м
Харків
ДОПИТ СВІДКІВ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ ШАХРАЙСТВА
Допит є одним з важливих елементів комплексу
першочергових слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, які провадяться на
початковому етапі розслідування шахрайства. При цьому інформація, отримана в
перебігу допиту, використовується слідчим для правильного з'ясування події й
висування версій. Допит полягає в одержанні органами розслідування від
допитуваного відомостей про відомі йому факти, що мають значення для
правильного вирішення справи [13, c.17].
У розвиток теорії допиту
значний внесок зробило багато вчених, які опрацювали наукові положення щодо
процесуального порядку, тактики, психології, моральних засад допиту, основні з
яких сьогодні придбали характер загальноприйнятих тактичних побудов [Див.: 2, c.340; 4, c.17; 5, c.305;
6, c.32; 8, c.45; 9, c.12; 10, c.263; 11, c.274; 13, c.19; 14, c.50; 16, c.7].
Допит, як справедливо зазначає
В.Ю. Шепітько, є найпоширенішим способом одержання доказів. Причому, це одна з
найскладніших слідчих (судових) дій, проведення якої вимагає від слідчого
високої загальної і професійної культури, глибокого знання психології людини
[18, c.218] . З усього бюджету часу, що слідчий
витрачає на проведення слідчих дій, на допити його витрачається понад 80%
[1, c.6; 12, c.71].
Існує низка специфічних
моментів, властивих допиту при розслідуванні шахрайства. По окремих категоріях
справ, як відзначає О.М. Васильєв, деякі особливості знаходять свій прояв у
предметі допиту, в колі осіб, які можуть виявитися у справі обвинуваченими або
свідками, у способах їх виявлення, послідовності допиту [3, c.9]. Вид учиненого шахрайства вимагає виокремлення
допитів потерпілого, свідка, підозрюваного, обвинуваченого й експерта. Крім
цього, вважаємо, своєрідними можуть бути також підготовка до допиту, зміст та
особливості використання характерних доказів при цьому.
Незалежно від етапу
розслідування, на якому проводиться допит, підготовка впливає на його
ефективність. Особливе значення має оволодіння слідчим спеціальними питаннями,
на що справедливо звертають увагу В.О. Коновалова й О.М. Сербулов [9, c.43]. Залежно від виду вчиненого шахрайства слідчому
належить знати особливості виробничо-фінансової діяльності конкретного
підприємства, обліку та звітності, технології виготовлення продукції,
контрольно-пропускної системи тощо. Це необхідно для з'ясування при допитах способів
учинення шахрайства, окремих прийомів, операцій, дій по вилученню цінностей,
приховуванню злочинної діяльності, визначення кола осіб, без участі яких
неможливий цей злочин. Знання названих питань дозволяє слідчому уточнити,
деталізувати показання, виявити й викрити неправду у свідченнях певних осіб.
Аналіз протоколів допиту по вивчених
кримінальних справах свідчать, що деякі слідчі на момент допиту не завжди
володіють знаннями щодо перелічених питань. Майже в половині протоколів (47%)
переважають дані про облік, звітність, порядок роботи матеріально
відповідальної особи, але немає інформації про обставини злочинної діяльності.
Значний обсяг інформації, що має вагоме
значення для швидкого й ефективного розслідування шахрайства, органи
розслідування одержують від свідків. Нерідко останні виступають заявниками про
злочини, вчинені шляхом шахрайства. Значимість даних, повідомлених свідками,
залежить від низки чинників, серед яких превалююче місце належить бажанню,
продиктованому обов'язками громадянина припинити злочинну діяльність певних
осіб. Саме ця обставина спричиняє важливість окреслення груп свідків, їх
спрямованість, потенційних можливостей для одержання відомостей, що сприяють
розслідуванню злочинів. Повідомлювана свідками інформація в загальному вигляді
залежить від ступеня їх поінформованості, однак у більш докладній градації
також і від інших характеристик.
При розслідуванні шахрайства
варто віднести свідків до певних груп залежно від способу його вчинення:
1. Шахрайство вчинено із
застосуванням легальних форм підприємницької діяльності: (а) шахрайське
заволодіння майном або грошовими коштами за допомогою фальсифікованих
(підроблених) документів - договорів, доручень, накладних, кредитових
авізо, посвідчень та ін.; (б) шахрайське заволодіння майном або коштами за
допомогою різного роду речових і грошових «ляльок», інших фальсифікованих виробів,
вручених шахраєм потерпілому.
2. Зв’язок об'єкта шахрайства й виду
виробничої діяльності. До цієї групи слід віднести осіб, у чиїм віданні
перебувало майно: (а) продавці й касири магазинів, завідувачі складів,
комірники, контролери; (б) працівники бухгалтерій, які безпосередньо
оформляли документи на видачу товарно-матеріальних цінностей; (в) особи, на
яких покладено функції контролю, охорони матеріальних цінностей, - працівники служби охорони й пропускної
системи та ін. (г) особи, чиї документи були використані при вчиненні
шахрайства; (д) особи, які не працювали в установі, підприємстві або
організації, де вчинено шахрайство, однак які можуть бути обізнані про злочин у
зв'язку з виробничою діяльністю. Це особи, які виконують функції контролю,
оформлення, видачі документів тих підприємств, від імені яких діяли злочинці,
тобто працівники бухгалтерій, в обов’язок яких входять видача довідок на одержання
товарів у кредит і контроль за їх використанням, контроль за використанням документів
суворої звітності тощо.
3. Окрему групу свідків
становлять особи, не пов’язані ні з об'єктом злочину, ні з видом виробничої
діяльності. На початковому етапі розслідування вони виступають як свідки
шахрайської діяльності.
4. Особи, які перебувають у родинних та
інших зв'язках з шахраєм.
Наведена класифікація має умовний характер. Її
практична роль полягає в наданні допомоги слідчим при окресленні кола питань,
на які свідок може відповісти найповніше. Інша роль запропонованої класифікації
- це визначення
кола свідків і прогнозування характеру одержаної від них інформації.
Особливо слід зазначити, що на
початковому етапі розслідування шахрайства дуже важливим є допит свідків –
осіб, у чиїм віданні перебувало майно. Своєчасний їх допит дає можливість
слідчому встановити суттєві обставини події злочину, правильно конструювати
версії [13, c.
175].
Допит свідків має певні
особливості, зумовлені тим, що особи, у віданні яких перебувало майно,
зіштовхуються зі злочинцями безпосередньо й більше інших поінформовані про
обставини злочину. Вони самі передають або беруть участь у передачі майна шахраєві.
До предмета допиту можуть належати: а) з'ясування прикмет зовнішності злочинця,
характеру його дій по придбанню майна; б) отримання даних про документи (які
пред'являлися злочинцем, які оформлялися, особливості оформлення, їх зміст,
відповідність формі тощо); в) відомості про дії по одержанню й відвантаженню
цінностей, особливості переданого майна, його вартість; г) заходи, вжиті по
виявленні злочину, дані про період виявлення шахрайських дій; д) відомості про
порядок діяльності того чи іншого підприємства, функції службових осіб та ін.
Досить важливо при допиті
одержати дані, що характеризують дії й хитрощі шахрая. Інформація про спосіб
учинення злочину може бути підставою для орієнтації оперативно-розшукових
органів з метою розшуку останнього, використання даних криміналістичних обліків
тощо.
Виняткове значення має отримання у процесі
допиту відомостей про зовнішність шахрая, його прикмети. Для цього слідчому рекомендується
використовувати фоторобот, композиційні портрети, інші засоби, що дозволяють
одержати ці дані [15, c. 70;
17, c. 63].
У перебігу допиту слідчому належить уточнити
обставини, важливі для виконання початкових і наступних слідчих дій. Так, з'ясування
питання про документи, які оформлювалися при одержанні майна, дозволяє
визначити необхідність проведення їх виїмки й огляду. Ними можуть бути
документи, на підставі яких передавалося майно (різні квитанції, чеки,
видаткові ордери), а також які залишили злочинці (фіктивні довідки, посвідчення,
доручення та ін.).
Особливу увагу в процесі допиту треба
приділити ознакам переданого майна, його вартості, що в певній мірі сприяє
розшуку вилученого шахраєм майна, відшкодуванню матеріального збитку, цілеспрямованому
пошуку підозрюваних.
Слідчий у процесі допиту повинен з'ясувати
причини й умови, що сприяли вчиненню шахрайства. Аналіз кримінальних справ показує,
що в багатьох випадках цьому допомагає неналежна поведінка осіб, яким довірено
майно. Цим пояснюється те, що останні іноді дають неповні й неправдиві
свідчення. У цьому зв'язку оцінка показань таких свідків становить собою значну
складність.
У цілому ж підготовка до допиту, визначення
його предмета, черговості для конкретних осіб і тактики його проведення
залежать від сформованих слідчої ситуації й ситуації допиту.
У розглянутому аспекті важливе
значення мають ставлення допитуваного до розслідуваної події, посада, яку він
займає на підприємстві або поза ним. За переліченими підставами у
криміналістичній літературі свідки, обвинувачені (підозрювані) обґрунтовано поділені
на декілька груп, що дозволяє також
відшукати шляхи встановлення осіб, яким відомі обставини щодо розслідуваного
злочинного діяння .
При обранні тактичних прийомів
допиту свідків слід звертати увагу на ситуацію, яка виникла при цьому, – вона є
безконфліктною чи конфліктною [4, c. 15]. У безконфліктній
ситуації допиту добросовісних свідків варто враховувати, що деякі з них,
виконуючи повсякденну роботу "в плані фіксованих установок" можуть,
як правильно відзначає І. Кертес, не запам'ятати обставини злочину, або хибно
сприйняти те, що відбулося, або не повідомити нічого цікавого [7, c. 98]. У таких випадках доцільно використати
прийоми актуалізації забутої свідком події, що відбулася, які сприяють збудженню
асоціативних зв'язків, що допомагають останньому словесно відтворити відому
подію і що спрямовуються на встановлення помилок у показаннях та їх усунення.
У конфліктній ситуації, коли
допитувані умовчують про відомі їм обставини злочину або дають помилкові
свідчення, застосовуються прийоми, спрямовані на викриття неправди й
установлення мотивів такого умовчання . Часто працівники підприємства дають неправдиві
показання тому, що, не будучи учасниками шахрайських дій, вони сприяли їх
здійсненню (наприклад, комірники, не дивлячись у доручення, відпускали
товарно-матеріальні цінності та ін.). Існують також інші мотиви умовчання,
навіть прозорої брехні: родинні або дружні стосунки, почуття подяки за зроблену
послугу, острах помсти з боку обвинувачених або їх родичів чи друзів, бажання
залишитися осторонь тощо.
Найпоширенішим і найефективнішим прийомом
одержання правдивих показань по розглянутій категорії справ є використання доказів,
особливо при викритті неправди. В.С. Комарков за послідовністю пред'явлення
останніх розрізняв пред'явлення їх з “наростаючою силою” і зі “спадаючою силою”
[8, c. 41]. Обидва порядки пред'явлення доказів залежно від
конкретних обставин ситуації допиту застосовуються у практиці розслідування
розкрадань. У процесі допиту однієї й тієї ж особи допускається варіювання
декількома тактичними прийомами, порядком пред'явлення доказів, зокрема, за
різними епізодами злочинної діяльності. Але це вже питання наступних публікацій.
Список літератури: 1. Бахин В., Когамов М., Карпов Н. Допрос на предварительном
следствии (уголовно-процессуальные и криминалистические вопросы). – Алма-Ата:
Оркениет, 1999. – 168 с. 2. Васильев В.Л. Юридическая психология:
Учебник для вузов. – М.: Юрид. лит., 1991. – 464 с. 3. Васильев А.В., Карнеева
Л.М. Тактика допроса. – М.: Юрид. лит., 1970. – 208 с. 4. Доспулов Г.Г.
Психология допроса на предварительном следствии. – М.: Юрид. лит., 1976. – 112
с. 5. Дулов А.В. Судебная психология. – Минск: Вышейш. шк., 1975. – 462
с. 6. Карнеева Л.М. Пределы использования тактических приемов допроса.//
Тактические приемы и пределы их использования. – М.: Юрид. лит., 1980. – 567 с.
7. Кертэс И. Тактика и психологические основы допроса. – М.: Юрид.
лит., 1965. – 162 с. 8. Комарков В.С. Тактика допроса: Учеб.
пособ. – Х.: Изд-во юрид. ин-та, 1975. – 66 с. 9. Коновалова В.Е.
Допрос: Тактика и психология. – Х.: Консум, 1999. – 157 с. 10. Криминалистика: Учебник / Под ред. А.Н. Васильева. – М.: Изд-во МГУ, 1980. – 494 с. 11. Криминалистика: Учебник / Под ред. Р.С. Белкина. – М.: Юрид. лит., 1986. –
543 с. 12. Михайлов А.И., Соя-Серко Л.А., Соловьев А.Б. Научная организация
труда следователя. – М.: Юрид. лит.,1974. – 168 с. 13. Порубов Н.И. Научные
основы допроса на предварительном следствии. – Минск: Вышейш. шк., 1978. – 176
с. 14. Ратинов А.Р., Ефимова Н.И. Психология допроса обвиняемого: Метод.
пособ. – М.: Юрид. лит., 1988. – 114 с. 15.
Снетков В.А., Зинин А.М., Винниченко
И.Ф. Криминалистическое описание внешности человека. – М.: ВНИИ МВД СССР,
1984. – 240 с. 16. Соловьев А.Б. Очная ставка на
предварительном следствии. – М.: Юрид. лит., 1970. – 90 с. 17. Топорков А.А.
Словесный портрет. – М.: Изд-во БЕК, 1999. – 112 с. 18. Шепитько В.Ю. Теория
криминалистической тактики. – Х.: Гриф, 2002. – 349 с.
Надійшла
до редакції 15.02.2007 р.
УДК 343.985 Д.Н.
Пискун, соискатель
при кафедре криминалистики
Национальная юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого, г. Харьков
ОЧНАЯ
СТАВКА: ДОПУСТИМОСТЬ И ПРАВОМЕРНОСТЬ
ПСИХОЛОГИЧЕСКОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ
В статье рассматриваются вопросы психологического
воздействия при проведении очной ставки, в частности, его правомерности и допустимости
применительно к ситуациям, возникающим в процессе ее осуществления. Выделены
отдельные формы психологического воздействия, имеющие целью получение
объективной информации.
Очная ставка, как отдельное процессуальное действие, имеет своей целью выяснение объективной информации при наличии существенных противоречий в показаниях двух лиц. Ее тактика достаточно полно освещена в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе. Исследованию тактики проведения очной ставки посвящены публикации таких ученых, как Р.С. Белкин, В.С. Комарков, В.Е. Коновалова, А.И. Михайлов. В.Ю. Шепитько, А.Н. Юрин и др. Вместе с тем психологические аспекты очной ставки до настоящего времени не нашли отражения в отечественных и зарубежных правовых источниках. При этом важно отметить то обстоятельство, что преимущественное число тактических приемов, применяемых при ее проведении, имеют психологическую подоплеку, изучение которой во многом определяет результативность очной ставки.
При подготовке к очной ставке важно знать (а нередко и прогнозировать) возможные ситуации поведения лиц, сводимых для участия в ней. К таким ситуациям можно отнести следующие, наиболее типичные: а) отказ от участия в очной ставке; б) изменение показаний под воздействием показаний другого лица с учетом ошибочности своих показаний; в) дача ложных показаний в соответствии с данными на предварительном допросе; г) отказ от ложных показаний под воздействием разоблачающих показаний другого лица; д) заявление одного из лиц о самооговоре другого, который берет вину на себя; е) оговор другого лица в совершении преступления, которое не имело места, в целях затягивания сроков расследования.
Основой прогнозирования возможных ситуаций является анализ ранее данных показаний на досудебном следствии и сопоставление их с иными доказательствами по делу. Прогнозируя возможное поведение лиц, сводимых на очную ставку, и результативность последней, следователь решает вопрос о ее целесообразности, имея в виду экономию процессуальных средств и сроки расследования. При наличии достаточного числа доказательств, подтверждающих позицию одного из лиц, дающих показания, следователь может отказаться от проведения очной ставки. Однако это может иметь место в случаях, где противоречия не касаются самого события преступления и участия в нем лиц, между которыми ее следует проводить.
Очная ставка предполагает общение трех лиц, каждое из которых преследует свои цели. В процессуальном отношении эти лица не равны. Следователь, как лицо, обладающее властными полномочиями, осуществляет руководство процессуальным действием; участники выполняют функции, диктуемые следователем (общаются в целях выяснения и устранения противоречий, имеющих место в ранее данных показаниях. Поэтому их ролевые функции по отношении к функциям следователя ограничены: не допускаются препирательства, перебранки, оскорбления, угрозы (словом и жестами). В этом отношении в общении в рамках уголовно-процессуального закона следователь занимает преимущественное положение. Поэтому уровень воздействия у лиц, участвующих в очной ставке, различен, что не исключает его наличия.
В любом общении психологическое воздействие обязательно имеет место. Выражаться оно может в 2-х формах: а) психическое насилие (угрозы, обман, введение в заблуждение); б) психологическое воздействие (правомерное и допустимое), осуществляемое в рамках уголовно-процессуального закона и судебной этики.
Всякое насилие, как противоречащее демократическим принципам судопроизводства, недопустимо, ибо оно не только ущемляет демократические права личности в судопроизводстве, но и искажает перспективу достижения объективной истины.
Психологическое воздействие, осуществляемое в процессе проведения отдельных следственных действий, в том числе и в очной ставке, имеет иные цели. Используя те или иные тактические приемы, оно направлено на получение доказательственной информации, способствующей раскрытию преступления и изобличению виновных лиц. Поэтому его допустимость гарантируется уголовно-процессуальным законом и научными рекомендациями криминалистической тактики. Психологическое воздействие облекается в форму тактических приемов, обладающих целевой направленностью; они могут применяться как изолированно, так и в виде систем, обеспечивающих наиболее оптимальную тактику проведения процессуального действия.
Применительно к очной ставке виды
психологического воздействия обладают спецификой, определяемой ситуациями,
возникающими в процессе ее проведения. Такие виды, воздействие которых может соответствовать
той или иной ситуации очной ставки, как представляется, можно разделить на
несколько групп.
Первый вид – напоминание. Как правило, наиболее успешно оно может применяться в случаях, когда один из допрашиваемых забыл или не запомнил информацию, повлекшую противоречия с показаниями другого лица. Тактическими приемами такого воздействия могут быть: а) постановка напоминающих вопросов; б) оглашение показаний других лиц; в) демонстрация вещественных доказательств; г) оглашение письменных доказательств.
Второй вид – разоблачение лжи. Тактические приемы, которыми осуществляется такое воздействие, могут быть следующими: а) постановка уточняющих вопросов; б) постановка детализирующих вопросов; в) предъявление вещественных доказательств; г) предъявление доказательств письменных; д) оглашение показаний других лиц. Применение таких приемов наилучшие результаты дает в случаях, когда в показаниях имеет место ложь, не подтвержденная никакими данными. Когда обвиняемый заявляет об алиби или оговаривает какое-либо лицо, применение приемов, связанных с детализацией вопросов либо оглашением результатов судебной экспертизы, дает положительные результаты.
Заявление об алиби независимо от того, было ли
оно заявлено в прежних допросах либо при проведении очной ставки, может быть
разоблачено постановкой детализирующих вопросов и оглашением заключения
эксперта, что является наиболее эффективным психологическим воздействием.
Третий вид психологического воздействия – побуждение к активной позиции в ходе очной ставки. Он имеет место на начальном этапе проведения очной ставки, в процессе установления психологического контакта и далее может развиваться на любом ее этапе. Побуждение может иметь место в ситуации, когда лицо, участвующее в очной ставке, отказывается давать показания из желания не разоблачить другого, а также по мотивам того, что следователь «ему не верит», оскорбляет недоверием, по мотивам нежелания помогать следствию либо вследствие фрустрации, вызванной негативными перспективами возможного осуждения.
В таких случаях тактическими приемами
побуждения к общению могут быть следующие: а) разъяснение прав и обязанностей лица;
б) указание на то, что помощь следователю является основанием для
смягчения меры наказания; в) обращение к нравственным позициям допрашиваемого;
г) указание на отрицательные последствия отказа от дачи показаний.
При рассмотрении вопросов психологического
воздействия следует обратить внимание не только на его формы
(допустимость-недопустимость), виды (словесной информацией, предъявлением
вещественных доказательств, мимикой и конклюдентными действиями), но и на
объекты воздействия – психологическую структуру лиц, в отношении которых это
последнее осуществляется.
Известно, что люди различаются по типу нервной
деятельности, темпераменту и характеру, поэтому сила и уровень воздействия, как
правило, индивидуальны. Воздействующее на абстрактный тип нервной системы
(обобщенные данные, цифровые материалы и др.) мало воздействует на
художественный тип нервной системы, тем более, что ее пластичность более
тяготеет к воздействию эмоционально-насыщенной информацией: предъявлением
вещественных доказательств, фотоснимков, оглашением показаний других лиц, демонстрацией
видеозаписей и т.п. Поэтому следователь, избирая ту или иную форму
психологического влияния, должен учитывать возможную степень его эмоционального
воздействия, целью которого всегда является получение объективной информации.
Эмоциональное воздействие не безлико, не
абстрактно, оно всегда должно сообразовываться с личностными характеристиками человека,
на которого оно обращено.
Отдельные ученые, исследующие некоторые аспекты эмоционального воздействия при допросе, особенно при проведении очной ставки, отмечают его положительную роль, относя к таким приемам следующие: а) убеждение в неправильности занятой позиции, ее антигражданском характере; б) разъяснение правовых последствий дачи ложных показаний; в) влияние на положительные стороны личности допрашиваемого. Вместе с тем они предостерегают, что при очной ставке участники могут использовать ее для запугивания, уговоров и другого негативного с точки зрения установления истины воздействия [4, с. 207-209].
Нередко в отдельных работах
ученых-криминалистов подчеркивается чрезмерная напряженность при проведении
очной ставки, что позволяет отнести это процессуальное действие к разряду
эмоционально сложных. Это обстоятельство отмечает Р.С. Белкин, когда указывает,
что психологическая атмосфера очной ставки по сравнению с допросом является
более сложной. Это обусловлено самим фактом участия в допросе второго
допрашиваемого, эмоциональным напряжением, испытываемым допрашиваемым в связи с
ожиданием возможного изобличения во лжи, с испытываемым чувством страха за свои
правдивые показания или неловкости и стыда за ложь.
Практически очная ставка всегда проходит в конфликтной ситуации [1, с. 124]. Составление психологической напряженности свойственно, присуще такому следственному действию, как очная ставка. Это обстоятельство подчеркивают многие правоведы, рассматривающие процессуальную и тактическую сущность очной ставки. Так, И.Н. Сорокотягин отмечает, что очная ставка – весьма специфическое психическое общение, происходящее одновременно между тремя лицами. Осуществляется она в условиях сильного эмоционального напряжения, борьбы заинтересованных лиц, зачастую активного воздействия незаинтересованного в установлении истины допрашиваемого на добросовестного участника этого действия [6, с. 34].
В этой связи немаловажное значение имеет психологическая подготовка лица, дающего правдивые показания. Следователь должен вызвать у него активное психическое состояние, возбудить желание изобличить лжесвидетеля, предупредить о возможной агрессивности опытного преступника (рецидивист может отрицательно воздействовать на соучастника, впервые совершившего преступление). Такое предупреждение может нивелировать отрицательное воздействие, допрашиваемый будет подготовлен к возможной агрессии другого участника очной ставки, что во многом обеспечит результативность проводимого действия.
Большое психологическое воздействие имеет момент внезапности производства очной ставки. Следует отметить, что неожиданное ее проведение между особо конфликтующими лицами (соучастниками преступления, которых оговорили, обвиняемыми и потерпевшими) может быть весьма результативным. В ситуации, когда сводимые на очную ставку лица не предполагают подобной встречи, неожиданность выполняет роль воздействия, которое нарушает избранную позицию допрашиваемого, продуманную им (или ими) легенду и способствует быстрому и эффективному установлению истины. Правильно, считаем, по этому поводу замечает А.В. Дулов: «…Чем более неожиданной является очная ставка, тем большее воздействие оказывает она на лицо, дающее ложные показания» [2, с. 331].
Своеобразие очной ставки как отдельного процессуального действия, подчеркивает В.Ю. Шепитько, отмечая в ее характеристике единство предмета, единство объекта, единство времени, единство места и единство документирования (процедура очной ставки фиксируется в одном протоколе). Подчеркивая тактическую специфику очной ставки, он наряду с другими позициями называет «сильное психологическое воздействие участников друг на друга», что во многом подтверждает особый психологический фон, на котором при этом происходит допрос [6, с. 27].
Разделяя интересную характеристику очной ставки, предложенную В.Ю. Шепитько, нельзя не возразить ему относительно утверждения, что очная ставка характеризуется «пониженным уровнем прогноза следователя» [6, с. 28]. При производстве любого следственного действия – допроса, следственного эксперимента, предъявления для опознания – следователь прогнозирует его возможное течение и результат. Это во многом способствует как определению необходимости проведения таких действий, так и тактику их производства. В этом отношении проведение очной ставки и ее подготовка обязательно связаны с прогнозом ее возможных результатов.
Если следователь сомневается в ее
результативности, он не будет ее проводить, особенно если уровень тактического
риска достаточно высок и не предполагает однотипного положительного результата.
Поэтому при подготовке очной ставки уровень прогноза ее результатов отнюдь не
снижен, а, напротив, достаточно высок, основаниями для чего является анализ
показаний ранее допрошенных лиц, их волевых побуждений, степени правдивости
показаний, возможной силы позитивного или негативного воздействия друг на
друга.
Психологический анализ очной ставки как отдельного процессуального действия требует рассмотрения такого феномена воздействия на участвующих в ней лиц, как «эффект присутствия» [5, с. 12, 13]. Главный психологический смысл очной ставки заключается именно в последнем, так как присутствие другого лица оказывает наибольшее воздействие на того, чьи показания опровергаются, уточняются, разоблачаются как ложные и т.п. Внезапное появление другого человека оказывает сильное психологическое воздействие, иногда столь разительное, что допрашиваемый отказывается давать показания, сразу заявляя о ложности своих прежних показаний, оговоре лица и пр. Даже краткое рассмотрение механизма такого воздействия показывает, что сам факт присутствия другого лица приводит в нервное напряжение допрашиваемого, который в отдельных случаях не может скрыть своего недоумения, раздражения, смущения, растерянности. Такое поведение должно рассматриваться как произвольные и непроизвольные реакции лица на раздражитель, оценка которых относится к компетенции следователя.
Поведение лица, вызванное психологическим воздействием, не может рассматриваться как доказательство, однако должно учитываться при определении тактической линии очной ставки при избрании приемов ее производства [3, с. 129, 130].
Список
литературы: 1. Белкин Р.С., Лифшиц Е.М. Тактика следственных действий. – М.: Новый юрист,
1997. 2. Дулов А.В. Судебная психология: Учебник. – Минск: Высш. шк., 1975. 3. Коновалова
В.Е. Допрос: Тактика и психология. – Х.: Консум, 1999. 4. Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник. – М.: Закон и право, 1999. 5. Соловьев
А.Б. Очная ставка на предварительном следствии. – М., 1970. 6. Сорокотягин
И.Н. Психология отдельных процессуальных действий. – Свердловск, 1985. 7. Шепітько В.Ю. Допит: Наук.-практ. посіб. – Х., 1998.
Надійшла
до редакції 09.12.2006 р.
УДК 347.963: 338.432 (477) Д.І. Пишньов, канд. юрид. наук, доцент
Національна
юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ДЕЯКІ АСПЕКТИ ДІЯЛЬНОСТІ
ПРОКУРАТУРИ
Й ОРГАНІВ КОНТРОЛЮ В АГРАРНОМУ
СЕКТОРІ
Закріплення Конституцією України принципу
законності вимагає посилення гарантій прав суб'єктів господарювання, їх господарської
самостійності, з одного боку, а з другого – забезпечення інтересів держави в
тій чи іншій сфері економіки. Аграрний сектор в сучасних умовах відіграє значну
роль у житті держави, про що, наприклад, свідчить прийняття 26 травня 2004 р.
«Концепції поліпшення продовольчого забезпечення та якості харчування
населення» [6; 2004. – №21. – Ст.14497], та Указу Президента України від 28 грудня
2005 р. «Про стан агропромислового комплексу та заходи щодо забезпечення
продовольчої безпеки», Закон «Про державну підтримку сільського господарства
України» [4; 2004. – №19. – Ст.527].
Така увага з боку держави до аграрного сектора покликала розробку проекту «Комплексної програми підтримки розвитку українського села на 2006-2010 роки» (схвалена розпорядженням Кабінету Мiнiстрiв України вiд 21 грудня 2005 р., № 536 р.) [6; 2005. – №52. – Ст.3339].
ЇЇ метою
намічено реалізацію основних напрямків державної політики створення сприятливих
умов для комплексного розвитку сільських територій, високоефективного ринку
аграрного сектора, забезпечення продовольчої безпеки країни.
Господарська
самостійність підприємств аграрного сектора, здійснення ними своїх прав, прояв
iнiцiативи значною мірою залежить від додержання існуючого порядку управління в
цій сфері, неухильного дотримання принципу законності. Режим законності у всіх
царинах економіки, як відомо, означає суворе виконання законів усіма органами
держави, державними i громадськими організаціями, невтручання органів
управління в законну діяльність господарюючих суб'єктів, недопущення обмеження
їх самостійності 1 самоврядності.
Для нормативних
актів, прийнятих у сфері аграрної політики на сучасному етапі, є характерним
наділення господарських організацій, приватних підприємств новими правами щодо
планування діяльності в майновій царині, що забезпечує їм господарську самостійність
і власну ініціативу. Це Закони України «Про пріоритетність соціального розвитку
села та агропромислового комплексу в народному господарстві» [4; 1992. – №32. –
Ст.453], «Про стимулювання розвитку вітчизняного машинобудування для агропромислового
комплексу» [4; 2002. – №24. – Ст.167], «Про основні засади державної аграрної
політики на період до 2015 року» [4; 2006. – №1. – Ст.17] та iн. Більш чітким є
розмежування компетенції органів управління з правами й обов'язками суб'єктів
господарювання, установлення порядку i строків реалізації управлінських
функцій. Мета цих нормативних актів – зміцнити правопорядок у сфері економіки,
забезпечити законність у відносинах аграрників з органами управління, до яких
належать i установи контролю. Це, у свою чергу, повинно створити оптимальні
умови для підвищення ефективності сільськогосподарського виробництва, успішної
господарської діяльності суб’єктів агропрому.
У той же час
наявність певних нормативних актів само по собі не призводить до автоматичного
їх виконання. Тому в державі існує державний правоохоронний механізм, до якого
входить апарат, здатний примушувати дотримуватися норм права. Це система
iнституцiонально-правових засобів, на підставі й у рамках яких забезпечується
виховно-примусове підтримання державного порядку [2, с. 9-24]. Та частина державного апарату, яка постійно
зайнята підзаконним примусовим i пов'язаним з ним контрольно-наглядовим i профілактичним
регулюванням, отримала назву “правоохоронні органи”. Провідне місце серед них
логічно відведено прокуратурі (ст. 1 “Закону про прокуратуру”). Разом із тим
правозастосовчі функції виконують також iншi організації, що включаються у правоохоронний
механізм. Ці організації поряд з такими органами, як, приміром, прокуратура,
становлять організаційно-структурний блок правоохоронного механізму. Чітке
визначення кожного з його видів – основа й резерв подальшого вдосконалення
законодавства, усієї правоохоронної діяльності на сучасному етапі.
Зрозуміло, що
подальший розвиток теорії правоохоронного механізму вимагає уточнення,
унiфiкацiї й легалізації термінів, що належать до наукового інструментарію
основних його видів. Зазначимо, що у правовій літературі накопичилася достатня
кількість тлумачень термінів “нагляд” і “контроль”, які перелічувати не вважаємо
за необхідне. Та й законодавець у низці випадків визначає ними якісно різні
правові механізми. Думається, що тут замало
констатації про відмінності понять "нагляд" і "контроль", а
необхідно чітко окреслити й опрацювати всі елементи, що характеризують
прокурорський нагляд і контроль.
Черговою
спробою в дослідженні названої проблеми є міркування М.С. Шалумова, який
окреслює загальні риси цих понять і робить при цьому висновки, що, вважаємо,
заслуговують на увагу. Так, науковець констатує, що розв’язання даної проблеми
має принципове значення не тільки й не стільки для теорії, стільки для
практичної реалізації прокурорських функцій. А це дозволить, спираючись на результати дослідження питання про місце
прокуратури в державному механізмі, відокремити прокурорську діяльність від інших
видів діяльності державної, зокрема, від контрольної, показати їх
співвідношення, роль у забезпечені законності й на цій підставі правильно
побудувати взаємовідносини прокуратури з піднаглядовими органами й
організаціями [6, с. 79-85]. Із таким твердженням є сенс повністю погодитися, оскільки воно, безумовно,
є доречним.
Забезпечення
ефективності прокурорського нагляду за виконанням законів у тісній взаємодії з
установами державного й відомчого контролю виступає одним з актуальних завдань
зміцнення правопорядку в державі в цілому і в окремих сферах суспільного життя.
За сучасних умов наглядова діяльність прокуратури повинна бути спрямована на
підвищення й активізацію роботи контролюючих установ, яка повсякденно пов'язана
з перевіркою дотримання господарюючими суб'єктами умов їх функціонування. З
боку прокуратури акцент щодо роботи органів контролю має звертатися не на пошук
правопорушень, а на профілактично-попереджувальну діяльність. В умовах
сьогодення дотримання законів, що регулюють конкретні механізми реалізації
економічної реформи, перехід до ринкових відносин, охорону прав громадян,
становлять собою особливу цінність. Значною мірою виконання цього завдання залежить
від наступальності, дієвості контролюючих установ. Мережа розгалужених органів
контролю в державі є одним з важелів, що стримують правопорушення, суттєвою
ланкою, що здатні стабілізувати правопорядок і забезпечити нормальне
функціонування господарюючого механізму суспільства. Для цього в них є певні
можливості й засоби впливу. Вагомість, цінність діяльності контролюючих органів
у забезпеченні законності поставило на порядок денний необхідність розвитку
нової тенденції поділу влади. Поступово й неухильно пробивається до життя нова
гілка влади – контрольна [5,
с. 13].
З
огляду на те, що система органів державного й відомчого контролю є досить різноплановою, організаційно
роз'єднаною, повинна зростати роль прокурорського нагляду за діяльністю цієї
системи. Урахування вказаного чинника відбивається у змінах законодавства і
доповненнях до нього. Так, ст. 10 Закону "Про прокуратуру" в новій редакції [4; 1991. – №53. – Ст.793] закріплює за прокуратурою
роль координуючої організації в діяльності по боротьбі зі злочинністю. Тепер
прокурор вправі скликати координаційні наради, організовувати робочі групи,
витребувати статистичну та іншу необхідну інформацію.
Розгалуженість
мережі органів контролю пояснюється потребою охопити спеціалізованим контролем
усі найбільш важливі галузі управління. Царина діяльності різного роду інспекцій та їх владні
повноваження поширюються на ті чи інші об'єкти незалежно від відомчого
підпорядкування. Вважаємо, що розкласти діяльність прокуратури з організації
нагляду за законністю функціонування
органів контролю повинна мати такі параметри: а) організаційно-координаційний аспект; б) владно-рекомендуючий
вплив; в) оперативно-реагуюче втручання; г) наглядово-стримуюче ядро.
Перелічені положення, звичайно, охоплені умовними рисами, що в цілому характеризують
суть відносин 2-х таких важливих складників законності, як діяльність прокуратури
(прокурорський нагляд) і робота контролюючих установ. На підтвердження
висловленої думки доречно навести міркування
В.В. Клочкова, що прокуратура є як би системоутворюючим
ядром державного контролю. Здійснюючи нагляд за виконанням Законів, контролюючими
органами, вона консолідує й активізує їх діяльність, сприяє подоланню
містечкового й відомчого впливу на них, очищенню цих органів від недобросовісних
і корумпованих чиновників, нейтралізації впливу на них криміналізованих структур
[4, с. 5].
Вагома роль,
що відводиться нагляду в його співвідношенні з контрольною діяльністю
контролюючих установ, викликана, на наш погляд 2-ма важливими обставинами.
По-перше, законодавець ставить прокурорський нагляд
на вищий щабель у ієрархії правоохоронних
і правозастосовчих організацій. По-друге, його природа i предмет охоплюють
собою “перевірку” законності функціонування
органів державного й господарюючого управління, контролю підприємств, установ та організацій
незалежно від їх форм власності, підпорядкованості й приналежності (ст. 1
Закону "Про прокуратуру").
Законодавчий
масив, що регламентує правове положення органів контролю, закріплює за ними
певні владні повноваження, які вони реалізують при виконанні поставлених перед
ними завдань. Це досить широке й
компетентне коло повноважень, до яких належать: а) розробка й затвердження норм
і правил, виконання яких покликаний перевіряти орган контролю; б) оперативне
втручання у процес господарської діяльності практично без обмежень; в)
самостійна організація і проведення контролю; г) застосування в необхідних випадках
заходів адміністративного примусу.
Коли йдеться про прокурорський нагляд за законністю дій органів контролю,
логічно робити висновок, що його предметом
має охоплюватися, з одного боку, перевірка додержання і правильного застосування законів у роботі
контролюючих установ, з другого – спостерігання за реакцією контролюючого
органу на встановлені правопорушення й дії посадових осіб
при цьому. Реагування на факт правопорушення,
що виявлено у перебігу контролю, не повинно зводитися лише до застосування адміністративного стягнення чи примусу як
останнього кроку контролю. До цього
потрібно вжити всіх доречних засобів профілактики подібних правопорушень,
здійснити попереджувальний дисциплінарний вплив на посадовців, які допустили
правопорушення, через відповідні вищі керівні органи, яким вони підпорядковані.
Доцільно також, щоб органи контролю обов'язково вирішували питання про
поновлення порушених прав і наведення порядку на проконтрольованому підприємстві,
в організації чи установі. При цьому слід підкреслити, що сам по собі нагляд,
спостереження чи контроль, які здійснюються конкретними контролюючими
установами, не можуть розглядатися як правовий примус. Останній є системою різноманітних
заходів примусового характеру, які згідно з нормами адміністративного та інших
галузей права застосуються з метою захисту прав і законних інтересів підприємств,
організацій, установ і громадян [3, с. 62, 63].
Досліджуючи
питання про співвідношення прокурорського нагляду і контролю, постійно маємо на
увазі, що обидва вони роблять одну й ту ж справу – слідкують за режимом
законності, зрозуміло, кожен на своєму рівні. Зазначимо, що не можна ставити
знак рівності між діяльністю прокуратури й органів контролю. Прокурорський
нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів – це динамічний вид
діяльності, концентруючий свої зусилля лише на дотриманні законів. Він може й
має бути ефективною гарантією в обстоюванні
принципу верховенства закону у правозастосуваннi. У системі агропромислового
комплексу України в сучасних умовах
за допомогою засобів прокурорського нагляду можливо інтенсифікувати виконання
таких дуже важливих нормативних актів, якими є закони про землю, власність,
оренду та ін. [1, с. 222].
Діяльність прокуратури щодо здійснюваного нею нагляду логічно розглядати в
такій структурі: а) вона повинна бути чітко спрямована на спостереження за
процесом виконання законів; б) мати дійову попереджувально-виховну
спрямованість; в) бути активно й рішуче налаштованою на своєчасне й повне
виявлення правопорушень, їх причин та умов; г) мати чітко опрацьовану тактику
правильного реагування прокурора на правопорушення й застосування актів
прокурорської реакції до правопорушників; д) увесь арсенал прокурорського
нагляду повинен в кінцевому підсумку передбачати поновлення порушених прав і
відшкодування заподіяної шкоди з боку правопорушників.
Список літератури: 1. Аграрне
право України: Підручник
/ За ред. В.З. Янчука. – К.: Юрінком Інтер. 2000. – 720
с. 2. Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник: В 2-х. Т.2. – М.: Юрид. лит., 1982. 3. Белов Н.Г. Контроль и ревизия в сельском хозяйстве. – М.: Агропромиздат,
1988. – 320 с. 4. Відомості
Верховної Ради України. 5. Клочков В.В. Прокурорский надзор за
законностью в деятельности органов государственного контроля в экономике. – М.,
1996. – 87 с. 6. Офіційний вісник України. 7. Чиркин В.Е.
Контрольная власть // Гос-во и право. – 1993. – № 4. – С. 13-18. 8. Шалумов М.С. Прокурорский надзор и
государственный контроль за исполнением законов: разграничение компетенции и
ответственности // Гос-во и право. – 1999. – № 1. – С. 79-85.
Надійшла до редакції 15.04.2007 р.
УДК 341.645.5(4) Т.В. Комарова,
аспірантка
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПРИПИНЕННЯ НЕВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ
ДЕРЖАВАМИ – ЧЛЕНАМИ ЄС
Європейський Союз (далі – ЄС), як
міжнародна організація інтеграції, базується на гармонізованих зобов’язаннях
держав-членів. Виходячи із цього, Договір про заснування Європейського
Співтовариства (далі – Договір) у статтях 226-228 установив механізм припинення
невиконання зобов’язань державами – членами ЄС, який відбиває специфічний
інституційний баланс функцій і повноважень Європейської комісії й Суду Європейських
Співтовариств (далі – Суд).
Дослідження повноважень цієї
Комісії та юрисдикції Суду щодо припинення невиконання зобов’язань
державами-членами українськими правознгавцями не провадилися. Ці питання
вивчалися переважно західноєвропейськими вченими в рамках загальних досліджень
юрисдикції Суду ЄС, а саме: Е. Бонні, Р. Дехаусом, Ф. Шнайдером, Дж. Шоу
[Див.: 5-8]; серед російських науковців слід назвати М.Л. Ентіна, І.С.
Марусіна, А.О. Четверикова [Див.: 2-4] та ін.
Згідно зі статтями 226 і 227
Договору невиконанням зобов’язань залежно від акта, що накладає обов’язки на
державу – члена ЄС, вважаються: (а) дія або бездіяльність законодавчих органів
цієї держави, включаючи залишення в силі скасованого Судом акта, навіть якщо
він взагалі не застосовувався або вже не застосовується; (б) дія або
бездіяльність виконавчих органів держави – члена ЄС, включаючи залишення в силі
скасованого Судом адміністративного акта, навіть якщо він не застосовується;
(в) дія конституційно незалежної публічної влади держави (місцевої або регіональної,
суб’єктів федерації, де відповідатиме держава як цілісний суб’єкт); (г) не відповідаюче
праву ЄС рішення національних судових установ. Як правило, дії щодо невиконання
зобов’язань, тобто бездіяльність, пов’язані з тим, що компетентні органи держав
не імплементують директиви в національні правові системи. Такі порушення складають
майже 2/3 справ, розглядуваних Комісією.
Інституційний баланс у ЄС ґрунтується на
первинності контрольних повноважень Комісії щодо дотримання державами-членами
своїх обов’язків. Про наявність порушень зобов’язань їй стає відомо завдяки
своїм власним розслідуванням, частково через петиції або запити Європейського
парламенту, але переважно через скарги третіх осіб, яким вона приділяє багато
уваги. Наприклад, у 1983 р. прийнято першу таку скаргу, а вже в 1998 р. було
ініційовано 1128 справ за ними порівняно з лише 396 справами на підставі
власних розслідувань Комісії. У 1999-2002 р.р. середня кількість таких
заяв-скарг на рік складала приблизно 1346; у 2005 р. вона знизилися до 1154, що
становить 43, 5 % від загального числа зафіксованих порушень. Із загальної
чисельності скарг 5 % надходять від держав – членів ЄС, 5 % – від індивідів, 90
% – від різних компаній. Велика кількість заяв від приватних осіб свідчить про
зростання довіри до правоохоронної системи ЄС.
Процедура подачі скарги до
Комісії досить проста, не вимагає витрачання коштів і дотримання якихось
формальностей, підпорядковується принципу конфіденційності. У березні 2002 р.
Комісія видала спеціальне Комюніке, у якому роз’яснила основні правила звернення
скаржників, і розробила типову форму заяви, хоча її дотримання не є
обов’язковим, а лише полегшує процедуру такої подачі [16].
Використання процедури,
закріпленої у статтях 226 і 228 Договору, можна поділити на адміністративну й
судову стадії. Адміністративна (або досудова) складається із розслідування
Комісією дій або бездіяльності певної держави, їх аналізу, інформування
держави-члена офіційним повідомленням про наявність порушення, припустимого з
її боку, й запропонування цій державі надати свої міркування про це та з
мотивованого висновку Комісії, закінчується вона в момент, коли протягом установленого
періоду держава – член ЄС не виконує своїх зобов’язань і Комісія передає справу
до Суду. Одночасно це є початком судової стадії, яка продовжується ухваленням рішення
цим Судом.
У процедурі щодо невиконання
зобов’язання адміністративна стадія є найважливішою, оскільки включає в себе
переговори з державою-членом і пошуки досягнення згоди без задіяння примусу, а
також формування практики, якої в майбутньому будуть дотримуватися такі держави
[8, c. 304]. Практика Комісії свідчить, що для
врегулювання конфлікту на цьому етапі використовується так зване «м’яке право»
у формі різноманітних комюніке. Як зазначає Ф. Шнайдер, переговори тут є головною
формою вирішення спору, а судовий розгляд є лише частиною цього процесу, іноді,
правда, неминучою, але другорядною [7, c. 30].
Адміністративна стадія поділяється
на наступні фази: а) розслідування Комісії, б) надіслання офіційної повістки й
в) надіслання мотивованого висновку. Перша складається з виявлення в повній
мірі фактичних і юридичних обставин справи. Друга – з надіслання державі-члену
офіційного повідомлення про порушення, якого вона припустилася, із проханням
надання своїх міркувань у встановлений строк. Найчастіше за все на підготовку
свого захисту державі відводиться 2 місяці. Як зазначив Суд у рішенні по справі
Commission v Denmark, на Комісію
покладається обов’язок чітко роз’яснити державі в цьому повідомленні, які дії
або бездіяльність становлять порушення [10]. Багато питань урегульовується в
рамках другої фази, що підтверджується і статистикою. Так, поряд з 1552 офіційними
повідомленнями у 2003 р. Комісією мотивованих висновків було надіслано 553,
тобто приблизно у 35 % справ питання були зняті протягом другої фази. Саме ця
фаза адміністративної стадії, протягом якої державі-члену надається можливість
викласти свої пояснення й виправдання, служить втіленню принципу audi alteram partem
(лат. – вислухай іншу сторону).
Третя фаза адміністративної стадії
зводиться до винесенням Комісією мотивованого висновку у випадку, якщо остання
не вдоволена відповіддю держави і продовжує вважати, що та не виконує своїх
зобов’язань. У цьому висновку повинно міститися обґрунтування наявності факту
невиконання державою – членом ЄС своїх зобов’язань, без чого не може бути
розпочато судової стадії в майбутньому. Також у цьому документі Комісії
належить указати заходи, які мають бути виконані для припинення невиконання зобов’язань,
і строк, який надається задіяній державі для цього. Такий строк повинен бути
розумним, що залежить від обставин справи, він може варіюватися, але в
середньому становить 2 місяці.
Застосування на адміністративній
стадії «м’якого права» дозволяє Комісії завершити справу на одній із цих фаз
залежно від виявлення доказів порушення, взаємного врегулювання ситуації або
припинення невиконання зобов’язання. При цьому Комісія наділена дискреційними
повноваженнями щодо вирішення питання про доцільність та обґрунтованість
подовження провадження.
Постійно зростаюча кількість скарг
примушує Комісію розробляти багатоступінчасту процедуру й вирішувати частину
справ саме на початковому, досудовому етапі. Так, у грудні 2005 р. у
провадженні Комісії знаходилося 2653 справи про невиконання зобов’язань
державами – членами ЄС. Крім того, Комісія вирізняє пріоритетні напрямки:
(а) невиконання зобов’язань, які наносять найбільшу шкоду правовій системи
ЄС; (б) неправильне застосування права Співтовариства, особливо такого, що
зачіпає значне число приватних осіб; (в) порушення у сфері фінансування
Співтовариством держав – членів ЄС. Статистика показує, що найбільша кількість
справ стосується довкілля (27 % у 2004 р. та 22,4% у 2005 р.), внутрішнього
ринку, споживчого ринку, промисловості [17].
Контрольні повноваження Комісії в
єдиній процедурі припинення невиконання зобов’язань державами-членами, як
бачимо, ґрунтується на особливому її статусі як головного представника
наднаціональних інтересів у ЄС. Разом із тим ключова роль при цьому належить
Суду як єдиній інстанції, завдяки якій забезпечується інституційний правопорядок
[1]. Наявність такої, так би мовити, асиметричної процедури припинення
невиконання зобов’язань є ключовим моментом забезпечення інституційного балансу
в діяльності Комісії й Суду ЄС.
Невиконання зобов’язань може стати
предметом судового розгляду, якщо держава – член ЄС не виконує їх протягом
строку, встановленого Комісією. Крім того, як зазначив Суд у рішенні по справі Commission v Italy, остання може передати справу до Суду у випадку
припинення невиконання державою-членом свого зобов’язання, але після спливу
строку, визначеного вмотивованому висновку [9].
Практика свідчить, що
процедура притягнення держави-члена до відповідальності має політичне
забарвлення, тому Комісія робить усе можливе, щоб запобігти притягненню такої
держави до Суду й урегулювати питання поза ним. Статистика використання
Комісією ст. 226 Договору про і статистика Суду за 2005 р. показують, що тільки
6,4 % справ, відкритих Комісією, потрапляють до Суду і це з урахуванням того,
що не по всіх справах виносяться рішення. Цей феномен підтверджується й тим, що
держави – члени ЄС, маючи згідно зі ст. 227 Договору право пред’явити позов до
Суду проти іншої такої держави, за всю історію існування останнього
використовували його лише 4 рази.
У рамках судової процедури Суд
оцінює як правомірність процесуальних дій Комісії протягом адміністративної
стадії (тобто питання допустимості розгляду позову), так і зміст порушення,
припустимого з боку держави-члена. Тягар доказування невиконання зобов’язань такою державою покладається на
Комісію, яка не вправі посилатися на будь-яку презумпцію.
Що стосується питання
допустимості позову, то держави – члени ЄС часто посилаються у свій захист на
порушення Комісією їх процесуальних прав, що призводить до неможливості
судового процесу. У свій захист вони не вправі посилатися на внутрішню практику
застосування права або на складність законодавчих процедур, що утруднюють
імплементацію відповідного акта Співтовариства, а також на неефективність
національної політичної системи (постійної або тимчасової), що є наслідком,
приміром, зміни влади. Єдине, що може виправдати неможливість виконання своїх
зобов’язань державою-членом – це force majeure. Але в
цьому випадку вона має довести існування такої ситуації і що нею повідомлялось
Комісії про це.
Якщо Суд установлює, що
держава-член не виконує своїх зобов’язань, від останньої згідно зі ст. 228
Договору вимагається вжиття необхідних заходів для виконання рішення Суду.
Оскільки Суд не наділений компетенцією ні вказувати, які дії повинна здійснювати
держава, ні визнавати національні нормативні акти незаконними або примушувати
її приймати потрібні акти, його рішення мають деклараторний характер. Однак
принцип верховенства права ЄС вимагає, щоб держава – член Союзу вжила
відповідних заходів для усунення порушення, визнаного Судом. Ось чому
національний акт, який не відповідає праву ЄС, не повинен застосовуватися жодним
з органів держави-члена, тобто рішення Суду автоматично призводить до його
незастосування. Наприклад, Суд зазначив у рішенні по об’єднаних справах Procureur de
Контроль за виконанням рішень
Суду покладено Договором на Комісію. Якщо рішення Суду не виконується, Комісія
після надання можливості державі-члену викласти свої пояснення ухвалює мотивований
висновок, у якому визначаються пункти, за якими ця держава не виконує
відповідного рішення, а також зазначаються терміни для їх остаточного
виконання. Якщо ж і після цього держава-член ігнорує рішення Суду, то це може
бути підставою для передачі Комісією до останнього нової справи вже про
накладення штрафу або пені відповідно до ст. 228 Договору.
Накладення матеріальних
санкцій було введено Маастрихтським договором у 1993 р. шляхом внесення змін до
ст. 228 Договору. До того часу жодного правового механізму примусу для
виконання рішень Суду не існувало. Уперше Комісія скористалася можливістю запропонувати
Суду застосувати матеріальні санкції лише в 1996 р. у справі проти Греції,
рішення по якій було винесено у 2000 р. [12].
Матеріальні санкції можуть
мати форму штрафу або пені, які комісія пропонує Суду в розмірі, який вона
вважає належним у конкретній ситуації. При цьому настання шкоди не є обов’язковою
підставою для вжиття санкцій, але вони мають бути пропорційними порушенню.
Застосування матеріальних
санкцій до держави-порушниці є ефективним засобом приведення їх дій відповідно
до положень Договору й виконання рішень Суду. Держави – члени ЄС, як правило,
дають пояснення на мотивовані висновки Комісії (за ст. 228) й починають виконувати
свої зобов’язання належним чином або роблять це одразу після подачі позову до
Суду.
Суд виніс лише 4 рішення щодо
накладення матеріальних санкцій Див.: [12-15], по 3-х справах була призначена
пеня, і тільки у 2005 р. рішенням по справі Commission v France вперше Суд присудив виплату водночас і
штрафу, і пені [14].
Загальний аналіз процедури
припинення невиконання зобов’язань державами – членами ЄС свідчить, що вона не
має такого фундаментального значення для розвитку основ права ЄС, як процедура
преюдиціальна за ст. 234 Договору. Але вона використовується досить часто (у
2006 р. надходження до Суду справ за процедурою ст. 226 становило 36 % , тобто
193 справи). Однак знаковим є те, що вона з просто механізму втілення права ЄС
перетворилася на інструмент досягнення певних політичних цілей, єдиних для
всього Євросоюзу. Стало звичною практикою те, що Комісія може застосовувати її
як застереження про існування порушень або якщо між нею й державою – членом ЄС
виникають розбіжності в інтерпретації змісту зобов’язань. Отже, найголовнішим
надбанням ст. 226 Договору є її здатність бути форумом для спілкування
інститутів ЄС з державами – членами Євросоюзу, приведення їх дій у відповідність
до права останнього і для запобігання доведення справ до Суду.
Що стосується співвідношення
повноважень Комісії й Суду, то необхідно також зазначити унікальність механізму
реалізації права ЄС через процедуру припинення невиконання зобов’язань
державами-членами, який, зокрема, відбивається в наявності змішаних повноважень
цих інститутів, різних за своїм правовим статусом і природою. Цей феномен
полягає в тому, що такий характер розмежування повноважень надає можливість
розвивати право ЄС і здійснювати послідовну політику інтеграції.
Список літератури: 1. Комарова
Т.В. Судові органи Європейського Союзу та їх юрисдикція // Юрид. Україна. –
2004. – № 5. – С. 76-80. 2. Марусин И.С. О мерах обеспечения исполнения государствами – членами ЕС своих
обязательств в рамках Европейского Союза // Известия ВУЗов: Правоведение. – 2000. – № 4
(231). – С. 149-158. 3. Четвериков А. О. Гарантии законности в системе
европейской интеграции: ответственность государств-членов за нарушение правовых
норм и индивидуальных предписаний Европейского Союза // http://eulaw.edu.ru/documents/articles/law_garant.htm. 4. Энтин М.Л. Суд Европейских Сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской
интеграции. – М.: Междунар. отношения, 1987. – 175 с. 5. Bonnie A. The Evolving Role of
the European Commission in the Enforcement of Community Law: From Negotiating
Compliance to Prosecuting Member States? // Journal of Contemporary European
Studies. – 2005. – Vol. 1, Issue 2. – P. 39-53. 6. Dehousse
R. The European Court of Justice. The Politics of Judicial Integration. –
Надійшла
до редакції 10.04.2007
р.
УДК 340. 116 (410) О.Г. Данильян, д-р філос. наук, професор
Національна юридична
академія України
імені Ярослава Мудрого, м.
Харків
ДОСВІД ФОРМУВАННЯ Й УДОСКОНАЛЕННЯ ПОЛІТИЧНИХ
СИСТЕМ У ЄВРОПЕЙСЬКИХ КРАЇНАХ
(НА ПРИКЛАДІ ВЕЛИКОБРИТАНІЇ)
Формування політичних систем у
країнах Західної Європи відбувалося протягом тривалого історичного періоду. Цей
процес продовжується й сьогодні. Це пов'язано насамперед з тим, що, хоча
західноєвропейські політичні системи є переважно стабільними й ефективними,
уряди країн постійно докладають зусиль для їх удосконалення. Причому останніми
десятиліттями спостерігається особливо напружене пристосування політичних
структур цих країн, їх економіки і правових інститутів до швидкозмінних умов
сучасного світу. Слід зауважити, що кожна європейська країна разом із
загальними закономірностями розвитку має свій власний шлях. Тому аналіз
еволюції політичних систем провідних західноєвропейських країн, що створили
високоефективну економіку, розвинену правову систему і громадянське суспільство,
є нагальною необхідністю для тих країн, які в найближчому майбутньому ставлять
за мету членство в Європейському співтоваристві.
Для нашого
дослідження значну актуальність має вивчення досвіду формування й удосконалення
політичних систем провідних європейських країн, які за певними параметрами
(територія, населення, релігія, культура та інші цивілізаційні характеристики)
схожі з Україною. На думку фахівців, до таких країн належать перш за все
Великобританія, Франція й Німеччина [2;7;8]. Розглянемо досвід формування
й удосконалення політичної системи Великобританії.
У
Великобританії, одній з найстаріших держав світу, політична система складалася
не відразу, а в результаті тривалої еволюції; повільний же процес демократизації
політичних інститутів продовжувався декілька століть. Відомо, що політичною
системою Об’єднаного Королівства Великобританії й Північної Ірландії є конституційна
монархія. За період тисячолітнього існування, монархія, цей найважливіший
елемент британської політичної системи, поступово втратила свою владу, тому
королева Єлизавета II, як і будь-який інший
монарх в умовах конституційної монархії, царює, але не керує. Владу царюючих персон було обмежено
знаменитою Magna-Charta Liberatum –
Великою Хартією вільностей. І хоча в ній недоторканність і права гарантувалися
лише баронам, чимало англійців упевнені, що політична демократія й саме поняття
громадянських прав народилися в їх країні в 1215 р.
Основним
правом і обов'язком британського монарха в даний час є давати поради,
схвалювати й попереджати. Королева входить до складу так званої “Таємної ради”
– консультативного органу, в якому засідають принц-консорт герцог Единбурзький,
спадкоємець престолу принц Уельський, члени уряду, лідери опозиції та інші вищі
чиновники. За королевою також зберігається право скликати й розпускати
парламент, призначати прем'єр-міністра, підписувати договори, оголошувати
війну. Подібні рішення оформлюються як “Наказ короля в Раді”, проте готуються і
приймаються Кабінетом міністрів на чолі з демократично обраним
прем'єр-міністром.
Необхідно
зазначити, що на всіх етапах трансформації британської політичної системи
головну роль відігравав процес становлення громадянського суспільства –
сукупності соціальних груп, колективів, об'єднаних специфічними інтересами (економічними,
етнічними, культурними тощо), що реалізуються поза сферою діяльності держави.
Саме процес перетворення дедалі більшого числа підданих його величності на
осіб, які відчували б себе суб'єктами певних прав, лежить в основі динаміки
британського політичного життя. В Англії раніше, ніж в інших європейських країнах,
громадянське суспільство прийшло на зміну традиційному. Громадянське суспільство,
по своїй суті було буржуазним: його підвалини становили вільні індивіди, які
володіли певною власністю й не залежали від влади і форм колективного життя.
Проте, якщо на перших порах громадянське суспільство включало тільки власників,
то згодом сфера громадянського суспільства стала розширятися й об’єднувала вже
нові соціальні групи [9, с. 183, 184].
Трансформація
від монархічної політичної системи Великобританії в демократичну систему влади
розпочалася з підпорядкування держави і громадянського суспільства правовим
нормам, введення принципу поділу влади, що становить єдину систему конституціоналізму.
Конституціоналізм протистоїть абсолютизму, тому що є формою правової держави, в
якій відносини між державою і громадянським суспільством регламентуються
правовими нормами. Отже, він став цивілізованим способом вирішення протиріч між
громадянським суспільством і державою. Саме система конституціоналізму
започаткувала процес поступового переходу до демократії й розширення
повноважень народного представництва – парламенту. Результатом поетапних реформ
став перехід від монархії абсолютної до конституційної, а згодом – до
парламентської, яка сьогодні є не менш стабільною демократією, ніж такі європейські
країни, як Франція, Німеччина, Швейцарія [9, с. 183, 184].
Серйозні
економічні й соціальні зміни, що відбулися у світі за останні десятиліття, не
обійшли осторонь і Британські острови. Але якщо в багатьох європейських країнах
вирішення соціально-економічних протиріч характеризувалося деструкцією старих і
створенням нових політичних структур, то у Великобританії соціально-економічний
розвиток супроводжувався паралельною еволюційною зміною політичної системи. При
збереженні традиційних політичних інститутів змінювалося їх місце у структурі
влади й роль в ухваленні політичних рішень. Саме гнучкість англійської
конституційної системи дозволяла політичним інститутам безболісно пристосовуватися
до потреб суспільного розвитку й вимог сучасного світу.
Уся
верховна законодавча влада у Великобританії належить двопалатному парламенту –
Палаті лордів і Палаті громад. Палата громад відіграє провідну роль у
діяльності парламенту. Вона обирається не більше як на 5 років і налічує 650
членів – по одному представнику від кожного виборчого округу, на які розділено
територію країни. Палата лордів є деякою мірою анахронізмом. Члени її не обираються
загальним голосуванням, значна частина її складу – спадкові лорди, які засідають
там (ті, що мають право засідати) за правом народження.
Лейбористська
партія й деякі прогресивні консерватори вже давно порушували питання про
позбавлення спадкової аристократії політичної влади. У зв'язку із цими вимогами
парламентськими актами 1911 й 1949 років права Палати лордів було істотно
обмежено. Сьогодні основною функцією Палати лордів є розгляд і внесення
поправок до проектів, представлених Палатою громад. Із 1949 р. за Палатою
лордів збереглося лише так зване право відкладального вето – право короткотермінового
відстрочення прийнятих Палатою громад законопроектів, тоді як раніше Палата
лордів мала право взагалі відхиляти будь-які законопроекти, схвалені нижньою палатою
парламенту.
Основну
роль у парламенті відіграє Палата громад. На відміну від Палати лордів, її
склад регулярно оновлюється відповідно до результатів загальних виборів. Її
домінуючий вплив на британське політичне життя пояснюється вже тим, що нею
затверджуються всі закони. Саме депутати цієї Палати складають основу уряду країни,
а сам він формується партією, що має більшість у Палаті громад.
Вищу
виконавчу владу Великобританії покладено на Кабінет міністрів, який і здійснює
розробку національної політики в усіх царинах суспільного життя. Кабінет
міністрів в усіх політичних системах є корпусом радників глави держави, які, як
правило, очолюють різні державні департаменти. Він став важливим складником
уряду в тих країнах, де законодавча влада представлена парламентом, але його форми
різняться за деякими ознаками.
Сама
система Кабінету міністрів в уряді була започаткована у Великобританії. Перший
в історії Кабінет утворено в XVII – на початку XVIII ст. з Таємної ради
англійських монархів у зв'язку з тим, що цей консультативний орган занадто
розрісся і втратив здатність оперативно розглядати виникаючі проблеми. Через
такі обставини англійські монархи Чарльз II (1660-1685 рр.) та Анна (1702-1714 рр.) поступово стали консультуватися
виключно з верхівкою Таємної ради замість того, щоб збирати її всю для
ухвалення рішення. Під час правління Анни щотижневі (а іноді й щоденні) збори
цього “вибраного комітету” провідних міністрів стали своєрідною організацією
виконавчої влади уряду, а владу Таємної ради було скасовано. Із 1717 р. процес
ухвалення рішення всередині органу, що тепер іменувався вже “Кабінетом”, став
обов'язком прем'єр-міністра [1, с. 120].
Затвердження
Білля реформ у 1832 р. визначило 2 основні принципи формування Кабінету
міністрів: а) Кабінет повинен формуватися із членів партії або політичної
фракції, якій належить більшість у Палаті громад, і б) члени Кабінету цілком
відповідають перед нею за свої дії в уряді. Із того часу жоден Кабінет
міністрів Великобританії не міг функціонувати, не отримавши підтримки більшості
в Палаті громад. У зв'язку з цим єдність політичної партії стала найкращим
засобом для організації підтримки Кабінету всередині цієї Палати. Таким чином,
партійна система у Великобританії розвивалася разом з урядовим Кабінетом.
Важливе
положення в політичній системі Великобританії займають партії, що представляють
широкий спектр думок громадян з різних питань. Партійна система Британії
зазвичай характеризується як двопартійна. Її складовими елементами в ХIX – на
початку ХХ ст. були консервативна й ліберальна партії, а з 20-х років ХХ ст. –
консервативна й лейбористська. Значне місце в партійній системі країни посідає
ліберально-демократична партія, яка серйозно впливає на ухвалення рішень у
Палаті громад, а також на формування уряду. Слід наголосити на зростаючій популярності
Національної партії Шотландії й Уельської національної партії.
Провідні
партії Великобританії ніколи не були в опозиції до існуючого державного ладу.
Вони виступають лише проти політики певного уряду, виконуючи роль
конструктивної опозиції: критикують те, з чим вони не згодні в діях уряду, і підтримують
те, що вважають за правильне в його діяльності. У Великобританії такого роду
опозицію називають «опозицією її величності».
Найчисленнішою
є консервативна партія. Вона не має статуту й чіткої довгострокової програми.
Натомість перед черговими парламентськими виборами приймається передвиборний
маніфест, що містить програму діяльності уряду, якщо партія отримає перемогу на
виборах. Усередині партії існують декілька політичних течій. «Нові» торі тетчерівського
періоду виражали інтереси більшості тієї частини населення, яка виступала за
розвиток особистої ініціативи і приватного підприємництва, обмеження державного
регулювання, забезпечення правопорядку, законності, за захист національної
гідності і скорочення неефективного виробництва. Реалізовуючи такі інтереси,
уряд, очолюваний М. Тетчер (1979 – 1990 рр.), здійснив часткову
денаціоналізацію й перетворення інститутів державного регулювання економіки на
користь бізнесу, більш ніж удвічі зменшив максимальний рівень податків (з 83%
до 40%), розпродав частину муніципальної власності, обмежив права профспілок.
Незважаючи на всі ці перетворення, спроби прем'єр-міністра М. Тетчер як політичного
лідера змінити ставлення суспільства до фінансування державою соціальної сфери
виявилися невдалими [5, с.30].
Економічна
політика М. Тетчер різко диференціювала британське суспільство за рівнем
доходів. Таке розшарування протиставило багатих і бідних, кваліфікованих і
некваліфікованих робітників, високооплачуваний персонал приватних фірм і низькооплачуваних
працівників державних підприємств, корпорації і профспілки, промисловий і фінансовий
капітал. Ці взаємозв'язані суспільні конфлікти призвели до поразки
консерваторів на загальних виборах 1997 р., в результаті яких до влади прийшла
інша впливова партія Великобританії – лейбористська.
Щоб
досягти успіху на цих виборах, керівництво останньої доклало серйозних зусиль
щодо її реформування. Були визначені базові цінності нового лейборизму, що
викликали симпатію у значної чисельності виборців, серед яких прихильність до
індивідуальної свободи і справедливого демократичного суспільства, ефективної
ринкової економіки, що забезпечує вищу якість життя й охорони довкілля, безпеку
й мир [3, с.217].
Подальше
реформування лейбористської партії відбилося в концепції «Третій шлях: нова політика
для нового сторіччя». Що мається на увазі під «третім шляхом»? Якщо перший –
неолібералізм і його британський варіант – тетчеризм, другий – традиційний соціал-демократизм,
орієнтований на одержавлення, то третій шлях, за задумом його творців, – це рух
до справедливого суспільного устрою, заснованого на цінностях комунітаризму.
Такий устрій покликаний не замінити капіталізм, а лише, так би мовити, перебалансувати
його, усунувши негативні аспекти й поставивши на службу суспільству такі його
переваги, як ринок, конкуренція, вільні мікроекономічні зв'язки. Іншими
словами, «третій шлях» не відкидає два інші, а запозичує в них усе найцінніше й
апробоване історичним досвідом.
Наступним важливим програмним
документом нових лейбористів, що відбив характер ліберальних реформ, став так
званий «Маніфест Шредера – Блера», підготовлений лідерами 2-х найвпливовіших
партій Соцінтерна під назвою «Європа: третій шлях – Нова середина». У контексті
нашого аналізу хотілося б вирізнити наступні аспекти «Маніфесту». Це (а) відмова
від ідеологічних настанов на користь прагматичної політики, (б) надання свободи
ринку, скорочення втручання держави в економіку, (в) поєднання в економіці
політики попиту і пропозиції, (г) скорочення податків, спрощення системи
оподаткування, (д) скорочення й раціоналізація бюрократичного апарату, (е)
всебічна підтримка малого й середнього бізнесу, (є) пропаганда цінностей
індивідуалізму, надання допомоги в самореалізації особи задля її блага і блага
всього суспільства.
Політика ліберальних реформ, запроваджена
урядом лейбористів, принесла свої позитивні плоди: економіка Великобританії
стала демонструвати стійке зростання й конкурентоспроможність, зникли тривалі
страйки й запеклі класові конфлікти, було досягнуто достатньо високий рівень
забезпечення громадянськими правами й соціального захисту. Після трьох перемог
поспіль лейбористів у травні 2005 р. всі британські коментатори назвали Т.
Блера найуспішнішим лейбористським лідером в історії Великобританії, за якого
лейбористська партія стала сприйматися як «природна партія влади» [4, с. 26,
27].
Попри
досягнуті успіхи в різних царинах суспільного життя й достатньо високу
ефективність державного управління, британська політична система останнім часом
стала давати збої. Активна участь країни в європейській інтеграції, зростання непродуктивної
сфери в економіці призвели до змін в соціальній структурі суспільства, до
певного розбалансування в царині управління. Для усунення цих проблем
наприкінці 90-х років уряд зробив низку кроків для модернізації державного управління,
які базувалися на переконаності, що стійкість і перспективи політичної системи
багато в чому залежать від модернізації державного управління й підвищення ефективності
роботи органів місцевої влади.
Серед головних напрямків
реформування державного управління керівництвом країни обрано забезпечення
комплексного підходу до розробки державної політики, орієнтованої на загальнонаціональні
інтереси і стратегічні завдання.
Для досягнення цієї мети в
1999 р. прем'єр-міністр Великобританії Т. Блер представив довготривалу програму
реформування державного управління, опубліковану в Білій книзі під назвою
«Модернізація уряду» [10]. У ній відзначалася неефективна робота деяких ланок
державного апарату, відсутність у держапараті сучасних підходів до вирішення
багатьох питань, на відміну від приватних структур, що прагнуть до
вдосконалення своєї діяльності в умовах запеклої конкурентної боротьби.
Основними причинами такого стану державного управління вважалися (а) незадовільна
організація роботи держапарату, (б) концентрація уваги керівництва на ресурсах
і збільшенні витрат, а не на результатах, (в) відхід від виправданого ризику,
(г) слабкий рівень менеджменту, (д) низький статус державних служб тощо.
Біла книга вирізняє 5
пріоритетних напрямків реформування органів державного управління
Великобританії, реалізація яких покликана підвищити її ефективність і якість.
Серед них: а) вдосконалення методів розробки державної політики з урахуванням
загальнонаціональних інтересів і стратегічних цілей; б) посилення цілеспрямованості
й відповідальності за розподіл послуг за рахунок більшої уваги до інтересів
різних соціальних груп; в) поліпшення якості й підвищення ефективності державних
послуг, втілення в життя інноваційних підходів і прогресивного практичного
досвіду; г) використання в державному управлінні інформаційних технологій для повнішого
задоволення потреб громадян і розповсюдження послуг через електронні мережі;
д) модернізація державних служб шляхом зміни системи стимулювання
службовців, покращання системи оцінки показників роботи, а також за рахунок ширшого
доступу до подібної діяльності для жінок, національних меншин, індивідів. У
даний час уряд Великобританії здійснює модернізацію органів державної влади відповідно
до прийнятої програми.
Наступним
важливим напрямком реформування політичної системи європейських країн, у тому
числі й Великобританії, є оптимізація діяльності органів місцевого
самоврядування. Керування на місцях здійснюється в європейських країнах органами
місцевого управління, а також органами, що представляють центральну владу.
Самоврядування – це відносно децентралізована форма політичної системи, його
головною ознакою є виборність цих органів і порівняльна самостійність у керівництві
справами місцевого значення. У ХХ ст. під натиском держави місцеве управління
поступово втрачало риси дійсно самоврядування, вільного від втручання бюрократичного
апарату центральної влади. За фашистського режиму в Німеччині й Італії,
наприклад, виборне місцеве управління, як і багато інших демократичних інститутів,
взагалі було ліквідовано. Розгром фашизму, що викликав зростання авторитету і
впливу демократичних сил, обумовив у низці країн прогресивні зміни у статусі
муніципальних органів. Так, деякі демократичні принципи самоврядування були
закріплені в післявоєнних конституціях Франції, Італії.
У 70-80-х роках ХХ ст. у
деяких країнах Європи були здійснені реформи місцевого управління
(Великобританія, Франція, ФРН та ін.). Вони запровадили загальний курс на
модернізацію державного апарату з метою пристосування його до умов
науково-технічної революції. Ці реформи, хоча й не повністю, але усунули
архаїзми в організації місцевого управління. Відбулося скорочення асигнувань
центральної влади на потреби місцевих органів, пов'язані з утриманням різних соціальних
служб. Наприклад, у 1998 р. уряд Великобританії опублікував низку документів по
модернізації місцевого управління. Серед напрямків підвищення якості діяльності
місцевих органів влади найпоширенішими стали такі моделі, як «Перевага в
роботі» (Exeellence Model), «Знак Хартії»
(Charter
Mark), «Інвестиції в персонал»
(Investors
in People).
Найзагальнішим
механізмом є модель «Перевага в роботі», яку детально розглянуто в статті В.
Лобанова та Дж. Садлера «Підвищення ефективності роботи органів місцевої влади:
досвід Великобританії» [6]. Автори відзначають, що така модель створювалася на
емпіричній основі протягом 10 років. З метою оптимізації роботи органів,
(зазначених у назві) вирізняється 9 критеріїв, що дозволяють оцінити діяльність
місцевих установ, тобто вивчається, як діє організація і що одержано в результаті
її роботи.
Застосування
названої моделі для діагностики діяльності місцевих організацій, як вважають її
творці, дозволяє виявити їх сильні і слабкі сторони, визначити сфери, що
вимагають поліпшення, і розробити відповідні заходи. Крім того, вона дає можливість
провадити самооцінку, що відіграє ключову роль у підвищенні ефективності роботи
і якості послуг.
Органи
місцевого врядування з їх апаратом стали однією з провідних ланок державної
організації розвинених європейських країн. Їх діяльність в економічних і
соціальних царинах має важливе значення для населення. При цьому необхідно зауважити,
що бюрократичні засади в організації муніципальних органів виявляються не так
різко, як в інших ланках державного апарату. Усі ці якості роблять виборне місцеве
управління однією із засад демократії.
Закінчуючи розгляд проблем
формування й удосконалення політичних систем у Великобританії, можемо зробити
деякі висновки. По-перше, під удосконаленням політичної системи або її модернізацією
в даний час розуміється зростання здатності політичної системи адаптуватися до
нових соціальних цілей і створювати такі види інститутів, які забезпечуватимуть
розвиток соціальної системи. По-друге, вдосконалення політичних систем
розвиненими західноєвропейськими країнами, у тому числі й Великобританією, є безцінним
досвідом для країн, що перебувають у так званому «транзитивному» стані на шляху
від тоталітаризму до демократії.
Список літератури: 1. Анкудинова
Е.В. Особенности политического процесса
в Великобритании: традиции и современность // Актуальные проблемы политологии /
Под ред. В.Д.Зотова. – М.: МАКС Пресс, 2001. – С. 119-123. 2. Вайнштейн Г.
Посткоммунистическое развитие глазами западной политологии // Мировая экономика
и международные отношения. – 1997. – №8. – С. 139-148. 3. Голоперов В.В.
Эволюция британского лейборизма: «либеральная революция» на рубеже веков //
Актуальні проблеми політики: Зб. наук. праць / Голов. ред. С.В. Ківалов. –
Одеса: Юридична література, 2004. – Вип. 19. – С.215 – 222. 4. Кустарев А. Лживость не порок // Новое
время. – 2005. – №20. – С.26-27. 5. Кустарев А. Темная лошадка тори // Новое
время. – 2001. – №42. – С.30-31. 6. Лобанов В., Садлер Дж. Повышение
эффективности работы органов местной власти: опыт Великобритании // www.
ptpu.ru 7. Мертес Михаэль. Немецкие вопросы – европейские ответы / Пер. с нем.
Н. Манджиевой; Ред. А.И. Волков – М.: Моск. шк. полит. исслед., 2002. –
335 с. 8. Салмин А.М. Современная демократия: очерки становления. – М.: Ad
Marginem, 1997. – 447 с. 9. Сравнительная политика. Основные политические системы современного мира /
Под общ. ред. В.С. Бакирова,
Н.И. Сазонова. Х.: Харьк. нац. ун-т, 2005. – 592 с. 10. Cabinet Office (1999), Modernising Government. London: The
Stationery Office, available at: http://www.citu.gov.uk/moderngov/whitepaper/4310.htm.
Надійшла
до редакції 17.04.2007 р.
УДК 340.11 А.П.
Кравченко, аспірантка
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
СУТНІСТЬ АНТРОПОЛОГІЧНОГО ПРИНЦИПУ
У ФІЛОСОФІЇ ПРАВА
Системний аналіз проблематики
антропології в умовах глобалізації тісно пов’язаний з вирішенням завдань, що
стоять перед сучасним вітчизняним правознавством. Такий аналіз дозволяє
уточнити потенціал юридичної науки, а також межі можливостей правознавства на сучасному етапі.
Антропологія права вбачає
головну його мету в олюдненні людини, людському вимірі права та правових
систем, в їх гуманістичній природі й підтверджує тезу, що, незважаючи на
етнічні, культурні та інші відмінності, людству в різних його проявах властиво
більше спільного, аніж відмінного, зокрема те, що всі ми є людьми і що людині
притаманне право [10].
Загальні антропологічні
проблеми права досліджувало багато мислителів з давніх часів. Певні аспекти цих
проблем були предметом аналізу іноземних учених, як-от: Р.Алексі, В.Брюггер,
П.Вінгорек, Т.Девітт, С.Йоргенсен, Е.-Й.Лампе, А.Мармор, Л.Поспишил, Г.Радбрух,
Ю.Хабермас, Г.Харт, О.Гьоффе, Дж.Шенд, П.Штайн та ін.; українських і російських
правників і філософів: П.Д. Юркевич, В.С. Соловйов, М.О. Бердяєв, К.Д.
Кавелін, М.М. Коркунов, К.О. Неволін, М.К. Михайловський, М.П. Драгоманов, П.І.
Новгородцев, М.М. Алексєєв, Б.О. Кістяківській, В.Д. Бабкін, Я.О. Бандура,
В.А. Бачинін, О.Г. Данильян, К.К. Жоль, А.П. Заєць, А.А. Козловський, М.І.
Козюбра, В.М. Косович, М.В. Костинський, Ю.П. Лобода, О.М. Мироненко, М.П.
Орзіх, О.Т. Панасюк, Л.В. Петрова, П.М. Рабінович, Ю.І. Римаренко, В.М.
Селіванов, С.С. Сливка, В.В. Шкода та ін. Питання змісту та значення антропологічного
напрямку філософії права вивчали такі дослідники, як В.С. Барулін, В.С.Бігун,
С. Добрянський, С.І. Максимов, С.С. Сливка, Р. Циппеліус, І.Л. Честнов [Див.:
1-4; 6; 8; 9].
Водночас нині ми маємо мало
робіт, у яких би розкривалась власне сутність антропологічного принципу у
філософії права. Тому у цій статті, продовжуючи обґрунтування основних положень
означених авторів, увага акцентується на виокремленні антропологічного принципу
як самостійного предмету правового дослідження та розкритті його змісту.
У сучасній антропології права,
як справедливо зазначає В.С. Бігун, репрезентовані 3 основні підходи до
визначення людини в їх застосуванні у праві й науках про нього: а)
дескриптивний полягає у відокремленні й описанні тих морфологічних,
фізіологічних та інших рис, що вирізняють людину поміж представників інших видів
живих організмів; б) атрибутивний – у виокремленні визначальної характеристики
людини (атрибуту), яка визначає й решту її характеристик; в) сутнісний – у
спробі сформувати сутність людини і в такий спосіб універсальну її концепцію
[2, с. 37-42]. В основі цих підходів (які можуть переплітатися) знаходиться
антропологічний принцип права, завдяки якому вони уможливлюють уявлення
різнорівневого й водночас більш цілісного образу людини у праві й науках про
нього.
Ось чому антропологічний
принцип права неможливо розкрити без з’ясування його сутності, яка полягає в
тому, що безпосередня оцінка кожного правового акта, впровадження в процес
законів і норм права здійснюються з точки зору людського виміру. Це пов’язано з
тим, що саме людина є джерелом розвитку права.
Ця сутність виявляється у
площині існування принципу й реалізується через свободу, правоздатність і
правосуб’єктність індивідів як фізичних осіб, а не індивідуальних об’єднань,
інститутів чи формувань. При цьому особистість, суб’єкт права в абстрактній
формі персоніфікує буття останнього у сфері його існування. Суб’єкт
(особистість, особа) тільки тому є правовим (правовою особистістю), що уособлює
правове буття, принцип права, виступаючи його активним носієм і реалізатором.
Фігура суб’єкта права передбачає наявність права, дійсність його буття й
реальну можливість здійснення. У той же час поза відповідної правової ситуації
немає сенсу і в самому суб’єктові права. Це значить, що будь-яка суспільна
організація потребує правових норм, тобто правил, які регулюють не внутрішню
поведінку людей (що є завданням моралі), а зовнішню. Але правові норми,
визначаючи зовнішню поведінку, самі не є чимось зовнішнім, тому що вони живуть
перш за все у свідомості людини і є такими ж внутрішніми елементами нашого
духу, як і етичні норми. У правовій (конституційній) державі визначається певна
сфера самовизначення й самореалізації особистості, у яку держава не має права
втручатися. Невід’ємні права особи (свобода совісті, політичні права) не
створюються державою, оскільки вони самі за своєю суттю безпосередньо належать
їй. Завдяки невід’ємним правам і недоторканості особистості державна влада у правовій
(конституційній) державі не тільки обмежена, а й суворо підзаконна. Влада
повинна бути організована так, щоб вона не пригнічувала особистість. У цій
державі як окрема особистість, так і сукупність особистостей (народ) мають бути
не тільки об’єктом влади, а й її суб’єктом.
Сутність антропологічного принципу
розкривається й через співвідношення моральних норм і прав людини. Вплив
моральних норм у площині прав людини є специфічним: з одного боку, правами
людини можна вважати об’єктивні соціальні досягнення, визнані (легітимовані)
моральними нормами суспільства, з другого – реалізація багатьох прав людини
може зазнати обмежень з огляду на існуючі у тому чи іншому суспільстві моральні
норми, принципи. Існує відмінність у співвідношенні між інтерпретацією прав людини
як певного способу існування моралі і розумінням їх як можливостей, що
об’єктивно зумовлені досягнутим рівнем розвитку суспільства. Для її
встановлення варто скористатися положенням, що зміст прав людини складають
умови й засоби, які формують відповідні її можливості. Зважаючи на це, як
справедливо підкреслює С.Добрянський, «...видається можливим стверджувати, що
роль моральних норм у «праволюдинній» сфері визначається тим, що вони є
специфічними духовними легітиматорами, які опосередковують трансформацію певних
можливостей, об’єктивних з огляду на досягнутий рівень розвитку суспільства, у
відповідні «визнані» (конституційні) права людини. Іншими словами, роль
моральних норм і цінностей (зокрема, домінуючих уявлень про самоцінність людини
та її значення у забезпеченні суспільного прогресу) у розглядуваній площині
полягає в тому, що у складі змісту відповідних можливостей людини (умов та засобів,
які їх утворюють) вони є ідеологічними (духовними) елементами відповідних прав
людини» [3, с.7].
Життєдіяльність індивіда немислима
також без волі та свободи, які є найдорожчими для нього. Заради них людина йде
на ризик, пов’язаний із самим життям, на готовність втрати матеріальних благ чи
певної вигоди та ін. «Тому, зрозуміло, здобутки інтелектуальної діяльності
навіть підсвідомо скеровані на те, щоб зберегти свободу волі, яка подарована
самою природою, Богом. Ті ж проблеми повинні бути вирішені й у праві. У
природному праві такий захист свобідної волі людини має місце, чого не можна
сказати про позитивне право», – констатує з цього приводу С.С. Сливка
[6, с.142].
Таким чином, сутність
антропологічного принципу права означає, що буття-в-праві належить до способу
людського буття з іншими. Звідси – індивід не вступає у правові відносини
завдяки законам і певним інститутам, бо він завжди у праві, а право є
невід’ємним від сутності людини, її природи. Природність такого права в тому,
що людина не встановлює його, а вже перебуває в ньому, тому що тільки в комунікації
з іншими вона здатна бути сама собою і здійснювати себе. Тим самим проблема
буття права виноситься на рівень природи людини, її істинного буття.
Захист потреб та інтересів
людини, точніше, тієї форми, якої вони набувають у праві, є вищою і кінцевою
метою, призначенням права, його найсуттєвішим виправданням. Однак, щоб щось
захищати, треба спочатку його досконало вивчити, інакше неминучою стає загроза
зашкодити при спробі допомогти. Саме в цьому разі кажуть про „доброчесні
наміри”, які ведуть до неочікувано негативних наслідків [8]. А чи можна
очікувати чогось хорошого від намагання втрутитись у долю людини, не маючи
знання її дійсних властивостей і реальних закономірностей розвитку процесів, у
яких вона залучена?
Один із класичних
представників аналітичної філософії права Л.Фуллер так розглядає потребу
врахування людського чинника. Необхідність подолання 2-х перманентних проблем
права (узгодження різних правових інститутів і функцій, а також двозначність і
непевність правових норм та інститутів у зв’язку з їх численними цілями)
породжує хибне прагнення створити ієрархічну, функціонально однозначно
відрегульовану систему правових норм та інститутів. Однак саме повторюваність
актів людського судження становить підвалини такої системи, а не навпаки. Тому
людський чинник не є джерелом її недоліків і невдач, а принципово
антропологічна природа права: „Звичайно, цей людський чинник може зазнавати
невдач і не лише внаслідок корумпованості чи ледарства, а й через брак почуття
своєї первісної ролі та неспроможність збагнути справжню природу проблем,
пов’язаних з побудовою та застосуванням правової системи. Але якщо цей людський
чинник і є можливим джерелом похибок, він одночасно є необхідним елементом
будь-якої справедливої та гуманної правової системи. Той складний замір, який
ми звемо правом, на кожному кроці вимагає винесення суджень, і ці судження
мають виноситися людьми і для людей. Їх не можна закласти в комп’ютер” [7,
с.52], – підкреслює Л.Фуллер.
Проте, на відміну від дещо
патетичного оптимізму Л.Фуллера, слід зауважити, що людський чинник не
ґрунтується лише на вірі людини у свою правоспроможність. Крім того, його
пізнання не передбачає вичерпного пізнання людини (навіть у віддаленій перспективі).
Ще К. Ясперс зауважував, що єство людини полягає у її свободі як
відкритості, незавершеності її сутності, яка не піддається жодній раціоналізації:
„Оскільки я осягнув себе, виходячи зі свободи, – пише він, – я тим самим осяг
свою трансценденцію, щезаючим явищем якої якраз і виявляюсь я в самій
моїй свободі”[10, с.197]. Близьку позицію захищав і Г. Плесснер, який
наголошував на ексцентричності людини як її сутнісній характеристиці, коли вона
позиціонує своє єство поза своїм наявним станом і в такий спосіб постійно
прагне змінитися для його здобуття [5, с.122-127].
У той же час неможливість
вичерпного, остаточного пізнання людини не означає неспроможності отримати
визначеність, певність щодо того, що саме ми можемо знати про людину, а що ми
не знаємо на даний момент (і навіть те, чого ми знати не будемо в осяжній
тривалості часу). На грунті такої визначеності у знанні можна будувати
визначеність, певність у праві. Так, на думку Р. Ципеліуса потреба в чітких
орієнтирах означає, що людина повинна знати, як себе поводити та якої поведінки вона може очікувати від інших. У цьому
розумінні метою є досягнення чітких, зрозумілих і тривалих правил поведінки –
certitudo (з лат. – правової впевненості)
[8, c.166]. Вона необхідна, особливо коли норми сформульовано нечітко, отже,
мають непевний зміст, або коли вони надають надмірну свободу дій компетентним
органам. У цьому разі дуже важко передбачити, яким же буде їх рішення.
Упевненість у нормативних орієнтирах також послабляється в період нормативної інфляції,
коли право неможливо охопити поглядом. Вона є схожою за наслідками з інфляцією
грошовою: чим більше створюється правових норм, тим менше поваги до них,
оскільки проблематичним стає навіть знання усіх потрібних норм. У такій
ситуації правові норми неминуче знецінюються, втрачають свою правову вагомість
та авторитет.
Усе ж незаперечною
антропологічно спрямованою істиною, до якої апелює Л. Фуллер, видається те, що
В.С. Барулін називає „правом людини на суспільство” [1, с.434]. На його думку,
воно включає в себе право (а) на вільне, творче, смислово-ціннісне самоутвердження
людини в суспільстві; (б) на творення суспільства відповідно до своїх ідеалів,
цінностей, прагнень; (в) на вибір суспільства; (г) його збереження, чи зміну,
на відмову від нього [1, с.435].
Сутність антропологічного
принципу права розкривається й завдяки з’ясуванню людиною власних світоглядних
засад права, що служить необхідною передумовою його визнання і дає адекватне
розуміння позаправових джерел самого права. Це означає, що ніяка “чиста” теорія
права неможлива, якщо необхідно осягнути суспільне значення останнього:
передусім не як підручного інструменту, а як важливого ціннісного орієнтиру
конкретної людини.
Антропологічний характер
філософського споглядання правової дійсності знаходить свій прояв у розгляді її
крізь призму зв’язків “людина – світ права”, “суб’єкт права – об’єкт права”,
“суб’єкт зобов’язань – об’єкт зобов’язань” та інших у цьому ж зрізі з урахуванням
усіх розходжень і взаємопереходів суб’єкта й об’єкта реальної правової
життєдіяльності. Ці знання вже не є суто об’єктними, у чомусь навіть байдужими
щодо індивіда, а навпаки, вони є людиноцентричними. Іншими словами, це знання,
які допомагають людині змінити насамперед саму себе як агента правової дії,
стати свідомим суб’єктом цілеспрямованої правової творчості.
Як бачимо, зміст
антропологічного принципу у філософії права в цілому тяжіє до загального
правила: цінність людського життя і свободи у своїй граничній самодостатності є
необгрунтовуваною й ірраціональною, тоді як шляхи її захисту засобами права тим
більш ефективними, чим більше вони формалізовані й однозначні, а значить, максимально
раціоналізовані. Інакше кажучи, критики й удосконалення не зазнає лише головний
предмет захисту права, а все інше у праві має бути максимально
раціоналізованим. На відміну від самого права, філософія права, якщо не критикує,
то в усякому разі глибоко аналізує індивіда та його властивості з метою більш
повного захисту її інтересів. Правові ж інститути виконують не лише свою
специфічну функцію в суспільстві, а й допомагають іншим соціальним інститутам
(економічним, політичним, духовним) взаємоузгоджувати своє існування. Відбувається
це безпосередньо під час прийняття людиною практичних рішень, коли, виходячи із
власного сумління й відповідальності як вищої правової інстанції, вона вирішує,
чому віддати пріоритет: букві закону чи його духу, традиції чи моралі, політичній
доцільності чи інтересам громади, громадській думці чи долі близьких людей.
Урешті-решт функціонування будь-яких соціальних інститутів – держави і церкви,
ринку і професійної діяльності, сім’ї і дружніх стосунків – здійснюється через
життєвий світ людини, ким би вона не була (звичайним громадянином чи президентом,
онуком чи дідусем, сусідом чи випадковим перехожим). І в цьому життєвому світі
структурними елементами виявляються передовсім ті, які викристалізовуються
завдяки відносинам права, як світоглядні його засади.
Спираючись на вищевикладене,
можемо констатувати, що антропологічний принцип є базовим у філософії права і
становить своєрідний методологічний стрижень, оскільки утверджує людину, її
природні й соціокультурні чесноти як вихідні засади усвідомлення сутності й
регулятивних можливостей права. У той же час антропологічний принцип виконує
інтегративну функцію в системі фундаментальних світоглядних засад філософії
права, об’єднує їх людським началом, обумовлює межі гуманістичних параметрів існування
права. На думку С.І. Максимова, яку ми повністю поділяємо, «…саме проблема
суб’єкта права виявляється головною для розуміння феномена права, виявлення
його змісту. Сама філософія права конкретизується саме навколо проблеми
суб’єкта» [4, с.236].
Отже, антропологічний принцип
фактично зумовлює реалізацію права в повному його розумінні і сприяє
гуманізації правопорядку. Він має як теоретичне значення, так і практичну
цінність – як обґрунтування первинності прав людини і громадянина перед правами
держави, суспільства, окремих соціальних груп та ін. Якщо звернутися до
положення Загальної декларації прав людини, що всі люди народжуються «рівними у
своїй гідності», а також до конституційних норм низки держав світу, за якими
гідність людини проголошено джерелом її прав і свобод, можна зробити висновок,
що визнання гідності людини (а фактично – антропологічного принципу) є первинним
духовним легітимізатором, ідеологічним складником будь-якого суспільства, яке
претендує називатися демократичним, правовим, соціальним.
Цей принцип дає можливість розкрити сферу
знань і сукупність теоретичних підходів, спрямованих на висвітлення
взаємовідносин людини з правовою реальністю, основних загальних закономірностей
їх виникнення, розвитку й функціонування, а також опосередкованих дій таких
закономірностей з урахуванням випадковостей. Іншими словами, розмірковувати про
сутність права, його смисл і призначення можливо лише в людському вимірі – від
людини і для людини. Інакше філософія права ризикує перетворитися на абстрактні,
умоглядні, а то й зовсім спекулятивні й відірвані від реального життя людей
конструкції. Причому проблема полягає зовсім не в тому, щоб указати на сукупність
об’єктивних причин і людських чинників, що визначають природу права та його
зміст, а в тому, щоб у самій людині виявити умови, що актуалізують правовий
погляд на світ і правове буття в ньому, подивитися на них як на те, що
іманентне людині.
Коли ж ідеться про з'ясування
міри впливу людини на навколишній світ, у тому числі суспільство й саму себе,
тобто в певному смислі про міру її правоздатності, можливі, на наш погляд, 3
принципові позиції: (а) людина знаходиться під визначальним впливом заданих обставин (біологічних,
суспільних, у тому числі й правових), (б) вона сама створює основні обставини свого життя (а значить, і своєї правової
компетенції і правоздатності) або (в) залученість людини до права визначається
певним поєднанням, взаємодією заданих і створених чинників. У філософії
права ХХ ст. всі ці 3 позиції знайшли своє відбиття в антропологічному
принципі. Практично всі вони становлять собою певну модифікацію 3-ї позиції. У
чистому вигляді перші 2 не зустрічаються, але все ж деякі течії у філософії
права явно тяжіють до піднесення ролі або ж заданих чинників, або ж чинників
створених.
Список літератури: 1. Барулин В.С. Основы социально-философской
антропологии. – М.: Академкнига, 2007. – 534 с. 2. Бігун В.С.
Людина в праві та науках про право: три загальнонаукові підходи до дефініції //
Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми,
перспективи). – Львів: Край, 2006. – С. 37-42. 3. Добрянський С. Права
людини як специфічна форма буття (існування) моралі // Проблеми державотворення
і захисту прав людини в Україні: Матер. X регіон. наук.-практ. конф. 5-6 лют.
2004 р. – Львів, 2004. – С. 6-8. 4. Максимов С.И. Правовая реальность: Опыт
философского осмысления. – Х.: Право, 2002. – 328 с. 5. Плеснер Х. Ступени
органического и человек. Введение в философскую антропологию // Проблема
человека в западной философии: Сб. переводов с англ., нем., фр. – М.: Прогресс,
1988. – С. 96-151. 6. Сливка С. Українська національна
філософія права: антологічний ракурс. – Львів: Воля, 2001. – 168 с. 7. Фуллер
Лон Л. Анатомія права. – К.: Сфера, 1999. – 358 с. 8. Циппеліус Р. Філософія
права. – К.: Тандем, 2000. – 426 с. 9. Честнов И.Л. Социальная антропология
права современного общества. – СПб: Изд-во ИВЭСЭП, 2006. – 244с. 10. Ясперс
К. Философия и нефилософия // Феномен человека: Антология. – М.: Высш.
шк., 1993. – С. 106-234.
Надійшла до редакції
08.10.2006 р.
УДК 340.12 Р.О.
Кабальський, аспірант
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого, м. Харків
ПРИРОДА НОРМАТИВНОСТІ
ПРАВА:
У ПОШУКАХ ВИЗНАЧЕННЯ
Нормативність визнається
невід’ємною рисою права практично всіма правознавцями колишнього Радянського
Союзу, проте саме її тлумачення є різним. Питання щодо бачення правової
нормативності багато в чому є визначальним для сучасної вітчизняної правової
науки. Від його вирішення залежить не лише саме праворозуміння, а й способи
обґрунтування права, виявлення його взаємозв’язку з цінністю. На цій підставі
важливим є з’ясування питання нормативності права, визначення її природи й
ознак, що і є метою даної статті.
У працях вітчизняних
правознавців другої половини ХХ ст. питанням нормативності права не приділялося
достатньої уваги. Вона розглядалась у комплексі з іншими питаннями або як
проміжна ланка при дослідженні загальних проблем правознавства вченими того
періоду. Це, зокрема, С.С. Алексєєв, М.І. Байтін, С.Н. Братусь,
О.Б. Венгеров, І.Е. Фарбер, М.В. Цвік. Ці питання присутні в
працях класиків світової філософсько-правової думки, як-то, Г.Ф.Г. Гегеля,
Т. Гоббса, І. Канта, Г. Кельзена, Дж. Локка та ін. Проблема
правової нормативності не є сторонньою і для сучасних науковців країн Заходу
(Р. Алексі, Ю. Ґабермас, О. Гьофе, П. Рікер,
Р. Ципеліус та ін.).
Визначення будь-якої категорії
логічно розпочинати з виявлення ознак, що вирізняють її із середовища, а також
її зв’язків з іншими суміжними явищами. Нормативність права має свої риси, що
дозволяють охарактеризувати її природу. З аналізу сучасної вітчизняної й
радянської юридичної наукової літератури можна виокремити такі 2 аспекти в
розумінні природи нормативності права: (1) як якості, що викликана існуванням
права як системи норм, і (2) як вираження його загальнообов’язковості (загальності
й обов’язковості). У межах такого підходу поширеним є виділення (в різному
поєднанні) таких ознак нормативності права, як повторюваність, типовість
(нормальність), примусовість та обов’язковість. Розглянемо їх.
Багатьма правознавцями
проблеми нормативності багаторазова повторюваність певних соціальних процесів,
явищ і зв’язків вирізнялись як внутрішня закономірність їх розвитку. Так, на
думку М.В. Цвіка, джерелом набуття нормативного характеру суспільними відносинами,
що об’єктивно виникають на базі взаємодії окремих осіб, є не зовнішній вплив,
не державне втручання, а їх постійна повторюваність [10, c. 3].
Я.В. Гайворонська вважає, що „саме повторюваність актів соціальної діяльності
визначає її властивості, однією з яких є нормативність” [2, c. 149]. Повторюваність
пов’язана із саморегуляцією суспільства, зі стабільністю соціальних зв’язків,
їхньою необхідністю, зумовленістю об’єктивними чинниками, з відносинами обміну.
Нормативність, на нашу думку,
є вираженням належного, а обов’язковість (за умови виокремлення повторюваності
як сутнісної риси нормативності) обґрунтовується й виявляється через фактичну
повторюваність, тобто через існуюче. Так, “належне” фактично ототожнюється з
“можливим”, в результаті чого перше розглядається як таке, що може існувати
за відповідних умов. Дійсно, належне (як і можливе) виражає таке, чого не
існує (не є фактом). Але ж належне передбачає не таке, що може бути за певних
умов (відносну цінність), а таке, чому слід
бути за будь-яких умов (абсолютну цінність). Право передбачає належну
поведінку, надаючи можливість для її здійснення. Проте у випадку протиправної
поведінки має місце порушення належного, а не можливого, адже останнє не
порушується з огляду на його відносну (залежну від певних обставин) природу.
За умов формулювання
обов’язковості через повторюваність, причина з наслідком змішуються, оскільки
більш логічним, вважаю, є припущення про повторюваність певних відносин і
моделей поведінки внаслідок набуття ними нормативності як вираження належного у
відносинах між різними соціальними суб’єктами. При реалізацій можливості
належної поведінки право дійсно може переходити з можливості в дійсність. Проте
слід мати на увазі, що реалізація можливості, наданої правом, є індикатором
дієвості права і, як наслідок – „мінімум дієвості є умовою чинності норми” [4,
c. 21].
Наслідком повторюваності
соціальних зв’язків виступає їх типовість (нормальність). Ці зв’язки типові в
тому смислі, що вони є нормальними з погляду суспільства в цілому, а значить,
характерні для даної спільності. Але нормальність, соціальна прийнятність – це
невід’ємні характеристики будь-якої норми, а не нормативності в цілому.
Однотипові, аналогічні соціальні зв’язки спочатку виникають емпірично, саме
природно-необхідна повторюваність соціальних відносин і зв’язків дозволяє
розцінювати їх як нормальні, соціально-прийнятні. Типовість визначає стабільність
таких зв’язків, проте не звертається увага на чинники цієї типовості (нормальності)
й повторюваності останніх, тобто не з’ясовується, чому соціальна система обирає
певний зв’язок як нормальний, типовий і підтримує його повторюваність. Масовий
характер якого-небудь соціального процесу (явища, взаємозв’язку) сам по собі ще
не надає йому якості нормативності, хоча й відображає його необхідність,
повторюваність, соціальну прийнятність, загальність тощо.
Більшість науковців схильні
розглядати примусовість як невід’ємну ознаку нормативності. Проте слід
погодитися з В.Н. Кудрявцевим, що
точнішим було б сказати, що нормативність права передбачає його
обов’язковість, яка, у свою чергу, забезпечується не тільки примусом, і до того
ж не лише державним [6, c. 128]. Нетотожність обов’язковості норм і
примусовості виявляється в тому, що перша реалізується в більшості випадків
добровільно в силу переконаності, хоча можливість примусу залишається. Соціальну
ж примусовість слід розглядати як потенційну можливість застосування заходів
примусу до порушників визначених соціальних установок. Для об’єктивних
нормативів примусовість як особлива соціальна реакція не потрібна, тому що вони
існують у силу природної необхідності. Соціальний механізм підтримується
примусовістю виконання нормативів як засобами забезпечення власної цілісності й
самозбереження. Нормативність нерозривно пов’язана з нею в тому смислі, що
остання повинна перешкодити актам соціальної діяльності, що спричиняють
розбалансованість і дезорганізованість соціальних зв’язків.
Цілком очевидно, що для самої
нормативності, як закону соціального розвитку, примусовість – це
неконститутивна ознака, але визнання потенційної можливості примусу є важливим
тому, що він присутній у різних формах об’єктивації нормативності. Явище може
бути нормативним і взагалі без зв’язку з примусовістю. Здатність здійснювати
моделюючий вплив уже дозволяє характеризувати явище як нормативне, а надалі
вона може додати йому імперативності, поширеності; і все це – поза зв’язком з
примусовістю. У такому випадку остання може бути присутньою лише як природна
належність, усвідомлена розумність цього соціального зв’язку. І навпаки, за певних
обставин є можливість забезпечити примушенням штучно створену норму, проте її
нормативність при цьому буде сумнівною.
Норми можуть бути обґрунтовані
та схвалені, лише коли вони відповідають загальному інтересу тих, кого вони
стосуються. Якщо закон перестане виражати думки, свідомість людей, він, за
словами П.М. Рабіновича, залишиться „матеріальним предметом”, грудою паперу
з нанесеними топографічними зображеннями [9, c. 109]. Він може стати „знаком”
права лише за умов „зустрічі” із суб’єктом, здатним усвідомити значення змісту
поза цим знаком. Лише стикаючись зі свідомістю суб’єкта, вказаний предмет-знак
починає „світитися” змістом і відновлювати своє значення, викликаючи в
реципієнта уявлення про належне.
Отже, роблячи попередні
висновки, відзначимо, що названі ознаки нормативності (повторюваність,
типовість (нормальність), примусовість та обов’язковість) не є сутнісними
характеристики природи правової нормативності, а в більшій мірі характеризують
її прояви, реалізацію, проекцію на емпіричну дійсність. У зв’язку з цим необхідним
є виявлення іншого, глибинного метарівня правової нормативності.
Усяка норма, навіть цілком
автономна моральна, заснована, як показав М. Шелер, на цінності, яка
передує їй. Така норма утворюється із цінності, з урахуванням лише актів
поведінки, що сприймаються чуттєво і протиставляються цій цінності або не
повною мірою реалізують її. Якщо для моральних правил основа є абсолютно
духовною – цінності та креативна діяльність, для яких вони є лише проявом
останніх, то у праві, чиї норми в силу самої своєї структури не можуть бути
повністю автономними й потребують зовнішнього авторитету, який би їх гарантував
(або, за висловом М. Вебера, давав шанс на здійснення), така основа має
бути одночасно і духовною, і такою, що сприймається чуттєво. Такою основою є
реалізована в соціальному факті цінність, соціальний факт, що безпосередньо втілює
один з аспектів справедливості. Жодна правова норма не є самодостатньою. Вона
вказує на дещо більш об’єктивне, реальніше й безпосередніше ніж будь-яка інша
норма. Вона апелює до підґрунтя своєї зобов’язальної сили – нормативного факта
як прямого втілення цінності в соціальному факті, що може чуттєво сприйматися.
На відміну від правового
об’єктивізму, на нашу думку, якою б не була продовжуваність повторення факту,
він може стати фактом нормативним лише за умови, що з самого початку свого
існування був пронизаний позачасовими цінностями. Адже якщо він є формою
матеріалізації ідеального (об’єктивація цінності в соціальну фактичність), то
немає жодної потреби в повторенні для набуття фактом нормативної сили. Іншими
словами, як вже відзначалось, повторюваність є наслідком нормативності, а не
навпаки.
Будь-яка норма, чи належність
уже передбачає цінність як свою основу, тоді як самі цінності знаходяться у
взаємозалежності в аспекті як існування, так і належності. Норми (належне)
передбачають здійснення у бутті тих цінностей, які служать їм підгрунттям. Вони
утворюються з припущення про небуття чи неповне буття цінностей. Таким чином,
усяка норма є ціннісним судженням, яке оцінює існуюче за критерієм його
відірваності від цінності й передбачає розрив між нею й дійсністю, який не може
бути даним у самому інтуїтивному сприйнятті цінності [3, c. 315].
Нормативність артикулюється в
мові, через неї вона набуває загальності, що дає можливість зробити зміст норми
спільним для невизначеного кола осіб. Схожість права й мови є очевидною: це
засоби спілкування людей, що окреслюються правилами, які мають примусову силу.
Як явища соціальні, право й мова у той же час – явища нормативні. Правові оцінки
й норми об’єктивуються за допомогою мови. Але це не значить, що єдиним і
первиним засобом такої об’єктивації є закон як письмовий документ. Такими засобами
є усна мова, інші можливі знаки, фактичні дії людей, у яких втілюються оціночні
характеристики й нормативні приписи, хоча правовий текст, як і будь-який інший,
не має нормативної природи і є лише певним описанням дійсних станів. Тому,
задаючись питанням, звідки ж походить модальність, вважаю, що тут можлива лише
одна відповідь: з нормативної модальності, що знаходиться в самому суб’єкті.
Раціональна ж форма тексту останньої не розкриває, а служить лише каталізатором
її прояву в суб’єкті.
Інакше кажучи, ейдетичний
смисл права передбачає не лише наявність самого правила поведінки, а, й
суб’єкта, якому це правило адресовано і яким воно інтерпретується як правове.
Право, на відміну від суто об’єктивних феноменів (наприклад, законів природи),
не може існувати безсуб’єктно. Разом із тим і людина не може існувати без норми,
причому остання мається на увазі не тільки у вузькому розумінні, а як норма
взагалі, як порядок, спосіб життя, циклічність, закономірність, необхідність.
Людина має екзистенційну потребу в нормі [5, c. 184]. Оскільки сфера
належного – це особливість власне людських дій, то мораль і право, як найбільш
розвинені нормативно-ціннісні системи, без яких людина не може бути людиною, є
характеристиками людського способу буття. Буття людини в модусі „як належить
бути” є її буттям як суб’єкта, а те, що вона є суб’єктом, відрізняє її від
природних об’єктів. Психічне визнання норми або бажання її здійснення перебуває
у внутрішньому зв’язку з виявленою у нормі цінністю [7, c. 19].
Норми є реальністю належного,
а цінності – цариною значень нормативних суджень (правових норм). Зв’язок між
сферами належного й існуючого (або цінності й дійсності) здійснюється через
людину, яка, з одного боку, в силу своєї тілесності є зануреною у світ речей
(царину існуючого), а з іншого – через свідомість постійно схильна до трансцендентування,
намагання вийти „по той бік”.
Таким чином, з огляду на
запропоноване розуміння нормативності як соціокультурного феномену можна
зробити висновок, що правова нормативність є функцією правової системи, яка
полягає в упорядкуванні (врегулюванні) її структурних елементів, зокрема,
суспільних відносин. Нормативність права – це визначальна риса права, яка, ґрунтуючись
на рефлексивній здатності людини, є способом об’єктивації (формою) правового
належного (правових цінностей) і зорієнтована на виникнення відношення
належності певних моделей поведінки в соціальних суб’єктів. Водночас,
нормативність характеризується рефлексивним поєднанням загальнообов’язковості й
загальнозначущості права для необмеженого кола суб’єктів, які задаються
елементом належності, закладеним у нормі (чи в іншому носієві) через
інтегровану нею цінність.
Список літератури: 1. Алексеев Н.Н. Основы философии права. – СПб.: Лань, 1999. – 256 с. 2. Гайворонская
Я.В. Концепция нормативности права в отечественном правоведении (советский
и постсоветский периоды): Дис. ... канд. юрид. наук – СПб., 2001. – 246 с. 3. Гурвич
Г.Д. Философия и социология права: Избр. соч. – СПб.: Изд. дом СПб. гос.
ун-та, 2004. – 848 с. 4. Кельзен Г. Чисте правознавство: З дод.:
Пробл. справедливості: Пер. з нім. – К.: Юніверс, 2004. – 496 с. 5. Козловський
А.А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. – Чернівці: Рута, 1999.
– 295 с. 6. Кудрявцев В.Н. Право и поведение. – М.: Юрид. лит., 1978. – 192 с. 7. Нанейшвили
Г.А. Действительность права и опыт обоснования нормативных фактов. –
Тбилиси: Изд. Тбил. ун-та, 1987. – 104 с. 8.
Петражицкий Л.И. Теория права и государства
в связи с теорией нравственности. – Т.1: Монография. – СПб.: Тип. М. Меркушева,
1910. – 758 с. 9. Рабинович П.М. Право как явление
общественного сознания // Известия вузов: Правоведение. – 1972. – №2. – С.
106-116. 10. Цвік М. Про сучасне праворозуміння // Вісн. Акад. прав. наук
України. – 2001. – №4. – 3-13 с.
Надійшла до редакції 10.04.2007 р.
Збірник наукових праць
ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ
Випуск 91
Відповідальний за
випуск проф. М.І. Панов
Редактор Г.М.
Соловйова
Коректор Н.Г.
Залюбовська
Комп’ютерна
верстка Г.С. Полякової
В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам
правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного
строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного,
административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и
гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.
Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических
работников, интересующихся правовой тематикой.
Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.
План 2007.
Підп. до друку 14.05.2007.
Формат 84х108 1/16. Папір офсетний.
Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 12,69. Облік.-вид. арк. 12,97. Вид. .
Тираж 300 прим. Зам. №
Ціна договірна.
_________________________________________________________________
Редакція Республіканського міжвідомчого
наукового збірника "Проблеми
законності"
61024, Харків, вул. Пушкінська, 77
___________________________
Друкарня
ФОП Костинський А.В.
м. Харків, вул. Лермонтовська, 27