МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

проблеми правового забезпечення економічної

та соціальної політики

в україні

Матеріали науково-практичної конференції

(м. Харків, 24-25 травня 2005 р.)

Харків

2005

З М І С Т

Тацій В.Я. Проблеми розбудови демократичної

правової держави в Україні та завдання

юридичної науки...........................................3

Зварич Р.М. Законодавче забезпечення сучасних

перетворень в Україні: проблеми

та перспективи...................................................11

Демьохін В.А.	Системно-діяльнісні аспекти формування економічної політики в умовах конститу-ційної реформи..................................................	37
Петришин О.В.	Громадянське суспільство – гарант еконо-мічної та соціальної стабільності...................	49
Мамутов В.К.	Законодательное обеспечение экономической политики Украины.……....……….…...	54
Копиленко О.Л.	Актуальні проблеми науково-практичного забезпечення законотворчої діяльності в Україні...............................................................	67
Грошевий Ю.М.	Судово-правова реформа: стан та перспективи...............................................................	76
Скрипнюк О.В.	Криміногенні чинники гальмування розвитку соціально-економічних процесів в Україні на сучасному етапі.............................	87
Спасибо- Фатєєва І.В.	Цивільно-правова відповідальність як умова ефективності українських реформ..................	99
Гетьман А.П.	Право на безпечне для життя і здоров’я довкілля: генезис термінологічного визначення.........................................................	109
Баулін Ю.В.	Перспективні напрямки кримінально-правових досліджень у контексті Програми діяльності Кабінету Міністрів України...........	112
Гладких В.И.	Социальные права граждан в аспекте формирования Украины как социального правового государства……………………...........	119
Орлюк О.П.	Законодавство України у сфері інтелектуальної власності в контексті вступу до СОТ……………………………………	127
Шульга М.В.	Проблеми правового регулювання земельних відносин………………………………….	132
Кучерявенко М.П.	Проблеми узгодженості норм, що регулюють фінансову діяльність................................	137
Закалюк А.П.	Удосконалення законодавчого забезпе-чення суспільних перетворень в Україні засобами кримінологічної науки........................	142
Антипов В.І.	Адаптація податкового законодавства України до законодавства ЄС: пряме оподаткування та підтримка малого підприємництва..	148
І. Загальнотеоретичні проблеми правового забезпечення соціально-економічних перетворень в Україні
Данильян О.Г.	Теоретико-методологічні проблеми становлення української державності в трансформаційний період...............................	157
Максимов С.І.	Взаємозв’язок громадянського суспільства і правової держави в контексті концепції правового суспільства......................................	161
Герасіна Л.М.	Український урядовий проект соціально-політичних перетворень в аспекті політолого-правової оцінки...........................................	164
Гончаренко В.Д.	Законодавче забезпечення прав національних меншин в Україні на сучасному етапі.....	169
Рум’янцев В.О.	Розвиток пенітенціарної системи в Україні...............................................................	172
Цвік М.В.	Народ як суб’єкт права....................................	176
Гайворонський В.М.	Конституційний принцип верховенства права і механізм його реалізації............................	178
Демиденко Г.Г.	Деякі проблеми теорії правової держави у вітчизняній і російській політико-правовій думці наприкінці ХІХ – початку ХХ ст..........	183
Мадіссон В.В.	Правозастосування як різновид соціальної дії: закон і справедливість...............................	186
Ткаченко В.Д.	Понятійний апарат теорії законності..............	197
Тодика Ю.М.	Проблеми становлення українського конституціоналізму в аспекті міжнародних стандартів прав людини...................................	201
Колісник В.П.	Порядок набуття чинності нормативно-правовими актами та проблеми його удосконалення...................................................	206
Ольховський Б.І.	До питання щодо законодавчого врегулювання процедур внесення змін до Конституції України.........................................................	209
Ярічевська Л.В.	Основні завдання правової політики в Україні та їх зв’язок з загальноєвропейськими інтеграційними процесами....................	213
Дашковська О.Р.	Деякі проблеми впровадження принципу ген-дерної рівності в українське суспільство........	216
Яковюк І.В.	Європейська інтеграція і її вплив на державно-правовий розвиток України: постановка питання...............................................................	219
Лук’янов Д.В.	Роль політичних партій в умовах переходу до парламентсько-президентської республіки................................................................	221
Єрмолаєв В.М.	Верховна Рада України – вищий представницький орган: деякі проблеми історії і сучасності...........................................................	224
Долженко А.Н.	Суд присяжних: історичний досвід і рефор-ма судової системи в сучасній Україні............	226
Лозо В.І.	Становлення правових основ екологічної політики Європейського Союзу.......................	232
Слінько Т.М.	Взаємодія засобів масової інформації з виконавчою гілкою влади.........................................	235
Лукаш С.Ю.	Деякі соціальні аспекти формування політич-них партій сучасної України та їх роль у реалі-зації законодавства про політичні партії.........	237
Любченко П.М.	Шляхи підвищення ефективності діяльності місцевих рад у сфері управління комунальною власністю...................................................	242
Тарасов О.В.	Наукова картина сучасного правознавства....................................................	247
ІІ. Правове регулювання цивільно-правових, господарських та трудових відносин
Шевченко Я.М.	Концептуальні засади управління об’єктами державної власності...........................................	250
Знаменський Г. Л.	Бізнес і влада: юридичний підхід...................	254
Притика Д.	Захист економічних прав суб’єктів господарської діяльності – основне завдання господарських судів України...........................	259
Крупчан О.Д.	Державна регуляторна політика у сфері підприємницької діяльності..................................	263
Жилінкова І.В.	Деякі проблемні питання відмови від прий-няття спадщини за новим Цивільним кодексом.....................................................................	267
Борисова В.І.	Інститут юридичної особи в сучасному цивільному праві України..............................	271
Задихайло Д.В.	Проблеми правового забезпечення ефективної реалізації економічної політики держави......................................................................	274
Жернаков В.В.	Правове регулювання соціальної політики в Україні: стан та перспективи розвитку..........	280
Жигалкін П.І.	Проблеми вдосконалення правового регулювання трудових відносин в аспекті Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”......................................	286
Баранова Л.М.	Деякі аспекти питання про правові наслідки порушення договірних зобов’язань................	290
Пучковська І.Й.	Щодо питання забезпечення виконання зобов’язань............................................................	293
Панова Л.В.	Рецепція правової конструкції секвестру.......	296
Воронина М.А.	О роли третейских судов в регулировании экономических отношений..............................	298
Приступа С.Н.	До питання щодо змісту компенсаційної функції цивільного права.................................	300
Янишен В.П.	Страхування цивільно-правової відповідаль-ності власників транспортних засобів у контексті захисту інтересів учасників дорожнього руху.................................................	303
Крижна В.М.	Комерційне найменування як об’єкт інтелектуальної власності................................	308
Яроцький В.Л.	Деякі особливості виникнення майнових прав, посвідчених окремими видами цінних паперів...............................................................	311
Домашенко М.В.	До питання неустойки як засобу забезпечення виконання зобов’язань..........................	314
Король В.І.	Міжнародні приватноправові механізми забезпечення розвитку транскордонних комерційних відносин резидентів України та Європейського Союзу...................	315
Бойчук Р.П.	Деякі питання форм і способів правового регулювання господарської діяльності..........	320
Гончарова Г.С.	Проблеми вдосконалення законодавства Про вищу освіту, що випливають із Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”............................	323
Бущенко П.А.	Гарантії при прийнятті на роботу за трудовим законодавством України у світлі Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”............................	328
Вєтухова І.А.	Правове регулювання праці жінок та осіб із сімейними обов’язками в трудовому законодавстві України відповідно до Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”...................................................	332
ІІІ. Адміністративно-правові та фінансово-правові аспекти соціально-економічних перетворень
Гриценко О.А.	Правові аспекти інституціоналізації української економіки..................................................	335
Настюк В.Я.	Національна система регулювання зовнішньоекономічної діяльності в умовах інтеграційних процесів......................................	339
Гаращук В.М.	Проблеми удосконалення організаційно-правової діяльності державних контрольних органів..........................................	341
Битяк Ю.П.	Завдання відомчого контролю на державній службі...............................................	345
Тищенко М.М.	До питання про структуру адміністративного процесу...............................................................	349
Матюхіна Н.П.	Державне управління у сфері охорони громадського порядку: зарубіжний досвід.....	353
Фіночко Ф.Д.	Державне управління та забезпечення права на вільний розвиток особистості та її самостійності......................................................	356
Зуй В.В.	Державне управління у сфері праці та соціальної політики...........................................	359
Шульга М.Г.	Задачі кодифікації митного права....................	364
Червякова О.Б.	Проблеми адміністративної відповідальності посадових осіб за порушення права на інформацію.........................................................	367
Писаренко Н.Б.	Форма здійснення правосуддя по спорах, що виникають з адміністративно-правових відносин..............................................................	370
Ярічевський В.С.	Фінансово-правові аспекти реалізації урядової програми “Назустріч людям”.....................	374
Алісов Є.О.	Правове регулювання загальнодержавної платіжної системи як елемента грошової системи...............................................................	376
Федоров С.Є.	Розгляд спорів, пов’язаних із застосуванням непрямих методів визначення сум подат-кового обов’язку платників податків...............	380
Сердюк О.В.	Відповідальність юридичної особи за корупційні правопорушення: порівняльний аналіз практики імплементації стандартів Ради Європи.......................................................	382
ІV. Правові засоби реформування сфери екологічних, аграрних та земельних відносин
Статівка А.М.	Про протекціонізм сільського господарства України (деякі організаційно-правові питання)	387
Жушман В.П.	Майнові відносини у фермерських господарствах: правове регулювання.............................	390
Анісімова А.В.	Проблеми захисту природних прав у екологічному законодавству......................................	393
Гордєєв В.І.	Проблеми удосконалення водного законодавства....................................................	397
Білоусов Є.М.	Поняття та сутність економічної безпеки України: економіко-правовий аспект..............	401
Погорецька Н.В.	Щодо договору концесії на будівництво, реконструкцію та експлуатацію автомобільних доріг міського значення....................................	404
Радчук О.П., Корнієнко В.М.	Наука міжнародного приватного права про визначення “національності” юридичних осіб......................................................................	407
Шуміло І.А.	Проблеми правового регулювання надання державної допомоги суб’єктам господарської діяльності.....................................................	410
V. Актуальні проблеми формування судової влади в Україні та удосконалення діяльності правоохоронних органів
Бринцев В.Д.	Концептуальні засади реалізації Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям” у сфері судочин-ства.........................................................................	414
Тертишніков В.І.	Проблеми удосконалення господарського судочинства в Україні.........................................	419
Фінько В.Д.	Функції прокурора в судових стадіях кримінального процесу...............................................	421
Зеленецкий В.С.	Понятийный аппарат учения о доследственном уголовном процессе……...	426
Каркач П.М.	Деякі проблеми реформування органів прокуратури України..............................................	431
Толочко О.М.	Проблеми нормативного регулювання міжнародного співробітництва органів прокура-тури.....................................................................	435
Паліюк В.П.	Особливості застосування судами України Конвенції про захист прав людини та основних свобод .........................................................	439
Марочкін І.Є.	Проблеми доступності правосуддя..................	444
Бігун В.А.	Визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.................................................	449
Мамницький В.Ю.	Про деякі питання вдосконалення цивільного процесуального законодавства на етапі формування в Україні судової влади.....	451
Гусаров К.В.	Тлумачення правових норм судами.................	454
Сібільов Д.М.	Інстанційна система господарського судочинства........................................................	458
Шило О.Г.	Проблеми реалізації права на судовий захист під час досудового провадження по кримінальній справі.....................................	460
Филин Д.В.	Проблемы избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу..........................	464
Трофименко В.М.	Проблеми правового регулювання участі потерпілого в доказуванні в судовому розгляді кримінальної справи...........................	468
Капліна О.В.	Тлумачення норм кримінально-процесуаль-ного права – важлива передумова їх законного та обґрунтованого застосування..............	471
Туманянц А.Р.	Забезпечення прав особи при судовому розгляді кримінальних справ.................................	476
Мирошниченко Т.М.	Проблеми реалізації нормативного змісту принципу змагальності у кримінальному процесі................................................................	480
Вапнярчук В.В.	Компетенція начальників установ виконання покарань, СІЗО, ЛТП по провадженню в кримінальних справах.....................	483
Хоматов Ю.В.	Розвиток наукових уявлень про змагальність як гарантії прав і законних інтересів особи у кримінальному процесі.....................................	486
Шаренко С.Л.	Забезпечення прав і законних інтересів учасників судового розгляду...........................	491
Пишньов Д.І.	Прокуратура в системі органів державної влади...................................................................	497
Сібільова Н.В.	Судове право як структурний елемент предметної диференціації права і законодавства...	500
Бабкова В.С.	Реалізація звернень громадян – гарантія демократії діяльності органів прокуратури в сучасних умовах................................................	503
Шахматов Є.Д.	Особливості реформування окремих правоохоронних органів на сучасному етапі розвитку держави.....................................	507
Подкопаєв С.В.	Проблеми законодавчого регулювання інституту дисциплінарної відповідальності суддів..................................................................	512
Шахматова Т.П.	Проблеми правового регулювання компетен-ції місцевих державних адміністрацій............	515
VІ. Кримінально-правова охорона економічного та соціального розвитку України
Борисов В.І.	Наукове вирішення проблем боротьби із організованою злочинністю та корупцією в Україні................................................................	519
Тихий В.П.	Кримінальне право України та Конституційне право України (питання взаємозв’язку та взаємодії).........................................................................	525
Гуторова Н.О.	Кримінально-правова охорона податкових відносин..............................................................	531
Даньшин І.М.	Взаємозв’язок кримінального права і кримінології...............................................................	535
Кальман О.Г.	Кримінолого-економічний аналіз права в системі заходів запобігання криміналізації економіки............................................................	538
Дорош Л.В., Перепелиця О.І.	Проблеми протидії контрабанді в Україні......	543
Мезенцева І.Є.	Проблеми кодифікації законодавства України з питань протидії легалізації (відмиван-ню) доходів, здобутих злочинним шляхом.....	548
Тютюгин В.И.	Совершенствование Уголовного кодекса Украины об отдельных видах наказаний и их применении……………………...................	552
Кураш Я.М.	Окремі питання реалізації кримінально-правової відповідальності.................................	556
Лемешко О.М.	Про процесуальні засади звільнення особи від кримінальної відповідальності...................	558
Анісімов Г.М.	Про вдосконалення законодавства щодо відповідальності за шахрайство.............	563
Шостко О.Ю.	Заходи протидії корупції на сучасному етапі розвитку України...............................................	567
Христич І.О.	Актуальні питання вдосконалення кримінально-правової статистики................................	571
Харченко В.М.	Деякі проблеми відповідності законодавства України з питань виконання покарання у виді довічного позбавлення волі міжнародно-правовим стандартам...................................	575
Блага А.Б.	Правове забезпечення захисту осіб, що потерпіли від насильства в сім’ї, як елемент соціальної політики держави.............	577
Житний О.О.	Про “амністію тіньових капіталів” як правовий засіб забезпечення економічної політики в Україні.............................................................	581
VІІ. Проблеми криміналістичного забезпечення боротьби зі злочинністю
Коновалова В.Е.	Криминалистическая версия: познавательная функция в судопроизводстве............................	586
Шепітько В.Ю.	Інтегративна функція криміналістики (тра-диційні уявлення та сучасні тенденції)...........	589
Журавель В.А.	Криміналістичні знання в системі заходів протидії злочинності.........................................	592
Синчук В.Л.	Побудова моделі розслідування вбивств, що вчиняються організованими групами.............	595
Шевчук В.М.	Значення тактичних операцій у розслідуван-ні економічних злочинів...................................	599
Дудніков А.Л.	Питання підвищення ефективності взаємодії правоохоронних органів при розслідуванні злочинів у сфері економічної діяльності........	603
Булулуков О.Ю.	Проблеми науково-технічного забезпечення розслідування вбивств......................................	606
Черный Г.А.	Проблемы обеспечения прав граждан при расследовании преступлений………………...	609
Марушев А.Д.	Проблеми використання методів фінансово-економічного контролю при розслідуванні економічних злочинів…………........................	611
Борисенко І.В.	Використання можливостей судових експертиз при розслідуванні злочинів проти життя та здоров’я.....………….......…..........................	614
Багинский В.З.	Использование судебно-бухгалтерских познаний при расследовании преступлений в сфере экономики……………………………	617
Погорецький М.А.	Матеріали оперативно-розшукової діяльності й докази у кримінальному процесі: проблема співвідношення.................................	621
Капустник К.В.	Судово-економічна експертиза – важливий фактор забезпечення правосуддя по економічних злочинах.................................................	626
Михальський О.О.	Роль судової товарознавчої експертизи у правовому забезпеченні економічної діяльності в Україні...................................................	629
Авдєєва Г.К.	Судова експертиза з досліджень контрафактної продукції на шляху інтеграції України до Європейської спільноти...............................	632
Сімакова-Єфремян Е.Б.	Використання спеціальних знань – основа експертного забезпечення правосуддя в Україні................................................................	636

В.Я. Тацій, ректор

Національної юридичної академії України

ім. Ярослава Мудрого,

президент АПрН України,

акад. НАН України

Проблеми розбудови демократичної

правової держави в Україні та

завдання юридичної науки

На межі ХХІ ст. Україна визначилася із стратегією подальшого розвитку державності та національної правової системи в напрямку європейського правового простору, що передбачає орієнтацію на стандарти правового демократичного облаштування держави, панування принципу верховенства права у взаємовідносинах між громадянами й органами державної влади, всебічне забезпечення і захист прав людини.

Для фахівців у галузі права ці доленосні завдання зумовлюються не тільки політичним вибором України, а й пов’язуються з фундаментальними конституційними настановами, що визначають пріоритети розвитку української державності та правової системи. Чіткі акценти в питаннях розвитку правової сфери життєдіяльності суспільства й держави поставила передвиборча програма Президента України, яка була конкретизована Програмою діяльності уряду та планом заходів з її виконання. Безперечно, кожен із передбачених даними документами напрямків реформування суспільства й держави не може бути реалізованим поза межами правового поля. Зокрема, це стосується соціально-економічної сфери, що набуває найважливішого значення, особливо коли йдеться про підготовку до визнання ринкового статусу української економіки, вступу до СОТ, підписання договорів про зону вільної торгівлі ЄЕП.

Цілком доречно постає питання – якою хочуть бачити свою державу громадяни України? Природно, що справді правовою, демократичною та соціальною. Загальне визначення правової державності означає передовсім первинність права перед державою, панування права у суспільному житті, насамперед – у стосунках між владою і людиною. На реалізацію саме такого підходу до співвідношення цих явищ має працювати правова наука, зокрема її методологічний підрозділ – загальна теорія права.

Правова держава забезпечує народу можливість здійснювати свої повноваження єдиного джерела державної влади через сукупність демократичних правил та процедур, передусім через вибори та референдуми. Так знаходить своє підтвердження одна із політико-правових аксіом: лише народ, будучи сувереном, на підставі свого невід’ємного права утворює державу, уповноважує органи державної влади, посадових та службових осіб діяти від його імені та в його інтересах.

Правова держава покликана служити суспільству, відповідати перед людиною і громадянином за свою діяльність і таким чином створювати справжні умови для функціонування громадянського суспільства, інституції якого добровільно формуються громадянами з метою реалізації спільних інтересів і функціонують на засадах самоврядування в межах Конституції та законодавства. Лише розвинуте громадянське суспільство справді уможливлює демократію, робить політику функцією громадянського суспільства, що продукується політичними партіями, які за умови підтримки громадянами їхніх програм на виборах формують парламентську більшість і уряд, несуть відповідальність за їх діяльність. Як результат, демократія набуває ознак найбільш цивілізованого та ефективного способу, за допомогою якого народ організовує власну державу.

Правова держава поважає права і свободи людини й громадянина, всебічно їх забезпечує та захищає. Пріоритет прав і свобод людини є лакмусовим папірцем для тестування будь-якої держави на відповідність високому статусу правової. Саме права людини, за висловом Генерального Секретаря ООН Кофі Аннана, роблять людей людьми, допомагають нам будувати храм людської гідності. Для України це означає перш за все потребу всебічної адаптації національного законодавства до стандартів правової системи Європейського співтовариства.

У попередні часи з цього приводу було прийнято чимало політичних декларацій і рішень, проте майже всі вони не знайшли своєї реалізації. Настав час визначити відповідальними за адаптацію від імені уряду України – Міністерство юстиції, а з боку правової науки – Академію правових наук, які мають у стислий термін провести по конкретно визначених галузях та інститутах права кропітку роботу, спрямовану на гармонізацію зі стандартами й окремими положеннями законодавства ЄС, і підготувати для українського парламенту конкретні пропозиції.

У правовій державі органи влади та місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами. Ця вимога є непохитною підвалиною конституційного устрою нашої держави, що твердо стала на шлях демократії, а тому повинна неухильно дотримуватися всіма органами та особами, яких уповноважено здійснювати владні повноваження від імені держави. Лише в такий спосіб у правовій демократичній державі можна побудувати надійний заслон від зловживань з боку чиновників.

У правовій державі чітко функціонує розподіл державної влади, що виключає можливість узурпації владних повноважень будь-яким державним органом або посадовою особою. Кожна окрема гілка влади таким чином отримує можливість самостійно діяти в межах власної компетенції під свою відповідальність. Проте між органами законодавчої, виконавчої та судової влади має спрацьовувати закріплений у конституційному законодавстві механізм взаємних “стримувань і противаг”. Значимість цього положення не слід недооцінювати.

Проте нині потребують наукового опрацювання основні положення класичної концепції поділу влади з урахуванням сучасних політико-правових реалій України та досвіду адаптації так званої ”м’якої моделі” співвідношення гілок влади в багатьох країнах Європи. На законодавчому рівні слід більш точно визначити права та обов’язки основних суб’єктів політичної системи, зокрема, прискорити прийняття Законів України “Про Кабінет Міністрів України”, “Про центральні органи виконавчої влади”, “Про регламент Верховної Ради України”, “Про політичну опозицію”. Істотного вдосконалення потребує правовий статус політичних партій, без чого надання їм значних важелів впливу у виборчому процесі може призвести до негативних наслідків для держави і суспільства.

Безперечно, особливого значення за цих умов набуває ефективне й доступне судочинство, статус судової влади як кінцевої правової інстанції, що виконує функцію арбітра між особою та державою з питань права, здійснення та захисту прав і свобод людини й громадянина.

Не менш важливим є те, що у правовій державі сам закон повинен відповідати не тільки Конституції, а й міжнародним стандартам прав і свобод людини й громадянина. Зумовлений цим принцип верховенства права й незаперечний для всіх учасників суспільних та політичних відносин незалежно від займаних посад він має враховуватися як у процесі законотворчості, так і в ході реалізації норм законодавства. Як свідчить досвід розвинутих країн, сформована на таких, антропологічних за своєю сутністю, засадах правова система не здійснює каральних функцій, не принижує і не переслідує людину, а, навпаки, стимулює ініціативне, творче ставлення громадян до реалізації своїх прав та свобод.

Правова держава дійсно має соціальну орієнтацію. Згідно з сучасними європейськими стандартами це означає визнання людини як найвищої соціальної цінності, спрямованість державної діяльності на досягнення соціального миру та злагоди, захист соціально незахищених та малозабезпечених верств населення – пенсіонерів, інвалідів, дітей, багатодітних сімей тощо. Соціальний характер української правової державності виявляється у прагненні суспільства і держави забезпечити гідний рівень життя кожному громадянину, гарантувати йому впевненість у завтрашньому дні, досягти соціальної справедливості.

Висока мораль і правова культура – беззаперечно обов’язкові риси правової держави. Основою належної поваги до права й самої держави має бути високоморальне ставлення будь-якої людини до суспільних цінностей, держави, взаємин з іншими людьми.

Для досягнення таких високих ідеалів правової демо- кратичної соціальної державності нам усім, народним депутатам та високим посадовцям, державним службовцям усіх рангів, потрібно звикати до думки, що будь-який законопроект чи проект іншого важливого нормативного рішення має проходити правову експертизу. Центрами її проведення можуть стати Академія правових наук України та її наукові установи, науково-дослідні інститути НАН України, провідні вузи держави, що здійснюють підготовку юристів.

З метою відчутного підвищення якості змісту законів та інших нормативно-правових актів давно назріла потреба прийняття малої конституції законотворення – Закону про нормативно-правові акти в Україні, який би закріпив місце кожного з них в системі правового регулювання суспільних відносин, узгоджену їх систему, вимоги нормотворчої техніки тощо. Такий законопроект був не тільки підготовлений Академією правових наук України та Національною юридичною академією України ім. Ярослава Мудрого, але й прийнятий Верховною Радою України у першому читанні, а потім „загубився” на стадіях різного роду узгоджень. Не може бути сумніву щодо нагальної необхідності запровадження цілісної системи наукового супроводження кожного законопроекту та проектів інших важливих рішень на всіх стадіях їх розробки, обговорення і прийняття.

Повага і довіра до права є можливою лише за умов зміцнення авторитету юриспруденції, юридичної професії та освіти. Сприяти цьому має рішуче підвищення якості юридичної освіти, прийняття та реалізація різноманітних кодексів корпоративної правової етики – кодексів честі державних службовців, працівників міліції, суддів, адвокатів тощо, дієвість яких не завжди оцінювалась належним чином. Особливе місце у цьому процесі покликана зайняти правова наука, звільнена від надмірної абстрактності, методологічно оновлена і практично орієнтована. Останнє вимагає пильної уваги. Кожне наукове дослідження у сфері правознавства, особливо у межах галузевої та прикладної проблематики, має бути спрямованим на вирішення конкретної наукового завдання, отримання практичного результату, безпосередній зв’язок з практикою нормотворення чи правозастосування.

За цих умов Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого й Академія правових наук України розробили конкретні пропозиції, які вимагають проведення комплексних та результативних наукових досліджень засобами юридичної науки.

У сфері загальнотеоретичних проблем правового забезпечення суспільних перетворень в Україні особливу увагу варто приділити подальшому розробленню концепції верховенства права, що передбачає розгляд прав і свобод людини і громадянина як головного чинника становлення та функціонування правової і політичної систем суспільства, досягнення економічного благополуччя окремого індивіда та цілого суспільства. У теоретичному плані перед науковцями постає складне завдання пошуку оптимальних співвідношень між даним основним принципом правової держави та усталеним для вітчизняної правової науки принципом законності.

З метою належного правового регулювання цивільно-правових, господарських та трудових відносин необхідно комплек-сно проаналізувати правові механізми вступу України до СОТ, зокрема, для забезпечення економічних переваг і попередження ризиків. Створення сприятливих умов розвитку ринкової економіки вимагає уточнення місця Антимонопольного комітету України в системі органів виконавчої влади, підвищення його ролі у формуванні конкурентної політики.

Удосконалення правових засад антимонопольної і конкурентної політики у процесі підготовки України до вступу до СОТ та ЄС потребує розробки програми правового забезпечення розвитку конкуренції і конкурентоспроможності суб’єктів господарювання, в тому числі на міжнародних ринках, яка має бути спрямована на адаптацію правових норм та діяльності суб’єктів господарювання відповідно до стандартів Євросоюзу. Нагально необхідним є вирішення комплексу проблем, пов’язаних з охороною об’єктів інтелектуальної власності, правового забезпечення інноваційної діяльності у різних сферах, насамперед у галузі економічної діяльності.

Реалії соціально-трудових відносин потребують прискорення прийняття Трудового та Соціального кодексів, які на правових засадах мають врегулювати відносини між працівниками і роботодавцем за ринкових умов, гарантувати трудові права громадян України.

Поліпшення правового регулювання адміністративно-правових і фінансово-правових відносин передбачає необхідність прийняття нової редакції Закону України “Про державну службу”, Кодексу загальних правил поведінки державних службовців (Кодекс честі державного службовця), Кодексу адміністративних процедур, Закону України “Про управлінські послуги”, опрацювання механізмів їх реалізації.

Вельми актуальним є подальше реформування системи бюджетних відносин, включаючи міжбюджетні питання. Стали роз-виток економіки України неможливий без реформування податкової системи, що в першу чергу вимагає доопрацювання та прийняття Податкового кодексу України. При цьому доцільно узгодити й максимально наблизити податкове законодавство України до принципів і директив ЄС, а у сфері тарифно-митного законодавства – до стандартів Світової організації торгівлі.

У сфері екологічних, аграрних та земельних відносин у нинішніх умовах ще найбільш актуальним є належне забезпечення правового захисту екологічних прав громадян. У зв’язку з цим варто розробити комплексну методику відшкодування шкоди, завданої порушенням екологічних прав громадян. Нагальною потребою є створення Національної програми розвитку і планування землекористування.

Для повнішої реалізації визначених Конституцією України засад та вимог Європейської Конвенції щодо захисту прав людини й основних свобод, зокрема стосовно забезпечення права на судовий захист, необхідним є вдосконалення системи судоустрою України, реформування судової влади та здійснення правосуддя, суттєве покращення діяльності правоохоронних органів. Зокрема, слід закріпити побудову системи судів загальної юрисдикції за принципами спеціалізації, територіальності та інстанційності.

Необхідно створити процесуальну систему, яка б відповідала сучасним міжнародним стандартам, реальному забезпеченню верховенства права і права кожного на справедливий судовий розгляд професійним незалежним та неупередженим судом, гарантувала доступність правосуддя, змагальність процесу, рівноправність сторін, прозорість правосуддя й ефективність судового захисту. У цьому контексті слід прискорити доопрацювання й прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу, нової редакції Господарського процесуального кодексу, Закону України “Про прокуратуру”, Закону України “Про доступ до судових рішень”, Закону України “Про правову допомогу” тощо.

Кримінально-правова охорона економічного й соціального розвитку України потребує аналізу практики застосування законодавства у сфері боротьби із легалізацією (відмиванням) доходів, отриманих злочинним шляхом, та фінансування тероризму і оцінки його відповідності положенням Страсбурзької Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів від 8 листоп. 1998 р. Реформування державного апарату на сучасних засадах обумовлює необхідність проведення комплексного соціально-правового дослідження практики боротьби з корупцією та надання оцінки щодо її відповідності стандартам Ради Європи. Захист економіки України неможливий без протидії організованій злочинності, що вимагає удосконалення законодавства з цього питання.

Оскільки злочинність останніх років характеризується використанням передових технічних розробок, посилюється важливість створення та впровадження в практику діяльності правоохоронних органів новітніх криміналістичних засобів, прийомів та методів протидії злочинам. Зокрема, вдосконалення потребує організація та проведення судової експертизи, що стосується як питань процесуальної регламентації цієї діяльності, так і її методичного та технічного забезпечення.

Р.М. Зварич,

Міністр юстиції України

ЗАКОНОДАВЧЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ СУЧАСНИХ

ПЕРЕТВОРЕНЬ В УКРАЇНІ.

ПРОБЛЕМИ ТА ПЕРСПЕКТИВИ

Шановні учасники конференції!

Науково-практична конференція, яка ініційована і зорганізована Національною юридичною академією ім. Ярослава Мудрого, на мою думку, стане помітним кроком у питаннях щодо правового забезпечення сучасних соціально-економічних перетворень в Україні.

Але надзвичайна важливість сьогоднішнього поважного зібрання полягає саме в спробі окреслити напрями й тенденції правового супроводження Програми діяльності Уряду “Назустріч людям” та запропонувати широкій громадськості відповідні наукові рекомендації.

І. До питань про економічно-господарську діяльність та її законодавче забезпечення.

Основна стратегічна мета економіки України – забезпечення стабільності розвитку на базі створення високоефективної соціально орієнтованої економіки усіх регіонів, сприятливої до науково-технічного прогресу, яка забезпечить високий рівень життя населення, активну мотивацію до трудової і підприємницької діяльності, умови рівноправного партнерства у світовому економічному співтоваристві.

Особливе місце у діяльності органів виконавчої влади займає питання законодавчого забезпечення розвитку економіки України. Хочу наголосити, що незаперечним є те, що уже за підсумками перших ста днів діяльності Кабінету Міністрів України вдалося не лише стабілізувати ситуацію в економіці, але й накреслити конструктивні шляхи її подальшого розвитку

Важливими напрямами роботи Уряду у стабілізації економічного простору країни є:

– забезпечення ефективності державного управління;

– детінізація економіки;

– створення умов для підвищення конкурентноздатності економіки, її секторів та регіонів;

– створення сприятливих умов середовища для реалізації інвестиційного потенціалу;

– забезпечення соціальної спрямованості результатів економічного розвитку;

– забезпечення національних інтересів в умовах глобалізації.

Для вирішення цих проблем Мінекономіки спільно з іншими центральними органами виконавчої влади розроблено проект Державної програми економічного і соціального розвитку України на 2006 р., низку інших актів Кабінету Міністрів щодо співробітництва України з міжнародними фінансовими організаціями у сфері транскордонного співробітництва.

Важливим є розроблення проектів законів України про податок на додану вартість, операцій з давальницькою сировиною, оподаткування товарів, що тимчасово ввозяться на митну територію України, акредитації органів з оцінки відповідності, а також низки міжнародних договорів з метою інтеграції до світової економіки.

Беручи до уваги стратегічні плани підприємництва, пов’язані з освоєнням нових закордонних ринків збуту та утримання позицій на вітчизняному ринку, виникає необхідність визначення пріоритетних напрямів роботи з розвитку промисловості, зокрема, шляхом:

– підвищення конкурентоспроможності та посилення її інноваційної спрямованості;

– підвищення ефективності управління промисловістю, вдосконалення системи стратегічного планування промислового сектора економіки;

– адаптації нормативно-правових актів у сфері промисловості до вимог законодавства ЄС з питань промислової політики, інтеграції України до ЄС і СОТ.

Серед стратегічних завдань Уряду – проведення глибоких якісних перетворень в енергетичному секторі економіки. Належить здійснити масштабні заходи з технічного оновлення та модернізації енергетичних підприємств, забезпечити стале енергопостачання усіх категорій споживачів. Для вирішення цих проблем передбачено розробити проекти Закону України “Про засади функціонування ринку природного газу”, постанови Уряду “Про внесення змін у Програму “Українське вугілля”, програми технічних та організаційних заходів приєднання ОЕС України до трансєвропейських електричних мереж.

На визначення нової стратегії приватизації державного майна спрямований проект закону “Про Державну програму приватизації” (ФДМУ).

З метою встановлення порядку використання майна, що знаходиться у спільній частковій власності колишніх членів колективних сільськогосподарських підприємств, та врегулювання питання оформлення прав власності на зазначене майно, буде розроблено проект закону “Про особливості володіння, користування та розпорядження майном, яке отримали громадяни на праві спільної часткової власності при реформуванні сільськогосподарських підприємств” (Мінагрополітики).

Підприємницька діяльність потребує удосконалення порядку правового регулювання, створення сприятливих умов для малого та середнього бізнесу.

Створення законодавчої основи для управління об’єктами державної власності передбачає проект закону “Про управління об’єктами державної власності” (ФДМУ). З метою регламентування порядку створення державних комерційних і казенних підприємств, засад їх діяльності, порядку управління, режиму майна розробляється проект закону “Про державні підприємства” (Мін’юст).

Для економічного заохочення підприємців до створення нових робочих місць розробляється проект закону “Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності для суб’єктів малого підприємництва” (Держпідприємництво), законопроектом “Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності” передбачається радикальне спрощення процедури започаткування підприємницької діяльності (Держпідприємництво); створення єдиного правового поля з питань державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців передбачає проект закону “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (Держпід-приємництво).

При цьому зазначу, що продовжують мати місце прогалини в законодавстві про державну реєстрацію юридичних осіб, оскільки Закон України “Про Державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, що набрав чинності 1 лип. 2004 р., не узгоджується з цілим рядом законів, що стосуються питань реєстрації юридичних осіб, зокрема, законами України “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності”, “Про свободу совісті та релігійні організації“, “Про об’єднання громадян” та ін.

Користуючись нагодою присутності провідних науковців-юристів, хочу запропонувати продовжити спільну роботу над вирішенням проблем у сфері цивільного та господарського законодавства щодо усунення неузгодженостей низки норм Цивільного та Господарського кодексів України, які спричиняють виникнення колізійних ситуацій. Фахівці-юристи добре знають про проблему щодо розходження в регулюванні цими кодексами одних і тих самих відносин, що стосуються, зокрема, створення та діяльності юридичних осіб приватного права.

За нашими підрахунками, потрібно розробити принаймні декілька нових законів, внести зміни ще до 33 законодавчих актів. Це, беручи до уваги факт прийняття парламентом у першому читанні проекту Закону України “Про внесення змін до Господарського кодексу України”.

Надзвичайно важливим є визначення засад державної політики у сфері розвитку та регулювання торговельної діяльності. З цією метою Мінекономіки планується розробити проект закону “Про внутрішню торгівлю”. Установити єдині вимоги щодо проведення прилюдних торгів, аукціонів, конкурсів передбачається проектом закону “Про публічні торги” (Мін’юст).

Президент України постійно акцентує увагу на проблемі розвитку аграрного сектора економіки. Стратегічне завдання Уряду – зробити Україну одним з аграрних лідерів світу і забезпечити утримання цієї позиції у майбутньому. Уряд визначив пріоритетні напрями цієї роботи в Програмі діяльності.

З метою вирішення цих проблем передбачено розробити законопроекти про продовольчу безпеку України, про державний контроль за якістю с/г продукції, про державну підтримку створення сприятливих умов для стабілізації та розвитку тваринництва на 2005 – 2010 рр.; забезпечити реалізацію програми “Етанол”; запровадити новітні технології виробництва біодизеля тощо.

Планується розробити Державну програму реалізації технічної політики в аграрному секторі на 2006 – 2015 рр. Взагалі в цьому році реалізується вісім державних цільових програм, зокрема: Державна програма “Ліси України” на 2002 – 2015 рр.; Загальнонаціональна програма селекції у тваринництві на період 2010 р., Загальнодержавна програма розвитку рибного господарства України на період до 2010 р. тощо.

Складні процеси, що відбуваються в українському суспільстві, вимагають вдосконалення й адаптації фінансової системи України до сучасних вимог.

Для вирішення цих проблем передбачено розробити проек-ти законів України з питань оподаткування та скасування пільг, альтернативного податку на активи, податку на додану вартість, статусу державних органів фіскального та бюджетного контролю, аудиторської діяльності, бухгалтерського обліку, фінансової звітності тощо. Зокрема, певних змін має зазнати Закон України “Про оподаткування прибутку підприємств” (Мінфін, Держфінпослуг).

Зменшення ставок податків з одночасним розширенням бази оподаткування є одним із завдань Уряду у сфері податкової політики. Розширення бази оподаткування шляхом скасування податкових пільг окремих категорій платників чи окремих територій, а також удосконалення деяких позицій законодавства щодо адміністрування податків має на меті проект закону “Про внесення змін до деяких законів з питань оподаткування” (Мінфін).

Одним із важливіших законопроектів є проект закону “Про ціни і ціноутворення” (Мінекономіки), спрямований на удосконалення законодавства про ціни і ціноутворення відповідно до визначених Концепцією основних засад реалізації цінової політики, ціноутворення та державного контролю за цінами в країні та з урахуванням норм законодавства Європейського Союзу.

В останні роки у багатьох країнах світу, в тому числі й в Україні, досить гострою є проблема боротьби з легалізацією (відмиванням) надходжень, одержаних злочинним шляхом. Це явище є небезпечним для суспільства, оскільки призводить до проникнення кримінальних надходжень до фінансової системи держави, надає можливість злочинцям продовжувати кримінальну діяльність, уникаючи правових наслідків своїх дій.

У липні ц. р. нами планується розробити проект Закону України “Про внесення змін до Кримінального кодексу України”, який дозволить запровадити ефективні інституційні механізми боротьби з криміналізацією національної економіки, вдосконалити законодавчу базу у сфері боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом.

Нас дуже непокоїть той факт, що з розвитком ринкових відносин і підприємництва все більшого розповсюдження отримує індивідуальний метод регулювання, під яким розуміється форма самостійної юридичної діяльності суб’єктів, направленої на упорядкованість одиничних соціальних відносин з допомогою правових засобів, без наявності властивостей юридичної загальнообов’язковості. Наприклад, не шляхом прийняття нормативних актів, а шляхом укладання різних договорів, угод, зобов’язань і таке ін. Мін’юст працює над подоланням цієї проблеми. Так, органами юстиції щорічно попереджається прийняття понад півтори тисячі незаконних норм, що зачіпають законні інтереси й права юридичних та фізичних осіб.

Зважаючи на зазначене, треба спрямувати зусилля на розроблення таких нормативно-правових актів, які б максимально сприяли подоланню диспропорцій в економічному розвитку держави в цілому і регіонів зокрема. Подолання цього негативного явища – стратегічне завдання нової влади, від виконання якого залежить майбутнє всієї країни.

Про важливість питань, що стосуються економічного розвитку України, свідчить те, що відповідний блок законопроектів становить близько третини від обсягу Плану законопроектної роботи центральних органів виконавчої влади на 2005 р. Це зумовлено загальною спрямованістю політичного курсу держави на підвищення економічних та соціальних стандартів життєдіяльності людини, суспільства і держави, досягнення нової якості життя громадян, як проголошено в Програмі діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”.

II. Законодавче забезпечення, що стосується соціально-гуманітарних питань, є другим за обсягом блоком законопроектної роботи центральних органів виконавчої влади у 2005 р. і складатиме 16% від усього їхнього об’єму.

Уже зараз реалізуються 4 державні цільові програми, зокрема: Комплексна програма забезпечення реалізації Стратегії подолання бідності, Національна програма професійної реабілітації та зайнятості осіб з обмеженими фізичними можливостями на 2004 – 2005 рр. тощо.

З метою забезпечення погашення заборгованості із заробітної плати за минулі роки та захист конституційних прав громадян на своєчасне одержання винагороди за працю уже у квітні ц. р. передбачено розроблення законопроектів “Про введення мораторію на утворення суб’єктів господарювання юридичними і фізичними особами, якщо пов’язані з ними суб’єкти господарювання мають прострочену заборгованість із заробітної плати”, “Про спеціальний режим використання доходів суб’єктами господарювання державного та комунального сектора економіки” (Мінекономіки).

Низка законопроектів спрямована на підвищення рівня матеріальної забезпеченості населення, особливо найменш захищених його верств. Так, тільки Мін’юст розробить проекти законів “Про державну підтримку осіб з онкологічними захворюваннями”, “Про внесення змін до Закону України “Про державну допомогу сім’ям з дітьми” та спільно з іншими міністерствами – “Про внесення змін до Закону України “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування України на випадок безробіття”.

Питання якості медичної допомоги та забезпечення гарантованого Конституцією права громадян на безоплатну медичну допомогу є однією з нагальних проблем сьогодення. Міністерство охорони здоров’я працює над законопроектом “Про загальнообов’язкове державне соціальне медичне страхування”.

Задоволення культурних, духовних та освітніх потреб людини повинно бути не менш важливим завданням, ніж забезпечення її економічних потреб. Тому передбачено розроблення таких законопроектів, як Цільова комплексна програма “Освіта інвалідів” (МОН), “Про професійну діяльність журналіста”, “Про перелік пам’яток культурної спадщини, що не підлягають приватизації”, “Про внесення змін до Закону України “Про гастрольні заходи в Україні” (Мінкультури), “Про внесення змін до Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації” (Мін’юст).

Ефективний захист національних інтересів і гарантування безпеки громадян та держави від внутрішніх і зовнішніх загроз у всіх сферах життєдіяльності, а також підвищення авторитету в українському суспільстві військової служби є одним із напрямів урядової політики.

На забезпечення виконання Державної програми реформування та розвитку Збройних Сил України на період до 2015 р. спрямований проект закону “Про чисельність Збройних Сил України на 2006 р.”.

Основним завданням Уряду у сфері безпеки людини та довкілля, як зазначає Програма діяльності Кабінету Міністрів України, “є підвищення рівня безпеки, зниження рівня захворюваності, скорочення обсягів викидів і скидання забруднюючих речовин у навколишнє природне середовище”. З цією метою Мін-природи та МНС передбачено розроблення відповідних кодексів і програм. Також розробляються закопроекти: “Про хімічну безпеку” (Мінприроди); “Про природні лікувальні ресурси, що належать до надр” (Держкомприродресурсів) тощо.

III. Серед пріоритетів діяльності Мін’юсту у поточному році відповідно до компетенції є питання щодо удосконалення національного законодавства, національної правової системи, яка б відповідала європейським стандартам, потребам захисту прав і свобод громадян, суті й природі нових соціальних та економічних відносин. Однак система законодавства України є досить недосконалою і потребує великої праці над нею.

Наприклад, прийняття Конституції України стало значним поступом у розвитку системи конституційного законодавства. До того ж конституційне законодавство є найбільш розвинутою галуззю національного законодавства в Україні, за різними підрахунками, діє 650 законів, що регулюють конституційно-правові відносини, тоді як бюджетно-фінансові відносини врегульовані 230 законами, сімейні відносини – 5 законами. Але чи є наведені показники ознакою досконалості, стабільності та системності законодавства України?

Визначення структури та механізмів функціонування національної правової системи має спонукати науковців приділяти ще більшу увагу вдосконаленню системи нормативно-правових актів та їх співвідношенню, визначенню регулятивного потенціалу та ефективності їх застосування. В умовах формування засад правової державності в Україні особливого значення набуває теоретичне висвітлення проблематики законодавства як основного джерела національного права, проблем нормотворчої техніки як невід’ємної складової якості його змісту.

Серед найбільш важливих і відповідальних завдань Мін’юсту є здійснення нормотворчої діяльності. Її показники із року в рік зростають. Так, якщо протягом 2002 – 2003 рр. було розроблено 60 законопроектів, то тільки у 2005 р. планується розробити 62 (щоправда, стосовно 28 із цих законопроектів розроблення розпочато в попередні роки). З початку поточного року міністерством подано на розгляд Уряду 28 законопроектів із урахуванням так званих “відкликаних”.

Проектом орієнтовного плану законопроектної роботи на 2005 р., підготовленим Мін’юстом за пропозиціями центральних органів виконавчої влади, передбачено розробити 160 законопроектів, у тому числі: кодексів – 4, державних програм – 6, законів – 150, з них базових – 77. Майже 40% законопроектів розроблятиме Мін’юст.

Визначальне значення має розроблення проектів кодифікованих актів. Прийняття процесуальних кодексів є однією з умов виконання Україною зобов’язань, взятих при вступі до Ради Європи відповідно до Висновку ПАРЄ № 190. У поточному році передбачено розроблення Екологічного кодексу України (Мінприроди); Кодексу цивільного захисту (МНС); Кодексу законів України про дорожній рух (Мін’юст); Кодекс доброчесної поведінки осіб, уповноважених на виконання функцій держави, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування (Мін’юст). До речі, останній Кодекс доцільно подати разом із новою редакцією проекту Закону України “Про державну службу” (Головдержслужба). Дуже важливо, щоб у цих проектах було максимально враховано громадську думку.

Цього року розроблятимуться проекти законів із затвердження шести державних програм: Загальнодержавної програми екологічного оздоровлення басейну річки Сіверський Донець; Загальнодержавної програми збереження біорізноманіття України на 2005 – 2025 рр.; Державної програми в галузі біобезпеки живих змінених організмів (усі Мінприроди); Цільової комплексної програми “Освіта інвалідів” (МОН); Державної програми приватизації (ФДМУ); Загальнодержавної програми утилізації боєприпасів (Міноборони).

При цьому хочу зазначити, що і для виконавчої влади, і для держави в цілому існує потреба підвищення рівня законотворчої роботи, якості та досконалості законопроектів, які б відповідали найбільш високим запитам практики. Мін’юстом для врегулювання питань видів, юридичної сили нормативно-правових актів, загальних засад їх підготовки, прийняття, набрання чинності тощо розроблено проект Закону України “Про нормативно-правові акти”.

На етапі якісно нового розвитку відносин рівня “громадянин – влада” значну роль відіграє послідовне, професійно виважене планування нормотворчої діяльності усіх суб’єктів нормотворення. Мета цієї діяльності – створення єдиної і узгодженої системи нормативних актів в Україні, визначення головних напрямів вдосконалення процесу підготовки нормативних актів, забезпечення належного ресурсного забезпечення нормотворчої діяльності. Саме Мін’юст виконує функцію планування законопроектної роботи центральних органів виконавчої влади.

Разом з тим залишається проблемним питання щодо зменшення кількості внесених на розгляд парламенту альтернативних законопроектів. Відомо, що у Верховній Раді України переважає кількість законопроектів, підготовлених народними депутатами України, причому часто альтернативних урядовим. Україна залишилась чи не єдиною країною, яка дозволяє собі величезні втрати з цих причин. У країнах сталої демократії та й у наших сусідів на пострадянському просторі сьогодні поява альтернативного проекту закону в парламенті є надзвичайною подією. Ця проблема є дуже важливою і потребує серйозної уваги та реагування.

У сфері захисту прав і свобод людини Мін’юстом розроблено проекти законів України:

– “Про увічнення пам’яті осіб, що загинули внаслідок воєн та політичних репресій”. Прийняття зазначеного Закону сприятиме виконанню обов’язку щодо вшанування пам’яті співвітчизників, що стали жертвами воєн, депортацій та політичних репресій;

– “Про документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України”, необхідність якого виникла через те, що питання документування населення, зокрема документів, що підтверджують громадянство, визначені в окремих законах України та у низці підзаконних нормативно-правових актів Верховної Ради України, Президента України та Кабінету Міністрів України; відсутність комплексного законодавчого врегулювання цих питань негативно впливає на їх реалізацію.

Важливою подією у правовому житті країни стало прийняття 11 груд. 2003 р. Верховною Радою України Закону України “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в України”, яким були врегульовані відносини, пов’язані зі свободою пересування та вільним вибором місця проживання в Україні. Однак практична реалізація цього Закону виявила окремі його недоліки. Цей Закон має декларативний характер і не вирішує всіх проблем, пов’язаних із правом на свободу пересування та вільний вибір місця проживання і запровадженою в Україні системою реєстрації місця проживання особи.

Крім того, до цього часу не приведено у відповідність до Закону України інші нормативно-правові акти, де залишається інститут прописки, з чим пов’язана реалізація певних прав і свобод, зокрема, на житло, освіту, медичну допомогу, соціальні послуги. У зв’язку з цим Мін’юстом ініційовано розроблення комплексного законопроекту щодо внесення змін до зазначеного Закону, до участі в якому запрошені науковці.

Прийняття проекту “Про надання тимчасового притулку в Україні іноземцям та особам без громадянства” дозволить законодавче визначати право іноземців та осіб без громадянства, які вимушено залишили країну походження, звертатися до уповноважених органів України з метою надання тимчасового притулку; визначити правовий статус таких осіб, повноваження органів виконавчої влади, які вирішують питання надання та втрати тимчасового притулку.

Враховуючи стратегію вступу України до Європейського Союзу та необхідність адаптації національного законодавства України до законодавства ЄС у сфері прав і свобод людини, постало питання про прийняття нового закону про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Невирішеними залишаються засади державної міграційної політики України, концепція якої досі не сформульована. Прийняття відповідного Закону створить надійну правову основу для регулювання міграційних суспільних відносин поточним міграційним законодавством України, встановить специфічні принципи, підходи та комплекс дій держави щодо різноманітних категорій мігрантів.

З метою розвитку інституту громадянства, створення умов для реалізації положень Європейської конвенції з питань громадянства, створення відповідно до міжнародного права умов для утримання засуджених і ув’язнених Мін’юстом передбачено:

– удосконалити законодавство у сфері діяльності служби громадянства та реєстрації фізичних осіб у цій сфері;

– розробити Концепцію реформування кримінально-виконавчої системи (забезпечення виконання Україною зобов’язань перед Радою Європи щодо покладення відповідальності за управління пенітенціарними установами на органи юстиції (Рекомендації 190 (95) 1995 р.);

– розробити законопроект “Про порядок захисту права особи на судовий розгляд справи протягом розумного строку”.

Мін’юстом також планується розробити проект Закону України “Про порядок організації і проведення мирних масових заходів та акцій в Україні” (з метою запровадження ефективних механізмів захисту свободи слова, преси, мирних зборів тощо).

Триває розроблення проектів законів України:

– “Про правову допомогу”, який спрямований на закріплення механізмів реалізації та захисту прав осіб на правову допомогу, у тому числі на безоплатну. Створення єдиної системи правової допомоги, запровадження механізмів безоплатної правової допомоги дозволить вивести правову допомогу в Україні на рівень вимог Ради Європи та ЄС;

– “Про органи внутрішніх справ”, який сприятиме зміцненню законності та правопорядку, посиленню боротьби із злочинністю.

Крім того, з метою реалізації положень Європейської конвенції про відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів 1983 р. щодо захисту прав потерпілих від злочинів передбачається розробити проект Закону України “Про відшкодування шкоди потерпілим від злочинів”. Прийняття цього Закону дасть можливість захистити законні інтереси тисяч громадян України, що потерпіли від злочинних посягань на їхні конституційні права.

Зважаючи на викладене вище, потрібно зазначити, що в цілому правове супроводження Програми діяльності Уряду в частині забезпечення прав громадян України в кінцевому результаті має завершитися створенням єдиної і узгодженої системи нормативних актів, які забезпечуватимуть безперечний пріоритет законних прав і свобод людини і громадянина над інтересами і повноваженнями державних органів.

ІV. Про питання щодо проведення адміністративної реформи як одного з дієвих шляхів створення ефективної системи державного управління.

Думаю, ні у кого не викликає сумніву те, що питання державного будівництва та місцевого самоврядування є надзвичайно актуальними у реалізації державної правової політики. Сьогодні ми, на жаль, продовжуємо спостерігати глибоку суперечність між потребою у переході до демократичного соціально-економічного та суспільно-політичного, правового устрою життя і реальними можливостями управління і права. Це є прямим наслідком того, що досі не маємо достатнього правового регулювання суспільних відносин, зокрема у сфері державного управління й адміністративного права.

Конституція України не передбачає вичерпної регламентації засад побудови системи органів виконавчої влади. Залишаються нерозв’язаними важливі питання загальнодержавного значення. Прикладом може слугувати той факт, що через відсутність Закону України “Про Кабінет Міністрів України”, сьогодні діяльність Уряду регулюють 440 законодавчих актів, повноваження Прем’єр-міністра – понад 250.

У зв’язку з цим Мін’юст бере участь у доопрацюванні проекту Закону України “Про Кабінет Міністрів України” та розробляє проект Закону України “Про міністерства та інші центральні органи виконавчої влади”. Проводиться також робота над проектом Закону України “Про державний контроль у сфері діяльності органів виконавчої влади та їх посадових осіб”, оскільки суттєвим напрямом законодавчого забезпечення адміністративної реформи є створення ефективної системи державного контролю у сфері діяльності органів виконавчої влади.

З огляду на суть цієї проблеми зусилля Мін’юсту спрямовані на радикальне оновлення адміністративного законодавства, результатом якого має стати запровадження нової ідеології функціонування виконавчої влади та місцевого самоврядування, розроблення нормативно-правового забезпечення реформування системи адміністративно-територіального устрою держави відповідно до Концепції адміністративної реформи в Україні.

У Мін’юсті триває робота з розроблення Адміністративно-процедурного кодексу України. Прийняття цього кодексу дозволить вперше на законодавчому рівні врегулювати багатоманітні процесуальні відносини в управлінській діяльності держави, яка має бути спрямована на утвердження й забезпечення прав та свобод людини і громадянина. Під час підготовки проекту Кодексу використано кращі наукові здобутки в галузі сучасного адміністративного права, а також запропонований новий погляд на суспільне призначення основних інститутів адміністративного права в Україні.

Особливого значення набувають питання удосконалення управління на місцевому і регіональному рівнях.

В.А. Ющенко на Всеукраїнських зборах представників місцевого самоврядування 26 квіт. ц. р. зазначав, що проблема номер один – це концентрація повноважень і ресурсів у центрі і повний їх дефіцит на місцях. Тому ми повинні проводити адміністративну реформу для реформування повноважень, знімати їх з органів вищого рівня і передавати на рівень громади. Для цього потрібно готувати і вносити зміни до чинних законів.

Довідково: Законодавство України, яке визначає повноваження місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, містить більше 700 законодавчих актів та понад 3 тисячі підзаконних нормативно-правових актів.

Такий стан справ доволі часто характеризується безсистемністю, відсутністю чіткої визначеності і дублюванням повноважень місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування. Досвід функціонування зазначених органів у процесі реалізації таких повноважень вказує на необхідність кардинальної зміни моделі розподілу повноважень між ними.

На мою думку, ми маємо запровадити механізм правового регулювання як у сфері державного управління і адміністративного права, так і в цілому в соціально-економічній сфері. Головною метою цього процесу повинна стати побудова децентралізованої моделі організації влади, яка була б спроможна в умовах ринкової економіки результативно та ефективно впливати на процеси соціально-економічного і культурного розвитку територій, забезпечувала б якісний рівень надання адміністративних (управлінських) послуг населенню на рівні європейських стандартів, була здатна до самовдосконалення і саморегуляції.

Аналізуючи завдання адміністративно-територіальної реформи, можна спрогнозувати процес законодавчого розвитку.

Відправними точками законодавчого забезпечення майбутніх структурних реформ є:

– прийняття Закону України “Про внесення змін до Конституції України” (щодо удосконалення системи місцевого самоврядування, законопроект 3207-І), який доопрацьовується Мін’юстом;

– прийняття Закону України “Про територіальний устрій України”. Уряд уже розпочав обговорення Закону України “Про територіальний устрій України” в регіонах. Це не просто дискусія, це, у першу чергу, робота над текстом та його вдосконаленням. Відбувається активна співпраця з комітетами Верховної Ради у цьому питанні. Кінцевий варіант законопроекту після регіонального фільтра та розгляду на Кабміні буде направлений до парламенту. Нами вже здійснено порівняльний аналіз проектів законів України “Про внесення змін до Конституції України” та “Про територіальний устрій України”;

– прийняття нової редакції Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” (відповідний законопроект 10 січ. 2002 р. прийнято за основу).

Зміни, яких потребуватиме законодавство України у разі прийняття зазначених законів, можна поділити на дві групи: зміни, які чітко випливають із їхніх положень, і зміни, які опосередковано з ними пов’язані.

До першої групи треба віднести внесення змін до:

– законів України “Про Генеральну схему планування території України”, “Про службу в органах місцевого самоврядування”, “Про статус депутатів місцевих рад”, “Про місцеві державні адміністрації”, “Про столицю України – місто-герой Київ”, “Про органи самоорганізації населення”; “Про передачу об’єктів права державної та комунальної власності”, “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”, Господарського та Водного кодексів України тощо.

– виборчого законодавства, зокрема, законів України “Про вибори Президента України”, “Про вибори народних депутатів України”, “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів”;

– земельного законодавства, зокрема, Земельного кодексу України, законів України “Про розмежування земель державної та комунальної власності”, “Про землеустрій”, “Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)”, “Про охорону земель”, “Про використання земель оборони”, “Про оцінку земель”, “Про плату за землю”, “Про оренду землі” та багато інших;

– бюджетного законодавства, зокрема, Бюджетного кодексу України.

До другої групи змін:

– наслідком прийняття Закону України “Про територіальний устрій України” буде зміна територіальної організації влади, децентралізація владних повноважень. Викладення в новій редакції та внесення змін до законів України, якими визначаються питання організації діяльності та правового статусу органів виконавчої влади й органів місцевого самоврядування, зміна відповідної термінології викличуть необхідність внесення змін до більше ніж 210 законодавчих актів;

– у зв’язку з посиленням ролі місцевого самоврядування (та, як наслідок, збільшенням зацікавленості державної та регіональних еліт щодо свого представництва в органах місцевого самоврядування) може виникнути об’єктивна необхідність розмежування у часі парламентських та місцевих виборів.

Перше головне – вирішення проблем реформування адміністративного законодавства України неможливе без участі вчених-юристів провідних вузів України. Адже це вимагає значної активізації досліджень проблем теорії адміністративного права, що мають базуватися на сучасних досягненнях загальної теорії права і держави. Як результат, має бути розроблено національну адміністративно-правову доктрину.

V. Про питання щодо забезпечення формування загальнодержавної антикорупційної політики. Проведений Мін’юстом аналіз теорії і практики правового регулювання цієї проблематики дозволяє зробити висновок: основні причини неефективної протидії організованій злочинності та корупції в Україні залежать від двох основних складових – прогалин у правовому забезпеченні боротьби з організованою злочинністю та корупцією і неефективного використання чинної нормативно-правової бази.

Зважаючи на це, Мін’юст спрямовує свої зусилля на вдосконалення законодавства у цій сфері діяльності. Приєднання до авторитетного волевиявлення міжнародного співтовариства щодо необхідних міжнародно-правових норм у сфері попередження корупції, яка перетворилася на транснаціональне явище, безумовно, сприятиме виробленню позитивного міжнародного іміджу України.

Так, уже 16 берез. ц. р. парламентом прийнято в цілому Закон України “Про ратифікацію Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією”, проект якого розроблено Мін’юстом. Участь України у Конвенції сприятиме створенню в нашій державі цивільно-правових механізмів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб від проявів корупції і дозволить розширити правову основу боротьби з нею. Ратифікація Україною Конвенції стала ще одним кроком, що засвідчив твердий намір нашої держави вживати всі можливі заходи для подолання корупції як негативного явища.

Мін’юстом підготовлено і передано до МЗС для подальшого подання Президентові України низки проектів законів України про ратифікацію: Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, Конвенції ООН проти корупції та ін.

Проект Закону “Про засади запобігання та протидії коруп-ції” підготовлено з урахуванням стану справ, що склався у сфері боротьби з організованою злочинністю і корупцією, та з метою більш ефективного забезпечення захисту громадян від злочинних посягань, запобігання втратам держави і суспільства від дій правопорушників.

З метою запобігання виникненню умов для тінізації економіки та корупції у сфері налагодження конструктивних відносин між державою і бізнесом, недопущення виникнення умов для корупції, притягнення до відповідальності корумпованих державних службовців та звільнення їх у зв’язку з цим із займаних посад триває робота з розроблення проекту Концепції подолання корупції в Україні “На шляху до доброчесності”.

У сучасних умовах реформування державного управління надзвичайно важливого значення набуває проблема виконавчої дисципліни та відповідальності державних службовців.

На нашу думку, вкрай необхідне визначення правової природи відповідальності державних службовців та подальшого впорядкування нормативної бази у цій сфері. Адже від їх діяльності значною мірою залежать і соціальне забезпечення незаможних, і умови діяльності підприємців, і захист прав та інтересів громадян, і обслуговування потреб держави. Тому Мін’юстом разом із Головдержслужбою розроблено проект Кодексу доброчесної поведінки осіб, уповноважених на виконання функцій держави, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування.

Ця проблема потребує системних досліджень адміністративістів, конституціоналістів, фахівців теорії держави та права, кримінального, трудового права. На сьогодні проект Кодексу винесено на громадське обговорення.

Хочу зауважити, що проблеми боротьби з організованою злочинністю та корупцією – це питання національної безпеки. Тому для правового забезпечення вирішення цієї проблеми велике значення мають, поряд із законами, нормативно-правові акти, які видає Президент України. Зокрема, особливу увагу треба звернути на Указ Президента від 8 лют. ц. р. “Про деякі питання організації діяльності Ради національної безпеки і оборони України”, відповідно до якого функції Координаційного комітету по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю при Президентові України передано Раді національної безпеки і оборони України.

Підсумовуючи сказане, хочу зауважити, що боротьба з оргзлочинністю та корупцією буде ефективною лише тоді, коли ми зуміємо забезпечити у суспільстві глибоке усвідомлення небезпеки цього ганебного явища. Адже сьогодні ми маємо вкрай важку форму деформації на рівні професійної правосвідомості, корупцію і хабарництво серед окремої частини державних службовців, у сфері підприємництва тощо. Позитивні результати, на мою думку, і це також потребує посиленої уваги до цього питання з боку юридичної науки, залежать від двох чинників:

1) від правосвідомості нашої політичної еліти, яка прийшла до влади і не заплямувала себе проявами правового негативізму;

2) від правосвідомості кожного члена суспільства, яким би не був його соціальний стан.

Про питання щодо удосконалення системи судів в Україні та забезпечення виконання судових рішень.

Проведення в Україні судово-правової реформи, яка є однією з умов створення належних гарантій захисту прав і законних інтересів людини і громадянина, продовжує залишатися однією з найактуальніших проблем сьогодення.

Більше двох років, що минули з часу набрання чинності Законом України “Про судоустрій України”, дали змогу оцінити як позитивні досягнення, так і практичні проблеми, які виникають під час його застосування.

Аналізуючи чинне законодавство України у сфері судоустрою і судочинства, можна констатувати, що причинами негативних тенденцій при здійсненні судового захисту є: невідповідність Конституції України системи судів, яка нині існує в Україні; ускладнена процедура оскарження судових рішень; відсутність належного механізму підбору суддівських кадрів; невірний принцип формування кваліфікаційних комісій суддів, оскільки більшість їхнього складу становлять судді; відсутності, як у суб’єктів ініціювання дисциплінарного провадження, так і у кваліфікаційних комісій суддів, реального механізму перевірки даних про наявність підстав для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності; проблеми практичного забезпечення права на оскарження рішень кваліфікаційних комісій суддів щодо дисциплінарної відповідальності суддів особою, яка ініціювала питання про його дисциплінарну відповідальність тощо.

Мін’юст плідно співпрацює з Комітетом Верховної Ради України з питань правової політики з метою удосконалення положень Закону України “Про судоустрій України”. На розгляді Верховної Ради України знаходиться проект Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про судоустрій України” (р. № 2509, 2510), схвалений у першому читанні, внесений народним депутатом М. В. Оніщуком. Положення цього проекту спрямовані, зокрема, на усунення прогалин нормативно-правового врегулювання питань щодо організації діяльності судової системи, удосконалення інституту дисциплінарної відповідальності суддів, а також створення умов для більш якісного формування суддівського корпусу.

Серед важливих засад забезпечення та посилення захисту прав і свобод, прав людини на судовий захист та підвищення ефективної роботи судової системи є завершення реформування процесуального законодавства.

Так, 22 трав. 2003 р. у першому читанні прийнято проект Кримінально-процесуального кодексу України (р. № 3456-І). Прийняття кодексу буде сприяти виконанню проведення та втілення в життя реформи кримінального судочинства в Україні, а 29 черв. 2004 р. прийнято проект Господарського процесуального кодексу України (р. № 4157-2). Прийняття проекту дозволить забезпечити своєчасний розгляд та вирішення справ у господарських судах, сприятиме захисту прав та свобод фізичних і юридичних осіб. Міністерство юстиції бере активну участь у підготовці зазначених проектів до розгляду у другому читанні.

21 квітня ц.р. прийнятий за основу розроблений Мін’юстом проект Закону “Про амністію” (р. № 5629-1). Прийняття Закону дозволить зменшити чисельність осіб, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі та не становлять значної суспільної небезпеки, і сприятиме покращенню комунально-побутових умов тримання засуджених. Цей важливий акт держави сприятиме утвердженню гуманістичних засад у суспільстві.

Мін’юстом розроблено та 01.04.2005 р. подано до Кабінету Міністрів України законопроект “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (щодо адаптації осіб, які відбували покарання).

На розгляд Верховної Ради України 15.03.2005 р. Урядом внесено розроблений Мін’юстом законопроект “Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України та Закону України “Про попереднє ув’язнення”. Цей Закон посилить законодавчі гарантії захисту прав людини, зокрема, у сфері забезпечення права засуджених і осіб, які тримаються під вартою, на листування та приведення законодавства у відповідність до положень Конвенції з урахуванням їх тлумачення Європейським судом з прав людини.

Питання з питань для Мін’юсту – це забезпечення виконання рішень судів України. Мін’юстом здійснено конкретні кроки щодо реорганізації органів державної виконавчої служби шляхом утворення на їх базі окремого урядового органу в системі Мін’юсту для здійснення реалізації єдиної державної політики у сфері виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб). Кабінетом Міністрів України прийнято постанову щодо утворення урядового органу державного управління у системі Міністерства юстиції України.

Зазначене реформування органів ДВС вибудує чітку схему вертикальної підпорядкованості та виключить можливість подвійного підпорядкування територіальних органів ДВС одночасно Департаменту державної виконавчої служби Мін’юсту та відповідним територіальним управлінням юстиції.

З метою зміцнення правової бази діяльності державної виконавчої служби, зокрема з метою усунення законодавчих прогалин, які дають можливість боржникові уникати відповідальності за несвоєчасне виконання своїх зобов’язань, передбачено розробити проекти Законів щодо підвищення ефективності виконання судових рішень, віднесення працівників органів ДВС до правоохоронних органів.

На стадії погодження та доопрацювання знаходяться розроблені Мін’юстом проект Закону України і “Про внесення змін до ст. 112 Кримінально-процесуального кодексу України” щодо визначення підслідності у справах про злочини, передбачені ст. 388 Кримінального кодексу України про незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт або описано у виконавчому провадженні.

VI. Про питання щодо поглиблення міжнародного правового співробітництва.

Мін’юстом здійснюється укладення міжнародних договорів про правові відносини і правову допомогу у цивільних та кримінальних справах. На сьогодні договірно-правова база у цій сфері складає 78 багатосторонніх та двосторонніх міжнародних договорів.

Однак у нашій державі досі не запроваджений процесуальний механізм виконання запитів, що надходять від іноземних держав, адже положення всіх міжнародних договорів відсилають до національного процесу запитуваної держави.

Таким чином, нині питання видачі правопорушників (екстрадиції), виконання окремих процесуальних дій, виконання вироків на прохання іноземних держав вирішується шляхом прямого застосування положень міжнародних договорів. Залишається незаповненою ця прогалина в національному законодавстві нашої держави.

З метою поглиблення міжнародного правового співробітництва з використанням механізмів ООН та інших міжнародних і регіональних організацій Мін’юстом планується розробити низку законопроектів щодо приведення українського законодавства у відповідність до норм і стандартів Ради Європи, закріплених у європейських конвенціях з питань кримінального судочинства; приєднання України до Додаткового протоколу до Європейської конвенції про боротьбу з тероризмом, до Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво у сфері батьківської відповідальності та заходів захисту дітей; ратифікацію Європейської конвенції про здійснення прав дітей, приєднання України до Конвенції ООН про стягнення за кордоном аліментів.

Необхідно також продовжити співпрацю з міжнародними організаціями у сфері боротьби з відмиванням грошей, фінансуванням тероризму, наркозлочинністю, незаконною міграцією, яка передбачає розроблення проектів законів України “Про внесення змін до Закону України “Про боротьбу з тероризмом” (нормативне забезпечення участі структурних підрозділів Збройних Сил України при проведенні заходів щодо боротьби з тероризмом) та “Про приєднання України до Додаткового протоколу до Європейської конвенції про боротьбу з тероризмом”.

Не менш важливим є врегулювання міжнародного правового співробітництва у цивільних справах. Досі питання колізій норм права декількох держав вирішується лише шляхом застосування норм міжнародних договорів, що врегульовують ці питання з 28 державами.

VII. Про питання щодо адаптації законодавства України до законодавства ЄС та норм міжнародного права.

У сфері адаптації законодавства України ще не досягнуто системності, яка має забезпечувати досягнення належного ступеня відповідності законодавства України до acquis Європейського Союзу.

Україна має привести у відповідність до європейських 300 законодавчих актів на 52 тис. сторінках у 17 пріоритетних галузях. Окрему категорію проектів мають становити акти, які будуть розроблені відповідно до Планів заходів із виконання Загальнодержавної програми адаптації і спеціально спрямовані на адаптацію.

Проведений комплексний юридичний та економічний аналіз виконання Україною її зобов’язань згідно з Угодою про партнерство і співробітництво (УПС) засвідчує серйозні неузгод-женості, протиріччя і навіть порушення між прийнятими нормативно-правовими актами та стандартами і нормами права ЄС. А в таких важливих сферах, як підприємницька діяльність та інвестиції, поточні платежі та капітал, конкуренція та захист власності, не було прийнято відповідно до визначеного терміну вимог ЄС жодного нормативно-правового акта.

Серед інших проблем правової системи України необхідно виділити відсутність дієвого механізму імплементації чинних правових норм.

Формування правового поля держави є тривалим соціальним процесом, що органічно пов’язаний із змінами у всіх інших сферах життя суспільства. Штучно пришвидшити цей процес неможливо, але потрібно створити йому режим найбільшого сприяння. На нашу думку, більш ефективному процесові наближення правового поля держави до стандартів права ЄС сприятиме впровадження наступних заходів:

– створення єдиної цілісної системи законодавства України, оскільки розпорошеність ускладнює процес адаптації;

– розробка органами державної влади в Україні “гармонограм” – графіків роботи з гармонізації законодавства для окремих галузей права;

– визначення галузевого комітету Верховної Ради України, який би забезпечував координацію та узгодження відповідної законотворчої діяльності, на кшталт спеціального підрозділу з європейської інтеграції, створеного в дослідницькому бюро польського Сейму в 1997 р.;

– видання Україною “Білої книги”, зустрічної ЄС;

– створення українсько-європейського глосарія юридичної термінології;

– активне залучення іноземних експертів та максимальне використання технічної допомоги ЄС щодо адаптації українського законодавства, згідно зі ст. 51 п. З УПС;

– прийняття Верховною Радою України відповідної Постанови про вихід України з МПА СНД;

– поглиблення співпраці з міжнародними організаціями (РЄ, ОБСЄ та ін.).

Необхідно також розширити і поглибити наукові дослідження проблем адаптації та забезпечити впровадження наукових рекомендацій з цих питань у реальну практику.

Дослідницькі інститути, наприклад, можуть співпрацювати з ними для допомоги при прийнятті рішень серйозної політичної природи і надавати допомогу при вирішенні суперечливих питань, що призведе до вироблення більш чітких і коротких формулювань в головних документах.

Законом про Загальнодержавну програму адаптації на Верховну Раду України покладено зобов’язання забезпечити експертизу внесених до парламенту всіма суб’єктами права законодавчої ініціативи законопроектів на їх відповідність acquis communautaire на всіх етапах розгляду законопроектів. Ми плануємо ініціювати питання про уповноваження Державного департаменту з питань адаптації законодавства Мін’юсту проводити експертизу проектів, які ініціюються усіма суб’єктами законодавчої ініціативи. Існує необхідність запровадження механізму перевірки змін на відповідність праву ЄС, які вносяться до проектів адаптованого законодавства, у парламенті.

Реформування інституційного механізму адаптації у зв’язку з прийняттям Закону України “Про Загальнодержавну програму адаптації” потребує вдосконалення механізму превентивного моніторингу правотворчого процесу як на рівні уряду, так і на рівні парламенту, з метою недопущення прийняття законодавства, яке б суперечило праву ЄС.

Адаптація законодавства України до законодавства ЄС є пріоритетним напрямом співробітництва і обов’язковою перед-умовою інтеграції до цієї організації. Зближення українського законодавства із сучасною європейською системою права забезпечить розвиток політичної, підприємницької, соціальної, культурної активності громадян України, економічний розвиток держави в рамках ЄС і сприятиме поступовому зростанню добробуту громадян, приведенню його до рівня, що склався у державах – членах ЄС, а також створить необхідні передумови для отримання Україною статусу асоційованого члена Євросоюзу, що є головним зовнішньополітичним пріоритетом України в середньостроковому вимірі.

На завершення цього питання хочу повідомити вас, що 13 трав. ц. р. відбулися мої переговори з директором Департаменту боротьби з бідністю і економічного розвитку Світового банку Шерилом Греєм. Обговорювалися питання допомоги Світового банку в реформуванні правової системи України. Основними нап-рямами такої допомоги можуть бути програми: незалежність судів; правова освіта і перепідготовка суддів; управління судами; адміністративна підтримка і кадри; стратегічне і бюджетне планування; будівництво і реконструкція приміщень судової інфраструктури; суміжні професії (колегії адвокатів, нотаріуси); альтернатива вирішення спорів; доступ до юстиції тощо.

Стратегічною метою держави проголошено повноправне членство в ЄС. У Програмі діяльності Уряду “Назустріч людям” зазначається, що Кабінет Міністрів України перейде від декларативності до конкретних кроків, які виведуть взаємини з Європейським Союзом на рівень перспективи членства. З цією метою планується у сфері європейської і євроатлантичної інтеграції затвердити оновлену Національну стратегію європейської інтеграції України, створити базу для знаходження повноправного членства в ЄС. Потребує активізації робота з виконання положень угоди про партнерство й співробітництво з ЄС та реалізація заходів у рамках плану дій “Україна – ЄС”.

У сфері інтеграції до світової економіки уряд планує завер-шити до кінця поточного року переговірний процес із країнами-членами ВТО і забезпечити вступ України до цієї міжнародної організації; здійснити кроки щодо отримання Україною статусу країни з ринковою економікою у відносинах із США вже починаючи з 2005 р.

Кабмін має намір скасувати невиправдані тарифні й нетарифні обмеження у зовнішньоекономічній діяльності.

Планується залучати інвестиційні проекти міжнародних фінансових організацій, насамперед МБРР і ЄБРР спрямовані на створення в Україні сучасних виробництв із високою додатковою вартістю.

У сфері захисту національних інтересів, прав та інтересів громадян України за кордоном уряд планує розробити і внести на розгляд парламенту Основні принципи зовнішньої політики України, затвердити комплексний план заходів щодо захисту прав й інтересів українців за кордоном, активізувати переговірний процес щодо спрощення режиму перетинання громадянами України кордону з країнами ЄС і сусідніми країнами.

Актуальними є проблеми законодавчого забезпечення процесу вступу України до Світової організації торгівлі (СОТ).

Законодавче забезпечення процесу вступу України до СОТ передбачає прийняття цілої низки законів та інших нормативно-правових актів з питань, які на сьогодні ще не знайшли свого врегулювання у чинному законодавстві України або потребують узгодження з нормами угод Світової організації торгівлі.

Важливість та необхідність приведення національного законодавства у згаданих сферах у відповідність до вимог та стандартів СОТ підтверджує, зокрема, підготовлений у Секретаріаті Президента України проект Указу Президента України “Про додаткові заходи щодо завершення вступу України до Світової організації торгівлі”.

На розгляді у Верховній Раді України знаходяться законопроекти щодо імплементації законодавства до вимог багатосторонньої Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) СОТ, внесення змін до Законів про банки і банківську діяльність, про застосування спеціальних заходів щодо імпор-ту в Україну.

У рамках роботи над підготовкою проектів нормативно-правових актів у згаданих сферах завершується розроблення низки законопроектів стосовно правового врегулювання питань щодо вивізного (експортного) мита на відходи та брухт чорних металів, заборони експорту брухту кольорових металів, ставок вивізного (експортного) мита на насіння деяких видів олійних культур та ін.

Підсумовуючи сказане, варто підкреслити, що приведення національного законодавства у відповідність до норм ЄС та вимог СОТ є однією з нагальних проблем, розв’язання якої суттєво сприятиме завершенню переговорного процесу та приєднанню України до СОТ.

Програма діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям” визначає найвищими цінностями українського суспільства людський розвиток і гідність, духовність і свободу кожної особистості, розвиток громадянського суспільства та демократію, єдність і правову державу, міжнаціональну і міжконфесійну злагоду взаємну повагу і толерантність, справедливість і добро.

Програма діяльності Уряду передбачає реформування в усіх сферах суспільного розвитку держави. Вона охоплює питання щодо прийняття блоку законів, які визначили б ставлення держави до питань власності та підприємництва, до системи оподаткування, політики ціноутворення, інвестування, демонополізації та сприяння конкуренції, до механізму банкрутства і соціального захисту населення, формування інфраструктури ринку; перебудову державних управлінських структур, розвиток малого та середнього підприємництва, оздоровлення фінансової і грошової системи; структурну перебудову народного господарства; підготовки спеціалістів та фахівців для ринкової економіки.

Це дає нам підстави говорити про необхідність законодавчого забезпечення суспільних перетворень шляхом поглиблення реформування існуючої правової системи України з метою реалізації конституційних принципів верховенства права, демократії, гуманізму свободи і справедливості в суспільстві.

Визначальною метою розвитку національного законодавства має бути розбудова громадянського суспільства і правової держави, де вищою цінністю є людина, реально забезпечені, гарантовані й захищені її права та свободи. Це загальносоціальна проблема, оскільки розвиток правової системи нашої держави залежить, насамперед, від політичної волі і відповідних політичних рішень, процесу їх реалізації. Водночас це спеціальна правова проблема. Саме у цій сфері Мін’юсту України належить помітна роль, зокрема з питань удосконалення рівня законотворчої діяльності, узгодження, послідовної гармонізації вітчизняного законодавства до норм і стандартів європейського та міжнародного права.

В.А. Демьохін, перший заступник Голови

Комітету Верховної Ради України

з питань економічної політики,

управління народним господарством,

власності та інвестицій

Системно-діяльнісні аспекти формування

ЕКОНОМІЧНОЇ політики в умовах

конституційної реформи

В умовах низької економічної культури населення та загалом згубного (з різних причин) впливу ЗМІ на свідомість громадян України актуалізується необхідність прямої, простої за формою, розмови з людьми з питань, які складають основу економічного мислення.

Ми, за походженням, не включені до „золотого мільярду”, а тому й наше майбутнє нам необхідно дуже інтенсивно відстоювати. Чому нас так легко ошукати? Насамперед тому, що ми економічно безграмотні. В успішних країнах такого „економічного нігілізму”, який має місце в Україні, не відшукати з тих часів, коли ці країни почали переходити до справді цивілізованого існування (розвитку).

Що стоїть на заваді обману громадян з боку держави в країнах з демократичним устроєм? Відповідь, начебто, банальна – при існуванні демократичних форм суспільного устрою (тобто – при збільшеній ролі впливу громадян на державне управління) саме ступінь економічної зрілості громадян є завадою злочинного керування державою.

Можна стверджувати, що в Україні вкрай низька економічна культура громадян створена й продовжує продукуватись навмисно. Саме за таких умов можлива ситуація масового ошуканства, яка інтенсифікувалась в середині 80-х рр. ХХ ст. й, на жаль, не проявляє тенденції до зниження й зараз. Тому виникає злочинна можливість „сіяти надії” на майдані, на екрані, на шпальтах „різновекторних” газет. В якій країні можуть з’явитися такі далекі від дійсності рекомендації Президенту, як твір сімнадцяти економістів, які називають себе „Блакитна стрічка”? Можливо, це провокація чи просте безглуздя?

Інший приклад. Вже перманентно йде інтенсивне обговорення змін до бюджету поточного 2005 р. у вищому законодавчому органі держави. Як виглядає обговорення цієї важливої для всієї країни і кожного її громадянина теми? Відсутнє головне – інтерпретація наслідків прийняття змін для конкретних категорій громадян, в конкретній формі їх прояву як протягом року, так і в перспективі.

Наприклад, до чого призведуть прийняті нині збільшення соціальних виплат за рахунок призупинення вкладень у виробничу сферу? Яка міра ускладнень чекає нас через рік, через три роки? Відповідей як не було тоді, так не існує і зараз.

До речі, „надінтенсивність” прийняття змін до державного бюджету, тобто зведення обговорення й прийняття змін до роботи „з коліс” на інтервалі майже в один день, є також прикладом ошуканства громадян з боку виконавчої влади, яке в даному випадку здійснювалось через ошуканство Верховної Ради України. Більшість громадян (за виключенням вузького кола посвячених) була миттєво покарана владою у формі “укріплення” валютного курсу гривні, яке відбулось на основі принципу закритості дій влади. Навіть за умов економічної доцільності зазначеного кроку в середньостроковій перспективі вона зробила його схожим на шахрайство.

Чому складається така ситуація, коли неконкурентоспроможність наших підприємств не є таємницею, але таємницею є те, що чинники такого стану неможливо ліквідувати? Вузьке коло „своїх” цим знанням володіє, а про народ годі й запитувати. І таких прикладів ошуканства дуже й дуже багато. Нам потрібен злам економічного нігілізму влади у всіх його проявах, насамперед необхідне дійсне подолання закритості під час прийняття всіх рішень, пов’язаних з економікою, на всіх владних рівнях. Закони, державні стандарти повинні встановити обов’язковість обґрунтування поточних і перспективних наслідків, відповідальність перед суспільством – моральну й карну.

За ошуканство громадян країни міра відповідальності (у всіх формах, не лише карна) повинна наближатись до максимальної. Пройде час, будуть побудовані засади національної економіки, вона буде функціонувати, тоді можна й переходити на стандарти, що відповідають стану цивілізованого суспільства, так звані європейські.

Що може бути метою національної економіки? Для громадян принциповим є мета існування й розвитку їхньої держави, а значить, і її основи – національної економіки. Без мети ніякий розвиток неможливий. Не треба бути висококваліфікованим фахівцем щоб розуміти, що наявна в Україні сукупність чинників функціонування економіки є національно своєрідною. Таким чином, і національна модель змішаної економіки в нас може бути лише такою ж.

Хто її, цю мету, уявляє, хто її здатний висунути й обґрунтувати? Дуже непросте питання.

Уявляється помилковим, коли на науку покладається завдання визначення мети розвитку суспільства (економіки). Не можна будувати економіку виходячи з потреб самої економіки. Економіка сама собі завдань ставити не повинна. Вважаємо, що це має бути предметом суспільної моралі. При цьому економічна наука тільки визначає можливий ступінь досягнення мети та шляхи її досягнення. Економіка залучається до процесу досягнення завдань, які визначені суспільною мораллю. Економічна наука має вказати, як і що виробляти для того, для кого це потрібно, відповідно до моралі суспільства.

На жаль, мета функціонування та розвитку національної економіки визначається виходячи з якихось інших позицій.

Задля наближення до визначення мети національної економіки України повернемося до комплексу „базових” чинників її функціонування та розвитку, які, на нашу думку, відсунуті у далекий кут, тобто належним чином не беруться до уваги. Ціна такої помилки – життя народу, його перспективи.

Треба чітко розуміти, який рівень витрат може мати місце в економіці України й на який рівень ефективності виробництва ми можемо розраховувати за умови конкретної дії природно-кліматичних, економіко-географічних, технологічних та соціокультурних чинників. Щоб не ускладнювати оцінку ситуації, застосуємо узагальнення. Перші два чинники дозволяють Україні вигравати у витратах на подолання їхнього прояву тільки в Російської Федерації. Ми надійно програємо всім країнам Європи, за винятком Білорусі, Прибалтики, південної частини Фінляндії, з якими більш-менш рівні. Через деградацію останніх двох десятиліть програємо ми і в прояві соціокультурного чинника.

Щодо технологічних чинників, то кращою в нас є потенція ніж реальність технологічного оснащення. До того ж технології – це перше, що разом із сировиною в нас купили на зорі періоду „відкритості”. Таким чином, українська економіка, за визначенням, не може мати нижчих витрат на виробництво, ніж країни Європи. Розраховувати на гарантований кращий показник витрат, віднесених до доходів, ми можемо тільки у порівнянні з Російською Федерацією. Саме тому Росія є найвигіднішим партнером у зовнішньоекономічних стосунках, найбільші для нас економічні зиски можливі у співпраці саме з нею. Реально виробництво товарів і надання послуг в України має значний рівень витрат. Вони є вищими, ніж у всіх європейських країнах, за виключенням Росії. Реалізація нашої продукції за світовими цінами дає нам збитки, а не прибутки. Економічно вигравати в європейських країн можливо лише в тій, мало реальній, ситуації, коли ми матимемо нові принципово відмінні технології, які до того ж не будуть відомими в Європі.

Тому задля власного успіху, ми, враховуючи об’єктивно існуючі чинники, повинні економічно „закриватись” від Заходу (та й від розвинених Далекого Сходу, південно-східної Азії тощо) та, навпаки, бути економічно відкритими для Російській Федерації. Ми не можемо прийняти за мету (критерій) західний підхід, в основі якого лежить прибутковість виробництва, але й висувати в якості мети споживання також невірно.

Вважаємо, що визначення мети національної економіки, побазоване на принципі нерозривного поєднання двох чинників – економічного й морального, можна сформулювати так: метою національної економіки є мінімізація витрат виробництва і забезпечення можливості працювати кожному громадянину, хто бажає цього.

Усі державні управлінські рішення повинні прийматися лише на основі економічного аналізу та їх відповідності державній економічній політиці. Це зробити складно, але можливо – через конституційну реформу. При цьому потрібно мати чітку економічну політику як механізм функціонування й розвитку національної економіки.

Головною проблемою нашої економіки можна визнати виток капіталу. Саме система „вільного” переміщення капіталу в умовах конкуренції знекровлює нашу економіку. При цьому від громадян України приховується, що капітал – це не тільки „зелененькі” грошові знаки, а насамперед чинники виробництва: сировина, обладнання, персонал та його кваліфікація, енергія тощо. Та й серед грошових витрат капіталом є тільки ті, які спрямовуються на чинники виробництва. Продаж сировини, енергоносіїв, обладнання, виїзд кваліфікованих фахівців – все це є сприянням безповоротним втратам капіталу. Експорт товарів, які створюються на основі прямого використання енергоносіїв (алюміній, продукти органічного синтезу, цемент, магній тощо), є вивозом енергоресурсів, тобто витоком капіталу. „Економія” на амортизації, не відновлення основних виробничих фондів сприяє втраті виробничого капіталу.

Є в капіталістичній економіці зрозуміла (але, на жаль, не в нас) особливість. Якщо розглянути дві країни, в яких існують різні економічні умови, то, в умовах відкритих економічних кордонів, перевагу отримує та країна, яка має менші виробничі витрати. У такому разі ми можемо бути країною, яка виграє лише у порівнянні з Російською Федерацією, Республікою Білорусь, прибалтійськими країнами.

Ми не можемо отримати перемог на світовому ринку – його прилавки контролюються іншими. До того ж в структурі американського експорту превалює вартість праці.

У досконалій національній економіці не повинно бути витоку чинників виробництва. Всіх чинників. Припустимими є еквівалентний обмін одних чинників виробництва на інші. Зазначене – гранична схема, але вона пояснює економічні принципи.

Якщо одна людина лише один день хотіла й не мала можливості працювати, то суспільство отримало безповоротні втрати. Ми ж нині втрачаємо результати праці цілого покоління (1985 – 2005 рр.).

З часом умови виходу з кризи тільки погіршуються. Вже відсутній „вільний” вибір того або іншого шляху розвитку, тієї або іншої моделі національної економіки. Поле рішень вкрай звужене. З одного боку – вимоги народу, з другого – тиск з боку „успішних” громадян, скерований на збереження існуючого стану, з третього – вимоги закордонних „друзів”.

Ми не можемо конкурувати в економіці з Заходом. Це багатьох ображає. Проте необхідно достойно жити як народу, так і державі, а не бути ввічливо, але ж ошуканими. Вихід – в певній ізольованості від світової економіки. Не треба емоційно обвинувачувати в прагненні до автаркії, звернімося краще до власного розуму і віднайдімо шляхи до перспективи.

Першим заходом на цьому шляху є саме припинення витоку капіталу, другим – державна монополія на зовнішню торгівлю.

Щодо правди й міфів про інвестиції в Україну, то міркування такі: не може бути цікавим для інвестора країна, в якій рівень витрат на виробництво є найвищим в Європі (за виключенням Російської Федерації). Перше, з чим зустрічається потенційний інвестор в Україні, це дороге капітальне будівництво. Відповідно до „Будівельних норм та правил” потрібен фундамент більший за глибину промерзання ґрунту. На території України вона сягає значень від 70 до 110 см. (для порівняння – в Ірландії, Баварії навіть дво-триповерхові будинки можуть не мати фундаменту, вже не ведемо мови про Таїланд або Малайзію). Далі – товщина стін. В Англії вона достатня і в одну цеглину. Для України й дві цеглини – не розкіш. Загалом український одноповерховий будинок має масу, яка зіставляється з масою триповерхового будинку в Англії. І ще – глибина розміщення всіх інженерних комунікацій, опалення тощо.

То яку інвестиційну привабливість для вкладень у виробництво ми маємо? Риторичне запитання.

До складової витрат на виробництво входить заробітна плата, яка в практиці нашого життя частіше розглядається не як категорія економіки виробництва, а лише як чинник соціальної сфери. І в цьому також міститься ошуканство.

Заробітна плата американського, англійського робітника є часткою від експлуатації всього світу. Прагнення нашого працівника отримувати західну заробітну плату – справедливе, але економічно нічим не підкріплене.

Вітчизняний економічний аналіз повинен бути ближчим до аналізу економічних умов країн третього світу. Це позбавить нас від ілюзій і, можливо, зайвих помилок.

Так, кваліфікований працівник середньої фірми в Південно-Східній Азії може отримувати 150 доларів заробітної плати, і це для їх умов вважається нормальним. За часів „аргентинського дива” заробітна плата в будівельного робітника впала до 20 доларів, проте в ході реформ Кавальо вона не індексувалась. Саме дешева робоча сила й стала однією з складових інвестиційної привабності, саме тому інвестори й потяглись.

Дійсно, сьогодні наш робітник може до мінімуму звести власні запити, але ж не нижче реальної вартості життя. А ми маємо інший мінімум. Мешканці Філіппін або Індонезії можуть запропонувати роботодавцю більш вигідні умови.

Власне „глобалізацію економіки” й необхідно уявляти як процес переміщення виробництв (інвестицій) на вигідні, з точки зору виробничих витрат, території.

Ми схематично торкнулись лише двох складових виробничих витрат – вартості будівництва та заробітної плати. Проте навіть у такому вигляді вочевидь зрозуміло, що глибокого економічного аналізу, врахування чинників при формуванні й реалізації державної економічної політики, їх доведення до громадян України немає. На нашу думку, саме це є продовженням злочину проти власного народу.

Які успішні приклади інвестування ми маємо?

Якщо іронізувати, але залишатись реалістом, то можна стверджувати, що ми за рахунок інвестицій дозволили „підняти” з колін, так би мовити, „хибні” галузі – тютюнову, кондитерську (в розумінні того, що цукор – це „білий ворог” людства), алкогольну. Це відбулось без нашого державного бажання. У цивілізованому світі суттєво змінилось ставлення як до тютюну, так і до цукру. Тому й „вільно перетекли” відповідні інвестиції до України, Росії тощо. Але ж перед тим зазначені галузі були „знищені”. „Інвестиційна правда” полягає також у тому, що залучались кошти в переробну сферу – виробництво сталі, в азотну промисловість тощо. Але й тут „скринька відчиняється просто” – йдеться про посилену експлуатацію тих основних виробничих фондів, які були збудовані раніше.

Наприкінці квітня поточного року представник програми розвитку ООН в Україні Френсіс О’Доннелл заявив: „Ситуація в Україні зараз така, що інвестиції скорочуються, економічне зростання зменшується: вони скоротились майже наполовину за перший квартал цього року ... іноді здається, що надається менше інформації ніж могло б бути при попередньому уряді”. Така оцінка свідчить про те, що в країні відсутня самостійна економічна політика.

Якщо продовжувати робити вигляд про можливість притоку інвестицій в Україну і при цьому не мати відповідної економічної політики, яка була б адекватною стану речей і працювала на інтереси громадян і держави, то життя нашої економіки буде поступово згасати з прискоренням процесу зносу виробничої та соціальної інфраструктур й основних фондів, з ходом проїдання вже скромних запасів.

Деякою мірою узагальнення багатьох думок щодо нового в підходах фахівців до визначення перспектив існування та розвитку України був би коментар тільки до однієї роботи Юрія Полунєєва („Дзеркало тижня”, №10 (258), берез. 2005 р.), в якій автором відзначається, що домінуючий напрямок змін складається через перехід до глобальної економіки, яка базується на знаннях, і переміщує у центр економічної екологічносвідомої політики – людину (якість людського капіталу).

У контексті таких змін, у разі неспроможності створити та інституалізувати нову парадигму економічної політики, перспективи для України немає. На нашу думку, дуже завищеним було б посилатись на існування сьогодні якоїсь власної продуманої економічної політики. Ю. Полунеев відзначає, що, на жаль, в умовах „хронічної” виборчої кампанії (2006, 2009 рр.), ручного управління економікою постає реальним закріплення застарілої структури виробництва (галузі виробництва металу, цементу, мінеральних добрив тощо). А необхідне формування сучасної інфраструктури економіки, що базується на знаннях. Тому в якості парадигми економічного розвитку він пропонує наступну – конкурентоспроможність України в глобальній економіці, яка базується на знаннях. Автором наводиться приклад (є спірність саме у такому прикладі, але ж ...) того, що саме така парадигма була успішно інкорпорована у систему державної політики США, Великої Британії, Сінгапуру, Тайваню, Австралії, Канади протягом останніх 10 – 15 років. Додамо, що нам чомусь саме така економічна парадигма не „нав’язувалась” численними радниками за останні 10 – 13 років. Ю. Полунеев справедливо вказує, що можливі „наїзди” різних консультантів, які пропонують за гроші навчити нас бути конкурентоспроможними, не поможуть. За останніми даними Світового щорічника Лозаннського інституту, в якому для оцінки конкурентоспроможності країни агрегується понад 320 показників, Україна посідає аж 86 місце ц світовій таблиці конкурентоспроможності. Автором, з посиланням на праці німецького філософа Макса Вебера, відзначається, що країни конкурують не лише товарами та послугами, а й системами суспільних цінностей.

Нині вкрай важливо визначити, чи не перетнула Україна вже неповоротну межу в процесі деградації суспільних цінностей, щоб не було зовсім запізно.

У статті підкреслюється важливість якості виконання нових задумів щодо економічного розвитку. Зауважимо, що приклад дій влади, на жаль, надає зразки вкрай неякісного державного управління. „Тверда” інфраструктура (будівлі, споруди, транспортні комунікації тощо) поступово відсувається інфраструктурою „м’якою” (генерування, збереження, передача знань тощо). Так, за останні 10 – 15 років у розвинених країнах виник такий стан у виробництві товарів, при якому лише 15% активного населення безпосередньо їх виробляють, а 85% – додають його вартості у вигляді творчості, менеджменту, передачі інформації тощо.

Які передстартові умови в цьому контексті має Україна? Марно шукати обґрунтованої відповіді, що спирається на глибокий економічний аналіз.

Автором пропонується використати досвід Заходу, де декілька десятків провідних підприємців, законодавців, вчених, профспілкових лідерів, громадських активістів успішно виконали роль платформи задля підняття ідеї національної конкуренто-спроможності на вищий щабель національної свідомості.

Вважаємо, що змагатись у конкурентоспроможності Україні можливо лише з точним урахуванням об’єктивних чинників, які обтяжують економічну діяльність на нашій території. Такий шлях видається можливим. Але ми не повинні допустити помилки й перевести непогану ідею в сферу недосяжного, не повинні вийти на помилкову безперспективну траєкторію економічної політики.

Коли йдеться про іноземні кредити, то треба наголосити на наступному: не повинні, не можуть бути взагалі можливими шахрайські відсування на задній план питання щодо всіх складових кредитних договорів. А ми чуємо від керівника Міністерства транспорту та зв’язку України про кредит у 100 млн. доларів, при тому що, за його визнанням, не вирішені джерела повернення!?

Така ситуація принципово неможлива в Європі. Громадяни європейської країни реально знають до останньої крапки всі умови кредиту, терміни повернення. Вони конкретно розуміють, що саме за рахунок такого важкого кроку, як взяття кредиту, повинно бути вирішене сьогодні і в чому вони отримають обмеження завтра, під час його повернення, скільки не буде побудовано, на скільки не зростуть соціальні виплати тощо.

Чому влада не відмовляється від гри „в темну” зі своїм народом? Або нам пропонується в черговий раз ерзац – у вигляді напівєвропейства?

Сьогодні кредит продовжує лишатись засобом вирішення особистих проблем людей, які знаходяться при владі.

Необхідна максимальна прозорість і відповідальність.

Проблема відокремлення економіки від матеріального виробництва висвітлюється у гротескній формі – задля виразу ідеї.

На жаль, сталось так, що більшість сучасних економістів – це люди з гуманітарною освітою. Вони до кінця не розуміють виробництва, а за відсутністю інженерних знань нездатні його зрозуміти.

Вони перекрутили саме поняття “економіка” під свій науковий багаж. Економікою вважається сфера фінансових маніпуляцій, грошовий обіг, фондовий ринок, податки тощо. Насправді економіка – дещо інше. Це система забезпечення суспільства товарами та послугами шляхом матеріалізації задумів вчених, інженерів, медиків, агроспеціалістів тощо – в сфері матеріального виробництва та надання послуг.

Про державне управління (регулювання) економікою важко вести мову через суттєве зникнення власне самого регулятивного процесу. В цьому контексті виникає уявлення щодо образу виконавчої влади – лише як дозвільно-заборонної бюрократії. Очевидно, що системи державного управління економікою, яка б дійсно відповідала критеріям її існування, немає.

Що це, злочин перед народом, недолугість або щось інше?

Якщо розглянути управлінську структуру Уряду, хоча б на ієрархічних рівнях „Прем’єр-міністр ↔ Перший віце-прем’єр-міністр ↔ Віце-прем’єр-міністр”, то саме гілка управління економікою є нерозвиненою. Уявляється, що проблеми театру, фізичної культури, кіно, освіти можуть оперативно в часі координуватись, пророблятись тощо на рівні віце-прем’єр-міністра. Є відповідний віце-прем’єр-міністр з питань європейської інтеграції. Який такий потужний обсяг органів управління існує в цьому напрямі діяльності, що він визначає необхідність існування зазначеної посади?

До речі, цей обсяг мабуть більший, ніж обсяг завдань у промисловості, транспорті, будівництві, аграрному секторі. Але ж відповідного для них віце-прем’єр-міністра немає. Як же бути промисловцям, аграрникам, транспортникам, будівельникам тощо при розробці, підготовці, координації їх дій?

Все замкнене на першу й другу особу. Мабуть, інших кваліфікованих управлінців, кому б можна було довірити керівництво цією управлінською ланкою, в країні немає? Що це, як не передумови „ручного” керування економікою. І за таких передумов тільки наївна людина може дивуватись тим, що відбулось повернення до „ручного” керування.

Якщо вдивитись у наявну схему державного управління в виконавчій владі, то ми вбачаємо коктейль, як мінімум, з двох принципів побудови управлінських структур – функціонального і галузевого. Але невдалий коктейль людина може проковтнути, і наслідки обмежаться головним болем наступного ранку. Мабуть, і з цієї причини також (на жаль, далеко не єдиної) сьогодні наша економіка є суцільним головним болем. Вочевидь через це також всі значні економічні події поточного року – аврали (цінові – продукти харчування та паливо, валютний курс). Відсутні економічні прогнози й передбачення, саме завдяки яким забезпечується якісне регулювання економікою. Нагальним для ефективного удосконалення державного управління економікою є питання інновацій.

Японія, коли перед нею постало завдання піднятись з попелу другої світової війни, зібрала в межах одного відомства (й понад 25 років не змінювала цього рішення) науку, виробництво, торгівлю. Вже тоді вона виходила з тих принципів, які сьогодні називаються інноваційними, і об’єднала весь ланцюг від ідеї ↔ через виробництво ↔ до споживання в межах однієї управлінської гілки. Як ви вважаєте, а не раціональніше вчинили вони понад півстоліття тому, ніж ми сьогодні, коли, наприклад, наука, зв’язок, інформатизація знаходяться в так званому гуманітарному блоці Уряду. А, скажімо, транспорт – десь на вищому рівні управління. Все це, на наш погляд, знищує ефективність роботи міністерств, а значить, і відповідних галузей, ускладнює роботу управлінців усіх рівнів. Зазначені вади не є штучними, їх треба негайно ліквідувати.

Якщо проаналізувати місце науки в управлінні технологічним розвитком (а це головне джерело сучасного розвитку), її роль в управлінні економікою, то виявляється дуже невтішна картина. Національна академія наук, як і вузівська наука, знаходиться майже в самостійному плаванні. Управління наукою „розміщується” в надрах освітнього відомства. От така в неї сьогодні й роль – забезпечувати переважно особистий пізнавальний інтерес викладачів. Так, ці слова різкі й схематичні, але суть вони відображають вірно.

От тому і зменшений бюджет на дослідження. От тому відбувається, на жаль, вже на завершальній стадії хибний процес відокремлення науки від виробництва, відокремлення науки від освіти, „гуманітаризація” освіти. Так, „гуманітарні” дипломи дешеві. Щоб стати інженером, фізиком, математиком, біологом, треба мати особливий хист.

Видається, на політолога, соціолога, культуролога тощо (не хочу ображати обмежену кількість справжніх фахівців) може вивчитись хто завгодно. Достатньо почитати, подивитись на екрані їх, так би мовити, „праці”. А державі тим часом потрібні власні конкурентоспроможні технології, а не розмови про них і так звані „опитування”. Тому й місце центрального органу формування й реалізації науково-технологічної політики – принаймні в міністерстві економіки або ж в так званому економічному блоці, в разі якщо він буде існувати.

Про якість взаємодії Уряду і Національного банку. Запитання без відповіді: на які конкретні показники, на виконання яких конкретних завдань, скажімо до кінця року, націлений Уряд і Національний банк? Про них, по суті, не чути ні фахівцям, ні громадянам країни.

За всіма канонами в умовах перехідної економіки необхідними є, наприклад, в ціновій політиці: а) самостійність Національного банку; б) спільна з урядом робота. Як ця умова виконується, наші громадяни вже відчули на своїх гаманцях.

Національна економіка існує, коли є: а) внутрішній попит (або, що не краще, стійкий – зовнішній); б) внутрішнє виробництво.

Що ж це за управління економікою, коли: а) відбулась ревальвація, тобто здешевлення імпортних товарів; б) відбулись зміни митно-тарифного регулювання на користь зменшення ввізного мита й ставок?

Як за цих умов розвивати внутрішнє виробництво? Які перспективи національної економіки, держави, всіх нас? Може ми не керуємо власною країною? Не хотілось би так вважати.

О.В. Петришин, д-р юрид. наук, проф.

АПрН України

Громадянське суспільство – гарант

економічної та соціальної стабільності

Завданням опрацювання даної проблематики є висвітлення питання організації соціуму під кутом зору первинності громадських його засад перед державою, визначення джерел соціальної активності, дослідження чинників формування політичних інтересів та державної влади. Провідною її ідеєю є обґрунтування розвитку суспільства процесами соціалізації людини, характером відносин індивідів та їх утворень, в які вони вступають для спільної реалізації своїх інтересів. Центральною тут постає проблема щодо оптимального співвідношення приватних інтересів, виразником яких є громадянське суспільство, та публічних інтересів, носієм яких стає держава, їх ваги та механізму взаємодії у забезпеченні нормального функціонування суспільства і держави.

Вихідним положенням цієї концепції є наступне – суспільство як певна система соціальних відносин не може перебувати у хаотичному стані, взаємні стосунки людей так чи інакше мають бути впорядкованими, але роль державних і недержавних засад в їх організації та регулюванні може бути різною. Низький рівень соціальної активності індивідів, відсутність громадських об’єднань або їх пасивність компенсується надмірним втручанням у суспільні взаємини з боку інститутів державної влади. І навпаки, коли значне коло питань організації сумісної життєдіяльності людей вирішуються на автономних засадах у межах утворених ними різноманітних об’єднань, то це знижує потребу використання державно-примусових заходів, що за звичайних обставин розглядається скоріше як виняток, ніж правило.

Звідси, механізм формування державної влади започатковується приватними інтересами, на основі яких індивіди вступають у певні суспільно значимі взаємини між собою, які внаслідок цього консолідуються інституціями громадянського суспільства. У подальшому згуртовані громадянським суспільством інтереси за умови, якщо вони визнаються пріоритетними та вимагають податкових ресурсів, за посередництвом діяльності політичних партій набувають актуальності та трансформуються, спираючись на підтримку електорату, у загальнонаціональний інтерес, що відтепер складає прерогативу держави як організації публічної влади в масштабі всього суспільства.

Слід звернути увагу і на ту обставину, що громадянське суспільство формується історично, відображає певні характеристики суспільства, набуті ним лише на певному етапі розвитку. Тому воно лише концептуально, з точки зору сучасних уявлень про оптимальні параметри організації та життєдіяльності соціуму, передує державі. Історично ж держава як політична форма організації суспільства є “старшою” за громадянське суспільство, протягом значного періоду розвитку форм існування людської спільноти його не існувало та й, зрештою, не могло бути, оскільки для виокремлення такої специфічної сфери соціальної життєдіяльності потрібні цілком певні економічні та соціально-культурні передумови.

До тих часів панувало уявлення, згідно з яким громадські й політичні засади суспільного устрою не розділялись. Все суспільне вважалось одержавленим і, відповідно, державне – суспільним, а тому й поняття “держава” і “суспільство” ототожнювалися. Як результат, давньогрецький поліс вважався досить своєрідною формою суспільного устрою, яку визначають як місто-держава, що не є ані державою, ані общиною в чистому вигляді. Завершенням моделювання суспільно-політичного устрою, що обґрунтовується абстрактним ототожненням інтересів кожного індивіда з інтересами держави в цілому, стала у ХХ ст. конструкція тоталітарної держави.

Рушійною силою процесу становлення громадянського суспільства стає соціальна диференціація. Поступальний розвиток соціальних форм життєдіяльності приводить до виокремлення сфери управління як окремої галузі суспільної діяльності та соціально-корисної праці. В результаті цього органи державної влади поступово позбавляються, а інститути громадянського суспільства перебирають на себе повноваження щодо організації та контролю над певними галузями соціальної життєдіяльності. Насамперед державного втручання позбавляється сфера виробництва, яка засновується на приватній власності й комерційних інтересах.

Ідеологічним обґрунтуванням цього історичного процесу стають: 1) концепція індивідуалізму, коли людина розглядається як першооснова суспільного та політичного устрою, а тому й як носій певних невід’ємних прав; 2) принцип непорушності приватної власності; 3) ліберальне розуміння свободи, що не зводить її лише до взаємовідносин між людиною та державою; політична свобода розглядається лише як засіб для реалізації особистої свободи; 4) ідея місцевого самоврядування, що передбачає диференціацію й відносну автономію різних форм публічної влади.

На цих засадах стає можливим теоретично виокремити державу від суспільства, розглядати її як специфічне соціальне явище, що має певні атрибути, як особливий політичний інститут. Відтепер держава розглядається передовсім як орган управління соціумом, “концентрована та організована сила суспільства”, функціональне призначення якої полягає в тому, щоб бути головним інструментом, за допомогою якого суспільство набуває здатності вирішувати свої актуальні проблеми. Силовий потенціал держави, як її іманентна ознака, ставиться на службу суспільству, тому розглядається насамперед під кутом зору його ефективності.

Проте громадянське суспільство як царина приватної власності та індивідуальних інтересів має бути зінтегрованим у загальнонаціональну цілісність на засадах спільного публічного інтересу. Така інтеграція досягається за допомогою правового регулювання, норм права, які встановлюють певні правила гри, загальнообов’язкові для всіх учасників соціального спілкування. Слід урахувати й те, що держава з часу своєї появи на історичній арені за будь-яких умов і в різноманітних формах здійснювала вплив на суспільство, і тому його існування поза межами державної форми організації не є можливим. У цьому аспекті держава завжди перешкоджає поверненню суспільства до природного стану, хаосу та анархії.

Отже, громадянське суспільство й держава, в її інституціональному розумінні, являють собою дві невід’ємні складові частини одного явища – сучасного соціуму, які не можуть у реальності існувати одна без одної. Тому проблему оптимізації устрою суспільства можна звести до визначення певної межі одержавлення (неодержавлення) життєдіяльності суспільства, що неможливо здійснити без урахування як певних “природних” прерогатив громадянського суспільства, так і об’єктивно необхідної у конкретно-історичних умовах сфери державно-владного впливу. Так само і застосування обох понять – “держава” і “громадянське суспільство”, має сенс лише за умови, коли ці поняття набувають свого власного змісту, але й розглядаються як такі, що можуть співвідноситися в межах загальної проблематики пошуку як громадських, так і політичних складових устрою і життєдіяльності суспільства.

Однак поняття громадянського суспільства найбільш адекватно співвідноситься з поняттям саме правової держави, оскільки і перше і друге відбивають найважливіші характеристики та невід’ємні сторони життєдіяльності сучасної демократичної державності: з одного боку, реалізація засад правової держави не може не спиратися на відносно автономні механізми саморегуляції громадянського суспільства, і з іншого – органічним доповненням функціонуванням громадянського суспільства виступають сформовані на формально-правових засадах інституції держави, яка тільки за таких умов може стати правовою.

Функціонування розвиненого громадянського суспільства створює можливості для більш адекватного розуміння права, сутність якого за цих умов стає глибшою і змістовнішою. Право розглядається як таке, що формується на теренах громадянського суспільства, що, однак, не виключає потреби набуття ним за посередництвом державно-владних інституцій таких важливих рис, як ясне і чітке визначення прав та обов’язків, офіційне визнання сформульованих правил поведінки, можливість їх примусового гарантування. Громадянське суспільство виступає й найбільш відповідним підґрунтям для практичного здійснення правових норм, де тільки й можуть скластися реальні показники соціальної ефективності права. У цьому плані засновники концепції правової державності обґрунтовано вбачали її підвалини в “правовому громадянському суспільстві”, яке безпосередньо поєднує за посередництвом права його як громадські, так і державницькі засади.

Україна, як і будь-яка інша держава, має пройти свій власний обумовлений конкретно-історичними умовами шлях до громадянського суспільства. Цей процес спирається на соціальні закономірності та тенденції, певний рівень економічного та соціального розвитку суспільства, але для його нормального розвитку мають бути створені необхідні умови, ліквідовані штучні перешкоди.

По-перше, становлення громадянського суспільства в Україні відбувається в умовах, коли новітній досвід країн розвинутої демократії свідчить про потребу руху в напрямку соціальної державності, що передбачає необхідність пошуку складних критеріїв поєднання цих обох процесів, які певною мірою можуть бути суперечливими. Внаслідок таких змін формується якісно нова соціальна система, яку політологи називають “державою загального благоденства”, на зміну якій вже приходить концепція “держави-менеджера”.

По-друге, становлення громадянського суспільства в Україні відбувається в умовах творення суверенної національної державності, що так чи інакше передбачає зміцнення державницьких засад в організації суспільної життєдіяльності, утворення нових державних органів влади та управління суверенної держави.

Відсутність достатнього наукового опрацювання проблеми громадянського суспільства спонукає до необхідності розставлення деяких понятійних акцентів. Передовсім різним може бути контекст дослідження: протиставлення світської та релігійної сфер людського буття (Августин Блаженний), природного та громадянського стану (Гоббс), громадянського стану та державності (Гегель, Маркс), життєвого світу та системи (Хабермас). На перший план можуть виступати такі його риси, як “сукупність індивідів”, “права та свободи людини”, “неодержавлені суспільні відносини”, що поза всяким сумнівом, є доцільним з точки зору предмету та тих конкретних завдань, які стоять перед дослідженням громадянського суспільства в межах різних наукових дисциплін.

Ключем до вирішення цієї проблеми є проведення певної ієрархії цінностей громадянського суспільства: якщо його домінантою є індивід, то несучою конструкцією виступають усі ті інститути, які утворюються людьми, покликані сприяти безпосередній реалізації їх невід’ємних прав, можливостей, інтересів, прагнень. З цих позицій громадянське суспільство – це сукупність добровільно сформованих громадських інститутів, які діють на самоврядних засадах у межах Конституції та законів, за посередництвом яких індивіди реалізують свої основні невід’ємні права і свободи.

Таким чином, громадянське суспільство, його інститути обумовлені безпосередніми життєвими потребами та інтересами людей, є частиною їх “життєвого світу”. Громадянське суспільство відображає встановлення первинного, елементарного, соціального, а тому й публічного зв’язку між індивідами. Громадянське суспільство є сферою реалізації основних прав людини: на життя, свободу, безпеку, власність тощо. Громадянське суспільство проявляється зовні у відповідних громадських інститутах, які і є гарантією економічної та соціальної стабільності. Інститути громадського суспільства формуються і функціонують на засадах самоврядування. І, насамкінець, громадянське суспільство є підґрунтям права, правових засад демократичної державності.

В.К. Мамутов,

акад. НАН Украины

Законодательное обеспечение

экономической политики Украины

В соответствии с Конституцией Верховная Рада призвана играть решающую роль в законодательном обеспечении экономической политики. За годы независимости такое законодательное обеспечение в основном сформировано. И, как это не покажется парадоксальным, проблема законодательного обеспечения экономической политики сейчас не столько в нехватке каких-либо норм, сколько в избыточном количестве законов. Приняты уже сотни и еще сотни находятся на рассмотрении Верховной Рады. На парламентских слушаниях, состоявшихся 18 мая 2005 р., отмечалось, что имеется свыше 170 тысяч (!) нормативно-правовых актов, касающихся различных аспектов экономики. Законов не только очень много, но они, как правило, очень велики по объему и слишком часто изменяются. О том, что это плохо, говорилось уже неоднократно в стенах самой Верховной Рады. Но особенно плохо это для экономики, т.к. вместо средства обеспечения порядка законопроектная работа может стать одним из факторов дезорганизации хозяйства. Избыточность “производства законов” приводит к дестабилизации законодательства. Нестабильность же законодательства не способствует его исполнению, формированию уважения и доверия к государству как со стороны собственных граждан, так и со стороны иностранцев. Это, в свою очередь, отрицательно сказывается на деловой активности, росте инвестиций, развитии инновационной деятельности и т.д. Избыточность законов приводит также к обесценивающей законодательство его необозримости. А необозримость ведет к подмене законности ведомственным усмотрением и произвольными решениями чиновников.

Производство законов и изменений к ним стало у нас, так сказать, “серийным”. “Выпуск” законов и изменений к только что принятым растет с каждым новым созывом Верховной Рады и измеряется сотнями. На парламентских слушаниях в 2003 г. по экономической политике отмечалось, например, что в нашей Верховной Раде законопроектов по экономическим вопросам рассматривается почти в 40 раз больше, чем в Государственной Думе Российской Федерации. Между тем здесь нужен не конвейер, а технология изготовления продукции индивидуального исполнения, филигранная штучная работа. У нас же стало обычным, отчитываясь о работе Верховной Рады и отдельных депутатов, говорить не о положительном эффекте от принятых законов или изменений к ним, а о количестве, что и стимулирует их увеличение. Как правило, предложения о решении какой-либо проблемы выражаются в требовании принять новый закон. Проявляется, своего рода закономания. Время, энергия, внимание народных депутатов распыляются, тогда как их необходимо концентрировать на тщательной проработке законопроектов, направленных на решение важнейших проблем.

Одни ведомства, не умеющие или не желающие выполнять кропотливую повседневную работу, симулируют кипучую деятельность подготовкой увесистых законопроектов. Другие представляют пухлые законопроекты, чтобы в объемистом тексте незаметно протащить нужные лично им или их спонсорам нормы. В итоге – необозримая масса актов, не дающих положительного эффекта.

Французскому королю Генриху ІІІ, правившему в конце ХVI века, приписывают такую фразу: “Я навыпускал кучу указов против расточительства. Если их мало, я выпущу новые и буду их множить и множить, пока они не возымеют своего действия. Коли они недостаточно хороши, пусть их по крайней мере будет много”.

Такого принципа придерживались и некоторые государственные деятели в более поздние времена. Похоже, он не чужд и некоторым нашим современникам. Однако следование названному принципу отнюдь не безобидно для общества. При изучении в 1998 – 2000 гг. причин и условий, способствующих тенизации и коррупции в управлении экономикой, был сделан вывод, что один из факторов, мешающих избавиться от этих явлений, – огромный поток разноречивых нормативно-правовых актов и других документов, издаваемых центральными государственными органами. Так, с 1.04.94 г. по 1.04.99 г. только девятью министерствами и ведомствами экономического блока было издано около 1500 нормативно-правовых актов, адресованных субъектам хозяйствования. По штуке каждый рабочий день. Кроме того, каждое из этих ведомств направляло различные распоряжения, разъяснения, письма, не относящиеся к категории нормативно-правовых актов. Одна только Государственная налоговая администрация за указанный период издала более 2500 документов. Не менее активен в этом плане был и Фонд госимущества.

Возможно, каждое отдельное ведомство, с его точки зрения, издало не так уж много нормативных и других актов. Но общий поток, обрушившийся на каждого субъекта хозяйствования, велик. Особенно если учесть, что параллельно выходило в свет еще большее количество законов, указов, постановлений Кабмина, Национального банка, документов других центральных и местных органов. В 2001 – 2004 гг. специальное исследование не проводилось. Однако нет оснований считать, что бумажный поток сократился. Оснащение организаций факсами, развитие электронной почты возможности ведомств в этой части значительно расширило.

Поток нормативно-правовых и иных актов, издаваемых государственными органами, в котором трудно разобраться физически, в конечном счете дает возможность решать вопросы чиновникам по собственному усмотрению. Масса актов, многие из которых весьма значительны по объему, создает иллюзию наведения порядка. На самом же деле большое количество ведет к снижению качества, к дезорганизации. При огромной массе “регулирующих” указаний различных ведомств хозяйствующий субъект всегда в чем-то может оказаться виновным, не соблюсти какое-то указание. Поэтому некоторые предпочитают просто вести часть операций “в тени”, в том числе и с участием отдельных заинтересованных работников тех же командующих или контролирующих ведомств.

Верховная Рада Украины принимала меры к упорядочению нормотворчества в стране. Судебно-правовая реформа, начатая в 90-х гг. ХХ в., предусматривала широкую кодификацию законодательства, которая должна была бы способствовать сокращению и упорядочению как ведомственного нормотворчества, так и законотворческой деятельности на самом высоком уровне. Однако “инвентаризация”, проведенная в 2003 г. показала, что в середине этого года на рассмотрении Верховной Рады находилось 552 законопроекта только по реформированию экономики (а сколько уже было принято реформаторских законов до середины 2003 г.!). Не меньшее было число законопроектов, касающихся и других сфер жизни общества. Если в первые годы обретения независимости, создания нового государства и нового законодательства внесение большого числа самостоятельных законопроектов можно было считать нормальным явлением, то едва ли такая ситуация оправдана в настоящее время, когда государство состоялось, основы и костяк собственного законодательства сформированы. Теперь нужно вести высококвалифицированно “отделочные работы”, ориентируясь на европейский уровень.

В целях повышения качества законопроектов и сокращения их количества Верховная Рада приняла 11 сент. 2003 г. хороший закон “О принципах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности”. Закон требует серьезного экономического обоснования законопроектов и прогноза социально-экономических последствий их принятия. Но прошел год, как закон вступил в силу, и все еще нельзя сказать, что в законопроектной работе количественные показатели уступили место качественным. Особенно скверно, что отсутствие необходимых обоснований и прогнозов не так уж редко прикрывается весьма туманными ссылками на наличие неких политических решений. Но вредное в экономическом и социальном плане не может быть полезным в политическом.

Однако, глядя на законотворческий процесс, можно сделать вывод, что, к сожалению, многие лица, в том числе народные депутаты, то ли еще не изучили требования закона “О принципах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности”, то ли игнорируют их. Снова приходится сталкиваться с фактами легковесного прожекторства, представления предложений Верховной Раде, Президенту без серьезной оценки последствий их реализации.

Преодолеть этот недостаток можно с помощью повышения требований к качеству законопроектов, их экономической и социальной обоснованности, с одной стороны, и путем продолжения работы по кодификации имеющейся массы законов – с другой.

Как уже сказано выше, определенные шаги в этом направлении сделаны. Приняты закон от 11 сент. 2003 г. “О принципах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности” и Хозяйственный кодекс Украины, вобравший в себя нормы законов о предприятии, предпринимательстве и многие другие. Но эту работу надо продолжить, во-первых, путем определения приоритетных вопросов экономики, действительно требующих законодательного решения, а во-вторых – путем консолидации законов, касающихся той или иной области экономики в один закон, в частности, путем ускорения принятия Налогового и Экологического кодексов и постепенного наращивания разделов, глав, статей Бюджетного, Хозяйственного, Земельного и других кодексов важнейшими консолидированными нормами. Таким же путем можно пойти в целях повышения эффективности действия норм, призванных способствовать развитию инновационной деятельности, формированию инновационной модели развития экономики. Это обеспечит системный подход к совершенствованию законодательства, достижению более компактной и обозримой его формы, которая, в свою очередь, будет способствовать более глубокому изучению и правильному применению законодательства.

Между тем наблюдается амбициозное стремление отдельных ведомств вместо кропотливой профессиональной законопроектной работы с позиций общегосударственных интересов во чтобы то ни стало провести в законах только данному ведомству выгодную редакцию тех или иных положений. Как правильно было недавно подмечено, целью нередко является расширение сферы влияния ведомства, обладание “булавой”, а не решение важных проблем. Такое стремление и стимулирует избыточность проектов законов и изменений к недавно принятым при недостаточно высоком их качестве.

Вирус ведомственности присутствует в действиях многих инициаторов законопроектов, что нередко приводит к игнорированию основополагающих принципов действующего законодательства. По данным Министерства юстиции, на конец 2004 г. две трети проектов нормативно-правовых актов, представленных ведомствами, не соответствуют Конституции и другим законам. О наличии серьезных обоснований и прогнозов последствий принятия актов и говорить не приходится. При таких тенденциях в правотворчестве законность может быть не общегосударственной, а ведомственной, приспособленной к нуждам аппарата, отдельных ведомств.

В общем-то, наличие ведомственных интересов неизбежно, но нужно знать меру. Наблюдается, например, такая картина, когда на страницах ведомственного журнала Антимонопольного комитета пропагандируется требование “последовательно защищать в Верховной Раде интересы АМК”. Что это за такие соб-ственные, а не государственные интересы должны защищать государственные люди? Что это за постановка вопроса? Такая позиция не представляется правильной и не способствует совершенствованию законодательного обеспечения экономической политики. Тот же комитет добился недавно внесения по одному и тому же интересующему только его аппарат вопросу сразу двух одинаковых по содержанию законопроектов (№ 4445 и № 4623). Разница только в том, что из пояснительной записки ко второму исключено главное обоснование первого. Таким образом, недостаточно обоснованными оказались оба законопроекта, но их надо рассматривать. Вместо стремления сделать так, чтобы все хозяйственное законодательство прямо или косвенно способствовало преодолению монополизма, контролю за естественными монополиями, дающими весьма значительную часть ВВП Украины, наблюдается стремление АМК к созданию некого собственного “комитетского” (но почему-то не направленного на контроль за естественными монополиями) законодательства. Так растет количество выносимых на рассмотрение законопроектов без особой в том необходимости.

Недостаток, называемый ведомственностью или узковедомственным подходом к решению вопросов, отрицательно влияющий на законодательное обеспечение экономической политики, есть, к сожалению, у многих центральных государственных органов.

Если ведомства будут исходить из того, что общие законы для них не писаны и можно их постоянно менять “под себя” и плодить все новые и новые в собственных, “себя любимого”, интересах, то никакой разумной последовательной экономической политики не будет. Отсутствие стабильности законодательства означает постоянное внесение вируса дезорганизации в экономику. Как известно, любая политика лучше политики колебаний. Из общего числа законопроектов, находящихся на рассмотрении Верховной Рады, примерно половина – это проекты об изменениях, в том числе не нужных, или нужных не всем, а только кому-то. У нас бытует ультрареформисткое представление, что закон, принятый несколько лет тому назад, надо считать старым и менять законы постоянно. Ничего, кроме вреда, такое представление не приносит.

Обеспечение стабильности законодательства – одно из важнейших условий стабильности экономики, обеспечения доверия к государству. Оно требует предотвращения частых и недостаточно обоснованных изменений в недавно принятые акты. Решению этой задачи может способствовать строгое соблюдение самой Верховной Радой требований, установленных законом от 11 сент. 2003 г. “О принципах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности” к порядку представления и рассмотрения законопроектов.

Верховная Рада взяла обоснованный курс на кодификацию законодательства. Однако после принятия кодексов принимаются законы по вопросам, которые уже кодексами урегулированы. Казалось бы, разумно не принимать новый закон, а просто внести необходимые дополнения в кодекс. Но мешают амбиции, желание во что бы то ни стало провести “собственный” закон. Да к тому же, чтобы был потолще. Тем самым линия на кодификацию подрывается. Кабмин и народных депутатов толкают на декодификацию, на продолжение неразумной практики распыления законодательства.

При таком подходе у нас никогда не будет кодифицированного компактного обозримого законодательства, а будет бесконечное множество нормативно-правовых актов, которые не изучаются и не исполняются надлежащим образом.

Одна из причин чрезвычайно большого количества законов заключается в том, что Верховная Рада нередко берет на себя, по существу, функции Кабинета Министров, принимая законы по вопросам, по которым целесообразней было бы принять постановления Кабмина. Такая практика не только ведет к нерациональной загрузке Верховной Рады, но и снижает ответственность Кабмина.

Если в советское время было очень мало законов по хозяйственным вопросам, но очень много постановлений Совета Министров, то теперь ударились в другую крайность во вред качеству законов. Комитетов Верховной Рады много и подготовка ими законопроектов по экономическим вопросам, судя по всему, координируется слабо.

Обременение Верховной Рады рассмотрением огромного количества весьма детализированных нормативно-правовых актов приводит к снижению качества законодательства, ибо народные депутаты физически не в состоянии внимательно изучить законопроекты-инструкции, оценить их обоснованность и социально-экономические последствия введения их в действие. Кроме того, в случае принятия постановления Кабинетом Министров всегда есть конкретные лица, несущие персональную ответственность за их содержание, качество и последствия принятия. За качество же законов, к сожалению, практически никто ответственности не несет.

Видимо, необходима оценка самой Верховной Радой в каждом случае целесообразности поднятия на высоту закона тех или иных проектов решений. А для большей ясности необходимо, наконец, четко определить функции, права, обязанности, ответственность Кабинета Министров как центрального органа исполнительной власти.

Отсутствие закона о Кабинете Министров – правительстве государства, на четырнадцатом году независимости – это юридический нонсенс. Вот здесь, действительно, нужен закон, определяющий полномочия и ответственность главного органа исполнительной власти. В настоящее же время и то и другое юридически размыто. Кабмин оказался между принимающим законы по любым вопросам Парламентом, с одной стороны, и ведомствами, напрямую толкующими законы своими инструкциями, с другой. Нередко это толкование дается не с общегосударственных, а с узковедомственных позиций.

В итоге – законодательный массив настолько велик, что хорошо знать законы чрезвычайно трудно, и граждане и организации привыкают руководствоваться ведомственными инструкциями. Таким образом, излишняя множественность законов оборачивается ситуацией, когда их вроде бы и нет, а есть только ведомственные указания. При такой ситуации не может быть законности и правового государства, не может быть разумного порядка в экономике. Законность подменяется ведомственным усмотрением.

Издавая зачастую законы, похожие на подробные ин-струкции, вместо основополагающих норм, Верховная Рада занимается не “царским делом”. Ведомства эти инструкции “развивают”, а Кабинет Министров при этом остается в стороне. Реализация его творческого потенциала ограничивается. На заседаниях Кабинета Министров довольно часто вместо принятия постановления по существу вопроса рассматривались проекты законов, которые затем подолгу перемещались по Комитетам Верховной Рады и либо принимались в измененной волевым порядком форме, либо вообще не принимались.

Нерешенность каких-либо практических проблем стало модным сваливать на якобы отсутствие закона по тому или иному вопросу. Такой “метод” применялся в девяностые годы, когда разгул коррупции объясняли тем, что нет, дескать, против нее законов, хотя была возможность применить ряд статей Уголовного кодекса. Такое “сваливание” – одна из причин, порождающих новые законы там, где без них можно обойтись, применяя уже действующие. Нужна только достаточная юридическая компетентность. Для сокращения нерациональной загрузки Верховной Рады и обеспечения бóльшей стабильности законодательства стоило бы усложнить порядок внесения изменений в законы, несколько приблизив его к порядку внесения изменений в Конституцию.

Хотелось бы обратить внимание на необходимость конструктивного подхода к решению проблем совершенствования законодательного обеспечения экономической политики. К сожалению, это не всегда удается. Примером может служить затянувшийся спор о досогласовании отдельных положений нескольких новых кодексов, в том числе Хозяйственного, Гражданского, Земельного, вступивших в силу с 1 янв. 2004 г. Казалось бы, основные проблемы высвечены и обсуждены. Кодексы в целом способствуют систематизации, консолидации законов, обеспечению их большей согласованности, обозримости при применении. Давайте устранять отдельные несогласованности, пробелы, понятийные и терминологические разночтения, которые, как отмечал на недавних слушаниях Л.Черновецкий, имеются, к сожалению, во всех законах. То есть выполнять необходимую конструктивную работу. Но нет. Заниматься рутинной работой не всем хочется. Проще просто критиковать “взагали” не прилагая усилий к поиску конструктивного решения.

Видимо, полезно было бы сейчас обобщить практику применения новых кодексов и на этой основе обеспечить их совершенствование. Практика применения, например Хозяйственного кодекса, в 2004 г. показала, что сокращение ряда его глав и статей в ходе семилетнего рассмотрения проекта в Верховной Раде (в проекте было 558 статей, осталось 418) оказалось неоправданным, привело к возникновению вопросов, которых можно было бы избежать при сохранении его первоначального содержания (и названия – Хозяйственный (Коммерческий) кодекс; по чьей инициативе “выпало” в 2001 г. из названия слово “коммерческий”, остается невыясненным). Стало быть, теперь стоило бы подумать, как несколько пополнить отдельные его разделы, главы, статьи. И пополнить таким образом, чтобы снять “нестыковки” с некоторыми положениями Гражданского кодекса. Таких “нестыковок” не так уж много, как это рассказывают некоторые юристы. Нужно также улучшить редакцию ряда статей как Хозяйственного, так и Гражданского кодексов. То есть нужно вдумчиво активно поработать в целях совершенствования законодательства.

При наличии несогласованностей между отдельными статьями кодексов следовало бы рассматривать имеющиеся еще с 2003 г. предложения о поправках во все! кодексы. Но остроту критики почему-то перенацеливают на кодекс Хозяйственный. Кто заинтересован в такой односторонней направленности замечаний, на страницах печати говорилось уже неоднократно. Но представители идеологии рыночного фундаментализма не унимаются. Ущербность этой идеологии доказана и теорией, и практикой. Недавно подвергались обоснованной критике и рекомендации группы “Блакитна стрічка”. Они остроумно были названы посланием эскимосов папуасам о том, как последним обустраиваться в жаркое время (см. “Украинская правда”, 21.01.05. Л.Шульман. “Пане Ющенку! Не вірте ринковим фундаменталістам”). Снова незваные залетные гастролеры рекомендуют под названием “новой волны реформ” направить на Украину новый цунами образца начала 90-х гг. Какие могут быть социально-экономические последствия, авторы не указывают. Как и за “волну” начала 90-х гг. ответственности они нести не собираются. Лишь бы поскорей дать как можно больше предложений. Количество отраслей знаний, затрагиваемых предложениями, превышает число авторов. Такой “универсализм” в сочетании со скоропалительностью настораживает.

Что касается содержащегося в “докладе” названной группы упрека в адрес Хозяйственного кодекса будто бы несовершенство законодательной базы финансовых рынков заключается в … наличии Хозяйственного кодекса, то он явно надуман. Ничего конкретного новые советники предложить не могут. Одни общие рассуждения, инспирированные силами, которые выступают за ликвидацию госсобственности и госпредприятий, упразднение коллективной собственности, за отмену норм, препятствующих тенизации и криминализации экономики и т.д. Прямо назвать нормы, которые им не нравятся, опасаются, ибо тогда станет очевидна неприемлемость позиции. Поэтому толкуют, что, дескать, зачем вообще нужен Украине Хозяйственный кодекс. Против существования подобного рода кодексов в других европейских странах не возражают. А вот наличие такого кодекса в Украине кому-то мешает. Хозяйственный кодекс – инструмент обеспечения порядка в экономике и его торпедирование по последствиям было бы объективно равносильно экономической диверсии, дезорганизующей экономику Украины.

Выполняя требования закона от 11 сент. 2003 г., Минюсту и Комитетам Верховной Рады стоило бы предложить авторам, противникам Хозяйственного кодекса, представить экономическое обоснование своей (вернее, реанимированной чужой) идеи и справку об ожидаемых и возможных негативных социально-экономических последствиях ее реализации.

Предложения о досогласовании Гражданского кодекса с Хозяйственным и Земельным кодексами в Верховную Раду уже представлены нашими специалистами и даже – американско-украинской торговой палаты. Надо эти предложения рассмотреть. Кроме того, как сказано выше, пробелы в законодательстве могут быть устранены путем дополнения имеющихся разделов, глав и статей Хозяйственного кодекса новыми нормами, прошедшими апробацию в 2004 – 2005 гг., применение которых даст положительный результат. Работа по “наращиванию” кодекса начата и мы надеемся на ее выполнение в этом году. Дополнение кодекса будет содействовать повышению уровня кодификации законодательства, улучшению правового обеспечения регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности.

Такой подход созвучен идее расширения сферы кодификации с тем, чтобы на основе первого ее этапа в виде Хозяйственного кодекса (как стержневого системообразующего акта) постепенно подняться до Экономического кодекса, охватывающего большее число институтов законодательства, чем вошло в Хозяйственный кодекс. Предложение Комитета Верховной Рады Украины по вопросам экономической политики, управления народным хозяйством, собственности и инвестиций о целесообразности “восхождения” к Экономическому кодексу “для обеспечения создания целостной системы законов по вопросам экономической политики государства” отражено в Рекомендациях парламентских слушаний о законодательном обеспечении экономической политики, состоявшихся 18 мая 2005 г.

Р.М.Зваричем недавно высказано предложение об инкорпорировании Хозяйственного и Семейного кодексов в Гражданский кодекс (см. На Украине новый “кодификатор” // “Юридическая практика”, 24 мая 2005 г., № 21, с. 10). Однако социально-экономического обоснования целесообразности такого возвращения вспять, вместо движения вперед по совершенствованию всех названных уже действующих кодексов, это предложение не имеет. Нет и оценки последствий такой операции, и затрат на ее осуществление. Едва ли объединение и без того конгломератного Гражданского кодекса с еще двумя разнопредметными кодексами сможет способствовать улучшению законодательного обеспечения экономической политики. Что касается утверждения о соответствии Гражданского кодекса “стандартам ЕС”, то следовало бы иметь в виду, что в ряде европейских стран гражданских кодексов нет, как и нет Гражданского кодекса ЕС. Хозяйственное же право ЕС есть и оно не входит в гражданские кодексы.

Наличие различных предложений, касающихся технико-юридической формы кодификации хозяйственного законодательства, свидетельствует о важности этого вопроса для оптимизации правового обеспечения экономической политики.

* * *

Есть и другие вопросы, касающиеся организации законодательного обеспечения экономической политики.

Нужна научная экспертиза законопроектов на вирусы тенизации и криминализации. Ибо, как известно (об этом недавно говорил, например, Министр экономики РФ, где ситуация похожа на нашу), в законах нередко специально оставляют лазейки для последующего использования с помощью коррумпированных чиновников в целях личной наживы. Исходя из сказанного выше, не надо бояться, что экспертиза задержит принятие какого-либо закона или уменьшит его объем. Лучше меньше, да лучше (и тоньше).

Необходимо в соответствии с требованиями закона от 11 сент. 2003 г. разработать и применять на практике методику определения экономической эффективности законов.

И последнее. Поскольку речь идет о сближении нашего законодательства с правом Европейского Союза, то не следует чрезмерно увлекаться американским опытом, ибо правовая система США отличается от европейской. Лауреатом Нобелевской премии, известным американским экономистом советского происхождения В.Леонтьевым, хорошо знающим разные системы, еще в начале реформирования нашей экономики было показано, что нам ближе опыт Германии, Франции и что американский опыт нам не подходит. Практика 90-х гг. это подтвердила. Надо бы при формировании экономической политики и обеспечивающих ее законов больше прислушиваться к предложениям собственных хозяйственных и региональных структур, предприятий и научных учреждений. Пора бы извлечь уроки из ошибок первой половины 90-х гг. и “заказывать музыку” самим.

Что касается проекта рекомендаций нашей конференции, то необходимо объединить п.п. 1 и 2 на стр. 11 (начало раздела 2), изменив их редакцию таким образом, чтобы исключить однобоко-цивилистический акцент. В пункте 1 четко проявляется мания величия некоторых цивилистов, пытающихся подменить Конституцию Украины “сырым” (по признанию разработчиков) Гражданским кодексом. Основным законодательным актом является Конституция, а не Гражданский кодекс. Все законы равны и базируются на Конституции непосредственно, а не через Гражданский кодекс (в котором вообще нет субъекта – гражданина, фигура которого заменена отсутствующим в Конституции понятием “физическое лицо”). Предложение о разработке некого нового “публичного закона” ничем не обосновано и надуманно. Все перечисленное в п. 2 проекта, что авторы хотели бы в этот закон включить, имеется в действующем Хозяйственном кодексе. Измененная редакция п.п. 1 и 2 передается руководству Оргкомитета конференции. И нет никакой надобности сочинять еще один закон в дополнение к сотням имеющихся. Надо заниматься кодификацией, а не декодификацией.

О.Л. Копиленко, д-р юрид. наук, проф.,

акад. АПрН України

Актуальні проблеми науково-практичного

забезпечення законотворчої діяльності в Україні

За умов реформування суспільних відносин, необхідності здійснення кардинальних змін в економічному й політичному устрої України, перетворень у духовній сфері все гострішими стають питання про нову роль права, про оновлення та розвиток законодавства. Без їх належного вирішення неможливо успішно будувати сучасну правову державу, забезпечувати становлення в нашій країні справді демократичного, громадянського суспільства. У зв’язку з цим виникає необхідність розв’язання ряду найактуальніших проблем, які випливають саме із життєвих потреб сьогодення, що мають здійснити соціогуманітарні науки, насамперед правознавство.

Значні темпи законотворчої діяльності перших років незалежності, викликані історичною необхідністю прийняття великої кількості правових актів (при тому, що законодавчу функцію виконувала не тільки Верховна Рада України, а й у певних випадках і Президент України, і уряд) спричинили ситуацію, коли не завжди належним чином забезпечувались необхідний рівень (якість), взаємоузгодженість, висока ефективність регулювання суспільних відносин, встановлення сталого правопорядку й законності, охорони прав громадян. Таке становище багато в чому зумовлювалось також відсутністю розроблених на відповідному рівні науково-правових засад законодавчого процесу в Україні. Цей недолік продовжує існувати й зараз. Його подолання слід розглядати як один із найважливіших пріоритетів соціогуманітарних та суміжних наук.

Ще й досі не розроблено навіть концепції наукового забезпечення законодавчого процесу, не кажучи вже про наукові програми такого забезпечення щодо розвитку законодавства в цілому, а також його окремих галузей. А це цілісні системи зі своїми елементами й внутрішніми зв’язками, для яких характерні свої закономірності.

Наукове забезпечення законодавчого процесу має бути спрямоване перш за все на доктринальне визначення законотворчості та її пріоритетів, досягнення її вищої ефективності, на передбачення динаміки розвитку, виходячи з інтересів громадян і держави, потреб економіки, соціальної і політичної сфер життя суспільства, з урахуванням завдань перехідного періоду: формування ринкових відносин; утворення нових інститутів держави і громадянського суспільства в процесі здійснення політичних реформ в Україні; забезпечення верховенства конституційних принципів і норм; належного співвідношення галузей, підгалузей, інститутів, інших певних масивів законодавства; розробки проблем їх структуризації, пропозицій щодо встановлення офіційної класифікації законів та їх співвідношення між собою; визначення процедур попередження й подолання юридичних колізій; децентралізації правового регулювання у зв’язку з розвитком процесів самоврядування; позбавлення законодавства від актів, які втратили чинність з прийняттям нової Конституції та низки законів України; дерегуляції певних соціальних відносин, зміцнення їх системності.

Розвиток теорії і практики законотворчості повинен забезпечувати глибоке осмислення законотворчості й тенденцій подальшого вдосконалення системи, галузей і основних інститутів українського законодавства, виявлення та аналіз економічних, соціальних, політичних, психологічних, демографічних факторів, що впливатимуть на формування всього законодавчого масиву, а також зміну сфер і характеру правового регулювання сучасних відносин у житті нашого суспільства. Необхідні глибокі, різнофахові дослідження соціального механізму дії законів та впливу соціальних, економічних, психологічних, різного роду організаційних обставин на правомірну й неправомірну поведінку людей, підвищення їх правосвідомості й правової культури, мають бути розширені й поглиблені наукові підвалини всієї правотворчої діяльності, в першу чергу процедур підготовки й прийняття законодавчих актів.

Забезпечити виконання подібних величезної ваги широкомасштабних загальносоціальних завдань всебічно і у повному обсязі силами лише самої юридичної науки практично неможливо. Для формування демократичного та ефективного законодавства, яке б достатньою мірою задовольняло суспільні очікування, життя вимагає поєднання всього потенціалу соціогуманітарних наук. У науковому забезпеченні законодавчого процесу крім юристів повинні брати участь економісти, соціологи, політологи, психологи, філософи, історики, мовознавці, інші фахівці суспільствознавчого профілю, кожний із своїх позицій та можливостей інтелектуального внеску в забезпечення високого наукового рівня законодавчого процесу. Сьогодні, в умовах кризових явищ, низької правової культури, недостатнього праворозуміння, створювати закони і вирішувати юридичні справи почали всі, іноді навіть не маючи уявлення про юриспруденцію. Це небезпечно як для суспільства в цілому, так і для окремих людей, адже може спричинити значні моральні й матеріальні збитки. А існуюча квапливість і стихійність розвитку законодавства призводять до суттєвих вад у його системі.

На жаль, юридична та інші соціогуманітарні науки виявилися в наш час не повною мірою готовими до передбачення глобальних суспільних процесів і вироблення необхідних законодавчих рекомендацій.

Для сучасного розвитку законодавства характерними є глибокі зміни предметів і методів правового регулювання суспільних відносин, адже інше неможливе в умовах динамічного розвитку ринкових відносин в економіці, виробництві, торговельній та інших сферах, змін фінансових потоків, змін в оточуючому середовищі тощо. Держава змушена за допомогою законодавства вводити й використовувати різні юридичні режими діяльності підприємств і організацій, змінювати їх. З розвитком підприємницької діяльності, нових форм економічних відносин відбуваються корекції співвідношення публічного й приватного права в юридичному полі життєдіяльності суспільства. Все це потребує глибокого осмислення соціогуманітарними науками шляхів подальшого розвитку законодавства в Україні та наукового забезпечення процесів законотворення.

Поняття “законодавство” досить часто тлумачиться як сукупність законодавчих та інших нормативно-правових актів. Таке визначення терміна для чіткого розуміння законодавчого процесу є неточним. У вузькому значенні слова, “законодавство” – це структурована, впорядкована система законів. Вона характеризується рядом властивостей, які відображають різні грані цього явища, причому не статичного (свого роду “хранилища законів”), а динамічного, діючого.

Правильне доктринальне тлумачення термінів “законодавство”, “законотворчість” має виняткове значення для наукового забезпечення законотворчого процесу. Для наукового осмислення багатьох його аспектів можливу роль мало б відіграти формування теорії законодавства за участю дослідників різних галузей соціогуманітарних наук. Багато законодавчих аспектів вже одержали глибоку і всебічну розробку в сучасній історичній та іншій науковій літературі. Але сьогодні виникає багато нових злободенних проблем, наукове вирішення яких необхідне для досягнення теоретичних і практичних цілей у законодавстві.

Законодавчий процес і вся законодавча практика повинні мати творчий, багатоаспектний, науково обґрунтований характер, тому що він не просто віддзеркалює зміни й розвиток зовнішнього світу, а є складним процесом його цілеспрямованого, концентрованого й нормативно-правового перетворення. Лише завдяки цьому результати законотворчості – закони – отримують можливість активно впливати на навколишній світ, що їх породив. Чим глибше і всебічніше пізнано останній, чим раціональніше використано попередні знання, тим більшою мірою вони враховують нагальні потреби цього світу, тим вище теоретичний рівень і наукова обґрунтованість законотворчості, ефективніша дія правових норм, що містяться у законах, оптимальніше досягнення мети й завдань правового регулювання.

Наукове забезпечення законодавчого процесу має передбачати дослідження не будь-яких процесів і явищ об’єктивної реальності, а лише тих суспільних відносин, котрі потребують законодавчого регулювання. Виявлення таких відносин – це завжди предмет науково-аналітичного дослідницького пошуку, як правило, представників кількох галузей соціогуманітарних наук, внаслідок чого з маси життєвих зв’язків обираються лише ті, що потребують правового впливу в силу існуючих об’єктивних умов, обставин, завдань і прагнень. Внаслідок таких досліджень з’ясовуються й ті суспільні відносини, до яких недоцільно застосовувати саме правовий вплив.

Характерною рисою законотворчості й, зокрема, її науковості, є те, що відображення й випереджаюче відображення дійсності передбачає практичне втілення в життя власних результатів – законів. Це не опис, пояснення чи заклик, а вироблення норматив-но-правових приписів для практичної поведінки й діяльності людей та їх різноманітних об’єднань. Цілеспрямованість законотворчості на практичне перетворення дійсності має виключати суто абстрактне споглядання світу або ілюзорні форми свідомості. Сенс законодавчого процесу перш за все у точному, розумному, всебічному визначенні цілей, спрямованих на стабільне й справедливе управління суспільством і забезпечення нормальної життєдіяльності людей.

Навіть стисла характеристика сутності наукового забезпечення законодавчого процесу свідчить про його надзвичайну наукоємкість, складність і відповідальність. Слід зазначити й те, що пізнанням і використанням об’єктивних закономірностей суспільного буття, національних традицій, умов і обставин місця й часу законотворчий процес в жодному разі не обмежується. Належить ще сформувати й сформулювати самі закони. І тут наука повинна запропонувати законодавцю законотворчі технології, які нададуть можливість найкращим чином сформулювати та виразити в законах їх глибинний зміст, логічність і лаконічність, суворість, гнучкість і ясність законодавчих приписів.

У законодавчому процесі практично не існує другорядних питань. Тут усе надзвичайно важливо, бо має дуже високу суспільну силу – від змістовного наповнення закону до його форми. Ще й досі не подолані намагання будь-яке рішення втілювати саме у законодавчу форму. Увійшло у звичку вибирати форму акта довільно, з міркування зручностей і суб’єктивної оцінки співвідношення змісту і форми акта. Через незнання наукових критеріїв щодо права і закону допускається часте змішання цих понять, внаслідок чого скороспілим законам присвоюється ранг права, а галузі законодавства механічно проголошуються галузями права. Подібне ототожнення спрощує і вульгаризує уявлення про право і закон, але перше як явище і поняття багатше й ширше другого. Воно відображає і правові теорії і концепції, і праворозуміння, і правосвідомість, і правові норми та акти. Нерідко прийняття одного-двох законів дає привід проголосити появу відповідної галузі права. Прийнятий закон про нотаріат – є й нотаріальне право. Чинні закони про податки – існує і податкове право, з’явилися закони про державну службу – виникло “службове право”. Слід зазначити, що для побудови системи законодавства як його структурної форми служить основою саме система права. Подібні та інші питання мусять ретельно враховуватися в процесі наукового забезпечення законодавчого процесу, адже законотворчість лише тоді може досягти необхідного успіху, коли вона ґрунтується на науковому знанні, коли у процесі створення закону якнайповніше використовуються відповідні досягнення науки, техніки, культури.

Для законодавчого процесу актуальним є завдання забезпечення реального верховенства Конституції в усій системі законодавства. Вона повинна зумовлювати предмет і метод законодавчого регулювання, а положення про неприпущення протиріч їй будь-яких актів або тлумачень повинно бути імперативом. Співвіднесеність з Конституцією має стати імпульсом розвитку як усього законодавства, так і його окремих галузей.

Одним із найважливіших завдань соціогуманітарних наук у науковому забезпеченні законодавчого процесу є посилення його методологічної озброєності, відходу від застарілих наукових догм.

В основу методології законотворчої діяльності має бути покладено комплексний підхід з використанням філософських принципів єдності соціально-правового і гносеологічного аналізів, об’єктивності, історизму, конкретності істини; повинні використовуватися наукові досягнення зі сфери філософії, політології, економіки, теорії держави і права, державного управління, ме-неджменту, юридичної деонтології, етики, загальної та соціальної психології, психології управління тощо.

Головним суб’єктом законодавчого процесу є парламент, роль якого, з т.з. методології, у створенні ефективно діючої системи законодавства, має бути визначальною. Нові форми політичних та економічних відносин, що виникли в Україні останнім часом, вимагають належного правопорядку, без якого наша країна не може рухатися по шляху побудови соціально орієнтованої, демократичної правової держави.

Методологія правового врегулювання будь-якої сфери суспільних відносин повинна передбачати ряд послідовних заходів, спрямованих на досягнення поставленої мети. Зокрема, діяльність Верховної Ради України як єдиного законодавчого органу країни та суб’єктів законодавчої ініціативи можна розглядати як певний динамічний ряд, що завжди має починатися з визначення доцільності законодавчого регулювання тих чи інших суспільних відносин. Дуже важливо, щоб цей процес у перехідний період, який нині переживає наша держава, не був стихійним.

Для плідної розробки теорією держави і права ефективних науково і всебічно обґрунтованих методологічних засад законотворчості, потрібно здійснювати моніторинг ефективності регулятивної функції нових законодавчих актів, порівнювати отримані результати з очікуваними. За наявності суттєвих розбіжностей щодо цього виникає нагальна потреба внесення необхідних коректив у чинне законодавство.

Слід враховувати й той факт, що надмірна законодавча ініціатива народних депутатів України є однією з форм лобіювання інтересів центральних міністерств та відомств нашої держави, які не завжди збігаються із загальнодержавними. Серед законодавчих пропозицій уряду є й такі, що можна ефективно врегулювати на рівні підзаконних актів.

У методологічному плані гостро стоїть питання розробки спеціальних законотворчих процедур з метою їх впровадження у практику. Зокрема, мова йде про прийняття закону “Про Регламент Верховної Ради України”, а також тісно пов’язаного з ним закону “Про нормативно-правові акти України”. Саме в цих законах мають бути регламентовані положення щодо процесуального упорядкування правотворчої діяльності суб’єктів законодавчої ініціативи, закладено основи скоординованої роботи законодавчої та виконавчої гілок влади у правотворчій сфері. Бажано розробити правила підготовки проектів законів, рекомендації до проведення юридичної експертизи законопроектів, методичний посібник для вивчення й ведення законотворчої роботи, ряд інших документів методичного характеру.

Важливим принципом правотворчої діяльності є відкритість органів державної влади стосовно законодавчого процесу, що являє собою значущий фактор демократичного розвитку суспільства, зростання політичної культури громадян, поліпшення якості законотворчої роботи. Відкритість в умовах побудови правової держави передбачає активну просвітницьку діяльність серед населення не тільки щодо чинних законів, а тих, які розробляються. Йдеться також про можливості широкого залучення кваліфікованих спеціалістів до аналізу проектів законодавчих актів.

Правотворчість є стартовим етапом життя закону. Саме із законотворчого процесу починається очікування позитивів, які повинно дати майбутнє законоположення. Зрозумілим є і значний громадський інтерес до законотворчого процесу, який дозволяє створювати законодавчі акти як вираз політичного курсу будь-якої партії, держави і суспільства.

Слід усвідомити, що законотворчість – це наука, яка формується, безпосередньо виходячи з практики і вимог життя, спираючись на величезний обсяг знань, який накопичено людством.

Опанування методологічних засад законодавчого процесу, додержання його основних принципів дасть змогу подолати труд-нощі й суперечності, які, на жаль, ще є у державно-правовій дійсності, уникнути правових помилок, протиріч і колізій, втілити кращий зарубіжний досвід законодавчої діяльності.

У законотворчій діяльності велике значення мають питання застосування порівняльного правознавства, використання прийомів і методик законотворчої техніки з урахуванням мови закону під час наукової обробки законопроектів та технологій, їх проходження на різних етапах законотворчого процесу, інших аспектів, пов’язаних із застосуванням і розвитком інституту нормопроектування.

В процесі законотворення необхідно передбачувати: відповідність законодавства гуманістичним принципам суспільства; забезпечення чіткого визначення сфери законодавчого регулювання, визначення методу й способу регулювання; цілеспрямованість та зрозумілість змісту законів; вичерпність варіантів поведінки, вміщення у правилі, яке висловлюється законом; наявність механізму реалізації законодавчих норм; реальність та доцільність відповідальності суб’єктів за створення перешкод у реалізації законів, порушення прав чи обов’язків суб’єктів, невиконання законодавчих приписів, виявлення позитивів і негативів у наслідках дії майбутнього закону, адже тільки всебічно вивірене наукове обґрунтування законів, які б відображали інтереси людей, та ефективний механізм запровадження їх у життя дасть підстави розраховувати на порятунок суспільства від соціальної напруги й хаосу.

У полі зору вчених у процесі наукового забезпечення законодавчого процесу обов’язково мають бути питання додержання принципів і норм міжнародного права, імплементації між народ-них норм у законодавство України, його всебічної гармонізації з європейським правом, актів і норм, що діють у рамках СНД, ЄЕП, ГУУАМ, Асоціації причорноморських держав.

Все вищенаведене свідчить, що перед вітчизняною правовою і всією соціогуманітарною наукою стоять важливі завдання щодо наукового забезпечення розвитку національного законодавства, здатного ефективно і всебічно регулювати державне життя суспільства в нових історичних реаліях. Нині правознавчий та інший науковий потенціал країни спроможний успішно розв’язувати проблеми наукового забезпечення вдосконалення законодавства, а також науково-методичної, практичної підтримки й супроводу законотворчості. Основна роль тут належить правознавцям, питома вага яких у системі соціогуманітарних наук за останні роки значно зросла.

Зусиллями установ НАН України та АПрН України розробляються теоретичні проблеми вдосконалення вітчизняного законодавства, концепції та проекти законодавчих актів, здійснюються їх наукова експертиза та апробація, відбувається науково-методичне забезпечення діяльності Робочої групи Верховної Ради України з проблем перспективного планування законопроектної роботи. Чимало робиться для створення тимчасових творчих колективів з реалізації ряду комплексних наукових проектів.

Однак завдання, які стоять перед інституціями правової та інших галузей соціогуманітарної науки, потребують значно вищого рівня інтеграції у плані спільного вироблення і узгодження концептуальних моделей та прогнозів розвитку законодавчого процесу, дієвої координації досліджень, досягнення належної організованості й спрямованості наукового забезпечення законотворчості, реалізації міжвідомчих наукових планів та дослідницьких проектів, спільного видання наукових праць, систематичного проведення наукових та науково-практичних конференцій, постійно діючих теоретичних семінарів та круглих столів.

Важливим завданням наукових установ правового й усього соціогуманітарного профілю є впровадження в законотворчу діяльність передових досягнень світової правової науки та досконалих нормопроектувальних технологій. Для цього передусім необхідно налагодити постійні інформаційні й творчі зв’язки провідних вітчизняних соціогуманітарних наукових установ із зарубіжними науковими структурами.

Найближчим часом слід було б розробити комплексну програму наукового забезпечення законодавчого процесу в Україні, яка передбачала дослідження з фундаментальних теоретичних, а також прикладних проблем правотворення, здійснення моніторингу його ефективності, стимулювала б інноваційні правові пріоритети.

Ю.М. Грошевий, д-р юрид. наук, проф.,

акад., віце-президент АПрН України

СУДОВО-ПРАВОВА РЕФОРМА: СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ

Концепція судово-правової реформи, схвалена у 1992 р. Верховною Радою України, визначила основні напрями реформування судової системи.

Головне завдання реформування судової системи Концепція вбачає у формуванні самостійної і незалежної судової влади та створення нормативної бази, що регулювала б її діяльність і забезпечувала розвиток не репресивної, а правозахисної функції суду, тобто перетворила б суд з ланки державного апарату на самостійну гілку державної влади.

Важливо підкреслити, що судоустрій – результат історичного розвитку державності у тій чи іншій країні, тому судова система не може бути запозичена у іншої держави, де вона розвивалась в умовах, притаманних саме цій державі. Безкінечні реформування судової системи значно знижують ефективність право-захисної функції суду.

Концепція поставила наступні завдання:

1) захист і неухильне дотримання прав і свобод людини, гарантовані Конституцією;

2) закріплення в нормах судоустрійного й процесуального законодавства демократичних принципів організації і діяльності суду та правоохоронних органів, які забезпечують доступність правосуддя і право кожного на судовий захист;

3) забезпечення достовірності й підвищення доступності інформації про діяльність правоохоронних органів, судово-правової статистики;

4) створення судової системи;

5) визнання права кожної особи на розгляд її справи судом присяжних у випадках, встановлених законом;

6) розширення можливостей оскарження в суді неправомірних дій посадових осіб, встановлення судового контролю за законністю застосування запобіжних та інших заходів процесуального примусу. Тут слід підкреслити, що засновники класичної теорії розподілу влад розглядали як один із пріоритетних напрямків діяльності судів здійснення ним контролю за органами виконавчої влади;

7) організація судочинства на принципах змагальності, рів-ності сторін, презумпції невинуватості підсудного;

8) диференціація форм судочинства;

9) нормативне закріплення правових гарантій незалежності судової влади, наближених до міжнародних стандартів у сфері здійснення правосуддя, записаних „Основних принципах незалежності судових органів” і ухвалених резолюціями № 40/32 від 29 лист. 1985 р. та № 40/146 від 13 груд. 1985 р. Генеральної Асамблеї ООН, Європейській хартії „Про статус суддів” від 10 лип. 1998 р., Рекомендаціях № (94) 12 Комітету Міністрів Ради Європи „Незалежність та роль суддів” від 13 жовт. 1994 р. та інших.

За період від схвалення Концепції і прийняття нової Конституції (28 черв. 1996 р.) була налагоджена робота господарських судів, на законодавчому рівні визначено статус суддів, систему і повноваження кваліфікаційних комісій суддів, запроваджено суддівське самоврядування, врегульовано порядок оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності адміністративних органів, порядок відшкодування шкоди, заподіяної органами розслідування, прокуратурою і судом.

На конституційному рівні окреслено нову систему судоустрою, закріплено гарантії права на судовий захист, визначено основні засади здійснення судочинства. З прийняттям Конституції утворено Конституційний Суд України як єдиний орган конституційної юрисдикції, створено єдину систему судів загальної юрисдикції на чолі з Верховним Судом України, запроваджено новий порядок призначення та обрання суддів, утворено Вищу раду юстиції, яка є відповідальною за формування професійного суддівського корпусу, встановлено судовий контроль над законністю затримання та арешту осіб, обмеженням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, застосуванням інших обмежень прав людини. У 1997 р. для України набрала чинності Конвенція про захист прав людини та основних свобод. Україна взяла на себе зобов’язання гарантувати право на справедливий судовий розгляд й інші права людини, передбачені Конвенцією. Ці права стали захищатися від порушень з боку держави Європейським судом з прав людини.

У червні 2001 р. Верховна Рада прийняла низку законів, які визначили проведення так званої „малої судової реформи”. Зроблено певні кроки для втілення в життя принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, істотно змінено функції прокурора в судочинстві як представника держави, запроваджено нову систему апеляційного та касаційного оскарження судових рішень. У судочинство введено засади змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів та доведенні перед судом їх переконливості, розмежовано функції обвинувачення і захисту, відокремлено ці функції від суду, позбавлено суд необхідності здійснювати ряд процесуальних дій, які викликали сумнів у його об’єктивності та неупередженості.

Наступний і важливий крок – прийняття Верховною Радою 7 лют. 2002 р. Закону України „Про судоустрій України”. Закон, що набув чинності у червні того ж року, визначив правові засади організації та діяльності судової влади в Україні, систему судів загальної юрисдикції, повноваження та порядок здійснення суддівського самоврядування, основні вимоги щодо формування корпусу професійних суддів та інші питання судоустрою. Зокрема, повноваження організаційного забезпечення діяльності судів від Міністерства юстиції України передано новій структурі в системі виконавчої влади – державній судовій адміністрації, утвореній для організаційного забезпечення діяльності судів. Вона є підзвітною вищим органам суддівського самоврядування.

Закон також установив трирічний строк для створення адміністративних судів, які захищатимуть права людини в її відносинах з державою.

Таким чином, у результаті здійснення судово-правової реформи вперше в історії України встановлено судову владу як самостійну і незалежну впливову силу, що забезпечило практичну реалізацію принципу розподілу влад. Судова влада володіє усіма необхідними характеристиками власної структури, які необхідно нормативно розвивати і оптимізувати.

Можливо вказати на позитивну динаміку формування судової і правової системи.

Разом з тим сучасна система судоустрою потребує вдо-сконалення з метою повнішої реалізації визначених Конституцією України засад, вимог статті 6 Європейської Конвенції про захист людини та основних свобод щодо забезпечення права на судовий захист. У новому Законі України „Про судоустрій України” система судів загальної юрисдикції повинна будуватися за принципами спеціалізації, територіальності та інстанційності. Виходячи з цього, до юрисдикції місцевих судів необхідно віднести розгляд усіх категорій справ, у тому числі й тих, які за чинним законодавством розглядаються апеляційними судами. Проте складність останньої категорії справ, специфіка організаційного забезпечення їх розгляду обумовлюють необхідність створення місцевих окружних судів, до юрисдикції яких слід віднести розгляд цих справ по першій інстанції.

Позбавлення апеляційних судів повноважень щодо розгляду справ по першій інстанції забезпечить виконання ними виключно функції перегляду судових рішень в апеляційному порядку. Тобто повноваженнями по перегляду рішень судів загальної юрисдикції у касаційному порядку може бути наділений не тільки Верховний Суд України, але й Вищий Суд з кримінальних справ і Вищий Суд з цивільних справ.

Можлива інша система судових апеляційних і касаційних інстанцій. Як вважає Голова Верховного Суду України В.Т. Маляренко, касаційна інстанція повинна бути одна. Відомо, що в системі судів загальної юрисдикції існує триступенева система: районний суд, апеляційний суд і Верховний Суд. Останній – єдина касаційна інстанція. У системі спеціалізованих судів створено дві касаційних інстанції – Вищий спеціалізований і Верховний Суд. Така ситуація вносить конфліктність між Верховним і Вищим спеціалізованим судами. Це питання потребує вирішення – касаційна інстанція повинна бути єдина. У спеціалізованих судах першою інстанцією має бути місцевий суд – один на область. Потім – Вищий спеціалізований суд в якості апеляційного і Верховний Суд – як касаційний.

В.Т. Маляренко підтримав ідею про повну ліквідацію військових судів. Ця структура повністю вичерпала себе.

Адаптація законодавства України до законодавства Європейського союзу потребує доповнення ст. 124 Конституції України положенням про те, що судова система повинна включати й Міжнародний кримінальний суд.

Розвиток України як правової держави потребує подальшого удосконалення її правової системи. Це передбачає наявність високого рівня законодавства, реалізацію фундаментальних конституційних принципів під час регулювання суспільних відносин, дотримання конституційних приписів усіма державними органами, організаціями, посадовими особами та громадянами.

Акти поточного законодавства мають складати побудовану на підставі Конституції правову піраміду, в якій виключені прогалини і протиріччя.

На істотні проблеми у нормотворчості та у правозастосуванні вказував Президент України В.А. Ющенко. Усунення недоліків, які є в цій сфері, сприяло б укріпленню конституційності, тобто формуванню такого правового порядку функціонування демократичної, соціальної, правової держави, в якій реально забезпечуються конституційні права і свободи людини як найвищої мети і цінності держави, оптимальний баланс інтересів суспільства, громадянина і держави на підставі добра, рівності та справедливості.

Укріпленню конституційної законності сприяє формування збалансованої системи законодавства, у якій чітко закріплені права і обов’язки громадян та юридичних осіб, визначене співвідношення і юридична сила актів одного і різних рівнів, а також актів, що приймаються тими ж самими органами з урахуванням часу їх прийняття, кола осіб, на які вони розповсюджують свою дію, існує єдиний понятійний апарат.

Створення досить ємкої правової бази як в цілому, так і в окремих правових галузях, потребує злагодженої узгодженості нормативних правових актів із конституційними принципами і нормами. Високий рівень якості законодавства передбачає відсутність у ньому будь-якої двозначності, що є необхідною умовою забезпечення однакового розуміння правових норм та їх практичного застосування, що підвищує значущість нормоконтролю судів загальної юрисдикції і спеціалізування судів.

Удосконалення законодавства і практики його застосування з урахуванням сучасних вимог, їх адекватність умовам розвитку суспільства, що змінюються, є важливим фактором стабільності та правопорядку, укріплення законності, довіри до держави та інститутів його влади.

Аналіз практики виявляє проблеми законодавства, які непомітні або здаються незначними на стадії прийняття закону. Важливу роль в укріпленні законності відіграє моніторинг правозастосовчої практики. Зараз в тій чи іншій мірі його проводять усі органи держави, в тому числі міністерства, державні комітети, інші суб’єкти державної влади, наукові установи. Однак часто такий аналіз завершується оцінками роботи всередині відомства і не завжди приймаються кардинальні кроки щодо її покращення. Враховуючи необхідність поглиблення системного погляду на існуючі проблеми, цю функцію доцільно було б покласти на Міністерство юстиції України. Такий моніторинг своєчасно виявляв би протиріччя в законодавстві.

Слід визнати, що в системі законодавства протиріччя часто мають латентний характер і після виявлення їх на практиці можуть бути усунуті шляхом використання різноманітних правових засобів, у тому числі шляхом коригування законодавства та його відповідного тлумачення. Різне правозастосування здатне призвести до того, що той же самий закон може застосовуватися по-різному в різних випадках і в різних регіонах. Така практика застосування закону істотно перекручує його сутність, порушує принцип рівності всіх перед законом. Тому найважливішим завданням є розробка методів аналізу нормативних актів з метою виявлення серед них протиріч.

Необхідним є прискорення доопрацювання та прийняття нових Кримінально-процесуального, Адміністративного процесуального кодексів України, нової редакції Господарського процесуального кодексу, що усуне існуючі суперечності й законодавчі колізії; Закону України „Про Конституційний Суд України” з урахуванням пропозиції Президента України; Закону України „Про прокуратуру”, який має привести повноваження прокуратури у відповідність до Конституції; Закону України „Про доступ до судових рішень”, Закону України „Про правову допомогу” тощо. Метою цієї законотворчої роботи є створення процесуальної системи, яка б відповідала сучасним міжнародним стандартам, реальному забезпеченню верховенства права і права кожного на справедливий судовий розгляд професійним, незалежним і неупередженим суддею, гарантувала доступність правосуддя, змагальність процесу, рівноправність сторін, прозорість правосуддя та ефективність судового захисту. Водночас необхідним є приведення у відповідність зі світовими стандартами правового статусу суддів.

Прийняття цих нормативних актів значно підвищить якість правосуддя, посилить захист громадянських, соціально-економічних і політичних прав, доступність правосуддя й, тим самим, забезпечить ефективність та стабільність правового поля, в якому формуються підвалини громадянського суспільства.

Якість правосуддя в значній мірі підвищить реалізацію рівня очікувань суспільства від судової діяльності. Негативним фактором є та обставина, що між реальним здійсненням правозахисної діяльності судів і довірою до них виник розрив, який, насамперед, не сприяє підвищенню ефективності ролі судів у формуванні громадянського суспільства, що примушує застосовувати або не нормативні шляхи вирішення конфлікту, або не правовий тиск на суд.

Отже, судова влада в змозі виконувати свою правозахисну функцію лише за умови збереження в суспільстві високого ступеня довіри як до суду в цілому, так і до суддів зокрема. І те, й інше здатне викликати згубні наслідки для розвитку суспільства, оскільки, як зауважує В.Д. Зорькин, „робить життя у такому суспільстві непередбачуваним, позбавляє людину відчуття правової захищеності, конституційної безпеки і врешті-решт перетворюється на головне гальмо будь-яких позитивних суспільних змін”.

Якість правосуддя обумовлена якістю судових рішень, оскільки низька якість судових рішень свідчить часто-густо про суб’єктивізм суду. Нове процесуальне законодавство буде здебільшого сприяти підвищенню якості судових рішень. Слід підкреслити, що досить небезпечна тенденція „спрощення” процесуальних процедур. „Деформація” процесуальних процедур, їх „спрощення” обумовлює зниження якості правосуддя та вимогливості до судових рішень. Але саме чіткість та визначеність процесуальних процедур є гарантією дотримання прав і законних інтересів суб’єктів відповідної процесуальної діяльності.

У зв’язку з цим доцільно розробити такий проект закону, як „Основні принципи процесуальної діяльності”, де були б нормативно сформульовані принципи процесуальної діяльності, іманентні всім галузям процесуального права (цивільно-процесуального, господарсько-процесуального, кримінально-процесуального, адміністративно-процесуального).

Завданням подальшого реформування кримінального процесу є створення такої процедури, яка забезпечить охорону прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави, яким злочином заподіяно шкоду, викриття осіб, винних у вчиненні злочинів, притягнення їх до відповідальності та призначення їм справедливого покарання; захист особи від безпідставного і незаконного притягнення до кримінальної відповідальності та необґрунтованого і незаконного засудження; забезпечення доступу особи до правосуддя у кримінальних справах; сприяння зміцненню законності і відвернення злочинів, усунення причин, що породжують злочинність.

Важливим завданням реформування досудового слідства є надання слідчому процесуальної незалежності, яка повинна бути забезпечена системою гарантій, що притаманна представникам судової влади.

Важливим напрямком у сфері реформування кримінального судочинства є створення належних процедур судового контролю за додержанням прав та законних інтересів громадян при обранні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а також застосування інших заходів кримінально-процесуального примусу, приведення їх у відповідність до міжнародних стандартів. З цією метою доцільне запровадження посади слідчого судді, який за поданням органу дізнання, слідчого і прокурора має вирішувати питання про взяття і тримання особи під вартою, розглядати скарги на процесуальні рішення, дії та бездіяльність особи, яка здійснює дізнання, органу дізнання, слідчого та прокурора, а також здійснювати інші повноваження, надані йому законом.

У зв’язку з прийняттям 28 груд. 2004 р. Концепції забезпечення захисту прав та інтересів осіб, які потерпіли від злочинів, необхідним є прискорення прийняття Закону України „Про відшкодування шкоди, заподіяної потерпілому”, а також закріплення в новому кримінально-процесуальному законодавстві низки положень, спрямованих на забезпечення захисту прав потерпілого в кримінальному судочинстві.

Належної правової уніфікованої регламентації потребує провадження у кримінальних справах, пов’язане з міжнародними відносинами.

Судова влада реалізується в двох окремих напрямках: у здійсненні правосуддя і судовому контролі, коли судовий контроль є специфічною, самостійною функцією судової влади.

Контрольна діяльність суду по кримінальних справах по відношенню до досудового слідства носить правозабезпечувальний характер, а по відношенню до правосуддя – допоміжний. Наявність істотної різниці між судовим контролем і правосуддям виражається в меті та завданнях діяльності суду, в дії принципів кримінального процесу, предметі доказування, колі учасників судового засідання, процедурі розгляду спору. Основне призначення судів полягає у здійсненні правосуддя за допомогою виконання процесуальної функції вирішення справи, яка є підсумком судового розгляду. А судово-контрольна діяльність завжди відокремлена в часі від того етапу, на якому чиниться правосуддя. Ані за характером здійснюваних процесуально-правових дій, ані рішеннями, які приймаються на досудових стадіях кримінального процесу судовий контроль не пов’язаний із вирішенням справи по суті. Він завжди спрямований на сприяння ефективному здійсненню досудового провадження по кримінальних справах та забезпеченню оптимальних умов для здійснення правосуддя. Шляхом усунення порушень прав особистості контроль суду сприяє оптимальному руху справи, розгляду її судом першої інстанції. На думку прихильників цієї позиції, таких, як Колоколов Н.А., Токарева М.Є., Яблоков В.А. та ін., в цьому полягає мета, призначення та сутність судового контролю на досудових стадіях кримінального процесу. Ця діяльність суду потребує подальшого удосконалення і підвищеної відповідальності суді за прийняте рішення.

У звіті голови Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України з питань перевірки дотримання конституційних прав та свобод людини і громадянина констатується, що правоохоронні органи, прикриваючись винятковими обставинами, масово порушують такі конституційні права громадян, як недоторканність житла, таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на повагу власної гідності і захист від катування та знущання, право на свободу та особисту недоторкан-ність.

Так, у 2003 р. суди України надали 40 тис. дозволів на прослуховування громадян, у 2004-му – близько 45 тис. Для порівняння: у США (290 млн. населення), за даними Прес-бюро “2000”, за рік видано тільки півтори тисячі таких дозволів.

Слід рішуче підтримати положення проекту Кримінально-процесуального кодексу (далі – КПК України) про введення в кримінальне судочинство нового суб’єкта кримінально-проце-суальної діяльності – слідчого судді, який би виконував функцію контролю за провадженням попереднього розслідування у формі скороченого провадження і досудового слідства (останнє повинно здійснюватися лише по тяжких злочинах судовим слідчим, як слушно зауважує А.В. Головко, аналізуючи ці проблеми на прикладі Франції). Слід погодитися з думкою, яку висловлюють у своїх роботах А.В. Смирнов і Ю. Деришев, про те, що на слідчого суддю доцільно покласти надання санкцій на кримінально-процесуальні запобіжні заходи та інші процесуальні дії, які істотно обмежують права громадян. Наприклад, у Франції Законом від 15 лип. 2000 р. введена посада (поряд із слідчим суддею) судді із свобод та ув’язнень, до якого перейшла частина повноважень слідчого судді і який став ще одним судовим органом, що забезпечує законність попереднього розслідування (право прийняття рішення про затримання під варту належить зараз лише останньому). Відокремлення функції кримінального переслідування від попереднього слідства також позбавило слідчого суддю права ex officio розпочинати провадження по справі.

В окремих випадках на слідчого суддю правомірно було б покласти і пред’явлення обвинувачення (див., наприклад: Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. – С.Пб., 2004. – С. 110 і далі).

Отже, введення слідчого судді в наш національний кримінальний процес суттєво розширило б змагальний початок у досудовому провадженні по кримінальній справі, звільнило б суд загальної юрисдикції від невластивих йому повноважень – вирішення питань за запитами органів досудового слідства про допустимість обмеження конституційних прав і свобод.

Вбачається, що в Законі України „Про судоустрій України” має бути закріплена така окрема гілка суддів загальної юрисдикції, як слідчий суддя та колегія слідчих суддів (апеляційна інстанція). У літературі правильно підкреслюється, що ідея прямого судового контролю за досудовим провадженням, яка здійснюється судом загальної юрисдикції, не може відноситися до переліку досягнень сучасних юристів, хоча саме їм вдалося запровадити її у найбільш повному вигляді до кримінально-процесуального законодавства континентальної Європи.

Необхідно також закріпити у КПК України правила щодо умов допустимості використання інформаційних технологій.

У країнах СНД (наприклад, Російській Федерації) система відеоконференцзв’язку використовується виключно з метою дистанційної участі засудженого в судових процесах касаційної інстанції.

Сучасна правова база не дозволяє використовувати в судовій практиці відеоконференцзв’язок для дистанційної участі підсудного у судовому процесі першої інстанції, оскільки КПК України потребує „безпосередньої участі” підсудного в цьому процесі. Однак використання системи відеоконференцзв’язку в судовому процесі першої інстанції не накладає серйозних обмежень на спілкування з підсудним. Тому має сенс внесення до КПК України відповідних змін, які дозволяють дистанційну участь підсудного у судовому процесі будь-якої інстанції.

Так же періодично виникає необхідність у залученні до надання свідчень у судовому процесі свідків, що знаходяться у слідчих ізоляторах. Однак для використання відеоконференцзв’язку з метою заслуховування судом свідчень, що дають підсудні, також необхідні зміни до КПК України, що дозволяють передання до суду електронним засобом копії підписки, яка попереджує про відповідальність свідка за надання неправдивих свідчень, оскільки на сьогоднішній день КПК України потребує наявності оригіналу.

Відеоконференцзв’язок може також застосовуватися і в судочинстві по цивільних, господарських та адміністративних справах.

Все вказане дає вагомі підстави на підтримку пропозиції Верховного Суду України щодо розробки “Концепції розвитку правосуддя в України” до 2015 р. і накреслення шляхів подальшого розвитку судової системи, особливо спеціалізації судів першої інстанції, створення ювенальної та відновлювальної юстиції, забезпечення системності розвитку всіх галузей процесуального права, закріплення в законах нових механізмів, що забезпечують принцип незалежності суддів та судових слідчих, вирішення організаційних проблем діяльності судів.

О.В. Скрипнюк, д-р юрид. наук, проф.,

акад. АПрН України

Криміногенні чинники гальмування

розвитку соціально-економічних процесів

в Україні на сучасному етапі

Досліджуючи криміногенні чинники, які перешкоджають формуванню в Україні соціальної, правової держави, звернемо увагу виключно на фактори, що віддзеркалюють зазначений зв’язок. Найбільш небезпечними з них є, з одного боку, корупція, а з іншого – тінізація економіки, оскільки перша здатна розтрощити, деструктуризувати та дезорганізувати всю систему державної влади, а друга – позбавити державу можливостей будь-якого впливу на соціально-економічні процеси. Щодо утворення потужного сектору тіньової економіки, який в сучасних країнах СНД майже повністю зрівнявся за своїми обсягами з легальним сектором, то до недавнього часу в Україні ми спостерігали ще й наявність суттєвих процесів нееквівалентного тіньового перерозподілу ВВП між різними соціальними групами суспільства. Небезпека цього процесу полягає в тому, що держава позбавляється системи економічних індикаторів, аналіз динаміки яких дозволив би владним структурам усвідомити той по-справжньому реальний потенціал нагромадженої соціальної напруженості, що зумовлена посиленням процесів суспільної маргіналізації і, особливо, зростанням масштабів розшарування населення за рівнем бідності й злиденності в особистому споживанні і майновому стані.

Важливість дослідження проблеми тіньової економіки в Україні обумовлюється тим, що сьогодні вона набула такого розвитку і поширення, що у поєднанні з загальною криміналізацією суспільства почала загрожувати національній та економічній безпеці держави. Глибокий аналіз цього аспекту зазначеної проблеми взаємозв’язку тіньової економіки з організованою злочинністю та корупцією дає підстави виділити три основні фактори зв’язку тіньової економіки зі злочинною та протиправною діяльністю. Зокрема, деякі найбільш прибуткові види тіньового бізнесу заборонені законом і розглядаються як тяжкі злочини. Тіньовики не можуть довго існувати без патронажу з боку організованих злочинних угрупувань та корумпованих чиновників, а тіньова економіка постійно використовується злочинцями для вкладення та примноження коштів, здобутих злочинним шляхом.

Разом з тим обсяги тіньової економічної діяльності в Україні досягли таких масштабів, при яких її недооцінка призводить до відчутних прорахунків у визначенні макроекономічних показників, економічних та фінансових пропорцій, а також до серйозних помилок у прийнятті рішень щодо реалізації соціальної політики владними структурами всіх рівнів.

Корупція стала не стільки кримінологічною проблемою, скільки соціально-політичною. Вона містить у собі величезну руйнівну силу як для силових правоохоронних органів, що здійснюють боротьбу з нею, так і для держави в цілому. Одним із головних факторів, що не дозволяють вести ефективну боротьбу з корупцією, є неготовність політичних сил суспільства і правоохоронних органів держави до безкомпромісної боротьби з нею, відсутність суспільних та політичних традицій публічного викриття корупціонерів, а також нерозробленість спеціальних криміналістичних методик виявлення фактів корупції. За даними кримінологічних досліджень, в перелік об’єктів пошуку для встановлення корупційних зв’язків з боку злочинців входять відомчі, міжвідомчі та територіальні органи управління, правоохоронні органи, виконавчі органи політичних партій та рухів, депутати всіх рівнів.

З теоретико-методологічної точки зору, всі визначення корупції можна розподілити на дві основні групи: структурні та змістовні.

У сфері міжнародного права можна зафіксувати й таку тен-денцію, що у багатьох міжнародно-правових актах останнього покоління корупція часто пов’язується з такими явищами, як організована злочинність, утворення транснаціональних злочинних угрупувань, відмивання “брудних грошей”, тінізація економіки та ін.. Через це варто згадати такі документи, як Декларація ООН про боротьбу з корупцією і хабарництвом у міжнародних комерційних відносинах від 20 листоп. 1996 р. або Рамкову Конвенцію ООН проти організованої злочинності від 23 лип. 1996 р., де в статті 1 організована злочинність визначається як групова діяльність, яка характеризується ієрархічними зв’язками або особистими відносинами, які дають змогу її ватажкам отримувати прибуток або контролювати території і ринки, внутрішні та зовнішні, за допомогою насильства, залякування або корупції, як для продовження злочинної діяльності, так і для проникнення в легальну економіку. Саме тому нанесення удару по корупції означає водночас і удар по тіньовій економіці та організованій злочинності, оскільки успішна діяльність останніх тісно пов’язана з покровительством чиновницьких структур виконавчої влади.

Корупція стала для України реальністю сьогодення, одним з основних чинників, які створюють реальну загрозу національній безпеці та демократичному соціально-правовому розвиткові держави, що негативно впливає на всі сторони суспільного життя: економіку, політику, управління, соціальну і правову сфери, громадську свідомість, міжнародні відносини. Більш того при подальшому розвитку корупції в Україні такими темпами вже в найближчому майбутньому може виникнути питання про інститут державності в Україні як такий.

Не випадково боротьбу з корупцією новий Президент України та уряд оголосили стратегічними заходами в своїй діяльності, оскільки корупція є вкрай негативним явищем не лише для соціально-правової держави та громадянського суспільства, але й для будь-якої демократичної системи врядування.

В Проекті резолюції ООН про міжнародне співробітництво у галузі попередження злочинності та кримінального правосуддя, зокрема, зазначається, що корупція серед державних посадових осіб зводить нанівець потенціальну ефективність усіх видів урядових соціальних програм, а також ускладнює розвиток та створює загрозу для окремих осіб та груп осіб.

Разом з тим брак державно-правової рішучості щодо протидії розвитку корупції може призвести до політичної дестабілізації, гальмування соціально-економічних реформ, перетворення України на кримінально-кланову державу та до інвестиційної ізоляції України на міжнародному рівні.

З метою забезпечення ефективної протидії корупції в Україні повинна бути запроваджена цілісна система економічних, політичних, організаційно-управлінських, соціально-психологіч-них та правових заходів боротьби з цим явищем.

До політичних заходів протидії корупції слід віднести здійснення комплексу ідеологічних і масово-політичних заходів, що сприяють визначенню в суспільстві провідних політичних сил, які очолюють, ініціюють і постійно активізують державну й громадську діяльність, пов’язану з боротьбою проти корупції; анулювання депутатського імунітету народних депутатів України та обмеження імунітету суддів; забезпечення рівності всіх громадян перед законом у разі викриття корупційних діянь та притягнення до відповідальності винних у їх вчиненні осіб незалежно від зай-маних посад; розробку законодавчих норм щодо забезпечення прозорості фінансування політичних партій, громадських організацій, контролю правомірності його джерел, перевірки одержаних прибутків та здійснених витрат лідерами й активістами цих формувань, а також щодо критеріїв та механізму контролю фінансування виборчих кампаній; прийняття кодексу поведінки осіб, обраних на виборні посади, включаючи депутатів, передбачивши у ньому можливість перевірки виборцями правомірності прибутків та витрат їхніх обранців.

Серед економічних заходів боротьби з корупцією слід виокремити як найдієвіші: удосконалення системи оподаткування; виявлення та заборону будь-яких монопольних проявів, сприяння природній конкуренції; створення сприятливих умов для внутрішнього і зовнішнього інвестування легальної економіки; вдосконалення системи контролю за використанням державного майна, виявлення фактів прихованого одержання прибутків приватними особами та угрупованнями за рахунок операцій з цим майном; здійснення заходів щодо підтримки підприємництва, зосередження виконання реєстраційних функцій у єдиному державному органі; чітке визначення переліку підстав та термінів проведення перевірок суб’єктів господарювання; розробку та реалізацію механізму репатріації капіталів за умов амністії, укладання ін-вестиційних угод і здійснення інших заходів; підвищення рівня оплати праці та соціальної захищеності державних службовців; удосконалення правового регулювання та управлінського меха-нізму діяльності фондового ринку, забезпечення конкурсності та максимальної прозорості цієї діяльності щодо продажу пакетів

акцій підприємств у процесі приватизації державного майна; впровадження принципу гласності та конкурсності в систему державних замовлень, механізмів приватизації, оренди державного майна; спрощення механізму та забезпечення рівних умов для суб’єктів господарювання різних форм власності під час видачі ліцензій, реєстрації підприємств і громадян-підприємців, у процедурах митного, прикордонного, екологічного, санітарного та інших видів контролю, а також сертифікації продукції; продовження практики звуження переліку видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензуванню; розробку дійової системи економічних та фінансових засобів контролю та протидії легалізації “брудних” грошей.

З точки зору організаційно-управлінських заходів, для вдосконалення діяльності управлінського персоналу на засадах її раціоналізації та демократизації необхідно: скоротити апарат, обмежити його повноваження щодо дозвільно-розпорядчих та керівних функцій, в тому числі щодо надання пільг, переваг, ліцензій, замінивши ці повноваження здійсненням контролю за додержанням норм законодавства; проаналізувати та визначити стосовно кожної галузі народного господарства та управління, кожного етапу виробництва та іншої діяльності, службові дії, операції, рішення, у разі здійснення яких можливе вчинення корупційних діянь; визначити умови і процедури, що виключали б такі факти; детально регламентувати правила та стандарти прийняття розпорядчо-дозвільних управлінських рішень, видачі населенню офіційних документів, вирішення інших питань щодо його обслуговування; забезпечити добір і розстановку кадрів на засадах неупередженого конкурсного відбору, а також їх об’єктивну атестацію, періодичну ротацію і однорівневе переміщення; удосконалити механізм контролю за достовірністю декларацій про доходи державних службовців; розробити і запровадити єдині загальні правила просування по службі, гарантії перевірки їх додержання; запровадити обов’язковий періодичний розгляд на засіданнях колегій міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, службових нарадах у державних установах та організаціях, зборах трудових колективів питань виконання законодавства про державну службу, боротьбу з корупцією, здійснення заходів по запобіганню корупційним проявам та реагуванню на них; регламентувати умови й порядок правомірного отримання державними службовцями та іншими особами, уповноваженими на виконання функцій держави, подарунків, комісійної винагороди, гонорарів, послуг, а також використання ними засобів транспорту, зв’язку, техніки іншого майна незалежно від форм власності; розробити механізм дійового контролю за додержанням вимог закону щодо заборони державним службовцям усіх рангів брати участь у підприємницькій діяльності; вивчити та узагальнити практику реагування в установах та організаціях на корупційні діяння та пов’язані з ними правопорушення посадових осіб, відповідність реагування вимогам законодавства, спрямувати цю практику на посилення гостроти реагування аж до звільнення винних із займаних посад та передачі відповідних матеріалів до правоохоронних органів; розробити кодекс поведінки державного службовця, кодекс працівника правоохоронних органів, кодекс честі судді, а також відповідні дисциплінарні кодекси з визначенням у них порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності, видів і меж стягнень за посадові правопорушення та умов заохочення за етичну службову поведінку; вивчити питання про додержання порядку притягнення до відповідальності керівників установ і організацій за вчинення корупційних діянь їх працівниками та невжиття заходів до запобігання подібним вчинкам; установити обмеження щодо зайняття посад в органах державної влади та місцевого самоврядування особами, які вчинили корупційні правопорушення; установити відповідальність посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування за ухилення від реагування відповідно до закону на критичні виступи засобів масової інформації щодо оприлюднених фактів корупції, порушень прав і свобод людини і громадянина.

Серед соціально-психологічних заходів слід відзначити найбільш важливі: розроблення та впровадження системи і програми підвищення рівня знань і виховання різних верств населення щодо ролі, шляхів і форм розвитку інститутів громадянського суспільства, доброчинності у відносинах з населенням, формування негативного ставлення до корупції, протидії чинникам, що її зумовлюють, зміцнення патріотичної мотивації особистої участі у запобіганні та викритті фактів корупційних діянь; організацію та підтримку органами державної влади ініціативи громадськості і політичних партій, правоохоронних органів щодо створення громадських формувань та інших недержавних інституцій антикорупційного спрямування, надання їм підтримки та допомоги та ін.

Велике значення запобіганню корупції має розробка правових заходів, що здатні забезпечити побудову в Україні міцного ґрунту для протидії корупції, чи “корумпованості державної влади”. Цілком очевидно, що використання правових заходів боротьби з корупцією передбачає широкомасштабне здійснення правотворчої та законотворчої діяльності, що повинна відбуватися за наступними напрямками:

1. Розробка правових підстав та механізмів обов’язкового беззаперечного відшкодування державою збитків, у тому числі необґрунтованих втрат, заподіяних громадянину внаслідок неправильного застосування або невиконання чи неналежного виконання норм законодавства під час здійснення службової діяльності, з наступним стягненням витрачених на це коштів із посадової особи, з вини якої були завдані такі збитки або втрати.

2. Проведення аналізу законодавства про забезпечення захисту прав людини і громадянина від корупції та щодо повноти, безпосередності та стабільності регулювання відносин у підприємницькій, господарській, фінансовій, кредитно-банківській діяльності, виявлення прогалин, суперечностей, а також норм, які дозволяють їх по-різному тлумачити, та інші недоліки, що можуть бути використані для корупційних діянь та інших посадових порушень.

3. Аналіз судової практики щодо розгляду справ про оскар-ження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

4. Врегулювання в законодавчому порядку питання організації та діяльності Національного бюро розслідувань України.

5. Здійснення предметної систематизації антикорупційних законодавчих та інших нормативно-правових актів.

Не важко помітити, що всі зазначені міри здебільшого спрямовані у майбутнє. Якщо йдеться про запобігання виникненню корупції та боротьбу з існуючими її проявами, слід звернути увагу на те, що певні практичні кроки в законодавчо-правовому та нормативному забезпеченні викорінення цього явища вже були зроблені.

З метою усунення причин та стимулів виникнення феномену корупції державна програма боротьби з нею повинна здійснюватися на наступних основних принципах: а) демократизації управління суспільством, побудови та організації державної влади і місцевого самоврядування, що забезпечує оптимальну відкритість для населення діяльності посадових осіб; б) верховенстві права; в) пріоритеті та захисті прав людини; г) комплексності, що передбачає здійснення невідкладних короткострокових, довгострокових, постійних заходів економічного, соціально-політич-ного, організаційно-управлінського, правового, соціально-психо-логічного та іншого характеру; д) взаємодії владних структур з інститутами суспільства і населенням; е) удосконаленні порядку та нормативного регулювання організації праці посадових осіб.

Сучасна практика державотворення, жодна із соціально-політичних і економічних систем, що існують у сьогоднішньому світі, не мають повного імунітету до корупції. Змінюються лише її обсяги і прояви, а також можливості, що визначається ставленням до неї держави і суспільства. Проте у період переходу нашої держави від тоталітарної до демократичної правової та соціально спрямованої системи державності, орієнтованої на ринкову економіку, визначились й інші передумови, що сприяють корупції. Серед них можна виділити такі, що властиві певною мірою всім країнам перехідного типу, та ті, що пов’язані з прорахунками та іншими недоліками у проведенні суспільних перетворень безпосередньо в Україні.

До передумов першої групи відносяться насамперед: а) відсутність тривалий час політичної та економічної стратегії формування нового суспільного ладу, недооцінка ролі державного регулювання у здійсненні цих перетворень; б) наявність легальних і прихованих політичних сил, які прагнуть відновлення колишнього ладу з його державно-управлінською системою та чинять опір запровадженню демократичних засад в усіх сферах суспільства, у тому числі в управлінні ним; в) наявність значних залишків старої командно-адміністративної системи; г) процеси зміни форм власності, приватизації та накопичення значних цінностей, що відбулися в перші роки незалежності здебільшого неофіційно або напівлегально, сприяли виникненню і зміцненню корпоративних угруповань і кланів, корупційних зв’язків, слугували прикладом наживи з використанням посади, відкривали можливість безболісної зміни службової діяльності на комерційну; д) масова зміна законодавчих та інших правових норм, послаблення нагляду та контролю за їх виконанням.

До передумов другої групи слід віднести: а) декларативність багатьох реформаторських намірів та рішень влади, обмеженість, зволікання та непослідовність у проведенні реформ щодо демократизації управління суспільством, діяльності державного апарату, дерегуляції та лібералізації економіки, підтримки підприємництва, малого і середнього бізнесу; б) безперешкодне створення суб’єктів підприємницької діяльності на базі державного майна, переведення державної власності у приватну в інтересах окремих груп, тіньових структур, кланів; в) криміналізація економічних та інших соціальних відносин внаслідок недосконалої грошової та податкової політики, що спричиняє тінізацію, бартеризацію, гальмує розвиток цивілізованого підприємництва, переорієнтовує його з виробничої спрямованості на торговельно-фінансову; г) пасивність правоохоронних та інших державних органів щодо притягнення винних у корупційних вчинках та інших незаконних операціях до відповідальності, що крім інших негативних наслідків стало для чиновництва стимулом безкарного вчинення корупційних діянь, призвело до моральної деформації, поширення корисливої мотивації службової діяльності.

Проте, визначаючи основні заходи по боротьбі з корупцією в Україні, варто звернути увагу на поради зарубіжних фахівців. У багатьох випадках нам достатньо використовувати вже відпрацьовані моделі протидії поширення корупції, які виявили себе найбільш дієвими в тих чи інших країнах, а, з іншого боку, ми не вправі нехтувати тим, що превенція виникненню феномену масової корупції є інтересом не лише України, але й тих держав, інвестиційна діяльність яких (щодо України) обмежується фактом існування корупції. Отримання фінансово-грошових коштів одними державами так само важливе, як і надання цих коштів іншими державами. Тому, визначаючи заходи по боротьбі з корупцією, ми можемо впевнено говорити про збіг інтересів самої України та міжнародної спільноти.

Основним компонентом ефективної стратегії держави по боротьбі з корупцією є насамперед скорочення можливостей для корупції за рахунок обмеження прав державних органів діяти волюнтаристськи. Тому лібералізація контролю над зовнішньою торгівлею, знищення перешкод для виходу приватних компаній на ринки та приватизація державних підприємств, яка забезпечує розвиток конкуренції, а також інші заходи змістовно допомагатимуть у боротьбі з корупцією. Подібні реформи не терплять половинчатості. Звичайно, що формальні політичні механізми стримувань і противаг будуть сприяти боротьбі з корупцією в органах влади, але самі по собі вони досить рідко виявляються достатньо ефективними. Реформи основних інститутів державної влади, обмеження політичного протекціонізму та підвищення заробітної платні державним службовцям можуть бути дієвими засобами в боротьбі з корупцією завдяки тому, що державні службовці отримають додаткові стимули сумлінно виконувати свої професійні обов’язки.

Однак там, де корупція набула глибокого вкорінення, для її ліквідації потрібні більш рішучі заходи, які повинні бути сконцентровані на найретельнішому моніторингу дій влади, а також на судовому покаранні винних на засадах дисциплінарної та кримінальної відповідальності. Боротьба з корупцією має засновуватись на всебічному підході, що передбачає безпосередню активну участь представників приватного сектору економіки та громадянського суспільства.

Стосовно проблеми реалізації міжнародної політики протидії корупції, то на численних зборах, де обговорювалися ці питання, був вироблений перелік дій, щодо подолання цього суспільного зла. До них, зокрема, належать: огляд адекватності законодавства і санкцій щодо осіб, винних у корупції; ефективна, гнучка і чітка судова процедура; стратегічне планування і встановлення пріоритетів для органів розслідування, як і для органів контролю і оцінки; використання у відповідних випадках міжвідомчих спеціальних сил при розслідуванні; конфіскація майна, придбаного завдяки корупції; заходи, спрямовані на посилення співробітництва свідків (із слідством), таких, як фізичний та правовий захист від помсти, фінансова винагорода; ефективні заходи, що перешкоджають відмиванню грошей корумпованими елементами в уряді.

Серед загальних превентивних заходів можна виділити наступні:

– антикорупційну стратегію, як високий пріоритет у планах економічного і соціального розвитку, що включають антикорупційні елементи як складову частину їх програм;

– реконструкцію державної служби таким чином, щоб вона більше відповідала місцевим потребам на всій території країни;

– професіоналізацію державної служби: адекватну заробітну платню, підготовку, кваліфіковане керівництво, об’єктивний підбір, переміщення по службі, кодекс етичних норм, скасування зайвого бюрократизму, визначення завдань і стандартів виконання службовцями своєї роботи;

– забезпечення зростання рівня усвідомлення суспільством своїх прав щодо державних служб і програм, навчання і освіти членів суспільства, у тому числі через відповідні кампанії засобів масової інформації;

– забезпечення ефективних шляхів для подання скарг на неадекватність державної служби, несправедливе поводження та корупційність;

– обов’язкове дезавуювання вкладів понад визначений рівень та оприлюднення конфліктних інтересів чиновників державної служби, офіційних осіб і політиків таким чином, щоб гарантувати їх підзвітність;

– ефективну підзвітність урядових установ і компаній, які займаються постачанням товарів та послуг, щоб гарантувати якнайкраще відшкодування грошей, включаючи можливість спостереження за діяльністю вищезгаданих установ та компаній;

– ефективну та чітко визначену процедуру для виділення коштів та спостереження за виконанням контрактів на громадські роботи;

– вдосконалення банківсько-фінансових правил та механізму попередження просочування капіталів, ухилення від сплати податків та митних зборів;

– впровадження адекватної процедури внутрішнього управління в державних установах для вирішення питань про корупцію, дисциплінарні заходи і, зокрема, полегшення можливості подавати скарги;

– вжиття заходів в урядових установах для забезпечення підзвітності та ефективних дисциплінарних заходів стосовно чиновників державної служби, а також заходів з метою їх виправлення на основі поданих скарг;

– установлення генерального інспектора, інституту омбуд-смена, комітету з нагляду за охороною порядку та підтримання законності або іншого спеціалізованого органу, який може приділяти достатню увагу всім проблемам корупції в уряді, якщо це потрібно.

Заходи, які мають бути виконані кожною окремою країною, що ставить на меті послабити корупційний тиск на свій соціально-економічний та політико-правовий розвиток:

– уряди повинні переглянути свої загальнонаціональні та місцеві процеси забезпечення спільно з приватним сектором та громадянським суспільством і переконатися в тому, що вони є справедливими, відкритими та конкурентними;

– особи, що підкуповують службовців, сподіваючись виграти тендери, мають заноситися до чорного списку тих, кому на певний термін забороняється займатися офіційним бізнесом;

– оскільки корупція є головною перепоною виборчого та політичного процесу, термінові дії мають бути вжиті для того, щоб пожертвування політикам та політичним партіям регулювалися і публічно висвітлювалися, визначалися та суворо контролювалися витратні ліміти на кампанію;

– національні професійні асоціації, особливо асоціації правників, бухгалтерів, лікарів та інженерів, мають переглянути адекватність та ефективність їхніх статутів у сфері професійної поведінки щодо дисциплінарних засобів стосовно тих членів, хто сприяє корупції;

– роль незалежних ЗМІ є дуже важливою, але для ефективнішого функціонування необхідна свобода інформації (для громадян і журналістів рівною мірою) та правова система, яка не може використовуватися для приборкання законного права висловлення думки. Тому уряд та громадянське суспільство повинні забезпечити умови для виконання ЗМІ належної їм ролі;

– доти реформаційні зусилля будуть марними, доки культура не переборе корупцію. Тож уряд, школи та релігійні установи мають запроваджувати освітні ініціативи для поширення поінформованості серед молоді щодо незліченного зла, яке породжує корупція, і особистого ризику, якому вони підлягають, втягуючись у корупцію;

– статути поведінки необхідно впровадити в усіх сферах управління (включаючи Кабінет Міністрів, Парламент, судові установи та міністерства), а уряд має вжити заходів, які б забезпечували моральну поведінку та доброчесність діючих адміністрацій;

– уряд повинен сприяти використанню службами та закладами опитувань громадського схвалення як важливого інструменту контролю вдосконалення послуг шляхом виведення їх з-під впливу корупції;

– уряд, громадянське суспільство та приватний сектор мають призначити “антикорупційні” або “бухгалтерські” дні, які у деяких країнах вже стали головним аспектом поінформованості.

Таким чином, виходячи з досліджень вітчизняного та зарубіжного досвіду запобігання корупції, законодавство про відповідальність за корупційні діяння в Україні повинно вдосконалюватися шляхом паралельного здійснення невідкладних заходів: внесення змін і доповнень до законів та інших нормативно-правових актів із широким залученням міжнародного досвіду та впровадження перспективних заходів, що реалізовуватимуться в ході чергової кодифікації кримінального, адміністративного, трудового та цивільного законодавства. Подібна “негайність” обумовлюється водночас як антиправовою природою означеного явища, так і конституційним принципом забезпечення верховенства права та підпорядкування державної влади інтересам людини, громадянина та українського суспільства в цілому.

Лише норми права правової держави здатні захистити соціальну державу від криміналізації і корупції як державної влади, так і суспільства в цілому.

І.В. Спасибо-Фатєєва, д-р юрид. наук, проф.,

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

ЯК УМОВА ЕФЕКТИВНОСТІ УКРАЇНСЬКИХ РЕФОРМ

Правовий аспект програми Кабінету Міністрів України є архіважливим для її дієвості, оскільки реалізація програмних положень має забезпечуватися передусім їх втіленням у законодавчі приписи, норми права, виходячи із сутності та напрямів намагань Уряду. Від того, наскільки законодавчі акти будуть опрацьовані відповідно духу Програми Уряду, залежить усе подальше життя в Українській державі за наведеними у Програмі напрямами. Але це лише один рівень. Другий – це механізм реалізації втілених у норми права положень Програми, який, як доводить практика застосування законів, є в Україні вкрай недосконалим.

Отже, нас очікують зміни у сфері законотворчої діяльності, які ми, науковці, маємо не спостерігати, а ініціювати та відпрацьовувати, відшукувати дієві способи впливу на законотворчі процеси, щоб “перебити” лобіювання (при цьому мається на увазі лобіювання як негатив, хоча не можна відмовляти лобіюванню в позитивному розумінні), щоб не допустити непрофесіоналізму в розробці законів, упередити виникнення непродуманих, шкідливих для суспільства концептуальних підходів, як ми маємо прикладі з Господарським кодексом. Ми не повинні бути осторонь від тих процесів, які на наших очах відбуваються, не можемо обмежуватись, отримуючи новий закон, просто врахуванням його в навчальному процесі. Зрозуміло, що мало буде написання проблемної статті, критичного виступу на конференціях або інших наукових заходах, тобто того звичайного “набору інструментів” викладача та науковця, яким ми сьогодні оперуємо, вже недо-статньо.

Більш того, від позиції обслуговування влади ми, правники, маємо перейти до запропонування їй адекватних механізмів вирішення тих завдань, що нею поставлені. Хто знає, може, це унікальний момент, який ми маємо використати для підвищення значущості правової науки і втілення її напрацювань у практичну площину. Не скористатися ним ми не маємо права, ми мусимо бути причетними до перетворень у нашому суспільстві.

Відтак, я закликаю до активізації нашої діяльності, яка б дійсно була спрямована назустріч людям і давала свої дієві результати. Прагнення виявити злободенні проблеми, найгостріші для нашої сучасності, які так чи інакше перекликаються з Програмою Уряду, привели до постановки питання про відповідальність як одну з найсуттєвіших умов дієвості українських реформ. З цього приводу (в контексті Програми Уряду і орієнтації на необхідність урахування її положень для вдосконалення правового регулювання суспільних відносин) слід зазначити наступне.

У чинному українському законодавстві застосовується не просто надто формальний підхід до притягнення до відповідальності заподіювачів шкоди, а навіть у численних випадках законодавець обмежується шаблонними фразами типу: “притягується до відповідальності у встановленому законом порядку”. При цьому, яким законом і в якому порядку це відбувається, нікому не відомо.

Безумовно, покращився стан регулювання цих питань з прийняттям нового Цивільного кодексу (далі – ЦК). Однак ефективному рівню його застосування заважають такі чинники:

а) паралельне регулювання однакових відносин (і в тому числі відповідальності) поряд з ЦК ще й Господарського кодексу (далі – ГК), про що неодноразово зауважувалося на всіх рівнях. Це стосується видів відповідальності, строків позовної давності тощо;

б) невизначеність у співвідношенні регулювання ЦК та іншими кодексами і законами, наприклад, що стосується відповідальності членів виконавчих органів юридичних осіб, які за ч.4 ст.92 ЦК повинні нести солідарно відповідальність усім своїм майном за заподіяні неправомірними діями з неналежного управління. У той же час це не відповідає КЗпП, яким встановлюється обмежена відповідальність працівників юридичної особи їх середнім заробітком;

в) практична відсутність визначення підходів щодо відповідальності держави як власника по зобов’язаннях державних установ та казенних підприємств, погашення заборгованості яких у випадку, коли в них не вистачає коштів на це, держава продекларувала ще з 1991 р. у ст.39 Закону України “Про власність”;

г) невизначеність загальних засад регулювання відповідальності, що випливає з майнових відносин з участю держави, коли вона виступає як рівний суб’єкт поряд із приватними фізичними та юридичними особами;

д) невизначеність джерел погашення державою заборгованості по своїх зобов’язаннях у таких відносинах, тобто неузгодженість цивільно-правового та бюджетного й фінансового законодавства в цих питаннях;

є) невизначеність у процесуальному законодавстві питання, хто буде належним відповідачем з боку держави, оскільки позначення на державний орган, уповноважений на зазначене, не дає ані належної відповіді на це питання, ані ясності для тих приватних осіб, які неосвідчені в структурі цих органів, тим більш в умовах постійних адміністративних реформ;

е) відсутність гарантій стабільності відносин власності, що виникли після участі тих чи інших осіб у приватизації державного майна, що нині є однією з найактуальніших тем обговорення, яку позначають, як “реприватизація”;

ж) нарешті, ці проблеми винесено за межі України, через що постало питання про відповідальність держави вже на рівні міжнародних судів, прикладом чого є арешт літака “Руслан” для звернення стягнення по боргах держави.

З приводу кожного з означених напрямків можна висловити багато міркувань і надати пропозицій, але зупинимося лише на деяких з них.

Держава й Уряд опікуються про забезпечення погашення зобов’язань перед державним бюджетом за наданими та своєчасно непогашеними кредитами, зокрема тими, що надані під гарантію Кабінету Міністрів. Це вірно і необхідно, більш того, в цьому полягає один із найважливіших напрямків діяльності будь-якого уряду. Але так постає лише один бік проблеми. Другим же її боком є зобов’язання державного бюджету перед особами, які вимагають розрахунків згідно чинного законодавства. З яких джерел, хто, в які строки буде погашати ці обов’язки? В законодавстві це має бути також чітко визначено, бо за державою – державний апарат, в тому числі судовий, а за приватною особою, перед якою держава несе обов’язки, – нікого і нічого. Існуюча ситуація не свідчить ані про рівність сторін у зобов’язаннях, ані про рівний захист права власності різних власників.

У розділі Програми Уряду про недоторканність права власності, як це зазначено і в Конституції України, і в ЦК України, наголошується, що Уряд у своїй роботі вживатиме заходів для неухильного дотримання положень Конституції України щодо забезпечення державою захисту прав усіх суб’єктів права власності й господарювання, а також рівності всіх суб’єктів права власності перед законом. При цьому слід враховувати, що так само це стосується й захисту власників від неправомірних дій держави. Тобто слід усвідомлювати: якщо всі суб’єкти права власності й господарювання рівні, то і держава як суб’єкт права власності й господарювання є не першою серед рівних, а такою ж, як всі. Тому законодавство України потребує змін з урахуванням зазначеного положення. Держава не тільки повинна налагодити надійний захист прав власників і підприємців, а й забезпечити надання їм такого ж надійного захисту від себе. Як не прикро це констатувати, але частіше власники і підприємці потребують саме такого захисту.

До речі, в Програмі зазначається, що Уряд буде дбати про встановлення чітких процесуальних норм захисту прав та свобод людини; недвозначне визначення повноважень і функцій органів державної влади та органів місцевого самоврядування; системне здійснення роботи, спрямованої на максимальне забезпечення гарантій захисту законних прав та інтересів осіб, що потерпіли від злочинів, реальне відшкодування заподіяної їм шкоди. У Програмі зазначається, що Уряд посилюватиме як гарантії недоторканності права власності взагалі, так і права власності підприємця на прибуток, зокрема через удосконалення системи судового і позасудового захисту, врегулювання процедурних питань, пов’язаних з наданням державних послуг.

Слід зазначити, що встановлення чітких процесуальних норм захисту прав та свобод людини потребує не лише людина, а й юридичні особи. Але не зрозуміло, як це стосується дій Уряду як органу виконавчої влади, коли це є сферою законодавчої (забезпечити законотворення в цій царині) та судової влади (по налагодженню відповідних механізмів).

Коли в Програмі Уряду йдеться про проведення системної роботи з поліпшення міжнародного інвестиційного іміджу України, то одразу згадується відміна гарантій іноземним інвесторам, які були надані державою на початку 90-х років. Продекларовані державні гарантії проти зміни законодавства потім були скасовані. У стані постійних змін пріоритетів та перегляду не лише законодавства, а й гарантій держави іноземних інвесторів навряд чи буде приваблювати наш інвестиційний клімат. Вважаємо, що це істотно перешкоджає розвитку України, навіть коли Уряд наголошує на державних гарантіях у сучасних умовах. Поставивши себе на місце іноземного інвестора, можна зрозуміти його невпевненість у додержанні державою своїх гарантій, бо держава та ж сама, змінялися лише її органи. Виходить, що зі зміною Уряду чи Верховної Ради змінюються й гарантії? Як би ми ставилися до відмови від гарантій за цивільно-правовим договором гарантії? Безумовно, гарант мусить погасити заборгованість боржника. Чому тоді так легко держава відмовляється від своїх гарантій? Звісно, що це різні правові інституції, але поряд із розбіжностями між ними, їх об’єднує загальний підхід у впевненості надійності їх застосування.

Схоже становище з реприватизацією. “Держава для людей, а не люди для держави – цей принцип визначатиме політику Уряду” – проголошено в урядовій Програмі. І це, безсумнівно, правильно, але давайте поглянемо, як “держава для людей” пропонує розібратися в недоліках приватизації. Адже й ті, хто придбав об’єкти приватизації, і кого звинувачують у заниженні ціни придбання, вони також люди. Що держава пропонує для цих людей? Якісь окремі правила, оскільки це “якісь” окремі люди, до яких і ставитися слід “якось” окремо?

Говорячи про перегляд приватизації окремих об’єктів, спрямований насамперед на захист прав та інтересів суспільства у цілому, не слід залишати поза увагою й інший аспект цієї проблеми – захист прав власника, який придбав об’єкт приватизації.

Викликає дуже великий сумнів прийнятність запропонованого способу “виправлення помилок” – дооцінки таких об’єктів з пропозицією особам, які їх придбали, доплатити відповідні суми. Урядовцями пропонується колишній об’єкт права державної власності, що був приватизований, по-перше, дооцінити з метою встановлення його реальної вартості; по-друге – провести аукціони, які б визначили остаточну ціну таких об’єктів (припускається, що вона буде ще вище переоцінки); по-третє, запропонувати його власникам (тим, хто ці об’єкти вже придбав) доплатити відповідну суму. Слід думати, що тут більш негараздів, ніж позитиву.

Відносини приватизації вже завершилися набуттям відповідними приватними особами державного майна у власність. Відтепер держава вже не має ніяких прав на ці об’єкти, і переглядати безпідставно їх ціну вона не вправі (при цьому не будемо обговорювати ті питання, що стосуються збереження за державою певних прав контролювати додержання інвестиційних зобов’язань). Що ж стосується наявності підстав для цього, то вони визначені у законодавстві, як визначені й правові механізми вирішення цих проблем (причому не лише у держави, а й у будь-яких власників, пам’ятаючи, що держава є звичайним власником, який нічим не відрізняється від приватного).

Цивільне право презюмує добросовісність. Є підстави визнання правочину недійсними, скажімо, укладеного під впливом тяжкої обставини (ст.233 ЦК) або вчиненого в результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною (ст.232 ЦК), нарешті, вчинення з порушенням публічного порядку (ст.228 ЦК). Але всі ці підстави, по-перше, мають бути доведені в судовому порядку; по-друге, тягнуть за собою реституцію, тобто повернення сторін правочину у первісний стан.

З цього приводу слід зазначити наступне.

Юристам має бути відомо, що твердження про “злочинність приватизації”, “незаконність її наслідків”, “пограбування народу” і подібні вислови, що лунають з екранів телевізорів у виступах політиків та журналістів, залишаються лише виразами (не будемо їм давати оцінку, бо кожний, хто їх вживає, переслідує при цьому свою мету). Для того, щоб ці твердження набули юридичного окрасу, необхідне рішення та/або вирок суду (про вчинення відповідного злочину, про визнання договору купівлі-продажу об’єкту приватизації недійсним тощо). Нині ж, напередодні прийняття закону “про реприватизацію”, про це навіть не згадується, маси підігріваються, ситуація накаляється, ходять чутки про якісь списки об’єктів, приватизація яких буде переглядатися. Навіть вище керівництво України по-різному інформує про це народ. Такий підхід, на мою думку, підготовляє атмосферу для “пакетного” визнання незаконними результатів приватизації об’єктів, вартість яких вбачається заниженою. Такий “опт” не відповідає правовим засадам і гарантіям недоторканності права власності.

На підтвердження такого бачення слід навести й відверті висловлення про те, що на соціальні виплати, закладені в бюджеті, “ми заберемо гроші у багатих, які нажилися на приватизації”. Отже, огульні звинувачення і декларації мало що не є правовими, так і, не будучи такими, вже набули законодавчого закріплення у Держбюджеті. Бюджет же слід виконувати, а для цього ніколи втягуватися в судові процеси. Тому пропонується прийняти закон “про реприватизацію”, а значить, ми будемо мати примусове припинення права власності на підставі закону. Отже, перелік підстав припинення права власності, що міститься у ст.346 ЦК, пропонується доповнити ще однією.

Принципово це можливо, оскільки перелік відкритий, і право власності може бути припинене в інших випадках, встановлених законом (ч.2 ст.346 ЦК). Але при цьому, хоч і буде додержуватися програмне положення Уряду, що кожен власник має бути впевнений, що ніхто не позбавить його власності незаконним способом (тобто позбавлений він буде на підставі закону), є відчуття, що це не буде дуже втішним для власників, особливо, коли озвучуються при цьому звинувачення власників, які придбали об’єкти права державної власності, в недобросовісності та оголошуються результати приватизації незаконними. Проте всі ці факти слід довести в суді, і лише тоді вони набудуть юридичного значення підстав для припинення права власності.

Що стосується судових рішень з цих питань, то, як свідчать яскраві приклади з Криворіжсталлю та Нікопольським заводом феросплавів, є кілька рішень про підтвердження правомірності приватизації та відсутності підстав для перегляду її результатів. Якщо ці рішення ставляться під сумнів (що для нашої сучасності є, на превеликий жаль, далеко не безпідставним), то це означатиме, що судовий механізм вирішення спорів, як єдино прийнятний, виявляється непридатним для цього. В такому разі ми вже маємо інший рівень проблем, що стосуються не лише приватизації, а й взагалі законодавчої, виконавчої і судової влади, з одного боку, і приватної особи – з іншого. Корені цих проблем полягають у тому, що цей “гордієв вузол”, зав’язаний попередньою владою, нова влада не розв’язує, а розрубує. Це можна зрозуміти та виправдати благими намірами, намаганнями зробити найкращим чином і швидко, бо чим більше затягувати проблему, тим це скоріше унеможливить її рішення. Проте приватизація з допущеними при цьому недоліками є важливим для держави питанням, причому лише одним із численних, з якими новій владі доведеться стикатися і по-іншому їх вирішувати. Нам не слід нехтувати тим, що на цьому прикладі держава має намір продемонструвати силу в обхід правових способів вирішення проблем. Зрозуміло, є також багато чинників, що “примушують” державу так вчиняти, але має бути зрозумілим й інше: замість глибинного процесу реформ, в тому числі судових, такі її дії руйнують не лише результати приватизації і лозунги про недоторканність права власності, не лише останні міфи про справедливість і законність рішень суду, а також їх обов’язковість; застосування таких дій започаткує й невіру в нову владу, яка відшукує тимчасові механізми реалізації своїх намірів поза правовим полем.

Чомусь не враховується, що оцінював державне майно під час приватизації незалежний оцінювач, а затверджував цю оцінку ФДМУ. Хто мав піклуватися про належну оцінку державного майна, як не продавець-держава? Покупець же завжди зацікавлений придбати майно по нижчій ціні. І як у звичайному порядку укладення договору купівлі-продажу покупець може встановити невигідну для продавця ціну? Тим більш, що за продавцем стоїть державний апарат і ціла нормативна база, регулююча процес приватизації, в тому числі й оцінки? У такому разі слід звинувачувати саме продавця (державу) у заниженні оцінки майна, а тому й відповідачами в судах вже будуть не покупці, а продавці. Отже, покупець не може нести негативні наслідки за помилки продавця (якщо не буде встановлено їх зловмисну домовленість). А значить, шкоду, заподіяну державі, мають відшкодовувати державні посадові особи та незалежні оцінювачі, що впливали на визначення ціни державного майна.

Бо інакше виходить, що за вину продавця негативні наслідки встановлюються для покупця. Ми можемо зрозуміти, чому висувається така пропозиція: з продавця нема чого взяти, він не компенсує заподіяні державі збитки, а покупець взмозі це зробити. Цікава логіка, яка до того ж продовжується в інших не менш цікавих пропозиціях.

Наступне, що слід позначити, це те, що Уряд виступає проти повернення об’єктів у державну власність. Одним із напрямків мотивації цього є додержання прав власника, який придбав цей об’єкт внаслідок приватизації. Проте це не у повною мірою відповідає правовим засадам з наступних причин:

а) власник хоч і не позбавляється свого права, але вимушується до виконання певних дій (сплати додаткових коштів) за своє (!) майно;

б) може скластися й інша ситуація, коли такий власник не взмозі буде доплатити суму, визначену на аукціоні. Тоді нез’ясованими будуть наслідки. Перший варіант: особа, яка запропонувала на аукціоні найвищу ціну, стане новим власником всього майна, що колись було приватизоване, а тепер знов опинилося на аукціоні. Тоді власник примусово позбавлятиметься свого права власності. Другий варіант: переможець аукціону придбає також право власності на майно, що колись було державним. В останньому разі знов-таки гіпотетично можливі два варіанти: спільна власність на це майно власника і переможця аукціону або (якщо йдеться про пакет акцій) випуск додаткових акцій на різницю в сумі, визначену на аукціоні.

При цьому слід зазначити, що у всіх цих випадках будуть мати місце порушення:

а) права власності особи, яка придбала державне майно в процесі приватизації внаслідок безпідставного (без рішення суду) перегляду як порядку виникнення цього права, так і його об’єму та об’єкту.

б) прав осіб, які беруть участь в аукціоні, оскільки вони покликані “обслужити” державу визначенням аукціонної ціни колишнього її майна. Право ж на придбання майна вони набудуть лише за наявності певних умов: коли власник цього майна відмовиться від його доплати і позбавиться свого права на все це майно або, залишившись його власником, надасть можливість оформити свої права і переможцю аукціону;

в) одночасно прав власника майна и переможця аукціону, які в останньому випадку втрачають той обсяг прав, який надавав би їм реальної можливості впливати на управління юридичною особою, майно якої (пакет акцій) було придбано.

“Серьозні наміри” Уряду покликані підтримати державні сертифікати про амністію, які будуть видаватися в результаті до-оцінки (про що говорила кореспондентам Ю. Тимошенко в газеті “Зеркало недели” № 14 від 16.04.2005 р., с.3). Крім того, що це само по собі нагадує індульгенцію, виникає питання, що означає “амністія”? Чи покупець об’єкта державної власності розцінюється винною особою і до того ж осудженою? А крім того, яка надійність цих амністій? Адже твердження влади про те, що вона гарантує більше не повертатися до такої приватизації, не дуже впевнюють. Хотілося б сподіватися на це, але наша дійсність поки що розвіювала всі наші надії.

Слід сказати, що таке становище можливо лише у випадку участі держави у цивільних правовідносинах. Якщо припустити, що власник житлового будинку примушується колишнім його власником до сплати додаткових коштів, бо він невірно визначив ціну продажу, то навряд чи суд задовольнив би такі вимоги.

На завершення звернімося до Програми, в якій зазначається, що у своїй діяльності Кабінет Міністрів сподівається на солідарну відповідальність з Верховною Радою і гарантує суспільству прозорість та публічність у своїй діяльності. Завданням правників і є допомога нашому Уряду в правових засадах його діяльності, вказівки на вади запропонованих підходів і застереження про те, що всіляка підтримка української спільноти (і насамперед правової) намагання Уряду відповідати за свої дії (та ще й солідарно з Верховної Радою) полягатиме й у прискіпливій оцінці такої відповідальності, яку Уряд має очікувати від нас.

А.П. Гетьман, д-р. юрид. наук, проф.,

акад. АПрН України

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРАВО НА БЕЗПЕЧНЕ ДЛЯ ЖИТТЯ І ЗДОРОВ’Я

ДОВКІЛЛЯ: ГЕНЕЗИС ТЕРМІНОЛОГІЧНОГО ВИЗНАЧЕННЯ

У системі особистих, соціально-економічних, політичних прав людини, закріплених розділом ІІ Конституції України, чільне місце належить одному з фундаментальних екологічних прав – праву на безпечне для життя і здоров’я довкілля. В українському конституційному будівництві таке право зафіксовано вперше.

Чому саме відповідне термінологічне словосполучення – “безпечне для життя і здоров’я довкілля”, а не інше, знайшло своє відображення в Конституції України? Дійсно, в юридичній літературі пропонувалися різні критерії та визначення якості навколишнього природного середовища, в межах якого знаходиться людина, – “сприятливе довкілля”, “здорове довкілля”, “безпечне довкілля”.

Починаючи з середини 70-х рр. ХХ ст., питання про право людини на здорове (безпечне, сприятливе) навколишнє природне середовище постає в правовій науці безпосереднім чином. Необхідність доповнення правового статусу людини новим правом екологічного спрямування визнають вчені-правознавці в галузі загальної теорії держави і права, наприклад такі, як В.М. Чхиквадзе, Є.А. Лукашева та ін.

Але вперше в юридичній літературі право на безпечне навколишнє природне середовище як суб’єктивне право людини було сформульовано і задекларовано О.С.Колбасовим. Він вважав, що це право повинно бути зафіксовано на законодавчому рівні та містити в собі можливість звернення про захист до компетентних державних інституцій. Професор В.В. Петров пов’язував право на здорове навколишнє природне середовище з правом загального природокористування громадян та визначав гарантії його забезпечення. На думку В.П.Балєзіна, право на безпечне (сприятливе) навколишнє природне середовище як особливий інститут природоохоронного (екологічного) права становить собою сукупність правових норм, які регулюють суспільні відносини по використанню природних ресурсів у нематеріальній сфері.

Таким чином, в юридичній літературі була відсутня єдина позиція з надзвичайно важливого за своїм змістом питання: яким терміном слід позначити стан якості навколишнього природного середовища – “здорове”, “сприятливе” чи “безпечне”? Були запропоновані різні обґрунтування відповідних визначень.

Як вважає академік Ю.С.Шемшученко, безпечне навколишнє природне середовище характеризується не тільки ознаками здорового (незабрудненого), а й ресурсоємкого, екологічно стійкого, естетично багатого та різноманітного життєвого середовища людини. У такому комплексі всі елементи є важливими, оскільки з ними пов’язане оптимальне задоволення багатьох потреб людей і суспільного виробництва. Тому концепція безпечного навколишнього природного середовища, на думку автора наведеної точки зору, уявляється більш ємкою за змістом у порівнянні з концепцією здорового навколишнього природного середовища.

Між іншим, у своїх роботах, які вийшли друком пізніше, Ю.С. Шемшученко ототожнив поняття “безпечне” і “здорове” навколишнє природне середовище.

На думку Г.М. Полянської та В.Г. Ємельянової, всі громадяни мають право на таке велике благо, як здорове навколишнє природне середовище. При цьому зазначене право не є безмежним. Громадяни змушені миритися з існуючими обмеженнями цього права, терпіти забруднення навколишнього природного середовища внаслідок промислових скидів і викидів, якщо вони здійснюються в межах гранично допустимих концентрацій тощо.

О.К. Голіченкова вважає, що захист навколишнього природного середовища характеризується не тільки як екологічне, але й економічне та соціальне явище. Він пов’язаний із найважливішим соціальним завданням, яким є турбота про здоров’я людей. Зазначену позицію підтримала Г.М. Шеварнадзе, яка наголошує на необхідності забезпечення громадян правом на здорове навколишнє природне середовище. За М.І. Васильєвою, здорове навколишнє природне середовище характеризується таким станом, компоненти якого відповідають санітарно-гігієнічним стандартам. Пізніше М.І. Васильєва зробила висновок про відсутність усіх підстав для спору про терміни стосовно того, мають громадяни право на “здорове” чи “сприятливе” навколишнє природне середовище, оскільки зазначені терміни тотожні.

Спроба підвести риску в дискусії щодо термінологічного визначення якості стану навколишнього природного середовища була зроблена в Декларації прав і свобод людини і громадянина, прийнятої в 1991 р. З’їздом народних депутатів СРСР. У ст. 29 Декларації було проголошено: “Людина має право на сприятливе навколишнє середовище та на відшкодування збитків, завданих його здоров’ю або майну екологічними правопорушеннями”.

Разом з тим екологічне законодавство України не підтримало запропоноване законодавством СРСР термінологічне визначення “сприятливе навколишнє середовище” і ввело в законодавчій обіг інше визначення – “безпечне навколишнє природне середовище”. Так, У ст. 9 Закону України від 25 черв. 1991 р. “Про охорону навколишнього природного середовища” передбачено, що кожний громадянин України має право на безпечне для його життя і здоров’я навколишнє природне середовище.

Прийнята Конституція України, яка символізувала створення міцного законодавчого фундаменту для розбудови суверенної, демократичної, правової держави, зафіксувала одне з найважливіших екологічних прав людини – права на безпечне для життя і здоров’я довкілля (ст. 50 Конституції України).

Термін “безпека екологічна” в енциклопедичних словниках розглядається як стан захищеності життєво важливих інтересів людини, суспільства та навколишнього природного середовища від загроз, які можуть виникнути в результаті шкідливого природного і техногенного впливу на неї, а також у результаті екологічних правопорушень. Шкідливий вплив виникає внаслідок дії таких чинників: а) шкідливих природних явищ; б) стихійного лиха; в) техногенних катастроф, аварій; г) неконтрольованих викидів та скидів шкідливих речовин промислових та інших виробничих підприємств, об’єктів тощо.

В юридичній літературі було запропоновано визнати нормативи екологічної безпеки тими критеріями, перевищення яких тягне порушення права на безпечне навколишнє природне середовище. Тобто безпека довкілля безпосередньо пов’язується з дотриманням встановлених нормативів.

З цією позицією необхідно погодитися, оскільки в юридичному аспекті якість навколишнього природного середовища визначається екологічними нормативами, що безпосередньо передбачено в ст. 33 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” (гранично допустимі концентрації забруднюючих речовин у довкіллі; гранично допустимі рівні акустичного, електромагнітного, радіаційного та іншого шкідливого фізичного впливу на довкілля; гранично допустимий вміст шкідливих речовин у продуктах харчування; гранично допустимі викиди та скиди у довкілля забруднюючих хімічних речовин; рівні шкідливого впливу фізичних та біологічних факторів).

Як вважає Ю.С. Шемшученко, екологічні нормативи є тими еталонами, які дозволяють робити висновки про якість довкілля. Відповідність властивостей навколишнього природного середовища встановленим екологічним нормативам свідчить про безпечну, а невідповідність – про його небезпечну якість для людини.

Отже, встановлене екологічним законодавством України право на безпечне для життя і здоров’я довкілля необхідно розглядати як таке, що відповідає визначеним на рівні екологічних нормативів та стандартів критеріям стану якості навколишнього природного середовища, в межах якого знаходиться людина.

Ю.В. Баулін, д-р юрид. наук, проф.,

член-кореспондент АПрН України

Перспективні напрямки кримінально-правових досліджень у контексті Програми діяльності Кабінету Міністрів України

Програма КМ України від 4 лют. 2005 р. містить багато положень, які мають безпосереднє значення для перспективних досліджень у галузі права, у тому числі кримінального. Вихідні положення Програми: забезпечення верховенства права в усіх сферах суспільного життя крізь призму справедливості; гарантування безпеки громадян і держави від внутрішніх та зовнішніх загроз у всіх сферах життєдіяльності; зміцнення законності та правопорядку, в тому числі посилення боротьби зі злочинністю; гарантування захисту законних прав та інтересів осіб, потерпілих від злочинів; забезпечення однакового застосування судами законів України; посилення співпраці з міжнародними правоохоронними органами у боротьбі з транснаціональними злочинами; рішуча боротьба з корупцією, забезпечення невідворотності виявлення зловживань та покарання державних службовців; притягнення до відповідальності суддів, які вчинили факти корупційних та інших діянь, пов’язаних з корупцією; створення надійної системи протидії тіньовій приватизації та запровадження ефективних механізмів боротьби із криміналізацією національної економіки тощо.

Зазначені та інші положення Програми Уряду ставлять перед правовою наукою, в тому числі й кримінально-правовою, перспективні завдання, вирішення яких можливе на базі концентрації зусиль вчених-криміналістів на перспективних напрямах кримінально-правових досліджень.

Перший напрям стосується розробки фундаментальних та прикладних проблем наукового забезпечення політики держави у сфері контролю та протидії злочинності. Лише в останні роки у кримінально-правовій науці з’явилися поодинокі дослідження цієї важливої проблеми. Незначну увагу до неї можна пояснити тим, що донедавна взагалі заперечувалося поняття ”кримінально-правова політика”. Але виходячи з того, що політика – це управління суспільними відносинами (Д. Видрін), такий підхід потребує ґрунтовного дослідження перш за все стратегії і тактики протидії злочинності в Україні на сучасному етапі розвитку країни, який характеризується різносторонньою глобалізацією суспільних процесів та прагненням України до євроінтеграції. Звідси випливає поглиблений інтерес до кримінально-правової політики нашої держави, яка повинна мати наукове підґрунтя. Нагальним завданням правознавців є вироблення Концепції основної політики держави на сучасному етапі її розвитку в сфері контролю та протидії злочинності в Україні, яка могла б бути запропонована державним органам та відповідним органам громадянського суспільства для обговорення і взяття (після доопрацювання) до виконання. На базі цієї Концепції можна було б розробити модель Комплексної програми контролю та протидії злочинності в Україні строком на 10 років, яка б передбачала науково обґрунтовані заходи по реалізації зазначеної Концепції. Такий підхід обумовлюється і тим, що в 2005 р. закінчується строк виконання Комплексної програми профілактики злочинності на 2001-2005 рр., затвердженої Указом Президента України від 25 груд. 2000 р. Тому необхідно проаналізувати, яким чином виконана ця Програма, та зробити відповідні висновки і сформулювати пропозиції. Вчені-криміналісти, запропоновуючи модель нової Комплексної програми контролю та протидії злочинності в Україні, здатні відобразити в ній новітні наукові та практичні підходи в цій сфері.

Життя свідчить, що без наукового підходу до визначення стратегії і тактики боротьби зі злочинністю, воно (це життя) кожен раз буде нагадувати нам про допущені помилки і недоречності. Більш того, може, саме науковий підхід до правотворчості в галузі кримінального права стане однією з перепон для внесення необґрунтованих та невиправданих змін та доповнень до Кримінального кодексу України (далі – КК). Невідомо, скільки років буде діяти чинний КК 2001 р. (відомо, що КК 1960 р. діяв 40 років), але, безумовно, життя внесе до порядку денного необхідні до нього зміни та доповнення. Тому нагальним завданням є визначення наукової позиції щодо проблеми співвідношення стабільності й динамізму кримінального закону.

Другий напрям, який є постійно актуальним для кримінально-правової науки, це проблеми криміналізації та декриміналізації. Давно настав час, коли дещо абстрактну теорію криміналізації необхідно „приземлити”, перекласти на мову конкретної законотворчості. При цьому таке приземлення мало б користь не тільки для наших законотворців, але й для науковців, які нерідко у своїх дисертаційних дослідженнях занадто поверхово, без достатньої аргументації пропонують зміни та доповнення до Кримінального кодексу України.

Окремим питанням проблеми криміналізації є, з одного боку, її надмірність, а з іншого – недостатність. Вивчення проблем надмірності криміналізації вимагає до уваги проблеми, про яку багато говорять, але мало досліджують. Це проблема оптимального співвідношення загальних і спеціальних складів злочину. Так, в Програмі Уряду ставляться завдання створення законодавчої бази в частині встановлення відповідальності за намагання здійснення протизаконного контролю, встановлення цензури у засобах масової інформації, недопущення використання території України для перевезення наркотиків та контрабандних товарів до сусідніх держав, вдосконалення законодавчої бази в сфері боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом, тощо. Вочевидь, що і в чинному КК передбачена відповідальність за перелічені злочини. Виникає питання: чи потрібно встановлювати нові норми замість того, щоб систематично застосовувати чинні? Крім того, слід враховувати, що нерідко введення спеціального складу злочину мотивують необхідністю забезпечення спеціальної превенції, психологічним впливом спеціального закону на певну категорію можливих суб’єктів злочину тощо. Виникає загальне питання: на кого розрахований текст диспозиції та санкції певної статті КК – на правозастосувача чи на ту категорію осіб, які можуть виступати потенційними злочинцями у майбутньому? З точки зору кримінально-правового регулювання правовідносин між державою і злочинцем, кримінально-правова норма (гіпотеза і диспозиція (санкція) звернута до правозастосувача, до кримінального суду, який в кінцевому рахунку кваліфікує вчинений злочин і визначає його кримінально-правові наслідки. З точки зору психологічного, інформаційного та ціннісно-орієнтаційного впливу, така норма звернута до певної категорії осіб, на яких вона розповсюджує свою дію. Проблема полягає в тому, яким чином і в якому обсязі сформулювати кримінально-правову норму так, щоб вона відповідала вимогам точності, лаконічності, доступності, ясності та інформативності. Тут і є поле для наукових досліджень і обґрунтування пропозицій.

Введення спеціального складу злочину створює (інколи безпідставно) конкуренцію між загальним та спеціальним складами злочину. Ця конкуренція ще більше ускладнюється, якщо за спеціальний склад злочину визначено більш м’яке покарання у порівнянні з покаранням, що передбачено загальним складом злочину. Вочевидь, що це покарання повинно бути більш суворим, ніж покарання, передбачене загальною нормою, оскільки в протилежному випадку виникає питання: а навіщо взагалі передбачати спеціальний склад злочину? Таким чином, проблема надмірної та недостатньої криміналізації завжди є актуальним полем для наукових досліджень.

Третій перспективний напрям наукових досліджень стосується кримінально-правових наслідків вчинення злочину. Тут виділяються такі проблеми, як визначення виду й переліку кримінальних покарань, пеналізація злочинів, звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, запровадження альтернативних заходів реагування на злочини тощо.

Перша складова напряму досліджень – це проблема видів кримінальних покарань. Чинний КК, як відомо, передбачає 12 видів покарань, поділяючи їх на основні, додаткові та змішані. Аналіз основних видів покарань дає підстави для висновку, що, по суті, український законодавець передбачає два види основних покарань: штраф і позбавлення волі. Дійсно, КК передбачає звичайний штраф, виправні роботи та службові обмеження для військово-службовців, які фактично є штрафом у розстрочку. Крім того, КК передбачає п’ять видів позбавлення волі, а саме: арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військово-службовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі. З урахуванням ст. 75 КК, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням (по суті, це різновид так званої пробації). В Україні, як і в більшості країн Європи, передбачається три види покарань: штраф, позбавлення волі та пробація. Поряд із цим є і новий вид покарання – громадські роботи, яке враховує новітні європейські тенденції в реагуванні суспільства на злочинність. Завдання полягає в тому, щоб дослідити можливі нові види кримінальних покарань, які б відповідали сучасним уявленням про реакцію суспільства на вчинення злочинів, особливо це стосується неповнолітніх злочинців.

Друга складова цього напряму – створення прийнятної теорії пеналізації злочинів. Відомо, що чинний КК викликає багато нарікань з боку суддів щодо тих покарань, які є в санкціях багатьох статей цього кодексу, особливо тих, що передбачають поширені злочини незначної та середньої тяжкості (наприклад, хуліганство, а також злочини, що вчиняються неповнолітніми). Відомо, що суду практично неможливо призначити кримінальне покарання особі, яка у віці від 14 до 16 років вчинила хуліганство. Явно, що законодавець, з одного боку, недостатньо використав можливості щодо таких видів покарання, як громадські роботи, арешт, обмеження волі та штраф, а з другого – передбачив багато обставин, які виключають можливість застосування цих покарань. Це призвело до того, що у багатьох випадках суд вимушений призначати або позбавлення волі на певний строк або обмеження волі за вчинення злочинів незначної і середньої тяжкості. Завдання, таким чином, полягає в тому, щоб розробити науково обґрунтовану теорію пеналізації злочинів, і в межах цієї теорії обґрунтувати пропозиції щодо удосконалення санкцій статей КК, які передбачають злочини незначної та середньої тяжкості. Це призведе до гуманізації та пом’якшення кримінальної відповідальності за вказані злочини.

Поряд з цим заслуговує на увагу розробка альтернативних заходів впливу на осіб, які вчинили злочини незначної і середньої тяжкості. Тут поле для ґрунтовних досліджень проблем звільнення від кримінальної відповідальності, відновлюваного правосуддя, медіації тощо.

Нарешті, третя складова зазначеного напряму – це проблема посилення боротьби зі злочинністю заходами кримінального права. Так, у Програмі Уряду говориться, зокрема, про посилення відповідальності за продаж неповнолітнім тютюнових виробів та алкогольних напоїв.

Що означає заклик посилити боротьбу зі злочинністю або посилити відповідальність за окремі види злочинів? Передбачити в КК більш суворі санкції, призначати більш суворі покарання чи скорочувати практику звільнення від кримінальної відповідальності? Чи, може, збільшити відсоток розкриття злочинів? Відомо, що кожне програмне завдання повинно ґрунтуватися на певних наукових засадах. Не є виключенням тут і давно відоме гасло про посилення боротьби зі злочинністю. Боротьба (протидія) зі злочинністю вимагає мобілізації зусиль держави та громадянського суспільства. Кожний з цих суб’єктів такої боротьби має свої завдання та повноваження, зобов’язаний активізувати і зробити більш ефективною свою діяльність по виконанню певних завдань в межах визначених повноважень. Не виключено, що ці завдання та повноваження повинні бути переглянуті, змінені тощо. Завдання науки полягає в обґрунтуванні критеріїв визначення ефективності діяльності органів кримінальної юстиції, способів взаємодії з громадянським суспільством у справі протидії злочинності тощо.

Четвертий напрям наукових досліджень у галузі кримінального права, який безпосередньо випливає із Програми уряду, полягає в дослідженні кримінально-правових проблем міжнародного співробітництва у сфері боротьби зі злочинністю, а також адаптації (гармонізації) КК до законодавства ЄС.

Проблема забезпечення міжнародного співробітництва стосується, перш за все, організаційних зусиль держави. Але такі зусилля повинні знаходити основу і в законотворчості, і в правозастосуванні. Зокрема, в галузі кримінального права ще чекає своїх дослідників з’ясування правової ситуації, передбаченої ст. 9 КК – дослідження проблем урахування правових наслідків засудження особи за межами України. Ст. 9 КК містить серйозний правовий потенціал поглиблення співробітництва між державами щодо осіб, які вчинили злочини за їх межами та були засуджені судами іноземних держав. Але положення про те, що вирок суду іноземної держави враховується при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання, потребує свого глибокого наукового дослідження, причому фахівцями не тільки з кримінального, але й з кримінально-процесуального права. Крім того, актуальною залишається проблема застосування ст. 7 КК, яка передбачає: якщо громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, за вчинені злочини зазнали покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини. Дійсно, що проблеми, які тут виникають, потребують як загальнотеоретичного вирішення, так і обґрунтування конкретних рекомендацій по застосуванню зазначених положень КК. Частина 5 ст.3 передбачає, що КК повинен відповідати положенням міжнародних договорів, учасниками яких є Україна. З цих позицій актуальним є дослідження проблем узгодженності КК з тими положеннями міжнародних договорів, які ратифіковані Україною, особливо в останні роки. Мова йде про конвенції щодо транснаціональної злочинності, корупції, торгівлі людьми, боротьби з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом, тощо.

Особливої уваги заслуговує така складова наукового дослід-ження, як проблема адаптації кримінального законодавства України до законодавства Європейського Союзу у сфері безпеки та кримінального правосуддя. Це відповідає євроінтеграційним напрямкам зовнішньої політики нашої держави і потребі підготовки висококваліфікованих юридичних кадрів для роботи в цьому напрямі.

Нарешті, розвиток науки кримінального права в Україні неможливий одноособово, ізольовано, без ознайомлення з досягненнями європейської кримінально-правової науки. Таке ознайом-лення можливе не тільки шляхом міжособистісного спілкування, але й, головним чином, шляхом ознайомлення із здобутками теорії кримінального права, що створена науковцями Європи. Це потребує інтенсивного перекладу найвагоміших праць у галузі правознавства, проведення спільних конференцій, семінарів тощо. Тільки за умови, якщо кримінально-правові дослідження вітчизняних вчених будуть відповідати загальноєвропейським науковим тенденціям, можна очікувати у майбутньому наукових підходів до вирішення складних проблем боротьби зі злочинністю та міжнародного співробітництва у цій сфері.

В.И. Гладких, народный депутат Украины,

г. Киев

социальные права граждан в аспекте

формирования Украины как социального,

правового государства

Проблема становления демократического, правового, социального государства в странах СНГ – одна из наиболее актуальных. В теоретической и конституционно-правовой литературе ей уделяется все больше внимания. Достаточно обратиться к работам Яковюка И.В., Зайца А., Мамута Л.С., Селиванова В.М., Чиркина В.Е. и др. При этом данная проблема начинает анализироваться в аспекте гарантирования прав и свобод человека и гражданина. И это вполне закономерно, поскольку обеспечение прав личности – важная характеристика правового, социального государства.

Огромная ценность правового государства состоит в том, что оно возникло на путях поиска свободы и в свою очередь стремится быть гарантом свободы. Гегель писал: “Всемирная история – это прогресс и сознание свободы прогресса, прогресс как в смысле познания объективной истины, так и внешней объективации достигнутых ступеней познания в государственно-правовых формах”.

Конституция Украины (ст. 1) закрепила положение о том, что Украина – правовое государство, что на данном этапе представляется как идеал, к которому надо стремиться, поскольку правовое государство предполагает прежде всего высшую ступень развития свободы личности. Оно является формой ограничения государственной власти правами и свободами человека. Права и свободы личности – важнейший противовес всесилию государственной власти, призванный обеспечить её ограничение и самоограничение. Поэтому, как правильно отмечают авторы учебника для вузов “Права человека” под редакцией Е.А. Лукашевой, приоритет прав человека по отношению к государству является первичным, определяющим, системообразующим признаком правового государства, с которым связаны другие его признаки, служащие осуществлению свободы и прав человека: а) построение государственной и общественной жизни на принципах права; б) разделение властей; в) взаимная ответственность индивида и государства. Цель правового государства в обеспечении границ свободы индивида, недопустимость нарушения поля свободы, очерченного правом, запрет применения насильственных мер, не основанных на праве.

В истории человеческого общества ещё не было идеального правового государства. Исследуя в начале XX в. причины кризиса правового государства, П. Новгородцев в книге “Кризис современного правосознания” писал: “Опыт жизни показал, что идеальные начала правового государства не только не могли быть немедленно осуществлены, но ещё и я заключали в себе, вместо полной гармонии, известный антагонизм, который вообще делал их неосуществимыми в чистом и безусловном выражении”.

Хотя сегодня начало XXI в., но ситуация в этом отношении не очень-то изменилась, поскольку нарушений прав человека, в том числе и в странах с развитыми демократическими традициями, более чем достаточно. Не говоря уже о странах, которые находятся на трансформационном этапе развития, к которым относится Украина, другие страны СНГ.

Формирование правового государства, стабильность общества, обеспечение прав человека – явления и процессы, тесно между собой взаимосвязанные. Жесткая конфронтация политических сил, что особенно наблюдается в период избирательной кампании, не способствует формированию в Украине правового государства, обеспечению надлежащей реализации гражданами своих прав. Правовое государство невозможно создать в обществе, раздираемом социальными противоречиями, конфронтацией, политической борьбой, выходящей за пределы Конституции и закона. Правовое государство может существовать и успешно развиваться в обществе, где имеется согласие относительно принципов его устройства, целей его развития, где свобода и права человека сопряжены с уважением и доверием граждан к органам государственной власти. При этом необходимо брать во внимание, что “нравственные факторы, солидарность, объединение вокруг общепризнанных ценностей – эти неправовые факторы оказывают неоценимое влияние на отношение к правам человека, праву, законности. Как бы ни были прекрасны принципы правового государства, их никогда не удавалось воплотить в жизнь в атмосфере нестабильности, безверия, нравственной деградации общества”. Сегодня в Украине это более чем актуально.

Реальное обеспечение прав и свобод личности – важный признак правового государства. Права человека – квинтэссенция правового государства, основополагающий фактор развития общества в целом. Знаменитый софист Протагор (481 – 411 гг. до н.э.) вывел чрезвычайно важную для последующих эпох формулу: “Мера всех вещей – человек”. Со временем пришло понимание того, что лучшей гарантией прав человека может быть закон, который охраняет основополагающие интересы личности, облеченные в форме прав.

Правовое государство – это демократическое государство, организация и деятельность которого основаны на праве и связаны им. Лозунг правового государства возник в борьбе с абсолютизмом и свое закрепление получил во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в Конституции США. В большинстве европейских стран принцип правового государства был провозглашен в XX в., приобретая особо важное звучание в его второй половине, как реакция на горький опыт тоталитарных режимов. К важнейшим требованиям правовой государственности относятся: гарантированность прав и свобод человека и гражданина на уровне международных стандартов; разделение властей; верховенство конституции, права и закона; демократическая форма правления; независимость и престиж судебной власти; политическое, экономическое и идеологическое многообразие.

Поскольку понятие правового государства исходит из подчинения государства праву, то принципиальное значение имеет вопрос о характере самого права, а именно – соответствует ли оно принципам естественного права, демократии, гуманизма, социальной справедливости и другим ценностям. Закрепленное положение о том, что Украина является правовым государством (ст. 1 Конституции Украины 1996 г.) находит свое развитие в конституционных нормах о правах и свободах человека и гражданина, в предусмотренных Конституцией демократических принципах (основы конституционного строя), в верховенстве Конституции и прямом действии ее норм.

Реализация социально-экономических и культурных прав граждан Украины в полной мере возможна в условиях построения правового государства. Однако формирование такого государства – очень сложный процесс, который связан с необходимостью преодоления стереотипов правового нигилизма в общественном сознании, в политической жизни и в деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления. Сегодня объективно необходимо повышение правовой культуры государственной деятельности на всех уровнях. Важно приостановить дальнейшую бюрократизацию государственного аппарата. Так, Лавринюк С. в статье “Проект державного бюджету: уряд приховав мільярди гривень”, опубликованной в газете “Голос Украины” 24 сент. 2004 г., приводит весьма симптоматичные статистические сведения о том, что за 2003 г. количество населения Украины сократилось на 400 тысяч, а число чиновников увеличилось на 13 тысяч.

В правовом государстве не должно быть места патерналистским умонастроениям, согласно которым государство “одаривает” граждан правами и свободами. Естественные права человека на жизнь, на свободу, на собственность, на стремление к счастью принадлежат ему в силу самого факта рождения. В демократическом правовом государстве они находят свое выражение прежде всего в конституции. При этом гражданин выступает членом политического сообщества, и, соответственно, отношения государства и гражданина должны строиться на твердых основах права и выступать как публично-правовые связи, предполагающие взаимное признание прав и свобод.

С точки зрения прав человека, в недавнем прошлом правовое регулирование выступало по отношению к человеку фактически ограничивающим, то есть на основе принципа “дозволено только то, что прямо разрешается законом”. Централизованное командно-административное управление превратило советское право в систему приказов, обязанностей, запретов. Становление демократического правового государства меняет сами подходы во взаимопонимании человека и государства, в юридической регламентации их правовых статусов. Здесь уже человек должен стоять на первом месте, а правовой режим ограничения создается преимущественно для государства. Это нашло четкое отражение в ст. 3 Конституции Украины, в положениях, утверждающих, что государство отвечает перед человеком за свою деятельность, что органы государственной власти обязаны действовать только на основании и в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Правовое государство характеризуется тем, что в отношении человека создаются условия для его правовой свободы, в основе которой лежит принцип “дозволено все, что не запрещено законом”. Человек способен распоряжаться своими силами, способностями, имуществом. Право же при этом выступает как мера свободы. При этом права и свободы человека и гражданина выступают в качестве ограничителей государственной власти. Принцип “сдержек и противовесов” положенный в основу правового режима для государства, призван ограничить излишне регулирующее вторжение государства в частную жизнь. В начале XX в. А. Эсмен в работе “Общие основания конституционного права” (1909 г.) писал: “Индивидуальные права представляют все одну общую черту: они ограничивают права государства. Государство должно воздерживаться от вмешательства в известные области, предоставляя известный простор личной деятельности...”. Власть государства может ограничиваться, прежде всего, правами человека и гражданина, которые выступают своеобразным проявлением власти личности, воли гражданского общества. Но приоритет личности, как свидетельствует и украинская действительность, утвердить непросто. Только осознание необходимости инициативного поведения в правовой сфере, повышение правовой и политической культуры сможет стать реальной гарантией приоритета прав человека и гражданина как высшей ценности над правами государства.

Авторитарное государство, как правило, не является правовым, поскольку оно отрицает право уже в силу своей природы.

Реализация социально-экономических прав граждан в Украине на современном этапе в значительной мере облегчается в связи с конституционным закреплением демократического принципа “не запрещенное законом дозволено”. Данный принцип касается, прежде всего, физических и юридических лиц как субъектов рыночной экономики. Принцип возник как отражение послефеодального рынка, бурного развития товарооборота, частного предпринимательства, торговли, конкуренции, утверждения идей свободы, демократии, прав человека. Все это составляло процесс смены феодальной системы на капиталистическую и получило закрепление в первых буржуазных конституциях, других политико-правовых документах и было направлено против абсолютизма. К таким документам, прежде всего, относилась французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г., которая провозгласила: “Осуществление естественных прав человека ограничено лишь теми гражданами, которые обеспечивают другим членам общества пользование этими же правами” (ст. 4); “Закон вправе запрещать лишь деяния, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принуждаем делать то, что не закреплено законом” (ст. 5). Позднее в Конституции Франции 1791 г. было закреплено: “Все, что законом не запрещено, не может быть пресекаемо”. Конституция Украины 1996 г., в сущности, исходит из этих постулатов, что важно с точки зрения обеспечения социально-экономических и других прав граждан.

Вместе с тем реализация данного принципа в условиях формирования в Украине правового государства и гражданского общества, низкой правовой культуры – достаточно сложная проблема. Принцип “разрешено все, что не запрещено” не следует ни преувеличивать, ни отвергать. Его надо оценивать спокойно, объективно, непредвзято. Необходимо учитывать, что реализация на практике данного принципа предполагает определенный уровень правовой и политической культуры, правосознания, информированности. Важно, чтобы граждане умели соотносить свой личный интерес с общественным, чтобы они соблюдали общепризнанные социальные нормы поведения. К сожалению, в Украине еще не сложилась традиция законопослушания. Достаточно распространен правовой нигилизм, неуважение к закону, к нормам морали. Поэтому большое значение имеют такие качества личности, как воспитанность, опыт, здравый смысл, цивилизованность, т.е. все то, что составляет общую повседневную культуру человека, не позволяющее ему вести себя непредсказуемо, анархично. Формула “разрешено все, что не запрещено” оказалась в современной Украине наиболее уязвимой, поскольку мораль требует от индивида значительно больше чем право. Римляне говорили: “Не все, что дозволено, достойно уважения”. К сожалению, планка моральных ценностей населения в последние годы существенно понизилась.

Конституция Украины (ст. 13) установила: “Собственность обязывает. Собственность не должна использоваться во вред человеку и обществу”. Но данная конституционная формула нарушается повседневно. Концепция “дозволенности” создала почву для потенциального нарушения законности, проявления субъективизма, произвола со стороны государственных структур, должностных лиц. В то же время негативные последствия действия данного принципа на себе остро ощутили правоохранительные органы, которым все труднее становится обеспечить общественный порядок в стране, бороться с преступностью, особенно экономической. Поэтому в оценке применения этой формулы необходимы известная гибкость, взвешенность, осторожность. Тем более что в настоящее время существенно ослаблены контрольные функции Украинского государства.

Признание принципа “не запрещенное законом дозволено” неизбежно и закономерно, поскольку Украина взяла курс на переход к рыночной экономике, предполагающей частное предпринимательство, личную инициативу, предприимчивость, свободную деятельность индивидов – собственников. Данный принцип в определенной мере уже используется в малом и среднем бизнесе, в коммерции, банковском деле, инвестициях, т.е. в новом секторе экономики, о котором в советский период в Украине и говорить не приходилось. Но в то же время перенос данного принципа в условия Украины не может быть механическим, т.е. без учета специфики отечественного менталитета и национальных традиций. Особенно это касается межличностных, человеческих отношений. Принцип “не запрещенное дозволено” эффективен только при наличии нравственного фундамента, устойчивых демократических традиций законопослушания и культуры.

Характеристика государства как правового и социального непосредственно связана с реализацией и гарантированием социально-экономических прав граждан. В теории государства и права, в науке конституционного права достаточно активно используются понятия “социальное государство”, “правовое государство”. Эти формулы в различных сочетаниях содержатся в конституциях государств СНГ. Но в теории и конституционной практике использование этих терминов не всегда однозначно. Так, в конституционном праве термин и понятие “социальное государство” употребляется либо как общая характеристика современного государства (Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. – Т. 1. – М., 1993. – С. 173-175), либо как конституционная характеристика современного государства (Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2001. – С. 118-120), либо как одна из характеристик конституционных основ гражданского общества и государства (Конституционное право / Отв. ред. А.Е. Козлов. – М., 1996. – С. 148-150), либо как одна из характеристик государства как института конституционного права (Конституционное право / Под ред. В.В. Лазарева. – М., 1999. – С. 161-164, 168-172), либо как одно из главных устоев (основ) современного государства (Государственное право Российской Федерации / Под ред. О.Е. Кутафина. – М., 1996. – С. 94, 141-152), либо как один из основных принципов конституционного строя (Катков Д.Б., Корчиго Е.В. Конституционное право. – М., 1999. – С. 47), либо как конечная цель развития государства (Ковешников Е.М. Конституционное право Российской Федерации. – М., 1998. – С. 30-31), либо даже для обозначения исторического типа государства, а то и вовсе не упоминаются при анализе и обозначении сущностных характеристик государства (Златополь- ский Д.Л. Государственное право зарубежных стран: Восточной Европы и Азии. – М., 1999. – С. 36).

Анализируя соотношение и взаимосвязь “правового” и “социального” государства, важно брать во внимание то, что идее “социального государства” предшествовали идея и практика “правового государства” (хотя последний термин и появился значительно позже). И если зарождение концепции и практики “правового государства” связано с появлением и признанием “первого поколения” прав человека – гражданских и политических прав, то теория и практика “социального государства” непосредственно связаны с появлением и признанием “второго поколения” – социальных и экономических прав.

Кроме того, различие между ними заключается и в том, что если в основе теории и практики “правового государства” лежали идеи верховенства права и закона, демократии, торжества индивидуальной свободы, гражданских и политических прав, то в основу концепции “социальной государственности” ее идеологами и практиками были положены идеи гуманности и социальной справедливости, верховенства общей солидарности всех социальных групп общества, неприятия неравенства и торжества социального равенства, признания и гарантирования государством социально-экономических прав.

Процесс формирования в Украине, в других странах СНГ правового, социального государства определяет возможности реализации гражданами своих конституционных социальных прав. Реализация на практике идеи правового, социального государства важна с точки зрения становления демократической государственности, верховенства права и закона, идеей неотъемлемых прав человека. При этом надо учитывать специфику исторического периода, который сегодня переживает Украина. Переход к рыночным отношениям, безусловно, принес много положительного в политической и экономической сферах жизнедеятельности общества, но одновременно и породил много острых проблем в социальной сфере. Государство, устранившись от решения многих социальных вопросов в надежде на то, что решит рынок сам по себе, фактически поставило в сложное положение значительные слои населения Украины. Сравнительно-правовой анализ соотношения социальных международных норм и норм конституций государств СНГ свидетельствует, что во многих случаях новые государства отступили назад в защите социальных прав.

О.П. Орлюк, д-р юрид. наук, доц.,

директор НДІ інтелектуальної власності

Академія правових наук України

ЗАКОНОДАВСТВО УКРАЇНИ У СФЕРІ

ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

В КОНТЕКСТІ ВСТУПУ ДО СОТ

Підтримка наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, її стимулювання стали в останні роки одним з найважливіших напрямів державної політики промислово розвинених країн. Отримані результати дозволяють упевнено стверджувати про те, що постулат про необхідність і доцільність державної підтримки сфери науки, техніки та технологій в умовах ринкової економіки виправдав себе. Необхідність подібної підтримки в принципі можна вважати загальновизнаною, що, водночас, не спрощує завдання пошуку нових методів, схем та важелів такої підтримки, адекватних національним цілям та обмеженням розвитку, пріоритетам наукової політики, стану економіки й цілому ряду факторів та умов, що визначають ефективність реалізації тих чи інших інструментів наукової політики в конкретних історичних умовах окремих країн. Більш того, перетворення науки, техніки та технологій у вирішальний фактор розвитку, конкурентноздатності та процвітання будь-якої країни, поступове становлення у промислово розвинених країнах “нової економіки”, тобто економіки, заснованої на знаннях, надають цьому пошуку особливе значення та актуальність. Дослідження, що проводилися свого часу фахівцями ВОІВ щодо вкладів окремих галузей, пов’язаних з авторським правом, довели, що внесок у створення робочих місць та добавлену вартість часто є значно вищим, ніж очікується; а динаміка в культурному та інформаційному секторах, як правило, є більшою, ніж в інших секторах економіки.

Для України вищеозначена проблема є не менш, якщо не більш актуальною. В сьогоднішній ситуації, яка достатньо яскраво характеризує проблеми економічного розвитку суспільства і держави в цілому, імідж країни та її інвестиційний клімат, стан національного виробника та споживача тощо, актуальним є стверджувати, що і державі, і суб’єктам підприємництва, і громадянам в цілому необхідно значно більше приділяти уваги саме сфері інтелектуальної власності.

Ця нагальна проблема пов’язана з поступовим усвідомленням значення інтелекту та інтелектуального продукту для різних напрямів державної та суспільної життєдіяльності: економічних, соціальних, політичних перетворень в суспільстві; формування нової інноваційної моделі розвитку держави, що є одним з напрямів вітчизняної політики; можливості отримувати на гідному рівні доходів від власного інтелектуального капіталу та захищати в повному обсязі права інтелектуальної власності; для захисту економічних і політичних інтересів держави від зовнішніх посягань та можливості збереження і праці національного інтелекту на Україну, а не перетікання його за кордон.

Не дивлячись на те, що неодноразово висловлювалася позиція про сферу інтелектуальної власності як такої, що гарантує належну охорону суб’єктам права інтелектуальної власності, події, які відбуваються як на міжнародному рівні, так і всередині країни, у тому числі в органах вищої державної влади, свідчать про те, що далеко не всі проблеми у цій сфері вирішені. Поглиблення у цю сферу дозволяє стверджувати, що потенціал інтелектуальної власності як сфери прикладання знань, зусиль, нормотворчості, не говорячи вже про належний правовий захист прав власників та користувачів об’єктами інтелектуальної власності, не те що не вичерпаний, а лише тільки починає частково використовуватися. Тому гостро постає питання про необхідність постійного опрацювання цієї сфери в цілому фахівцями різних галузей, знань, у тому числі і юристами.

Чи є на сьогоднішній день проблеми правового регулювання відносин у сфері інтелектуальної власності? Чи, навпаки, можна стверджувати, що ці відносини врегульовані на належному рівні, і економіка країни не вимагає ніяких додаткових зусиль з боку законодавчого органу, а лише дотримання всіма учасниками відповідних відносин встановлених приписів?

Аналіз чинного законодавства, міжнародних актів, стандартів, принципів, які розроблені для сфери інтелектуальної власності, дозволяє зробити ряд висновків.

З одного боку, Україна на сьогоднішній день має відповідний блок законодавства, що спрямований на регулювання відносин у сфері інтелектуальної власності, які дають підстави і національним фахівцям, і європейським стверджувати, що рівень цього законодавства здебільшого відповідає європейським та міжнародним стандартам.

Зокрема, це стосується наявності кодексів, якими регулюється предмет дослідження і якими виписане матеріальне та процесуальне право. Мова йде про Цивільний та Цивільний процесуальний, Кримінальний та Кримінально-процесуальний, Господарський та Господарський процесуальний кодекси. Зокрема, книга ІУ ЦК України присвячена саме Праву інтелектуальної власності.

Є цілий ряд спеціальних законів, що регулюють відносини у сфері обігу тих чи інших об’єктів інтелектуальної власності. Зокрема, можна згадати такі закони України: “Про авторське право та суміжні права”, “Про охорону прав на промислові зразки”, “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”, “Про охорону прав на сорти рослин” тощо. Однак ряд положень цих законів дублюються. Крім того, прийняття Цивільного кодексу вимагає приведення законодавства у відповідність з його нормами (п. 3 Прикінцевих і Перехідних положень ЦКУ). Однак у частині законодавства, що регулює інтелектуальну сферу, такі зміни, здебільшого, не внесені й досі, що викликає значні труднощі у судовій практиці.

Останні роки характеризуються активним процесом приєднання та підписання Україною основних міжнародних договорів, угод та конвенцій у сфері інтелектуальної власності. Більшість з таких міжнародних актів є для України вже такими, що повинні враховуватися та виконуватися. Прикладом можуть бути приєднання країни протягом 1999 – 2001 рр. до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право, до Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, до Конвенції про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм від 29 жовт. 1971 р., до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми. І даний процес постійно триває.

З іншого боку, перед нормотворцями постає новий перелік завдань, пов’язаних з курсом на вступ до СОТ та євроінтеграцію України – гармонізація національного законодавства, імплементація євростандартів та принципів, притаманних законодавству ЄС. Отже, блок інтелектуальної сфери це не обмине. Цим питанням зараз починає активно перейматися Міністерство юстиції України, але для створення повноцінної і якісної нормативно-правової бази необхідно залучення значного кола фахівців. Свій досвід і знання у цій сфері можуть запропонувати фахівці, що працюють у НДІ інтелектуальної власності Академії правових наук України.

На жаль, колізії та прогалини у законодавстві не дозволяють в належній мірі забезпечувати такий ступінь охорони та захисту прав і законних інтересів власників та користувачів правами інтелектуальної власності, що притаманний країнам із розвиненою економікою. У цьому аспекті показовою є ситуація з рішенням США щодо подовження перебування України у Списку 301. Хоча, з іншого боку, значна кількість фахівців не вважає, що вирішення питання боротьби з піратством на ринку лазерних дисків вимагає прийняття окремого закону. І що шляхом прийняття такого закону будуть вирішені всі питання.

Не врегульовано на рівні закону ряд об’єктів інтелектуальної власності. Зокрема, незрозумілим є правовий режим ноу-хау, комерційної таємниці, колективних творів, комп’ютерних програм тощо. Сучасні економічні відносини вимагають більш оперативного реагування з боку права, якщо держава і національна економіка не хочуть втрачати значні суми доходів від інтелектуального капіталу. Це стосується і такої проблеми, як необхідність розробки методик щодо взяття на бухгалтерський та податковий облік об’єктів інтелектуальної власності, оскільки більшість з таких об’єктів перебувають поза правовим полем саме з погляду фінансів, або підходи, закладені наявними методиками, не відповідають сьогоденним реаліям. А це призводить до значної втрати коштів. Зокрема, під час приватизації об’єктів державного майна практично не враховувалася у їхній ціні вартість об’єктів інтелектуальної власності (зокрема, патентів), що передавалася разом із приватизаційним об’єктом. Все це потребує переосмислення саме на державному рівні.

Значно збільшилася кількість судових справ, предметом яких є спори з порушення права інтелектуальної власності. Враховуючи те, що в країні немає спеціалізованих патентних судів, судді переважно запрошують для розгляду справ кваліфікованих фахівців, зокрема судових експертів з інтелектуальної власності. Такий вид експертизи також викликає чи не найбільшу кількість запитань та суперечок щодо його предмету, методів, напрямів тощо, оскільки, на відміну від будь-яких інших судових експертиз, досить часто стикається з необхідністю посилатися на норми законодавства, тобто виникає питання про допустимий обсяг правових висновків у судово-експертному висновку, про що остаточної думки немає ні у судових органів, ні в органів юстиції, ні у самих експертів.

Наголошуючи на необхідності розуміння ролі державної політики у сфері науки, техніки та технологій, обрання й підтримки Україною інноваційного шляху розвитку, вважаємо, що слід звернути увагу і на необхідність значно більшого вкладання коштів у освітню діяльність, яка повинна забезпечити відповідними кваліфікованими кадрами сферу інтелектуальної власності. Це не вимагає значних капіталовкладень, оскільки може здійснюватися, здебільшого, у рамках наявних навчальних планів вищих навчальних закладів шляхом збільшення годин на курс “Інтелектуальна власність” – для загального ознайомлення. Водночас слід збільшувати і кількість закладів, що готують безпосередньо фахівців з інтелектуальної власності, тобто дають знання з усіх її сфер.

Україна є країною з високим інтелектуальним потенціалом. І отримання гідного економічного ефекту від володіння таким інтелектуальним капіталом вимагає нових напрямів у державній політиці, у тому числі й шляхом створення повноцінної законодавчої бази, яка відповідатиме економічним реаліям.

М.В. Шульга, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми правового регулювання земельних відносин

Невід’ємною умовою сталого економічного та соціального розвитку України, як зазначається в преамбулі Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”, виступає охорона навколишнього природного середовища, раціональне використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки життєдіяльності людини.

У складі екосистеми серед природних ресурсів, які відіграють визначальну роль у забезпеченні означеної умови, особливе місце займає земля.

Безперечно, земельне питання в Україні, тобто питання про належність землі, її використання та охорону, завжди було і залишається одним із найгостріших питань соціального та політичного розвитку суспільства і держави. Не випадково, що Конституція України закріплює принципові положення, які визначають правовий режим цього об’єкту природи.

Суспільні відносини щодо землі (належності, використання, охорони та відтворення) в умовах проведення сучасної земельної реформи мають отримувати адекватне правове регулювання.

Разом з тим аналіз всієї сукупності земельно-правових приписів, які сьогодні регулюють відповідні земельні відносини, свідчить, що в зазначеній сфері існують суттєві проблеми, які потребують як належної уваги науковців, так і свого практичного вирішення.

У першу чергу слід звернути увагу на зміст ст. 2 Змельного кодексу України, яка має назву “Земельні відносини”. Частиною 1 цієї норми передбачено, що земельні відносини – це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею.

На перший погляд, якщо враховувати, що названі категорії (володіння, користування і розпорядження) – це самостійні правомочності суб’єкта, які складають зміст цього права власності, то слід дійти логічного висновку про те, що земельні відносини мають обмежуватися лише відносинами, які формуються у сфері права власності. Але це не зовсім так.

По-перше, слід зазначити, що використання земель здійснюється на двох правових титулах: праві власності, зміст якого складають правомочності володіння, користування та розпорядження, та праві землекористування, сутність якого полягає у правомочностях володіння та користування без наділення землекористувача (в тому числі й орендаря) правом розпорядження земельною ділянкою.

Власник земельної ділянки або ж сам здійснює її безпосередню експлуатацію, використовуючи ділянку за цільовим призначенням, або ж передає іншому суб’єкту належні йому правомочності по володінню та користуванню землею, залишаючи у себе правомочність по розпорядженню землею.

По-друге, відомо, що самосійними різновидами земельних відносин виступають відносини щодо охорони та відтворення земель. В літературі іноді висловлюється думка про те, що реалізація суб’єктами вимог охорони та відтворення земель опосередковується у правомочностях володіння, користування та розпорядження. Таке міркування дещо спірне, оскільки вимоги щодо охорони та відтворення земель здійснюються не тільки власниками земельних ділянок чи їх користувачами, а й іншими суб’єктами. З огляду на те, що згідно з Конституцією України (ст. 13) земля підлягає особливій охороні, відповідні відносини в зазначеній сфері можуть формуватися за участю не тільки власників чи користувачів землею.

Певний інтерес викликає питання щодо суб’єктного складу земельних відносин. Так, ч. 2 ст. 2 Земельного кодексу України, окреслюючи коло суб’єктів земельних відносин, називає громадян, юридичних осіб, органи місцевого самоврядування та органи державної влади. Такий підхід до визначення суб’єктного складу земельних відносин, запропонований у чинному ЗК України, видається явно невдалим.

По-перше, перелік суб’єктів земельних відносин фактично є обмежувальним, оскільки до його складу не ввійшли ні іноземці, ні особи без громадянства, ні держава Україна та іноземні держави, ні територіальні громади та ін.

По-друге, при формулюванні цього переліку законодавець, на жаль, не бере за основу єдиний критерій, який би стосувався всіх суб’єктів.

По-третє, серед суб’єктів земельних відносин не знайшлося місця Українському народу. Останнє положення заслуговує на окрему увагу.

Чинна Конституція України (ст. 13), визнаючи землю основним національним багатством, підкреслює, що цей природний ресурс перебуває під особливою охороною держави і є об’єктом права власності Українського народу. В той же час ст. 14 Основного Закону передбачає, що право власності на землю гарантується державою, набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону. Як бачимо, в Конституції чітко закріплені два підходи щодо визначення суб’єктного складу власників землі в Україні: перший – народ України, другий – громадяни, юридичні особи та держава. На жаль, ЗК України концептуально не узгоджується з Основним Законом щодо ролі й місця народу України серед суб’єктів права власності на землю.

Незважаючи на конституційне закріплення положення про те, що земля виступає об’єктом права власності Українського народу, в науковій літературі точиться дискусія щодо можливості визнання його суб’єктом права власності на землю.

Вбачається, що народ України є самостійним і водночас особливим суб’єктом права власності у сфері земельних відносин. Слід погодитись і з думкою про те, що в умовах, коли народ не визнавався доктриною цивільного права суб’єктом цивільних відносин у сфері земельних відносин, його слід було розглядати в якості соціально-політичного суб’єкта.

Відомо, що народ України – носій суверенітету і єдине джерело влади. Саме в цьому контексті визнання народу (як громадян України всіх національностей) суб’єктом права власності на землю необхідно розглядати як змістовну складову влади народу. Права цього суб’єкта реалізуються через механізм здійснення влади. Шлях реалізації прав власника на землю має бути закріплений в законодавстві в якості критерію відмежування народу України як власника від інших власників.

Безпосередня реалізація права власності на землю Українським народом передбачена лише в одному випадку – при зміні території України виключно всеукраїнським референдумом ( ст. 73 Конституції України). В інших випадках народ опосередковано реалізує свої права суб’єкта права власності на землю через механізм діяльності виборних органів влади. Це прямо випливає зі ст. 5 Конституції, згідно з якою народ здійснює владу як безпосередньо, так і через відповідні органи. Органи, які за Конституцією України зобов’язані здійснювати право власності на землю від імені Українського народу, не є суб’єктами права власності на землю.

На користь визнання Українського народу власником землі свідчить і екстраполяція врегульованих ст. 73 Конституції правовідносин за участю народу України. В цьому випадку (якщо матиме місце всеукраїнський референдум про зміну території України) буде сформований комплекс правовідносин, елементом яких безумовно виступатимуть і земельні правовідносини за участю народу України. Об’єктом таких відносин є землі в межах території України як один з різновидів об’єктів земельних відносин, визначених ст. 2 Земельного кодексу.

У зв’язку з викладеним було б доцільним в чинному законодавстві визначити конкретні форми реалізації правомочностей власника, форми використання землі народом України та підстави набуття ним права власності. Це дасть змогу провести чітке розмежування правового режиму землі і земельних ділянок як об’єктів права власності народу України (всіх громадян держави), держави як політичної організації суспільства, окремих громадян, юридичних осіб та територіальних громад.

Цікава думка щодо проблеми існування проблеми права власності на землю народу України та форм реалізації цього права висловлена В.Ф.Погорілко. Він вважає, що право власності Українського народу на землю та інші природні ресурси у відповідності до ст. 13 Конституції України є його природним правом. В свою чергу це право має пріоритет, перевагу перед іншими правами.

Автор робить аргументований висновок, що розробники Земельного кодексу фактично ігнорували волю народу та його природне право на власність. З цим важко не погодитись.

Викладене свідчить, що закріплена в Конституції України концепція здійснення права власності на землю від імені народу України органами державної влади потребує науково-теоретичного дослідження ролі та місця держави в регулюванні земельних відносин, аналізу системи державних органів, уповноважених народом України втілювати в життя право власності на землю та ін.

Слід також звернути увагу і на те, що хоч принципові конституційні положення (ст. ст. 13 і 14) і знайшли своє втілення в чинному Земельному кодексі України, але їх закріплення здійснено в земельному законі дещо непослідовно. Останній допускає досадні некоректності. Так, всупереч конституційному припису про те, що держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання (ст. 13 Конституції) ні законодавча, ні виконавча гілки влади до цих пір не забезпечили реалізації зазначеної вимоги. Це стосується, принаймні Українського народу, територіальних громад та держави, які згідно з Конституцією України хоч і визнані власниками землі, але питання щодо правової регламентації правосуб’єктності та деліктоздатності названих суб’єктів права власності на землю, а також щодо гарантій земельних прав цих суб’єктів у Земельному кодексі не вирішені. Зрозуміло, що названі проблеми потребують свого ретельного наукового аналізу.

Окремої уваги потребує проблема удосконалення відповідальності у сфері земельних відносин. Так, відповідно до ст. 211 Земельного кодексу України юридичну відповідальність за порушення земельного законодавства несуть лише громадяни та юридичні особи. В той же час статтями 154 і 155 цього кодексу передбачена відповідальність органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування за порушення права власності на землю.

З урахуванням конституційного положення про особливу охорону земель виникає питання про підстави розмежування відповідальності за порушення права власності на землю від порушень земельного законодавства та про обґрунтованість обмеження відповідальності лише зазначеними двома владними органами за порушення права власності на землю.

Щодо першого питання, то мова йде про штучне і нічим не виправдане виключення з кола можливих порушників земельного законодавства за суб’єктним складом – держави, державних органів та органів місцевого самоврядування.

Такий підхід суперечить не тільки національному законодавству, а й міжнародним зобов’язанням. Наприклад, за цивільним законодавством держава визнана самостійним відповідачем (ст. ст. 174; 175; 1170 Цивільного кодексу України). Крім того, з урахуванням пріоритету норм міжнародного права (Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка була ратифікована Верховною Радою України) саме держава, а не її владні органи, має виступати відповідачем за порушення права власності на земельну ділянку.

М.П. Кучерявенко, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

проблеми Узгодженості НОРМ,

що регулюють фінансову діяльність

Фінансова діяльність держави характеризується багатосторонністю, яка відображає два важливих аспекти. З одного боку, вона характеризується внутрішньою складністю, взаємодією традиційних елементів, що вже пізнані, проаналізовані і відбивають раціонально функціонуючу фінансову систему держави. Ця частина фінансової діяльності держави знайшла адекватне відображення в правовому регулюванні. З іншого боку, об’єктивна реальність постійно корегує, змінює, перетворює фінансову систему в цілому й окремі її форми. З’являються нові утворення, відносини, що не вкладалися раніше у традиційні уявлення і зараз не вкладаються в діючі правові режими. Вони вимагають адекватної оцінки (наприклад, виникають нетрадиційні форми розрахунків, що складно безапеляційно віднести до грошового обігу тощо).

У цій ситуації фінансова діяльність, яка є однією з центральних категорій фінансового права, припускає багатогалузеве регулювання, вплив, насамперед, усього блоку публічно-правових галузей. При цьому хотілося б звернути увагу на одну особливість: нерідко певні економічні форми фінансової діяльності держави намагаються перетворити у аналогічні правові категорії, фактично, представити будь-яке економічне поняття у відповідній правовій формі. Навряд чи в цій ситуації є доречним подібне просте перенесення. Наприклад, фінансова діяльність характеризується декількома стадіями, серед яких виділяють:

1. Стадію формування публічних грошових фондів.

2. Стадію розподілу публічних грошових фондів.

3. Стадію використання публічних грошових фондів.

4. Стадію контролю за рухом публічних грошових фондів.

З тими або іншими застереженнями вони охоплюють весь процес руху публічних грошових фондів і дозволяють сформувати уявлення про зміст фінансової діяльності держави. Однак, на наш погляд, безпідставним є твердження про те, що подібний чотириланковий розподіл характерний і для області правового регулювання фінансової діяльності, при якому можливе існування розподільних або перерозподільних фінансових правовідносин. Як вбачається, в цій ситуації необхідно виходити з логіки побудови Особливої частини фінансового права, що включає інститут державних доходів і інститут державних видатків. У них і закладаються особливості правового регулювання фінансової діяльності на стадії формування і на стадії використання публічних грошових фондів, але навряд чи в цій ситуації може з’явитися фінансово-правовий інститут перерозподілу публічних грошових фондів.

Найчастіше при аргументації існування розподільних або перерозподільних фінансових правовідносин приводять приклади податків, що розподіляються між різними типами бюджетів, інструменти трансферних платежів, механізм секвестрації. Однак навряд чи можна вважати обґрунтованими подібні твердження. Дійсно, податки на стадії перерахування платниками до бюджетів розподіляються на відповідні казначейські рахунки окремих бюджетів (державного, місцевих), але в даному випадку йдеться про формування дохідних частин бюджетів, тільки про першу стадію фінансової діяльності. Трансферні платежі також перерозподіляють кошти між бюджетами, але давайте будемо послідовними. Статтею 9 Бюджетного кодексу України закріплений закритий перелік доходів бюджетів (виділене нами – М.К.), серед яких представлені і трансферні платежі, тобто знову таки мова йде про правове регулювання формування дохідних частин бюджетів.

Виходячи з цього, хотілося б підкреслити можливість певної розбіжності між економічним змістом фінансових відносин і їх правовим відображенням. Виділення декількох стадій економічного вираження в фінансової діяльності не виключає існування тільки двох правових інститутів, що регулюють формування і використання публічних грошових фондів.

На наш погляд, узгодження економічної природи явища з його правовою формою і є основою успішності правового регулювання, коли, усвідомивши зміст поняття, ми знаходимо адекватний галузевий або багатогалузевий вплив норм права на відповідні процеси. Природно, у даній ситуації ми можемо зіштовхуватися з колізією норм, певними протиріччями. Як вбачається, в області регулювання фінансової діяльності на сьогодні чітко визначилася сфера міжгалузевих протиріч, внутрішньогалузевих (міжінституціональних) і внутрішньоінституціональних колізій. Природа їх різна.

Певні протиріччя, що виникають на стику декількох галузей права, найчастіше носять об’єктивний характер, коли об’єкт правового регулювання не є настільки однорідним, щоб бути поглиненим одною галуззю. Наприклад, і конституційне, і адміністративне право включають окремі блоки норм, пов’язані з фінансовою діяльністю, тоді як найбільш предметно до регулювання цих відносин підходить усе таки фінансове право. У цій ситуації ми бачимо ще одну проблему – співпідпорядкованість норм, що регулюють фінансову діяльність. Можна сперечатися про співвідношення рівних юридичною чинністю адміністративно-правових і фінансово-правових норм (дуже часто, наприклад, подібні колізії виникають у разі зіставлення адміністративних і фінансових санкцій), однак обережно і виважено необхідно підходити до реалізації конституційних норм-принципів у фінансово-правовому регулюванні. Таким прикладом є узгодження ст. 67 Конституції України (ст. 57 Конституції Російської Федерації) з нормами податкового законодавства.

Стаття 67 Конституції України закріплює конституційний обов’язок сплати податків і зборів. Формуючи основи регулювання оподатковування, вона припускає її подальшу деталізацію в загальних і спеціальних податкових нормах. Важливо враховувати, що ця норма-принцип дійсно припускає деталізацію змісту конституційного обов’язку на рівні податкового законодавства. У цьому зв’язку хотілося б звернути увагу на наступне. Коли мова йде про законно встановлений характер податків і зборів, необхідно мати на увазі кілька рівнів законодавчого закріплення. По-перше, рівень власне конституційного закону, й і містить норму-принцип (ст. 67 Конституції). По-друге, рівень норми загального закону. У цьому випадку закладається модель (схема) закріплення кожного податку чи збору, без реалізації якої неможливо законно встановити податок або збір. Саме цю роль і грає, наприклад, ст. 17 Податкового кодексу Російської Федерації, визначаючи, що податок вважається встановленим лише в тому випадку, коли є визначеними платник податків, об’єкт оподаткування, податкова база, податковий період, податкова ставка, порядок обчислення податку, порядок і терміни сплати податку. По-третє, рівень спеціальної норми загального податкового закону, що закріплює вичерпний, закритий перелік податків і зборів, які можуть бути введені на території держави. І по-четверте, рівень спеціального податкового закону, що деталізує всі елементи правового механізму податку чи збору і, власне, що вводить у дію конкретний вид обов’язкового платежу.

Другий тип колізій при узгодженні норм, які регулюють фінансову діяльність, на наш погляд, більш суб’єктивний, породжується неузгодженістю на стадії прийняття законодавчих актів. Здавалося б, абсолютно логічним і природним є визначений загальний знаменник бюджетних і податкових норм, разом із тим складається враження, що ніякого зв’язку й узгодження між Бюджетним кодексом і податковим законодавством не існує. Навряд чи доречно в даному випадку шукати об’єктивні причини цієї невідповідності.

Справа в тому, що допускаючи схожість понять, законодавець уводить розбіжні з позицій формальної юридичної логіки категорії. Чинне податкове законодавство України використовує категорії „податку, збору, обов’язкового платежу”. Ми зараз не будемо зупинятися на тому, наскільки подібний підхід є досконалим у разі відсутності родового визначення податку і збору, визначеності в співвідношенні понять „обов’язкові платежі” й „податки і збори”. Однак бюджетне законодавство вводить інше поняття – „податкові надходження”. Виникає питання: яким чином вони співвідносяться з усіма елементами, що включені законодавцем до системи оподаткування. Начебто деяке роз’яснення присутнє у ч. 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, однак і воно далеке від досконалості, оскільки до податкових надходжень зараховує передбачені податковими законами України загальнодержавні й місцеві податки, збори та інші обов’язкові платежі. По-перше, складно однозначно визначити, що таке „податковий закон України”. По-друге, не зовсім ясно, що означає „передбачені податковими законами України”: це податки і збори, закріплені в закритому переліку ст.ст. 14, 15 Закону України „Про систему оподаткування”, чи податки і збори, що вводяться в дію окремими законами. Якщо мова йде про останній акцент, то в діючій системі оподаткування присутні податки і збори, встановлені законами, указами Президента України, Декретами Кабінету Міністрів України, положеннями місцевих органів самоврядування, а не тільки законами. По-третє, до податкових надходжень можна з деякими застереженнями віднести і суми донарахування по податках, зборах, обов’язкових платежах.

У такому випадку створюється враження, що має місце абсолютно незалежне, неузгоджене існування бюджетного і податкового законодавства. Такого висновку можна дійти побачивши, що саме законодавець зарахував до податків і зборів у редакції ст. 64 Бюджетного кодексу. Якщо це абсолютно логічно щодо податку на доходи фізичних осіб, мита, плати за торговельний патент, то зовсім неясно, яким чином до податкових платежів були віднесені інші. Це незрозуміло з формального боку (оскільки їх немає в переліку ст.ст. 14, 15 Закону України „Про систему оподаткування”), а об’єктивно для цього немає підстав. Обов’язкові платежі податкового характеру, охоплюючи надходження податків і зборів, за своєю природою не носять відплатного характеру, не грають ролі штрафних санкцій. Саме з цих позицій абсолютно незрозуміло, яким чином до податкових платежів віднесли адміністративні штрафи або плату за певні дії виконавчих органів відповідних рад.

На наш погляд, подібні міркування зовсім не є теоретизуванням або казуїстикою, адже у податкових платежів, штрафів або оплати відплатних послуг різні передумови, зміст і, взагалі, режим правового регулювання. Навряд чи хтось зможе логічно пояснити, яким чином можна намагатися формувати однакові правові режими використання податку, в основі якого лежить безумовний імперативний обов’язок, закріплений Конституцією; штрафу як санкції, що допливає з відповідного складу правопорушення і відплатного платежу, що припускає елементи договірного, диспозитивного регулювання. Природно, що подібне об’єднання на рівні правозастосування приведе тільки до колізій, складностей і в кінцевому рахунку буде перешкоджати реалізації функцій фінансів, формуванню публічних грошових фондів.

І третій тип колізій у сфері законодавства, що регулює фінансову діяльність – внутрішньоінституціональний. Фактично, йдеться йде про внутрішні протиріччя єдиного законодавчого акта. Найбільш очевидними виявляються представляються протиріччя, що містяться в Бюджетному кодексі України. У ч. 3 ст. 4 Бюджетного кодексу „Склад бюджетного законодавства” наголошується „якщо міжнародним договором України, поданим на ратифікацію, встановлено інші положення, ніж у відповідних нормах бюджетного законодавства України, такі положення приймаються окремими законами про внесення змін до відповідних законів і розглядаються Верховною Радою України одночасно з ратифікацією міжнародного договору України, яким такі положення передбачені”. Однак, якщо звернути увагу на ч. 4 цієї ж статті, то стане зрозуміло, що навряд чи можна визнати безумовно логічним положення ч. 3. Відповідно до ч. 4 ст. 4 „Розгляд законопроектів, які впливають на дохідну чи видаткову частину бюджетів, здійснюється за особливою процедурою, що визначається ст. 27 цього Кодексу”. Але коли мова йде про корегування бюджетних норм, це практично завжди стосується доходів або видатків. Значить, що одночасне корегування і законів, і міжнародних договорів неможливе, оскільки ст. 27 Бюджетного кодексу України „Порядок подачі і розгляду законопроектів, що впливають на дохідну або видаткову частину бюджетів” закладає певний період запізнювання між поданням законопроекту у Верховну Раду і прийняттям відповідного закону, що включає проходження проекту через комітети Верховної Ради, Міністерство фінансів тощо.

А.П. Закалюк, д-р юрид. наук, проф.,

акад. АПрН України

Удосконалення законодавчого забезпечення

суспільних перетворень в Україні

засобами кримінологічної науки

Одним із багатьох негативних наслідків правління минулого режиму, який ще не одержав належної соціально-політичної оцінки і потребує невідкладного реагування нової влади, є істотне погіршення кримінологічної обстановки в Україні, передусім в галузі економіки, фінансів, сферах управлінських, митних, податкових відносин, у правоохоронній діяльності. Вкрай негативні зміни кримінологічної обстановки не можуть бути завуальовані статистичними показниками скорочення злочинності. Останні не відображують її реальний стан. Адже законне реагування у вигляді заведення кримінальної справи за даними 2004 р. одержує лише одне з чотирьох повідомлень про вчинення злочину, які надходять до органів внутрішніх справ. Тим самим до статистичного обліку потрапляє лише четверта їх частина. У сфері економіки показники виявлення злочинних проявів, особливо службових зловживань, посягань на державну власність, завуальованих розкрадань бюджетних коштів, ще нижчі та не перевищують 10%. Отже, дані офіційної статистики про виявлені злочини ніяк не можуть свідчити про реальну кримінологічну обстановку в країні.

Її дійсний стан визначають передусім негативні соціальні передумови, що стали результатом істотних викривлень і гальмування соціально-економічних та політичних перетворень, яких потребувало українське суспільство у період переходу від тоталітарного режиму до демократичного цивілізованого устрою з ринковою економікою, соціально орієнтованою правовою державою, проголошеною в Конституції 1996 р. Замість цього країна отримала переважно тіньову, напівкриміналізовану економіку, монополізовану в інтересах кучки олігархів, наближених до влади, та фактично паралізовану щодо розвитку підприємництва, малого та середнього бізнесу, іноземних інвестицій. Згадані процеси та їх результати викликали гострі суперечності та кризові явища у соціальній сфері, кричущі диспропорції між мільйонними прибутками менш ніж півпроцента населення та зубожінням переважної його маси, значна частина якої опинилася за офіційною межею бідності. Хронічні матеріальні нестатки привели до втрати життєвої перспективи, особливо значною частиною молоді. За цим послідували обмеження освітніх можливостей, моральна та культурна деградація, депресія і на їх ґрунті – поширення алкоголізму, наркоманії, статевих збочень, СНІДу. Пошуки засобів виживання та задоволення у будь-який спосіб сучасних потреб привели значну масу, передусім молоді, на шлях сумнівної поведінки та злочинних проявів. Цим і характеризується дійсна кримінологічна обстановка в сучасній Україні. Минула влада повинна взяти на себе повну відповідальність за продукування криміногенних чинників, фактично безучасне ставлення до поширення їх дії. Застій, напруження та штучні маніпуляції у політичному житті мають бути доповнені консервуванням старою владою гострих криміногенних чинників та детермінантів. Вона виявилася бездіяльною щодо виконання однієї з основних функцій правової держави – виявлення та усунення причин і умов правопорушень, організації їх запобігання. Це нонсенс, але факт – у державі зараз немає жодного законодавчого акту, який би покладав на керівників органів державної влади, місцевого самоврядування, галузей народного господарства, підприємств, установ, організацій обов’язки виявляти причини і умови, що сприяють службовим зловживанням, недбалому ставленню та посяганням на державну власність, іншим правопорушенням, організовувати роботу по запобіганню їх криміногенної дії.

Існуюча кримінологічна ситуація обґрунтовує необхідність невідкладного реагування. З одного боку, потрібно кримінологам разом з правоохоронними органами, передусім з економічним блоком Міністерства внутрішніх справ та керівництвом центральних органів галузевого управління, організувати системну роботу по визначенню в кожній галузі суспільних відносин конкретних процесів, операцій, проявів, нормативних положень, які відіграють роль причин і умов зазначених зловживань. Ця робота має бути організована за рішенням Уряду. Методичну та координуючу функцію могла б взяти на себе Академія правових наук. З другого боку, потрібно на законодавчому рівні визначити обов’язки органів державної влади, місцевого самоврядування керівників галузей народного господарства, підприємств, установ і організацій постійно та спрямовано вести роботу по усуненню криміногенних чинників, запобіганню їх дії.

У зв’язку з наведеним слід нагадати, що багато років не може знайти у Верховній Раді свого законодавчого вирішення проект Закону “Про профілактику правопорушень” (а точніше треба – “запобігання правопорушенням”). Саме в ньому мають бути визначені загальні обов’язки щодо організації зазначеної запобіжної діяльності. Багато разів цей проект вносився на розгляд до Верховної Ради, але кожного разу зустрічав нерозуміння та спротив. Серед депутатів окремими “знавцями” права поширена думка, що коли вимоги та заходи щодо запобігання правопорушенням адресуються конкретній особі, це є порушенням її права на вільний розвиток особистості та недоторканість, передбачені ст. 23 та 29 Конституції України. Проте таке посилання на Конституцію є неповним та однобічним. У тій же ст. 23 право людини на вільний розвиток передбачається, “якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей”. Цей принцип існує споконвіку в усіх демократичних правових системах: якщо “вільність” людини порушує права і свободи інших людей, вона може бути обмежена заходами, що запобігають цим порушенням. У Європейський Конвенції з прав людини і основних свобод (п. “с” ст.5) передбачається, що за наявності “достатньої підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню кримінально карного діяння” до особи може бути навіть застосоване так зване “превентивне затримання”. Страсбурзький суд лише наголошує, що підозра і висновки щодо запобігання мають бути підтверджені “хоча б окремими фактами”. Так і у нашому законі повинно бути передбачено, що необхідність здійснення запобіжних заходів має бути підтверджена вчиненням особою конкретних дій, вчинків, проступків, які містять небезпеку стосовно порушення прав і свобод інших людей.

Звертаюся до народних депутатів, передусім профільних комітетів Верховної Ради України з питань правової політики та законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності з проханням повернутися до розгляду зазначеного законопроекту, відкрити йому шлях до сесійної зали, щоб законодавчо був визначений загальний обов’язок та підстави виконання важливої функції правової держави, якою є запобігання правопорушенням.

Наступне питання, вирішення якого має сприяти запобіганню злочинності через правотворення, це забезпечення кримінологічної експертизи проектів законодавчих та інших нормативно-правових актів у процесі правотворчої діяльності. Нині необхідність такої експертизи переконливо доведена на теоретичному та методичному рівнях, її цілком підтримують усі центральні установи правоохоронних органів. Розроблена і пройшла практичне випробування методика цієї експертизи. Минає 7 років, як вченими Академії правових наук розроблений проект Закону “Про кримінологічну експертизу проектів нормативно-правових актів”. З різних, в основному суб’єктивних причин, проект лише у 2001 р. потрапив до Верховної Ради України. Там він двічі отримував в основному позитивний висновок Головного науково-експертного управління щодо внесення на перше читання, але далі цього не просунувся. Більше того, через зміну Уряду згідно регламентних норм двічі повертався до Кабміну для повторного внесення. Нині, вже за нового Уряду, на початку квітня ц.р. новим міністром юстиції спрямований до Кабінету Міністрів, в апараті якого більше півтора місяці лежить без руху. Дивно, у Програмі Уряду “Назустріч людям” серед невідкладних заходів значиться запровадження антикорупційної (а це різновид кримінологічної) експертизи, а в апараті Кабміну з цим, як видно, не поспішають. Між тим кримінологічна ситуація вимагає прискорення розгляду цього законопроекту. Варто сподіватися, що керівництвом Уряду будуть вжиті відповідні заходи щодо цього.

Наступним є питання щодо кримінологічної відповідності законодавства про боротьбу з корупцією. Немає потреби нагадувати, як гостро поставлена новою владою вимога щодо посилення боротьби з корупцією, виявлення та усунення чинників, які обумовлюють корупційні прояви. Це повною мірою стосується удосконалення законодавчого регулювання антикорупційної діяльності. Проте чинний Закон “Про боротьбу з корупцією” і проекти його зміни, розроблені у 2002 – 2003 рр. у Мінюсті та Кабміні, досить обмежено передбачають заходи щодо виявлення причин і умов корупційних діянь, запобігання останнім. Відомо, що вже за нових умов у Мінюсті у 2005 р. розроблений новий проект Закону щодо запобігання та протидії корупції. Скільки відомо з інформації про цей проект (сам він ще не надсилався) в ньому значно повніше реалізується його превентивна функція. Проте і в ньому детально не регулюється запобіжна антикорупційна діяльність. На нашу думку, останню слід було б більш предметно регламентувати, як у законі прямої дії. Зокрема, визначити рівні, напрямки, суб’єктів запобіжної діяльності, в тому числі державних, недержавних та громадських організацій, їх профілактичні обов’язки, повноваження, права, правові засоби, форми та процедури здійснення, механізми контролю за додержанням визначених Законом норм. Слід принципово вирішити питання про віднесення до корупційних проявів службової діяльності, які не містять формальних ознак корупції, але обумовлені фактично корупційною мотивацією. Мова йде про рішення щодо надання пільг, особливо податкових, переваг в отриманні державних замовлень, кредитів, бюджетних коштів, права на участь у приватизації тощо в обхід існуючого порядку, вибіркову роздачу у такий спосіб земель з державного та комунального фонду, в тому числі у найбільш привабливих, курортних місцях і тому подібне. Слід, нарешті, за рекомендаціями Ради Європи та з досвіду багатьох країн передбачити відповідальність за фактично корупційні вчинки юридичних осіб. Потрібно забезпечити більш предметну антикорупційну спрямованість законодавства, що регламентує здійснення контролю державними та громадськими суб’єктами. Це ж стосується так званого галузевого законодавства, яке має регламентувати діяльність у певній галузі економіки, фінансів, підприємництва у такий спосіб, щоб запобігати створенню умов, ситуацій, чинників, сприятливих для різного роду правопорушень, в тому числі корупційних.

Щодо становища в царині боротьби з організованою злочинністю, то вважаємо, що за потурання старої влади вона, по більшості, зведена до боротьби з груповими крадіжками, грабежами, поширенням наркотиків та іншими злочинами звичайних кримінальних груп. З ними, безперечно, потрібно боротися. Але чи для цього створювалися спеціальні підрозділи з боротьби з організованою злочинністю і корупцією? В сферу економіки вони, як правило, не проникають. Серед проявів організованої злочинності ті, що виявлені у сфері економіки, не перевищують 10 %. Цьому є ряд причин. Головне – це незацікавленість старої влади, щоб були викриті фактично кримінальні тіньові угрупування, які за підтримки владних структур, насамперед корупційної, оволоділи переважною частиною економіки України. Але долю вини за таке становище слід віднести на рахунок законодавства. У визначенні організованої злочинності у законодавстві акцент зроблений на формальних моментах: кількості учасників групи, наявності попередньої змови, розподілу ролей і т.п. Разом з тим, неодноразові пропозиції кримінологів щодо змістовного визначення організованої злочинної діяльності ознаками злочинного промислу, отримання значних прибутків, їх “відмивання” у легальну економіку, створення системи забезпечення цієї діяльності, передусім завдяки корупційним зв’язкам, та ін. залишаються непочутими. Настав час дати в Законі “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” засноване саме на згаданих ознаках визначення організованої злочинної діяльності, зокрема в економіці. Зосередити на боротьбі з нею зусилля спецпідрозділів МВС та СБУ, а протидію злочинам кримінальних груп, незалежно від кількості учасників останніх, залишити за кримінальним розшуком, чим він завжди займався задовго до виникнення феномену організованої злочинності.

І ще одне. Останнім часом цілком закономірно посилилася увага до проблем економічної і соціальної політики в Україні.

Вбачається, що настав час розробити та визначити, можливо й на законодавчому рівні, політику української держави в галузі управління діяльністю по запобіганню та протидії злочинності. Основним стрижнем цього напряму державної політики має стати стратегія реалізації українською державою як правовою своєї органічної функції щодо системного виявлення та здійснення заходів стосовно запобігання дії криміногенних чинників, які спричинюють або іншим чином сприяють проявам злочинності. Увага, передусім, має бути зосереджена на сферах реалізації економічної та соціальної політики.

Звичайно, визначення проблем цього кримінологічного напряму державної політики потребує окремого розгляду. Проте й вони мають знаходитися в полі зору нової влади, не випадати із загального контексту, потребують невідкладної розробки вченими-кримінологами.

В.І. Антипов, канд. юрид. наук,

директор НДІ фінан. права АПрНУ

АДАПТАЦІЯ ПОДАТКОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ДО ЗАКОНОДАВСТВА ЄС: ПРЯМЕ ОПОДАТКУВАННЯ ТА ПІДТРИМКА МАЛОГО ПІДПРИЄМНИЦТВА

Відразу після проголошення незалежності України наша держава почала будувати свою податкову систему. Першим був Закон “Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів” від 11 груд. 1991 р. Через дев’ять днів прийнято Закон “Про податок на добавлену вартість”. Далі процес пішов майже з геометричною прогресією. За цей час лише законів, що регулюють відносини оподаткування, прийнято й діє понад 150.

А всього нормативних актів, що стосуються цієї галузі, нараховується майже шість тисяч. Характерно, що лише сотня з них втратили чинність. Тобто явно спостерігається процес екстенсивної нормотворчості, коли намагаємося справу вирішити не якістю, а кількістю нормативних актів.

Слід зазначити, що довгий час такої нормотворчої діяльності з питань оподаткування ніхто не думав про те, щоб податкова система європейської держави була якимось чином адаптована до законодавства ЄС. Перший нормативний акт щодо проблем адаптації українського законодавства до законодавства ЄС з’явився лише в 1998 р. – постанова Кабінету Міністрів України “Про запровадження механізму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу”. Отже, діяв такий алгоритм – спочатку створимо законодавство без будь-якого врахування європейських стандартів, а потім почнемо його змінювати і назвемо це адаптацією.

Безумовно, зараз питання адаптації до законодавства ЄС визнано винятково актуальним. Тому, мабуть, і алгоритм дій повинен бути дещо іншим. А саме – кожний законопроект та проект іншого нормативного акту повинні відповідати законодавству ЄС. Це і буде справжньою адаптацією.

Етимологічно слово “адаптація” походить від латинського “adapto”, що означає пристосування організмів до умов навколишнього середовища. Якщо ж повернутися до юридично виваженого визначення цього терміну, то слід зазначити, що в різних чинних нормативних актах він формулюється по-різному:

– “адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу (ЄС) є процесом зближення та поступового приведення законодавства України у відповідність із законодавством” (Концепція адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, схвалена постановою Кабінету Міністрів України від 16 серп. 1999 р. № 1496);

– “адаптація законодавства України до законодавства ЄС полягає у зближенні із сучасною європейською системою права, що забезпечить розвиток політичної, підприємницької, соціальної, культурної активності громадян України, економічний розвиток держави у рамках ЄС і сприятиме поступовому зростанню добробуту громадян, приведенню його до рівня, що склався у державах – членах ЄС” (Стратегія інтеграції України до Європейського Союзу, затверджена Указом Президента України від 11 черв. 1998 р. № 615/98).

Власне тлумачення поняття адаптації законодавства виробила Державна податкова адміністрація України. У трьох нормативних актах стверджується, що адаптація – це “процес розробки і прийняття нормативно-правових актів та створення умов для їх належного впровадження і застосування з метою поступового досягнення повної відповідності права України із європейським правом” (Методичні рекомендації щодо приведення положень проектів нормативно-правових актів з питань прямого оподаткування у відповідність до законодавства Європейського Союзу та вимог положень угод ГАТТ – СОТ, затверджені наказом Державної податкової адміністрації України від 4.10.2004 р. №578; Методичні рекомендації щодо приведення проектів нормативно-правових актів з питань спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва у відповідність до законодавства Європейського Союзу та вимог положень угод ГАТТ – СОТ, затверджені наказом Державної податкової адміністрації України від 28.09.2004 р. №561; Методичні рекомендації щодо забезпечення приведення положень розроблюваних проектів нормативно-правових актів з питань оподаткування акцизним збором у відповідність до законодавства Європейського Союзу та вимог положень угод ГАТТ – СОТ, затверджені наказом Державної податкової адміністрації України від 26.12.2003 р. №631).

Наведені визначення мають істотні недоліки. Вони оперують такими термінами, як “європейське право” і “європейська правова система”. Однак адаптація повинна відбуватися саме до законодавства ЄС, яке позначається терміном acquis communautaire (право Співтовариства). Тому більш правильним буде говорити про приведення у відповідність законодавства України до джерел acquis communautaire, найсуттєвішими з яких є: установчі договори, регламенти, директиви, рішення суду ЄС.

На наш погляд, юридичний зміст поняття адаптація правильно визначений Розділом ІІ Закону України “Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” від 18 бер. 2004 р. Під адаптацією слід розуміти процес приведення законів України та інших нормативно-правових актів у відповідність з acquis communautaire, яке включає акти законодавства Європейського Союзу. Тобто це процес розробки та прийняття нормативно-правових актів, які не суперечать нормативно-правовим актам ЄС. Адаптацією також охоплюються внесення змін та доповнень в законодавчі акти, які суперечать нормативно-правовим актам ЄС. Організаційне забезпечення цього процесу покладається на два основні органи, які здійснюють експертизу законодавчих актів: Комітет Верховної Ради з європейської інтеграції та спеціальний підрозділ Міністерства юстиції України.

У літературі зустрічаються і більш широкі тлумачення терміну адаптації. Наприклад, професор В. Забігайло, судячи з його статті “Право України в контексті його апроксімації до права Європейського Союзу”, вважає, що мова повинна йти про зближення права, правової системи України, а не обмежуватися лише законодавством, що дозволить охопити значно ширше коло проб-лем, відносин, інститутів.

Ми схильні до думки, що даний підхід в цілому є правильним. Однак правова система ЄС знаходиться в стані постійних змін залежно від етапу інтеграції держав – учасниць ЄС (тобто постійно розширюється коло суспільних відносин, які регулюються директивами, регламентами ЄС) в той же час, як національні правові системи зберігають свою унікальність (наприклад, застосування судового прецеденту в Англії). Тому ми вважаємо, що більш визначеним буде говорити про адаптацію законодавства, яка має чітко окреслені рамки, на відміну від інших складових правової системи.

Слід зауважити, що питання адаптації податкових норм до законодавства ЄС розроблялися і науковим колективом Науково-дослідного інституту фінансового права, зокрема, щодо сплати акцизного збору, прямого оподаткування, сфери “електронної торгівлі”. Проведені дослідження змушують робити акцент саме на юридичному підході до адаптації, оскільки це, по-перше, звужує предмет дослідження і дозволяє приділяти увагу саме пріоритетним секторам адаптації у сфері оподаткування, по-друге – дозволяє уникнути “кон’юнктурних” пропозицій щодо внесення змін в законодавство України, заснованих на використанні бази оподаткування (наприклад, майна, ПДВ), ставок податку тощо, які застосовуються в європейських країнах.

Досвід ЄС засвідчує, що податки є однією з найбільш вразливих сфер, яка досить важко піддається гармонізації. За роки існування цього об’єднання (з 1951 р.), в його межах було гармонізовано переважно сферу непрямого оподаткування, в значно меншій мірі – пряме оподаткування.

Даний феномен пояснюється тим, що держави-члени не бажають віддавати свій суверенітет в сфері прямого оподаткування наднаціональним органам. Тому здійснюється так звана “негативна” гармонізація законодавств, суть якої полягає у встановлені заборон для держав-учасниць оподатковувати певні види доходів. Встановлення цих зборів слугує уникненню подвійного оподаткування, а також усуває ті перешкоди, які заважають формуванню та функціонуванню спільного ринку.

Нині на рівні ЄС врегулювані механізми оподаткування доходів пов’язаних компаній, які знаходяться в різних державах-членах (включаючи такі пасивні види прибутків як роялті та проценти), транскордонних виплат доходів фізичних осіб у вигляді процентів, а також усунення податкової дискримінації за ознакою резидентства.

Аналізуючи податкове законодавство України на предмет відповідності актам ЄС можна дійти висновку про наявність невідповідностей положень Законів України “Про оподаткування прибутку підприємств”, “Про податок з доходів фізичних осіб” та міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, укладених з державами-членами ЄС.

Так, наприклад, Суд ЄС трактує статтю 38 Договору про ЄС як таку, що забороняє дію тих положень національного прямого податкового законодавства держави-члена, які встановлюють річні коригування знижок зі сплати податку з доходів фізичних осіб виключно для резидентів (див.: Case C-279/93 Finanzamt Koeln v. Roland Schumaekers). Всупереч цьому Закон України “Про податок з доходів фізичних осіб” (п. 1.16 ст.1) серед осіб, які мають право на податковий кредит вказує лише резидентів, тим самим обмежуючи нерезидентів в цьому праві.

Якщо узагальнити положення ратифікованих міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, укладених Україною з державами, які є членами ЄС, то дійдемо висновку, що всі ці міжнародно-правові акти дозволяють оподатковувати виплати процентів і роялті як державі, в якій вони виникають, так і державі, резидентом якої є їх отримувач, встановлюючи лише певні обмеження ставок податків.

Це суперечить положенням Директив Ради 2003/49/ЄС та 2003/48/ЄС, згідно з якими сплати процентів і роялті, що виникають в одній державі-члені, резиденту другої держави-члена, можуть оподатковуються лише останньою.

Постають питання, яким чином необхідно усунути колізії, що мають місце в даному випадку, і яку силу будуть мати договори про уникнення подвійного оподаткування, укладені Україною з державами-членами ЄС, після вступу нашої держави до Європейського Союзу?

На рівні установчих договорів ЄС шляхом визначення співвідношення міжнародного права та права ЄС було вирішено питання про міжнародні обов’язки держав-членів, взятих ними до вступу в Союз.

Стаття ст. 307 Договору про ЄС встановлює, що “права і обов’язки, що витікають з угод, укладених до 1 січня 1958 р., а для вступаючих держав – до дати їх вступу, одним чи декількома державами-членами з однієї сторони, з одним чи декількома третіми державами – з іншої, не зачіпаються положеннями даного Договору”. З цього та схожого за юридичною значимістю положення ст. 233 слідує, що міжнародні обов’язки, прийняті державами до їх вступу в ЄС, зберігають свою силу. Таке положення повністю відповідає одному з провідних принципів міжнародного права.

Проблема виникає лише в тому випадку, коли положення раніше укладених угод вступають у протиріччя з нормами права Співтовариств. Згідно цієї ж статті Договору про ЄС, в цьому випадку держава-член повинна прийняти відповідні міри для усунення колізії і може розраховувати на підтримку інших держав-членів. Таким чином, колізії усуваються шляхом проведення дво- та багатосторонніх переговорів.

Стаття ст. 293 Договору надає право державам-членам вступати між собою у переговори стосовно уникнення подвійного оподаткування. Логічним є те, що укладені державами-членами угоди не повинні суперечити положенням актів Співтовариств. Тобто міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування, що були укладені Україною з державами-членами ЄС (до її вступу в Союз), будуть визнаватись внутрішніми актами Європейського Союзу і, відповідно, джерелами права ЄС лише в тому випадку, якщо не будуть суперечити нормативним актам Співтовариств.

Не відповідають положення Законів України “Про оподаткування прибутку підприємств” та “Про податок з доходів фізичних осіб” і директивам Ради ЄС.

Так, Директива 2003/49/ЄС встановлює правило, згідно якого сплата процентів або роялті між асоційованими компаніями, що знаходяться в різних державах-членах, не оподатковується тією державою-членом, в якій вона виникає. Оподаткування здійснюється лише згідно законодавства тієї держави-члена, резидентом якої є асоційована компанія-отримувач цих сплат.

Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” подібного звільнення від сплати податку не передбачуються і резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, утримують податок з таких доходів за ставкою 15%.

Не передбачено Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб” і спеціальних правил оподаткування сплат доходів у вигляді процентів з джерелом їх походження з України на користь нерезидентів-громадян ЄС. Дані правила передбачені Директивою Ради 2003/48/ЄС і суть їх полягає у тому, що сплати процентів, які виникають у одній державі-члені, бенефіціару-фізичній особі, що є громадянином Європейського Союзу і резидентом іншої держави – члена ЄС, оподатковуються лише згідно законодавства останньої.

Важливо зазначити, що, хоча українське законодавство у сфері прямого оподаткування і потребує адаптації, необхідності і доцільності здійснення такого кроку на даному етапі інтеграції нашої держави з ЄС немає, оскільки механізми уникнення подвійного оподаткування, передбачені актами ЄС, починають функціонувати лише в тому випадку, коли держава набула повноправного членства в цьому утворенні і входить до спільного ринку Союзу.

На нашу думку, враховуючи віддаленість перспективи вступу до ЄС, на даному етапі доцільним є проведення постійного моніторингу українського законодавства на предмет відповідності актам ЄС.

Торкаючись питання про підтримку малого підприємництва, слід зазначити той факт, що, хоча на рівні ЄС даній сфері приділяється значна увага, кожна держава-член проводить власну політику в цій галузі, виходячи виключно з внутрішніх економічних потреб і можливостей.

Комісія ЄС видає лише рекомендації стосовно певних аспектів реалізації даної політики в державах-членах. Прикладом таких кроків є Рекомендація Комісії 94/1069/ЄС від 7 груд. 1994 р. щодо переведення малих та середніх підприємств.

Підґрунтям прийняття цієї Рекомендації став той факт, що кожного року в ЄС декілька тисяч суб’єктів підприємництва змушені припиняти діяльність через непереборні труднощі, що впливають на їх переведення. До таких труднощів, зокрема, відносяться великі ставки податкових зборів у відношенні спадщини та дарування; необізнаність підприємців стосовно “правильної” підготовки їх спадщини для переведення правонаступнику; наявність компенсацій, які повинні сплачувати правонаступники тим співправонаступникам, які не бажають брати участі у подальшому розвитку бізнесу; податкові процедури, які негативно впливають на вибір підприємця найбільш прийнятної для здійснення переведення організаційно-правової форми підприємства, і т.п.

Комісія рекомендує державам, з поміж іншого, забезпечити продовження діяльності підприємства шляхом фінансового регулювання отримання спадщини та подарунків. З цією метою держави – члени закликаються до запровадження одного чи більше наступних заходів:

а) знизити податки з активів, що застосовуються виключно у випадку діяльності, пов’язаної із переведенням шляхом дарування або успадкування, включаючи податок зі спадщини, дарування та реєстраційні збори, за умови, що відповідна діяльність продовжується протягом визначеного мінімального періоду;

б) передбачити для спадкоємців можливість розстрочення чи відстрочення сплати податків зі спадщини чи дарування, за умови, що вони продовжують відповідну діяльність, та надавати вилучення у відношенні процентів;

в) при здісненні податкової оцінки діяльності забезпечити врахування ступеню зміни вартості суб’єкта господарювання через кілька місяців після смерті власника.

На нашу думку, дані рекомендації повинні обов’язково знайти своє відображення в українському податковому законодавстві уже на даному етапі, оскільки їх впровадження вочевидь матиме позитивний економічний ефект.

Дані щодо податкових систем ЄС свідчать про їх значну різноманітність, зумовлену історично-культурним розвитком окремої держави. Це підтверджується і досвідом постсоціалістичних держав, які у 2004 році приєдналися до ЄС (Естонія, Угорщина, Польща, Словенія, Чеська Республіка тощо). Згідно дослідження Європейської комісії, в цих країнах відрізняються ставки податків, умови оподаткування (податкові пільги і т.п.), зокрема щодо оподаткування прибутку, соціальних платежів.

Програма Кабінету Міністрів України “Назустріч людям” робить акцент на адаптації законодавства України, що регулює сферу непрямого оподаткування, вимагаючи паралельної адаптації до стандартів Світової організації торгівлі. На реалізацію цього напряму спрямована і частина Заходів щодо виконання у 2005 р. Плану дій Україна – ЄС, затверджених розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22 квіт. 2005 р. № 117-р, а саме – заходів, визначених у підрозділі 2.3.5 “Інші ключові сфери”.

Слід зважати на те, що акти ЄС з питань гармонізації прямого оподаткування містять терміни, які вживаються по відношенню до юридичних осіб, наприклад, термін “асоційовані компанії”, визначають їх статус і відповідно впливають на регулювання відносин цих суб’єктів із державою (в тому числі й на відносини, пов’язані із сплатою обов’язкових платежів до бюджету).

Тому адаптація законодавства щодо прямого оподаткування повинна відбуватися паралельно із адаптацією законодавства про компанії.

З огляду на вище викладене, вважаємо за необхідне запропонувати внести до переліку Заходів щодо виконання у 2006 р. Плану дій Україна – ЄС окремий пункт про приведення у відповідність актам ЄС положень законодавства України щодо прямого оподаткування. Це дозволить здійснювати вищевказаний моніторинг на постійній основі і своєчасно реагувати на подальші кроки України до інтеграції європейський економічний простір.

І. Загальнотеоретичні проблеми правового

забезпечення соціально-економічних

перетворень в Україні

О.Г. Данильян, д-р філософ. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Теоретико-методологічні проблеми

становлення української державності

в трансформаційний період

Становлення державності у трансформаційний період розвитку суспільства є однією із складніших теоретичних і практичних проблем, що стоять перед політичною елітою, вченими-правознавцями й юристами-практиками України та інших пострадянських країн, і тому вимагає глибокого теоретико-методологіч-ного аналізу. Під теоретико-методологічним аналізом мається на увазі наукове пізнання закономірностей становлення державності у трансформаційний період, що ґрунтується на логічному узагальненні досвіду країн, які вже здійснили побудову правової держави, а також система принципів, прийомів і засобів організації практичної діяльності суб’єктів суспільства по створенню демократичних політико-правових інститутів, що співвідносяться з даними закономірностями. Причому теоретичними основами аналізу проблем становлення української державності у трансформаційний період повинні виступати світові та вітчизняні філософсько-правові, соціально-філософські, правові, політологічні доктрини, концепції і вчення, сучасні досягнення і надбання світового гуманітарного процесу.

Методологічними основами вивчення питань становлення української державності у трансформаційний період виступає розгляд процесів розвитку перехідного суспільства як закономірного процесу; визнання діалектичної єдності буття українського суспільства і суспільної свідомості; аналіз перехідного суспільства як системи органічно взаємопов’язаних сфер життєдіяльності людей; визнання критерієм розвитку суспільства його можливості створити умови для всебічного та гармонійного розвитку людини, реалізації її сутнісних сил та духовних потенцій, а також структурно-функціональний аналіз, кількісний і якісний підхід, історичний і логічний підхід, аналіз і синтез, індукція і дедукція, змістовний і формальний підхід тощо. Таким чином, теоретико-методологіч-ний аналіз припускає розгляд процесу становлення української державності системно, багатоаспектно, у всій сукупності його взаємозв’язків з іншими складними проблемами державної організації і керування, правового регулювання суспільних відносин, правотворчості і правозастосування в перехідному суспільстві. Таке складне завдання вимагає для свого рішення використання евристичного потенціалу цілого ряду суспільних наук і зусиль багатьох дослідників. Дослідження проблеми становлення української державності у трансформаційний період здійснюється з позиції філософсько-правового аналізу. Гегель писав, що філософія особливо потрібна в ті періоди, коли відбувається переворот у політичному житті суспільства, тому що думка завжди передує діяльності й перетворить її.

Що ж являє собою державність і процес її становлення з позиції сучасної філолофсько-правової думки? Ґрунтуючись на поглядах В. Селиванова, можна зробити висновок, що державність є однією з найважливіших властивостей суспільства, яка забезпечує його життєздатність шляхом політичної структуризації і легітимації. Поняття “державність” характеризує якісний стан суспільства на будь-якому конкретно-історичному етапі його розвитку. Однак найбільшою мірою його пізнавальний потенціал розкривається при аналізі транзитних, перехідних суспільств, тому що це поняття розширює можливості розуміння і пояснення різних проблем трансформації тоталітарної системи в соціальну систему з демократичною організацією громадянського суспільства і правовою державою. Через це поняття “державність” необхідно розкривати не тільки з погляду його сутності, історичного змісту, етапів формування, але і з позиції прогностичного аспекту. Прогностичний аспект буде сприяти визначенню можливих альтернатив розвитку державності у трансформаційний період, а також моделюванню оптимальної стратегії і тактики становлення й розвитку тієї чи іншої держави як держави демократичної, соціальної, правової.

В основі поняття “становлення державності” лежать ідеї безперервності і довжини розвитку соціальної системи в часі й у просторі, що можуть і повинні бути виражені в кількісному відношенні. Іншою важливою ідеєю, що розкриває поняття “становлення державності”, є ідея наступності. Дійсно, історичний досвід доводить, що кожен новий етап розвитку соціальної системи не може бути результатом тотальної деструкції старого суспільства. У суспільній свідомості не тільки на Заході, але й на Сході все більш укоріняється ідея про необхідність органічного проростання нових цінностей, ідеалів, політико-правових інститутів зі сформованих у надрах суспільства передумов.

Для розуміння сутності поняття “становлення державності” зробимо аналіз співвідношення понять “держава” і “становлення державності”. Відомо, що формуванню суверенної держави завжди передує еволюційне зародження, функціонування і розвиток елементів державності. Причому становлення якісно нової держави, як правило, здійснюється через перетворення існуючої державності з урахуванням історичних умов, у яких відбувається дане становлення. Однієї з найважливіших задач становлення державності у трансформаційний період є формування складної і динамічної системи внутрішніх зв’язків, відносин і інститутів публічної влади. Розвиток даної системи обумовлено не тільки загальнолюдськими потребами і цілями безпеки, виживання і розвитку, але й відповідними особливостями соціально-економічних, політичних і духовно-моральних факторів життєдіяльності конкретно взятого народу чи співтовариства народів на визначеному історичному етапі розвитку.

Таким чином, держава як політична організація публічної влади є структурно-владним завершенням формування державності, а становлення державності може бути визначене як спрямованість розвитку будь-якого суспільства, метою якого є становлення і зміцнення державного суверенітету, його економічної, політичної, науково-технічної і духовно-культурної сфер. У сучасних посттоталітарних країнах, у тому числі й Україні, становлення незалежної державності – одна із складових частин демократичної трансформації. Головною запорукою успіху в цьому процесі повинна бути не стільки ефективність окремих реформ, перетворень, проведених державою, скільки їх цілісність, системність, обумовленість об’єктивними і суб’єктивними факторами, а також наукова обґрунтованість.

Важкий шлях сучасних транзитивних суспільств до створення демократичних і правових держав збільшений і ускладнений, на думку В. Нерсесянца, цілою низкою негативних факторів, успадкованих від минулого. У числі таких факторів і багатовікові традиції деспотизму і кріпосництва, усесилля влади і безправ’я населення, стійкий і широко розповсюджений правовий нігілізм, відсутність скільки-небудь значущого досвіду свободи, відсутність права і самоврядування, демократії, конституціоналізму, політичної і правової культури, підлегле положення суспільства в його відносинах з нічим не обмеженою і безконтрольною владою. Можна додати і ряд інших. Серед негативних факторів – зростання частки “тіньової” економіки в сукупності з економічною діяльністю; зростання злочинності; криміналізація посттоталітарного суспільства; відсутність діючого механізму реалізації нових правових норм, необхідної кількості підготовлених правознавців для здійснення правової реформи; перевага в ряді випадків у ході її здійснення вузьковідомчих, кланових чи навіть кримінальних інтересів тощо.

У Конституції України проголошується формування демократичної, соціальної, правової держави. Іншими словами, передбачається сформування держави, для якої характерні політичний плюралізм, розподіл влади, визнання людини її прав і свобод вищою цінністю. Разом з тим на шляху її формування лежить безліч проблем. Сформовані несприятливі економічні й соціальні умови в Україні, посилення бюрократизму і корупції в управлінському апараті в значній мірі ускладнюють і сповільнюють цей процес. Успішне становлення правової держави в Україні неможливо без створення реальних умов для перетворень. До них умов відносяться: правильний вибір ідеологічних орієнтирів будівництва; вирішення проблем підвищення ефективності діяльності органів виконавчої влади, у тому числі й органів місцевого самоврядування; проведення на ділі адміністративної реформи; здійснення подальшої реформи органів судової влади; досягнення високого рівня політичної і правової свідомості людей; гуманізація людських відносин; створення і розвиток альтернативних стосовно держави суспільних структур (культурних, наукових, релігійних тощо) з метою розширення сфери прямої демократії; уведення “діалогових процедур” для вироблення погоджених рішень; обмеження втручання держави у сферу економіки; проведення правової реформи з метою створення єдиного, внутрішньо несуперечливого законодавства та ін.

Той етап, на якому зараз знаходяться Україна, Росія, більшість інших посткомуністичних держав, дозволяє говорити про наявність у структурі тільки окремих елементів, паростків цих якісних характеристик демократичної держави, рух до якої займе, чимало часу і зажадає колосальних зусиль.

С.І. Максимов, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ВЗАЄМОЗВ’ЯЗОК ГРОМАДЯНСЬКОГО СУСПІЛЬСТВА

І ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВИ В КОНТЕКСТІ КОНЦЕПЦІЇ

ПРАВОВОГО СУСПІЛЬСТВА

Важливою складовою процесу демократичної трансформації українського суспільства є реформа правової системи, яка має на меті забезпечити верховенство права. Вважаємо за доцільне доповнити теоретичну рефлексію концепції правової реформи рефлексією філософською. У межах такого підходу процес реформування правової системи України має розглядатися та оцінюватися відповідно до вищого ціннісного орієнтиру розвитку сучасного суспільства – суспільного ідеалу.

Проблема суспільного ідеалу здобуває особливу значущість у перехідні епохи, оскільки її постановка і вирішення дає орієнтир як для теоретичних пошуків, так і для практичних дій. Не випадково питання про суспільний ідеал, його теоретичне конструювання і філософське обґрунтування здавна входило у предметну сферу класичної філософії права, яку навіть визначали як науку про “пізнання суспільного ідеалу”.

Дані методологічні роздуми дозволяють запропонувати й обґрунтувати концепт “правове суспільство” як соціально-правовий ідеал в умовах посттоталітарних трансформацій.

Що ж являє собою “правове суспільство”? Під правовим суспільством слід розуміти суспільство, що саморегулюється, в якому обмеженням свободи одного суб’єкта є лише така ж рівна свобода іншого суб’єкта, або таке суспільство, в якому затверджено принцип панування права. Воно припускає такий механізм регулювання, при якому позитивна соціальна активність не обмежується твердими рамками імперативних норм і конкретно регламентується переважно договором, сторони якого самостійно визначають його зміст у рамках свободи вибору, що випливає із закону. Основні принципи взаємин суб’єктів у правовому суспільстві передбачають, що фізичні і юридичні особи у відносинах соціального обміну вільні робити все, що не заборонено правом; коли ж вони виступають у ролі підлеглих суб’єктів владних-наказових відносин, вони – вільні від втручання в діяльність з боку вищестоящих суб’єктів за межами дозволеного втручання і мають у своєму розпорядженні гарантії проти такого втручання. Правове суспільство виступає як такий гіпотетико-ідеальний стан, що є альтернативним як стану твердої упорядкованості і домінування політичного панування (при реальній відсутності порядку), так і стану аномії, тобто дезорганізації, розпаду і вседозволеності.

Як ідеал в умовах демократичних трансформацій розглядається правова держава. Таке рішення хоча і є в цілому вірним, але недостатнім. Ідея правової держави є ідеєю обмеження державної влади людською особистістю, її невід’ємними правами і нормативно-інституціональним гарантуванням цих прав. Однак для того, щоб щось гарантувати, воно повинно вже існувати як певна реальність (нехай і суб’єктивно-вольова). Це значить, що право як форма відносин між людьми повинно знайти своє здійснення за межами держави, у сфері громадянського суспільства і визнаватися як цінність принаймні більшістю.

Поняття “правове суспільство” краще ніж “правова держава” передає зміст англійського поняття “rule of law” (“правління” або “верховенство права”), що як принцип конституційного ладу означає пріоритет права над політичною владою, рівність усіх (у тому числі і влади) перед законом і судом, а також дотримання фундаментальних (або природних) прав людини. Таким чином, у правовому суспільстві всі підкоряються праву, але не заради самого підпорядкування, а заради можливості висловлювати свої думки, приймати власні рішення, почувати себе самостійним і незалежним від волі “можновладців”.

Умови можливості такого стану суспільства можна підрозділити на інституціональні й неінституціональні. До інституціональних умов належать, у першу чергу, громадянське суспільство і правова держава в єдності. Інституціональне опосередкування взаємодії суб’єктів є характерною ознакою феномена права, у силу чого самі інститути одержали назву “порядків визнання”. Право не тільки є феноменологічним вираженням институціональності громадського життя, але й виступає одним з таких інститутів, а також припускає наявність інституціонального аспекту у своїй структурі. Причому правові інститути опредмечують процеси здійснення ідеї права як у сфері держави, так і у сфері громадянського суспільства.

Хоча право як соціальний регулятор виникло давно, але повною мірою служити особистості, її самореалізації воно починає лише в умовах громадянського суспільства, що формується. Тому правове суспільство може бути представлено як ідеальний тип, що розкриває певний аспект громадянського суспільства, спосіб його буття, або, говорячи словами Канта, “громадянський стан, розглянутий тільки як стан правовий”. Громадянське суспільство є сферою вільної, автономної активності громадян і створених ними організацій, які в цій сфері виступають як самостійні й незалежні суб’єкти, що переслідують свої приватні цілі й інтереси. Ця саморегульована сфера спонтанності і творчого хаосу служить опорою свободи.

Можливий руйнівний потенціал боротьби різних сил громадянського суспільства блокується і спрямовується у творче русло завдяки презумпції “суспільного договору”, що виражає зміст правових відносин як відносин формальної рівності, які стають формою свободи всіх членів суспільства. Саморегулювання і панування права є, відповідно, визначальними принципами громадянського і правового суспільства, а точніше, двох сторін цивілізованого, єдиного “правового громадянського суспільства...” (І.Кант).

Сама наявність громадянського суспільства обмежує державну владу. Однак безпосередньо таке обмеження здійснюється правовими інститутами громадянського суспільства:

1) приватним (цивільним) правом, що регулює відносини між формально рівними суб’єктами, де позитивна соціальна активність регламентується переважно договором; тут діє аксіома панування права: “усе, що не заборонено, дозволено”; ці горизонтальні відносини координації і є правовими у власному сенсі;

2) фундаментальними невід’ємними правами людини, які безпосередньо діють у суспільстві й є обов’язковими для всіх суб’єктів не тільки юридично, але й етично; громадянське суспільство, засноване на загальному характері прав людини, дає найкращу можливість усебічної реалізації, виступає найбільш міцною основою свободи;

3) незалежним і сильним правосуддям, здатним протистояти законодавчій і виконавчій владі; правосуддя в правовому суспільстві є єдиним інститутом, що володіє правомочністю на вирішення конфліктів, воно служить посередником між індивідом, який володіє “правом на примус”, і державною владою, що володіє монопольним правом на застосування примусової сили.

Розвиток і зміцнення цих інститутів служить індикатором становлення правового суспільства.

Очевидно, що без лімітованої сили держави правові відносини громадянського суспільства залежали б лише від доброї волі сторін, які вступають у них, і були б негарантовані, а тому не були б підкріплені довірою, і отже, були б нелегітимні як і при заперечливій довірі нелімітованій владі державного примусу. Тому правова держава як обмежене справедливе панування не є самоціллю. Воно є лише механізмом, що обслуговує потреби правового, саморегулюючого суспільства, системою формально-юридичних і інституціональних гарантій, які забезпечують умови його можливості.

Правовий характер суспільства виключає як домінування громадянського суспільства над державою, так і держави над суспільством і припускає їх “рівновагу” через розмежування функціональних сфер. Громадянське суспільство і правова держава – взаємопов’язані і взаємодоповнюючі сторони (динамічна і статична) цивілізованого, або правового, суспільства, де спонтанні і раціональні засади, свобода і порядок урівноважені і де підпорядкування універсальним нормам організовано таким чином, що не тільки не придушує, а, навпаки, сприяє проявові самостійності й незалежності людини, розвитку її індивідуальності.

Л.М. Герасіна, д-р соціол. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

УКРАЇНСЬКИЙ урядовий ПРОЕКТ

СОЦІАЛЬНО-ПОЛІТИЧНИХ ПЕРЕТВОРЕНЬ

В АСПЕКТІ ПОЛІТОЛОГО-ПРАВОВОЇ ОЦІНКИ

Формування і розвиток правового суспільства стає однією з провідних цілей демократичних країн сучасності. Україна, як визначено в урядовій програмі соціально-політичних та економічних перетворень, “отримала унікальний історичний шанс поставити владу на службу кожному громадянину, збудувати справедливу і заможну європейську державу, яку шанують й цінують її власні громадяни і до якої з повагою ставляться у світі”. Представляється, що право і політика мають стати провідними чинниками цих перетворень. Один із фундаторів юридичної соціології, Жан Карбоньє, писав, що право, як будь-яка наука, завжди відчуває потребу у “дзеркалі, яке відображає”, щоб уникнути самозамилування, догматизму і знати реальний стан речей. Функцію ж “соціального віддзеркалення” правовій політиці допомагає здійснювати соціологія права і, певним чином, політична наука.

Передусім хотілось би здійснити політологічну рефлексію щодо сутності й характеру перетворень, які проголосила нова влада. Свідомо відходячи від ряду ідеологізованих понять (як “помаранчева” революція), окреслимо проблему: що саме відбу-вається в Україні – політична трансформація чи модернізація?

“Український проект” 2005 р., висунутий Урядом як стратегічна програма модернізаційної політики, ґрунтується на загальних гуманістичних принципах чесності, відкритості, патріотизму, професійності та ефективності. Відповідно до цього новою правлячою елітою висунуто гасло – “вільна людина у справедливій державі!” Дійсно втілити в життя подібні цінності можливо лише в правовій державі з розвинутим і самодіяльним громадянським суспільством, стійкими демократичними механізмами в політиці й правозастосуванні.

Процес політичного розвитку здійснюється у трьох можливих версіях інтенсивності: трансформації, модернізації чи модифікації. Це ріст здатності політичної і правової системи постійно й ефективно адаптуватися до нових соціально-політичних цілей і вимог. Для посткомуністичних країн, які вже здійснили трансформаційний перехід від тоталітарного минулого до перших щаблів демократизації, найбільш актуальним є створення нових політичних інститутів, які забезпечують ефективні канали діалогу між урядом, політичною елітою і населенням; за суттю це є політичною модернізацією. Як зазначав автор теорії “третьої хвилі” модернізації С. Хантінгтон, найбільш помітними її тенденціями у ХХ ст. стали:

– “раціоналізація політичного життя” шляхом заміни чи обмеження традиційних політичних інститутів (династичних, релігійних, станових) єдиною світською політичною владою;

– виділення нових функцій політичної системи і, відповідно, спеціалізація політичних структур (наприклад, демонополізація державної влади і вертикальний її розподіл на самостійні гілки; становлення політичного плюралізму, багатопартійності, запровадження технологій представництва в політиці тощо);

– поширення сучасних способів і форм політичної участі серед різноманітних груп транзитивних суспільств;

– суттєве вдосконалення чинного законодавства, в тому чис-лі виборчого, проведення реформ національних правових систем;

– зростання кількості політичних норм, традицій, технологій відповідно до вимог нового режиму влади чи політичної системи.

Політична модернізація транзитивних держав, як визначається в політичному дискурсі, це процес наближення політичної системи чи її окремих фрагментів до сучасних форм, способів і стандартів політичного буття, до більш високого і досконалого рівня розвитку. Фактично вона свідчить, що у політиці й праві відбуваються процеси “осучаснення”. Політичну модернізацією після другої світової війни проходили не тільки слаборозвинені держави Азії та Африки, що позбувалися архаїчних політичних структур, властивих колоніям, а й ряд країн старої Європи (Іспанія, Італія, Німеччина, Греція, Норвегія), де через різні історичні обставини було перервано демократичний розвиток. Отже, йшло відновлення демократичних інститутів і форм політики, освоювались сучасні демократичні технології державного управління, і в такий спосіб відбувалось звільнення від рудиментарних залишків авторитаризму (тоталітаризму) в політичній сфері.

Виходячи з цього, критеріями-показниками модернізацій-ного розвитку України, як й інших транзитивних держав, можна вважати: 1) відтворення сучасних інститутів політичної системи й права в межах стандартів доби ХХ – ХХІ ст.; 2) здійснення структурної диференціації та функціонального навантаження цих інститутів; 3) здатність політичної системи країни до неконфліктного сприйняття інновацій; 4) водночас, до мобілізації ресурсів влади заради самозбереження; 5) формування тенденції державного стимулювання політичної участі й правового оптимізму громадян; 6) оволодіння публічними політиками не тільки керівними державними посадами, але й сучасними “політичними ролями”; 7) просування до дійсної рівноправності й рівної відповідальності всіх суб’єктів політики перед законом.

Моральне призначення права, відповідно й судової влади, що яскраво підтвердили події останнього півріччя, бути втіленою мірою соціальної справедливості. Право санкціонується владою, а правосуддя, як неодмінна частина державної влади, відіграє суттєву роль у відтворенні реального права, його розповсюдженні та утвердженні в масовій та індивідуальній правосвідомості. Тому цілком закономірно що в розділі “Справедливість” урядової програми 2005 р. найбільш значне місце відведено принципам і завданням правової політики та нової концепції судової реформи.

За часів розбудови незалежної української держави судова влада, можливо, лише нині утверджується як необхідний правовий та найважливіший соціальний інститут, який, виконуючи належні соціальні функції, стимулює кожну людину за необхідних обставин користуватися своїм суб’єктивним правом щодо захисту власних інтересів, потреб, ціннісних настанов, громадянської честі й гідності. Гіпотетично можна констатувати: на рівні ментальних процесів в українській громаді відбувається “революція” правосвідомості, кардинальна переоцінка системи права і власних можливостей захищати свої інтереси шляхом правосуддя. Правозастосовча діяльність і особливо судочинство можуть бути визнані ефективними, якщо вони характеризуються не тільки реалізацією юридичних задач, але й соціальних цілей, не руйнують ідеалів суспільства (справедливості, добра, моралі, цінності людини). Відомо, що основу судової влади складає сукупність судових органів, наділених різною компетенцією, і одним із суттєвих аспектів цієї компетенції є соціально-професійне призначення суду: постійно розв’язувати життєві колізії з позицій права, тобто вирішувати соціально-правові конфлікти між людьми, між громадянами і державою, між державними структурами. Це, зокрема, відкриває для науковців нові пріоритетні аспекти соціально-правового пізнання.

Так, заслуговує на увагу проблема обґрунтування місця судової влади як соціального інституту суспільства. В аргументації цієї тези можна виходити, наприклад, з парсонсіанської логіки, коли об’єктивною стороною існування соціального інституту виступає структура соціальної дії. Відтоді в змісті судової влади відбивається соціально-правова реальність. Тому (згідно форми) судову владу можна трактувати як сукупність повноважень із здійснення правосуддя; а за суттю – важливішим соціально-легітимованим інститутом, фактичною основою якого є соціальна дійсність. Реальне існування судової влади виявляється у зв’язку з ставленням до неї індивідів, суспільних груп, коли ціннісні установки людини корелюють з нормами й цінностями, що втілені в судовій системі та принципах правосуддя.

На рівні політико-правового аналізу слід виявляти соціальні зв’язки між рівнем правової культури людей (правосвідомості, правової соціалізації, правових настанов), мірою використання інформаційно-правових комунікацій, соціально-правових технологій та процесом розвитку і вдосконалення судової влади, які забезпечують соціальну підтримку та легітимацію останньої. Виходячи з цього можна довести, що соціальний механізм судової влади, його справжній зміст полягає у взаємозв’язку між правовим знанням і правовою поведінкою людини. Тому політичні, соціальні, правові, моральні та ідеологічні настанови особистості відіграють свою функціональну роль у здійсненні соціального механізму правосуддя.

Зрештою, аналізуючи соціальний інститут судової влади, не слід обмежуватись розглядом лише таких його показників, як судова діяльність; правова культура громадян, що звернулись до суду; окремі чинники, форми й механізми реалізації судочинства. Згідно парадигми соціології права та інституційного підходу не менш доречно розглянути в сутності судової влади такі значущі характеристики соціального інституту, як:

– наявність і реалізація специфічних функцій та прерогатив судової влади, які створюють особливе місце судочинства в системі державних органів і соціального контролю, зокрема, те, що суд виступає найбільш цивілізованим та ефективним інститутом розв’язання соціально-правових конфліктів;

– алгоритми діяльності суду не тільки строго формалізовані законом, а тією ж мірою обумовлені системою соціальних потреб і очікувань;

– що ж до результатів судової практики, то їх завжди співвідносять із суспільними ідеалами та нормами соціальної справедливості. Отже, ефективність виконання судових рішень безпосередньо залежить від рівня громадської правосвідомості;

– діяльність суду забезпечується спеціальними професійними групами (це – суддівський корпус, представники захисту й обвинувачення), соціально-правовий статус яких не тільки закріплений у законі, але також визначається характером політичної системи країни та мірою соціального престижу судової діяльності.

Відповідно до цих дослідницьких перспектив, слід безумовно вітати ті соціально спрямовані пріоритети судової реформи, що їх пропонує урядовий проект, зокрема – “затвердити нові процесуальні норми судочинства, які забезпечили б прозорість, неупередженість та всебічність судового процесу, незалежність судді у прийнятті рішення; запровадити відповідно до закону прозору процедуру добору суддів на конкурсній основі; затвердити чіткі процесуальні правила, які б надавали громадянам можливість оскаржувати бездіяльність суддів; запровадити надання безоплатної правової допомоги людям з низьким рівнем достатку; забезпечити прозорість судових рішень шляхом механізму їх оприлюднення через Інтернет та іншими сучасними засобами (з дотриманням вимог ст. 32 Конституції України)” та ін.

В.Д. Гончаренко, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ЗАКОНОДАВЧЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ

НАЦІОНАЛЬНИХ МЕНШИН В УКРАЇНІ

НА СУЧАСНОМУ ЕТАПІ

Історично так склалося, що в сучасній Україні поряд з українцями як етнічною більшістю проживають її громадяни – представники багатьох інших національностей, насамперед етнічні росіяни, білоруси, євреї, молдавани, кримські татари, поляки, болгари, угорці, німці, румуни, греки та інші, які разом складають майже третину населення української держави. Тому вкрай актуальною є проблема належного законодавчого забезпечення прав і інтересів національних меншин в Україні як однієї з фундаментальних складових подальшого демократичного розвитку України і тим самим зміцнення її міжнародного авторитету, без чого неможливо здійснення наміру України інтегруватися до Європейського Союзу. Потрібно оновити законодавство України про національні меншини, що функціонує в державі. При здійсненні цього завдання слід обов’язково ретельно вивчити і врахувати багату практику законодавчого забезпечення прав і інтересів національних меншин, накопичену в Україні, зокрема, за часів Центральної Ради (1917-1918 рр.), нової економічної політики (1921-1929 рр.), в останнє десятиліття XX ст.

Вельми вагомим здобутком Української Центральної Ради був Закон “Про національно-персональну автономію” від 9 січ. 1918 р. Конституція УНР 29 квіт. 1918 р. включала спеціальний розділ VII “Національні союзи”, що покликаний був забезпечити права й інтереси національних меншин, які мешкали в Україні. Так, у ст. 69 Конституції зазначалося: “Кожна з населяючих Україну націй має право в межах УНР на національно-персональну автономію, цебто право на самостійне устроєння свого національного життя, що здійснюється через органи Національного Союзу, влада якого шириться на всіх його членів, незалежно від місця і поселення в УНР. Це є невіднімаєме право націй, і ні одна з них не може бути позбавлена цього права або обмежена в ньому”.

Однією зі складових національної політики в УРСР у 20-ті роки стало законодавче забезпечення економічних, культурних, політичних прав і інтересів національних меншин, які проживали на території республіки. Так, при Всеукраїнському ЦВК була створена Центральна комісія національних меншин, а восени 1924 р. постановою ВУЦВК і РНК УРСР було введено в дію “Положення про комісію в справах національних меншостей при ЦВК та її місцеві органи”. 29 лют. 1928 р. ВУЦВК і РНК УРСР прийняли нове „Положення про Центральну комісію у справах національних меншостей”, що узагальнило практику роботи комісії за три роки. У короткий строк була проведена велика робота, спрямована на створення умов для економічного розвитку й підвищення культурного рівня трудящих усіх некорінних національностей, по залученню їх до радянського будівництва. На мовах національних меншин відкривалися школи, театри, видавалася періодики, підручники, художня та інша література. Почали функціонувати окремі національні камери народних судів, які утворювалися для обслуговування потреб національних меншин і вели судочинство відповідною мовою. Так, за даними Наркомюсту УРСР, до квітня 1928 р. було створено вже 85 національних камер народних судів. Чільне місце серед заходів по створенню належних умов для розвитку національних меншин займало створення впродовж другої половини 20-х років національних адміністративно-територіаль-них одиниць. Так, станом на кінець 1928 р. в Україні було 24 національні райони (9 російських, 6 німецьких, 4 болгарські, 3 грецькі, 1 польський, 1 еврейський), 1007 національних сільських Рад (російських – 388, німецькі – 251, польські – 143, єврейських – 77, молдавських – 57, болгарські – 42, грецьких – 30, чеські – 13, албанські – 3, білоруські – 2, швецькі – 1). До цього часу було виділено і 93 національні селищні Ради. На превеликий жаль, за умов панування культу особи Сталіна командно-бюрократична партійно-державна система управління піддала перекрученням і деформаціям національну політику. Зокрема це виявилося у тому, що в кінці 1930-х рр. були ліквідовані в Україні національні райони, сільські й селищні Ради.

Тривалий час досвід законодавчого забезпечення прав і інтересів національних меншин в Україні у двадцяті роки був забутий. І тільки в умовах перебудови у другій половині 80-х років почало створюватися законодавство, покликане забезпечити гармонізацію національних відносин в Україні. Більш активно ця проблема почала вирішуватися в Україні після проголошення її незалежності у серпні 1991 р. Так, 1 листоп. 1991 р. Верховна Рада України ухвалила „Декларацію прав національних меншин України”. У 1992 р. був прийнятий Закон „Про національні меншини в Україні”. Здійснення національними меншинами в Україні їх прав забезпечує Конституція 1996 р. Так, зокрема у ст. 53 Основного Закону зазначається, що „громадянам, які належать до національних меншин, відповідно до закону гарантується право на навчання рідною мовою чи вивчення рідної мови у державних і комунальних навчальних закладах або через національні культурні товариства”. Враховуючи значну актуальність для сучасної України як багатонаціональної країни функціонування виваженого законодавства, покликаного ефективно забезпечувати права і інтереси національних меншин, доцільно розробити і прийняти ґрунтовний Кодекс прав національних меншин в Україні.

В.О. Рум’янцев, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Розвиток ПЕНІТЕНЦІАРНої СИСТЕМи В УКРАЇНІ

Ретроспективний аналіз джерел, що розкривають механізм виконання покарання у вигляді тюремного ув’язнення свідчить про те, що воно знаходило широке застосування ще у глибокій старовині. У XVII-XVIII ст. відбуваються значні зміни в організації пенітенціарного інституту: зростає роль тюрми як засобу боротьби з класовими супротивниками існуючого ладу, фундирувалися гамівні і робочі будинки. Як альтернатива державним місцям висновку виникають монастирські тюрми для релігійних і політичних злочинців. Ув’язнення в них здійснювалося без судового вироку – за високим царським велінням або визначенням Синоду.

З 1691 р. виникають і розвиваються каторжні роботи, які стають не стільки кримінальним покаранням, скільки місцем організації необхідного господарського і економічного виробництва.

Остаточно каральна функція покарання у вигляді позбавлення волі затверджується в період освіти і розвитку абсолютної монархії в Росії (друга пол. XVII – XVIII ст.). У цей час тюремне ув’язнення, заслання на поселення і відправка на каторжні роботи, ув’язнення в монастир, ув’язнення в арештантські роти і т.п. знаходять найширше застосування в практиці кримінального судочинства.

У 1823 р. з’являються військово-арештантські роти для військовослужбовців, що скоїли кримінальні злочини. Проте поступово вони перетворюються на місця позбавлення волі і для цивільного населення, і до середини XIX ст. були створені в більшості губерній імперії.

Оновлення суспільства, пов’язане із зародженням реформаторських ідей другої пол. XIX ст., викликало потребу в розробці питань про виховання і освіту дітей-правопорушників. З цією метою, законом від 5 груд. 1866 р. суспільствам землеробських колоній і ремісничих притулків було дозволено відкривати виправні заклади для неповнолітніх, основною метою яких є етичне їх виправлення

На поч. ХІХ ст. місця позбавлення волі були непривабливим видовищем. У тюремних приміщеннях панувала тіснота. Через скупченість людей і антисанітарні умови їх утримання по тюрмах бушувало безліч захворювань. Спираючись на зарубіжний досвід і поставивши перед собою завдання поліпшення умов утримання і побуту ув’язнених, передові прошари російської аристократії в 1819 р. добилися установи добродійної організації під назвою “Піклувальне Товариство про тюрми”. Товариство переслідувало благородну мету – всемірно сприяти наданню матеріальної і духовної допомоги засудженим. У кожній губернії імперії були створені місцеві комітети і відділення Піклувального товариства. Не дивлячись на те, що реальна допомога ув’язненим у тюрмах з боку цієї організації була невелика, вона внесла великий внесок до гуманізації процесу відбування покарання засудженими. Багата історична традиція добродійності по відношенню до осіб, що зробили правопорушення, сьогодні заслуговує пильної уваги і може знайти широке застосування на стадії проведення реформ в області пенітенціарної справи в сучасній Україні.

Державний лад царської Росії, і його каральне відомство напередодні великих реформ 60 – 70-ті рр. XIX ст. переживало глибоку кризу. Катастрофічне положення місць позбавлення волі далі не могло залишатися незмінним. Царський уряд був вимушений приймати необхідні заходи з їх кардинальної реорганізації.

У результаті проведених перетворень в 1879 р. здійснена централізація управління тюрмами. У складі Міністерства внутрішніх справ було створено Головне тюремне управління (ГТУ), а в 1895 р., враховуючи міжнародний пенітенціарний досвід, воно перейшло під юрисдикцію Міністерства юстиції. В ході тюремної реформи ліквідовані гамівні і робочі будинки, арештантські роти і боргові тюрми, які вже не відповідали новим умовам соціально-економічного і політичного розвитку країни.

Діяльність ГТУ мала вельми багато напрямів, які найбезпосереднішим чином відображали складність адміністративної роботи в тюремній галузі: центральне і місцеве тюремне управління, адміністративно-господарська діяльність, управління посиланням, будівельні роботи, пересилка арештантів, тюремний патронат, виховно-виправні заклади для неповнолітніх, духовно-етичне виправлення ув’язнених, нормотворча діяльність, міжнародна пенітенціарна діяльність. Однак, консерватизм, домінуючий в кримінальній політиці царизму в кінці XIX – поч. XX ст., і постійний брак фінансових коштів не дозволяли повною мірою використовувати пенітенціарний досвід передових західно-європейських держав в повному об’ємі.

Абсолютно новою структурною ланкою, що не має аналогів в зарубіжній пенітенціарній практиці, стала освіта в складі ГТУ тюремної інспекції. У берез. 1890 р. були створені її місцеві органи – губернські тюремні інспекції.

У 70-ті рр. XIX ст. були побудовані крупні тюрми, переведені в безпосереднє підпорядкування ГТУ, – так звані “централи”. Їх основним призначенням стала ізоляція як кримінальних, так і державних злочинців. Через підйом в країні національно-визвольного, суспільно-політичного і революційного руху в 80-х рр. XIX ст. зростає роль каторжних тюрем (особливо Новоборисоглібської і Новобілгородської Харківської губернії).

У серед. ХІХ ст. у Російській імперії склалася достатньо складна і численна система місць ув’язнення, яка включала в себе наступні установи, призначені для виконання покарань, пов’язаних з позбавленням волі: каторжні тюрми; приміщення арештантських рот цивільного відомства; робочі будинки; фортеці; гамівні будинки; тюрми загального призначення (тюремні замки); арештні приміщення. При цьому потрібно також врахувати досить складну систему класифікації засуджених в кожній із вказаних установ. У результаті для реалізації наказаних правових норм була потрібна величезна організаційна робота, а також відповідна матеріально-технічна база. Ні того, ні іншого держава забезпечити не в змозі. Тому на практиці багато нормативних розпоряджень не виконувалися, відмінності між приміщеннями арештантських рот, робочими і гамівними будинками, тюремними замками і арештними приміщеннями часто були мінімальними або відсутні взагалі, побутові умови ув’язнення засуджених в більшості пенітенціарних установ оцінювалися як незадовільні. Були істотні проблеми з персоналом установ, оскільки ще не було вироблено навіть загальних підходів до вирішення кадрових питань.

Разом з тим подальший розвиток одержують питання, пов’язані з виправленням арештантів, передбачалися стимули до слухняної поведінки; чіткіше визначався круг дисциплінарних стягнень. З’являються елементи цілеспрямованої виховної роботи (крім використання священнослужителів), зокрема, в арештантських ротах персонал щомісячно аналізував поведінки арештантів і записував висновки в спеціальний журнал. Певним чином зміцнюються гарантії правового положення арештантів, підтвердженням чому можуть служити норми про можливість застосування ряду стягнень тільки на основі колегіальних рішень.

Праця ув’язнених в українських губерніях імперії широко використовувалася не тільки для забезпечення життєдіяльності самих пенітенціарних установ (господарські, ремонтні, будівельні роботи), але і при розкорчовуванні лісу, осушенні боліт, сільськогосподарській обробці землі, переробці риби і морепродуктів, навантаженні-вивантаженні морських судів, будівництві залізниць, зведенні мостів, пристаней, проведенні ліній телеграфного повідомлення, ґрунтових доріг і та ін.

Кажучи про пенітенціарну систему українських губерній, потрібно відмітити, що місця позбавлення волі на території українських губерній були невід’ємною частиною пенітенціарної системи імперії і не мали власної специфіки. Нові почини в тюремній сфері в них реалізовувалися навіть швидше, ніж в інших районах імперії, що обумовлене відносно близькою прихильністю до столиць імперії і високим освітнім рівнем місцевих чиновників тюремного відомства.

На сучасному етапі продовжується процес вдосконалення кримінально-виконавчої системи у напрямі її демократизації і гуманізації. Україна, проголосивши курс на побудову правової держави, тим самим узяла на себе зобов’язання з формування передового громадянського суспільства, частиною якого є цивілізована пенітенціарна система. Назріла гостра необхідність у використанні багатої історичної спадщини, придбаної попередніми поколіннями, що, поза сумнівом, сприятиме ефективності процесів перебудови пенітенціарного відомства.

М.В. Цвік, д-р юрид. наук, проф.,

академік АПрНУ

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

НАРОД ЯК СУБ’ЄКТ ПРАВА

Суб’єктами права здатні бути всі учасники суспільних відносин. Провідне місце серед них належить народові. У якості суб’єкта народ виступає як концентруючий усю владу центр системи народовладдя. Всередині цієї системи він взаємодіє з органами державної влади і місцевого самоврядування. Підвищення ролі народу є однією з головних вимог становлення зрілого громадянського суспільства.

Народ України є політичною спільнотою, що складається з осіб, які мають спільне громадянство, пов’язані історичною, психологічною, культурною та територіальною єдністю. Зрілість цієї спільноти обумовлюється ступенем спільного бачення свого майбутнього, усвідомлення своєї відповідальності перед минулими, сучасними і майбутніми поколіннями.

Владі народу властиві такі власні риси, як первинність, суверенність, повновладдя, можливість втілювати колективну волю громадян. Все це й обумовлює для нього можливість бути суб’єктом прав і обов’язків, які мають свою специфіку у порівнянні з іншими суб’єктами права. Українському законодавству невідомі будь-які обмеження правосуб’єктності народу. Навпаки, верховенство народного суверенітету перед державним обумовлює виключне право народу визначати та змінювати конституційний лад України (ст.ст.5, 156 Конституції України).

Першоджерелом і основою формування правосуб’єктності народу є правосуб’єктність окремого громадянина. У той же час народ є складним суб’єктом права. У правовідносинах народ не виступає як проста сукупність громадян, він має верховенство над будь-якою, в тому числі державною і партійною владою. Стороною у правовідносинах може виступати народ у цілому, тобто сукупність усіх громадян (виборців, референдарієв), його частина (територіальна громада), державні та самоврядні органи первинного представництва населення, суспільні організації, окремі групи населення. Складний характер має влада народу при її здійсненні органами місцевого самоврядування, обумовлюється тим, що в даному випадку народ виступає як сумарна влада, яка складається з суми місцевих влад і здійснюється територіальними громадами. У конкретних правовідносинах народ у цілому, його об’єднання і кожен громадянин виконують встановлені законом обов’язки. Народ має право вимагати від держави позитивних дій на свою користь і реалізувати своє право на власну ступінь гарантованої законом свободи. Канали здійснення народних домагань до держави вельми різноманітні. Ними можуть бути дії суспільних об’єднань, засобів масової інформації, мітинги, демонстрації, сходи, страйки, які здатні відображати інтереси народу в цілому або його окремих частин.

Правосуб’єктність народу знаходить свій прояв у політичній і економічній сферах. У правовідносинах, що при цьому складаються, народ реалізує права, які випливають із належної йому політичної влади, його власності на навколишні природні ресурси. Саме народові належить вирішальна роль у реалізації відповідних конституційних і цивільно-правових відносин. Виникаючі при цьому державно-правові і цивільно-правові правовідносини, в реалізації яких народу належить превалююча щодо держави роль, являють собою юридичний вираз відповідних суспільних відносин.

Як суб’єкт права народ може виступати лише в умовах достатньо розвинутого демократичного громадянського суспільства. При відсутності системи демократичних інститутів виникає небезпека перетворення його на пасивного учасника суспільних відносин і об’єкт маніпуляцій з боку централізованої державної влади.

Основними правовими формами взаємодії народу як суб’єкта права з державою і самоврядними органами є його участь в установчій, правоутворюючій, управлінській та контрольній діяльності.

В установчій діяльності народ через вибори здійснює своє право створення і відтворення системи державного управління. Первинна легітимація влади відбувається шляхом виборів, які призначені забезпечити відповідність державної волі народу. Спираючись на мандат народу, легітимована влада утворює систему органів первинного й вторинного державного і самоврядного представництва. Зміна проголошеної і підтриманої на виборах політики може вести до делегітимації влади. Додаткова легітимація завжди пов’язана з потребами закріплення змін у соціально-політичному становищі, що усвідомлюється народом у процесі його участі в управлінській і особливо контрольній діяльності.

Претензії до влади можуть виходити від народу в цілому або його частини. В останньому випадку необхідним є підтвердження правомірності цих претензій через легальні канали (суд, преса, референдум та ін.). Додаткова легітимація забезпечується шляхом корегування державної політики.

Як і всі інші суб’єкти права, народ зобов’язаний діяти в межах правових законів і відповідно реагувати на їх порушення, ухилення від законності, які можуть виникати в результаті застарілості окремих законодавчих актів, набуття деякими з них неправового характеру, прогальності й колізійності законодавства. Ряд особливостей правовий статус народу набуває в умовах надзвичайних ситуацій, пов’язаних з різким підвищенням соціальної напруги. У випадках брутального відхилення державного апарату від вимог справедливості, масових обмежень і порушень прав громадян, зазіхання на їх гідність і свободу народ вправі, спираючись на принцип верховенства права над державою, звертатися до нетрадиційних методів боротьби за свої права. Саме у таких випадках може виникнути революційна ситуація.

В.М. Гайворонський, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

КОНСТИТУЦІЙНИЙ ПРИНЦИП ВЕРХОВЕНСТВА

ПРАВА І МЕХАНІЗМ ЙОГО РЕАЛІЗАЦІЇ

Минуло вісім років з дня прийняття чинної Конституції України, в якій проголошено, що в нашій державі визнається і діє принцип верховенства права. Нова виконавча влада України у Програмі діяльності, затвердженій Верховною Радою України на початку поточного року, зазначає, що верховенство права в усіх сферах суспільного життя може набути реального змісту лише тоді, коли влада буде його послідовно впроваджувати у своїй діяльності крізь призму справедливості. Але щоб цей принцип впроваджувати, слід мати чітке уявлення про його зміст, адже наразі серед правників не досягнуто єдності у визначенні його як поняття.

В юридичній енциклопедії (1998 р.), він інтерпретується як панування права у життєдіяльності громадянського суспільства і функціонуванні держави.

Принцип верховенства права не тотожній принципу верховенства закону. Відмінність між ними пов’язана з розбіжністю в розумінні права і закону. Панування закону означає насамперед верховенство правового закону, бо не кожний закон є саме таким.

Концепція верховенства права формувалася як необхідність підпорядкування “позитивного” (встановленого чи санкціонованого державою) права “непозитивному” (природнім правам людини, потребам людської природи, вимогам розуму, моралі тощо).

Як зазначається в літературі, наприклад у працях П. Рабіновича принцип верховенства права має самостійний характер, коли саме право трактується як явище, що виникає і існує незалежно від держави, від діяльності її законодавчих та інших органів. За подібним формулюванням, принцип верховенства права має сенс лише у разі, якщо право розуміється не просто як сукупність норм, встановлених державою, а як сукупність правил належного, правил поведінки (масштабу, міри), корпусу правил, які легітимовані суспільством, базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики. Таке розуміння права, на думку А. Зайця, не дає підстав для його ототодження з законом, а отже, унеможливлює ідеалізацію приписів держави, підміну волі більшості населення волею бюрократії.

Такому визначенню верховенства права протистоїть, так би мовити, “традиційний” підхід, згідно з яким одним із визначальних принципів правової держави є забезпечення верховенства права через верховенство Конституції як єдиного нормативно-правового акта, якби a priori визнається правовим. З цією точкою зору можна було б погодитись, коли б Конституція України була прийнята або ж схвалена загальним волевиявленням народу – референдумом, як це було, скажімо, в Румунії, Конституція якої прийнята Установчими зборами і схвалена референдумом.

Вважається, що волевиявлення народу може бути здійснено і через представницькі органи – парламент та інші. Останнє твердження висловлено в літературі (наприклад, В. Шаповалом) з посиланням на ст. 5 Конституції України, якою визначено, що народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Цим приписом, як зазначають прибічники цієї точки зору, по-перше, розмежовано безпосередню демократію і представницьку демократію і, по-друге, по суті визнано, що усі органи державної влади та органи місцевого самоврядування віднесені до інструментів народовладдя.

Отже, правова регламентація форм безпосередньої демократії, зокрема референдуму, звичайно спрямована на те, щоб поєднати ці форми зі способами та засобами, які характеризують представницьку демократію, зробити їх взаємодоповнюваними, а не конфліктними з можливою підміною парламенту референдумом. Така підміна найбільш уможливлюється, коли правом ініціювати проведення референдуму наділений президент. За умов демократичного розвитку суспільства і держави суперечки і невідповідності між явищами безпосередньої демократії й представницької демократії не виникають.

Що сказати з приводу цієї сентенції? Якщо за умов демократичного розвитку суспільства і держави такі суперечки не виникають, то це ще не означає, що вони взагалі не можуть виникати. І вони виникають, як відомо, саме у нас. Чи автор вважає, що вітчизняний досвід не слід враховувати, бо в нас ще не створені умови демократичного розвитку суспільства і держави?

Саме в нас рішення референдуму – загальновиявлена воля народу – знехтувані Верховною Радою. То що ж це треба вважати нормальним явищем. А саме такого висновку можна дійти, якщо погодитися з авторами, які спрямовують свою критику на тих теоретиків-конституалістів, які стверджують, що акти, прийняті на референдумі, мають вищу юридичну силу порівняно з аналогічними за предметом і об’єктом регулювання, прийнятими парламентом, що закони – парламентські акти можуть бути замінені законами – референдними актами, а зворотна послідовність відповідних змін неприпустима. Точка зору, зазначає автор на підтвердження свого бачення проблеми, що безпосередня демократія є нібито зверхньою, загалом не відповідає і конституційно визначеній практиці організації та здійснення державного владарювання. Зокрема, жодного положення, яке б засвідчувало таку зверхність, не знайти в тексті Конституції України.

На це можна відповісти лише одне – на жаль. Але там не знайти й положень про зверхність представницької демократії. Твердження деяких правників і посадовців про необхідність “імплементації” рішень референдуму Верховною Радою нічим не обґрунтована.

А в Конституціях країн – наших сусідів таку зверхність передбачено. За статтею 135 Конституції Російської Федерації, положення глав 1, 2 і 9 Конституції не можуть бути переглянуті Федеральним зібранням (парламентом), Конституція Республіки Білорусь, прийнята в тому ж році, що й українська, теж визначає зверхність референдуму. Конституція Угорської Республіки приписує, що рішення, яке винесено на підставі успішно проведеного референдуму, обов’язкове для Державного зібрання (парламенту).

Такі положення містяться в конституціях і інших країн. І вони, вочевидь, виходять з того, що верховенство права може забезпечувати лише безпосередньо народне волевиявлення. Право і свавілля – антоніми. Через їх співставлення як протилежностей рельєфно постає відмінність права і закону. Закон може містити свавільний (неправовий) припис, право – ні.

Правова норма, зазначалося в літературі ще початку минулого століття, не допускає порушень також і з боку створившего її законодавця. Така особливість її відміни від свавілля. Слушність цього визначення поняття правом обумовлена тим, що тільки завдяки зазначеній ознаці можливо встановити межу між двома різними видами примусового регулювання спільного життя людей. За Рудольфом Штаммлером, ця ознака дозволяє, таким чином, дати чітке і логічно точне визначення поняття права.

Конституція повинна гарантувати народ, як слушно зазначалось в дореволюційній літературі (наприклад, Ш. Боржо), від узурпації з боку тих влад, яким він ввіряє здійснення свого суверенітету (). Засобом такої гарантії і є референдум.

Заперечення цієї істини може призвести до відродження трактування права часів волюнтаризму. Чим відрізняється таке, скажімо, твердження (І.В. Процюка), що тільки закон, як результат безпосереднього волевиявлення народу або його представницького органу, має можливість для забезпечення інтересів суспільства в цілому від постулату: право є піднесена до закону воля пануючого класу чи в умовах соціалізму – всього народу.

Твердження одне і теж: волю народу висловлює представницький орган держави (навіщо тоді референдум?) За часів радянської влади цей термін взагалі був фактично під забороною). І якщо так, то будь-який “драконівський” закон на кшталт сумно-відомого закону “про колоски”, вважався прийнятим за волею народу. Отже, таке визначення права, ототожнення його з законом є хибним не лише в теоретичному, а й в суто практичному плані. Як свідчить досвід пострадянської України, в представницьких органах і передовсім Верховній Раді вирішальними в багатьох випадках були не воля народу, його інтереси, а партійні, корпоративні та особисті інтереси й амбіції.

Запобігти цьому і покликана безпосередня демократія, засобом якої є референдум. Механізм його застосування, на жаль, не визначений у Конституції України. А в Конституції Швейцарської Конфедерації відносно цього діють такі приписи: повний перегляд союзної конституції можуть запропонувати 100 000 виборців. Таку вимогу повинно бути винесено на голосування народу. Це ж число виборців може вимагати і часткової зміни конституції. Народна ініціатива щодо цього може мати форму загальної пропозиції чи розробленого проекту.

Якщо союзне зібрання (парламент) погоджується з ініціативою у формі загальної пропозиції, воно розробляє проект часткового перегляду в дусі ініціативи і виносить його на голосування народу. Якщо союзне зібрання не згодне з ініціативою, то виносить її на голосування народу. Народ вирішує, чи слід дати хід ініціативі. Якщо останній голосує позитивно, то парламент розробляє відповідний проект.

Ініціатива у формі розробленого проекту виноситься на голосування народу. Парламент рекомендує прийняти чи відхилити ініціативу. Якщо він рекомендує відхилити ініціативу, то може протипоставити їй зустрічний проект. Народ голосує одночасно щодо ініціативи і зустрічного проекту.

Якби подібні приписи містила наша Конституція, це унеможливило б ганебне нехтування Верховною Радою всеукраїнського референдуму з народної ініціативи 2000 року. Подібні приписи свідчили б про те, що у нас не тільки проголошений, а й діє принцип верховенства права. Якщо ми намагаємось інтегрувати наше законодавство до європейського, то слід починати саме з Конституції, як основного закону держави.

З Конституції слід починати й з огляду на необхідність проведення реформи місцевого самоврядування. Україна ратифікувала Європейську хартію місцевого самоврядування, яка словами президента України, підтверджує правоту вислову Михайла Драгманова: “ Централізм – це зілля, яке треба виривати з корінням… При централізмі всі політичні перевороти лише змінювали самодержавство королів самодержавством парламентської більшості”. Отже, від централізму треба відмовлятися, надати підтримку та широкі повноваження громаді у всіх сферах її життя. Але при цьому не допускати диктатури як Верховної Ради, так і представницьких органів громад.

Тому необхідно, щоб приписи Закону України від 3 лип. 1991 р. “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” про те, що закони, інші рішення, прийняті всеукраїнським референдумом, мають вищу юридичну силу по відношенню до законодавчих актів Верховної Ради, а рішення, прийняті місцевим референдумом, мають вищу юридичну силу по відношенню до рішень Рад народних депутатів, на території яких він проводиться, містилися в Конституції України, були заслоном порушень принципу верховенства права.

Г.Г. Демиденко, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі проблеми теорії правової держави

у вітчизняній і російській політико-правовій думці

наприкінці ХІХ – початку ХХ ст.

Розвиток теорії правової держави в політико-правовій думці України й Росії означеного періоду останнім часом привертає увагу дослідників (1). Гірке усвідомлення столітнього забуття визначних здобутків наших співвітчизників-учених теоретиків правової держави в нинішній час конституційного процесу в Україні спонукає до ретельного вивчення цього величного наукового досвіду. У пропонованій статті зроблено спробу виділити і коротко проаналізувати лише один його аспект – конституційно-правові відносини між громадянином й державою в контексті визначених теоретиками правової держави її формальних і соціально змістовних ознак.

Найбільш ґрунтовна розробка теоретичних проблем правової держави була здійснена М.М. Ковалевським, С.А. Котляревським, В.М. Гессеном, Б.О. Кістяківським, М.І. Палієнком, П.І. Новгородцевим. Останній виділяв три стадії розвитку теорії правової держави, позначені появою вчення про державний суверенітет Ж.Бодена, політичної доктрини Французької революції й нинішнім новим розумінням прав особистості, рівності і свободи, що значно розширило уявлення про завдання держави, примусило переглянути її стару теорію.

Аналізуючи досвід європейських конституційних держав, М. Ковалевський дійшов висновку: найголовнішими рисами правової держави є участь усіх її громадян (в різній мірі) у політичній діяльності і свобода особистого самовизначення. У такій демократичній державі публічні права громадян гарантовані, з одного боку, народним представництвом, а з іншого – місцевим самоврядуванням. Перше робить можливим для громадян управління загальними справами країни. Друге – опікування інтересами громади, міста, області.

Найсуттєвішою формальною ознакою правової держави для В. Гессена є та, що вона є “істинно демократична”, “не може не бути парламентарною, адже парламентаризм є вищою формою, вінцем конституційного режиму”. Для Б. Кістяківського, С. Котляревського головними загальними ознаками такої держави є, як і для М. Ковалевського, не лише формальні, а й соціально змістовні – тут держава обмежена непорушними й недоторканними правами і свободами особистості; як деякі органи влади, так і самий правопорядок організуються за допомогою самого народу. Б. Кістяківський підкреслював, що в правовій державі як окрема особистість, так і народ повинні бути не лише об’єктом влади, але й суб’єктом її. Завдяки правам і свободам громадян, “державна влада в ній не лише обмежена, а й суворо підзаконна. Органи державної влади дійсно зв’язані законом лише тоді, коли їм протистоять громадяни, наділені суб’єктивними публічними правами”.

Характер відносин між громадянином і державою у доктрині правової держави вітчизняних і російських теоретиків є, таким чином, ключовим. Правовий ідеал, за П.Новгородцевим, містить кілька вимог: єдиного і рівного для всіх права; щоб цьому праву підлягала й сама державна влада. Отже, лише у правовій державі досягається рівність між нею і громадянином, де засобом такої рівності виступає право.

Зв’язаність держави правом у М.Палієнка є визначальною юридичною засадою функціонування державної влади та її інститутів. Основу зв’язаності держави її ж правом, саму надійну гарантію верховенства права над державною силою він вбачає у підданих держави та їх нормативних переконаннях – “Закон не ... тільки імператив властителя, а й імператив підвладних”.

Головне завдання правової держави, вважав С. Котляревський, – втілення справедливості: “якщо примарна остання, то нема сенсу і в першій”. Цінність правової держави і смисл верховенства закону в ній визначаються цінністю самої правової засади, що передбачає: “закон справедливий і спосіб його створення є ... забезпечення цієї справедливості.” Лише тоді, на його думку, правова норма повною мірою реалізує справедливість, вимоги природного права, зв’язує правопорядок і його моральні засади. Справедливість теоретик правової держави розглядає і в іншій площині. Уважне прочитання його праці “Влада і право” переконує: проблеми влади невирішувані без її юридичної відповідальності, державно-правового захисту суб’єктивних публічних прав громадян, що постійно розширюються, гідності людської особистості. Йдеться про “дійсну відповідальність посадових осіб і правильно поставлену адміністративну юстицію”. Це теж вимога справедливості, якій підлягають носії влади та їх дії.

Правова держава без наявної адміністративної юстиції не мислилась і В.Гессену. На його думку, вона – “архимедів важіль правової держави”, безпосереднім завданням якої є охорона об’єктивного правопорядку. Підлеглість адміністрації судовому контролю М.Ковалевський вважав важливим засобом, з допомогою якого правова держава проводить у життя політичне й громадянське рівноправ’я.

За Б.Кістяківським, у майбутній правовій державі (йому належить ініціатива теоретичної постановки питання про можливу перспективу правової соціалістичної держави) права особистості на позитивні послуги з боку держави будуть не лише розширені, а й поповнені новими видами прав. І всі ці права об’єднуються в одному загальному суб’єктивному публічному праві – праві на гідне людське існування. На його думку, це основа для цілого ряду правових притязань особистості.

У С.Котляревського сформульовано важливий висновок: ідея права на гідне існування буде все більше зв’язувати законодавця. Він вважав, що держава не має права залишатись байдужою до того, що добробут її громадян опускається нижче певного рівня. На його думку, визнання цієї зв’язаності є визнанням громадянської свободи й рівноправ’я, принципу верховенства соціальної політики.

Отже, розробниками теорії правової держави вона досліджувалась як ідеальний тип держави, вся діяльність якої підпорядкована праву, забезпеченню загальнолюдських цінностей, прав і свобод особистості. Вони близько підійшли до сучасного тлумачення понять “правова, соціальна держава”, в їх взаємозв’язку, багатозначності, але різнорівневості. Б.Кістяківський називав правову державу найдосконалішим типом державного буття. Між нею і державою, яка здійснить соціальну справедливість “нема принципової і якісної різниці, а є лише різниця в кількості і ступені.” Вона створить, на його думку, ті умови, за яких можлива гармонія між загальним цілим і особистістю.

В.В. Мадіссон, д-р істор. наук,

головний науковий співробітник

НДІ приватного права і підприємництва

АПрН України

Правозастосування як різновид соціальної дії:

закон і справедливість

Правозастосування є владною діяльністю державних органів і посадових осіб, що здійснюється з метою прийняття спеціальних рішень, спрямованих на виникнення, зміну або припинення конкретних відносин. Характерна особливість правозастосування полягає в тому, що воно здійснюється не довільно, а на основі й відповідно до чинного законодавства.

Соціальна природа правозастосування характерна тим, що на даній стадії правового регулювання здійснюється соціально-правовий контроль. Згідно із законодавством компетентні органи й посадові особи всебічно аналізують життєві обставини, що покладені в основу справи, й приймають спеціальне рішення про те, які права й обов’язки учасників конкретного відношення породжуються цими життєвими обставинами. Громадяни, юридичні особи, державні органи, заклади за жодних обставин не правомочні своїми угодами або іншими діями вступати в правовідношення до того, як буде прийнято відповідний акт застосування норми закону.

Соціально-правовий контроль на стадії правозастосування має такі ознаки.

Чинна норма права закріплює лише загальні риси відповідного правовідношення. Акт застосування норми права конкретизує її стосовно життєвих обставин, покладених в основу справи, і містить рішення про те, яке саме правовідношення погоджує ці обставини. Правозастосовник дає юридичну оцінку відповідним життєвим обставинам і знімає можливі спори між учасниками правовідносин.

По-друге, правозасновник в акті застосування норм права закріплює конкретні права і обов’язки учасників правовідношення. Приймаючи рішення, він не просто механічно підводить конкретні обставини під загальну норму права, а й, зазвичай, із врахуванням специфіки розглядуваних обставин самостійно визначає зміст прав і обов’язків учасників правовідносин.

Зрештою, правозастосовний акт, що вступив у законну силу, є загальнообов’язковим і має бути неухильно виконаний усіма зацікавленими особами. У випадку невиконання цих обов’язків правомочна особа має право звернутися до компетентних державних органів з вимогою застосувати заходи державного примусу до особи, яка не виконала свої обов’язки, закріплені правозастосовним актом.

Таким чином, правозастосування як особлива форма соціального контролю характерне тим, що правозастосувач детально вивчає, перевірює наявність, реальність усіх тих життєвих обставин, які породжують відповідне правовідношення, і приймає загальнообов’язкове рішення стосовно змісту та інших істотних елементів цього правовідношення.

Завдяки правозастосовній діяльності знімаються будь-які перешкоди в реалізації норм права і суб’єкти використовують свої права, які вони самі своїми діями до прийняття правозастосовного акта реалізувати не можуть. У цьому і полягає безпосередня мета правозастосування в соціальному механізмі правового регулювання, і водночас у цьому полягає його соціальна цінність.

Загальна мета правозастосування конкретизується в його окремих цілях і реалізується у функціях. Аби прийняти рішення, яке б органічно доповнювало і відповідало не тільки літері, а й духові чинного законодавства, правозастосування повинне реалізувати принаймні три взаємопов’язані цілі:

– забезпечити достовірне і повне встановлення всіх необхідних стосовно справи життєвих обставин;

– не допустити порушення вимог закону, прав і свобод громадян;

– приймати рішення, які б задовольняли вимоги законності, доцільності і справедливості.

Досягнення цілей правозастосування являє собою складний процес пізнання та формування волі у вигляді державного владного рішення з конкретної справи. Як зауважує російський дослідник В.ВЛазарєв, сама по собі прив’язка загальних норм до конкретного випадку є організуючою і творчою справою, оскільки вона пов’язана з оцінкою права і факту, із врахуванням особливостей всіх елементів фактичного складу (події, причинного зв’язку, провини тощо), з необхідністю визначати конкретних осіб, відповідальних за реалізацію права в даному конкретному випадку, визначати на тій самій засаді засоби забезпечення права. У соціальному механізмі правового регулювання правозастосування виконує такі функції.

Передусім це управлінська функція. У формі правозастосовчих актів державні органи й посадові особи приймають виконавчо-розпорядчі рішення про здійснення якихось дій державних органів, організацій, закладів, органів місцевого самоврядування на користь конкретного громадянина.

Правозастосовчий акт має підтвердити наявність права в конкретної особи на те чи інше благо і визначити організацію, яка зобов’язана задовольнити інтереси правомочної особи, засоби і терміни виконання.

Друга функція правозастосування виражається у здійсненні адміністративної юрисдикції, тобто діяльності щодо виявлення і припинення адміністративних правопорушень, а також розгляду органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування справ по фактах здійснення адміністративних проступків та залученню винних осіб до юридичної відповідальності.

Третя функція здійснюється як правосуддя. Як самостійна гілка державної влади суди здійснюють судову владу через конституційне, цивільне, адміністративне і кримінальне судочинство. Соціальне значення цієї форми правозастосування полягає в тому, що суди, розглядаючи кримінальні, адміністративні і цивільні справи, розв’язують юридичні конфлікти, які виникають між учасниками конкретних правовідношень, притягають до відповідальності осіб, що скоїли злочини, адміністративні або цивільно-правові проступки.

Правозастосування має справжню соціальну цінність за умов успішної реалізації своїх цілей і належного здійснення зазначених функцій. А це, у свою чергу, залежить від кадрового складу правозастосовників, конкретних умов правозастосовної діяльності, соціально-психологічного механізму прийняття рішень, якості акту застосування норм права, відповідності законодавства нормам соціальної справедливості.

Успіх правозастосовної діяльності залежить передусім від людей, які за своїми професійними якостями, ціннісними орієнтирами та іншими морально-етичними даними здатні готувати й приймати законні, обґрунтовані й справедливі правозастосовні акти. Серед цих даних найчастіше називаються професіоналізм, високий ступінь відповідальності, зацікавленість і задоволеність роботою, дотримання престижу законності, дисциплінованість і акуратність.

Професіоналізм являє собою сукупність глибоких спеціальних, насамперед юридичних, знань, навиків і умінь, що дозволяє посадовій особі забезпечувати успішну реалізацію всіх цілей правозастосування. Плодотворний вплив професіоналізму на результати роботи найяскравіше проявляється в сполученні з такою якістю, як висока відповідальність за доручену роботу, недопущення спрощеного підходу до здіснення необхідних процедур.

Будь-який працівник тим успішніше досягатиме позитивних результатів, чим більше буде захоплений працею і відчуватиме задоволеність від її результатів. Правозастосування досягатиме своєї мети лише тоді, коли відповідні акти стануть законними як за формою, так і за змістом, тобто відповідатимуть застосованій у справі нормі права. Посадова особа повинна не тільки визнавати закон і законність як особливу соціально-юридичну цінність, а й постійно підтримувати престиж законності як вираз важливої ціннісної орієнтації.

Особливо важлива для правозастосовників дисциплінованість, оскільки їхня діяльність суворо регламентована процесуальними нормами кримінального, цивільного й адміністративного судочинства.

Ефективна правозастосовна діяльність залежить не тільки від професійних та інших особових якостей правозастосовника, а й від конкретно-історичних умов, у яких здійснюється ця діяльність. Ці умови можна розбити на три різновиди: загальні, галузеві та локальні.

Загальні діють на всій території країни, і в сукупності цих умов особливе значення має рівень розвитку економіки, політики, освіти, науки і культури. Якщо рівень економіки дозволяє задовольнити потреби більшості членів громадянського суспільства, створюються і сприятливі умови для правозастосовної діяльності, оскільки скорочується та її сфера, яка пов’язана з розподілом соціальних виплат незаможним верствам населення, зменшується кількість правопорушень.

Сфера освіти має забезпечувати правозастосовні органи кваліфікованими кадрами, здатними працювати на високому професійному рівні. Якщо у країні освітні заклади, так само як і економіка, перебувають у кризовому стані, то й особи, які залучаються у сферу правозастосування і які не мають гідних часто-густо позбавлені професійних якостей, змушені перейти на іншу, менш відповідальну роботу.

Правозастосування як соціальний інститут може успішно вдосконалюватися лише в тісній взаємодії з наукою. При цьому наукові дослідження повинні охоплювати всі сфери правозастосування – від кадрової політики до діяльності щодо виконання правозастосовних заходів і рішень.

Оскільки правозастосування неминуче включає до себе елементи розсуду суб’єкта, його права керуватися в конкретних обставинах власною правосвідомістю, нормами моралі, звичаями тощо, то рівень моральності правозастосовника безпосередньо впливає на результати діяльності.

Сукупність галузевих умов правозастосування складають умови, що діють у його окремій сфері – виконавчій владі, адміністративному виробництві і судочинстві. Треба враховувати специфіку кожної із сфер, яка виражається в певні й своєрідності її мети, функцій і порядку здійснення так само, як і в засобах управління цією сферою.

Локальні умови – це безпосереднє середовище, в якому діє окремий правозастосовний орган або посадова особа. Ці умови являють собою сукупний результат дії загальних і галузевих умов на певній обмеженій території, на яку поширюється юрисдикція відповідного правозастосовного органу або посадової особи. Це може бути територія міста, іншого населеного пункта. Залежно від географічного розташування, рівня розвитку економіки, культури, національного складу, інших показників локальні умови діяльності правозастосовних органів можуть бути різними.

У правозастосуванні кінцевий результат досягається шляхом постановки і розв’язання певних завдань. Перед тим, як винести рішення, правозастосовник повинен зібрати достовірні докази, оцінити їх, здійснити юридичну кваліфікацію, мотивувати свою позицію у справі.

Залежно від розв’язуваних завдань правозастосовні дії можна розділити на такі різновиди:

– рушійні дії, що здійснюються з метою досягнення якогось матеріалізованого результату (обшук, виїмка документів, конфіскація майна, написання протоколу допиту свідка тощо);

– пізнавальні мислительні дії, що здійснюються з метою одержання правозастосовником знань про обставини справи, їх оцінки і прийняття рішення із справи;

– соціально-комунікативні дії, спрямовані на встановлення соціальних зв’язків з іншими учасниками юридичної справи, яка розглядається.

Характерна особливість правозастосовної діяльності полягає в тому, що вона здійснюється в спеціальній процесуальній формі, закріпленій законами та іншими нормативно-правовими актами. Процесуальна форма покликана забезпечувати прийняття законних і обґрунтованих актів шляхом покладання на правозастосовника обов’язку здійснювати всі передбачені законом дії і процедури. Недотримання правозастосовником процесуальної форми, як правило, негативно позначається на кінцевих результатах справи.

Дотримання законності у правозастосовній діяльності невідривне від поняття та застосування соціальної справедливості.

Визначення поняття “справедливість” займало найкращі уми людства з давніх давен, а прагнення до соціальної і правової справедливості може вважатися однією з найбільш гуманних і прогресивних ідей в історії.

Це поняття свого часу обговорював ще Арістотель у своїй праці “Етика”. Він поділяв справедливість на два різновиди: як юридичну категорію, що стосується права, і справедливість рівномірності й домірності. Справедливість юридичну Арістотель прирівнював до законності. “Усе, встановлене законом, – зауважував він, – у певному розумінні справедливе, оскільки все, що покладене законодавцем, є законним, і кожну окрему його постанову ми вважаємо справедливою”. Відповідно, порушення закону Аристостель розглядав як первісний різновид справедливості.

Під справедливістю спеціальною він розумів домірність при “розподілі почестей або грошей, або взагалі всього того, що може бути розподілене між людьми”.

Поняття справедливості докладно проаналізував відомий німецький юрист ХІХ ст. Р.Ієргенг. Ідея справедливості вважається зумовленою інтересами суспільства, домірністю цим інтересам, “рівновагою між діями та її наслідками для того, хто здійснив цю дію, тобто між злою справою і покаранням, між добрим вчинком і винагородою”. На думку Ієргенга, ідея справедливості найбільш досконало здійснюється в торговому обороті.

Без перебільшення можна стверджувати, що сутність соціальної справедливості можна звести до справедливого обміну і розподілу, хоча саме це поняття проймає різні сфери суспільного життя – економіку, політику, право, мораль. При цьому йдеться про відносини щодо розподілу і взаємного надання не тільки різних соціальних благ, а й різних соціальних тягот, повинностей, обов’язків, відповідальності, ризику і прикростей, які виникають у процесі спілкування учасників суспільних відносин.

Як зазначав свого часу російський вчений Г.В.Мальцев, тією мірою, в якій люди вважають можливим претендувати на суспільні блага і переваги, вони повинні приймати на себе наслідки найрізноманітніших витрат соціального життя, а також відповідальність за свої власні справи, за діяльність власної соціальної групи. Така залежність, скажімо, у сфері політики може виражатися принципом “більше влади – більше відповідальності”, у праві – “чим більше прав, тим більше обов’язків”.

Поняття соціальної справедливості, по суті, є виразом інтеграції політики, права і моралі в системі оцінки людей і відповідного засобу поводження з ними. Справедливість водночас є значною мірою соціальним і етичним критерієм права. Сам факт видання правозастосовних норм часто-густо виступає як результат реалізації почуття справедливості, яке спрямовує діяльність законодавця.

Справедливість немислима без рівності так само, як (у відповідних ситуаціях) і без правильної, прогресивної нерівності. Наприклад використання єдиної правової міри застосування до однакових в юридичному відношенні вчинків імущого і незаможного в умовах будь-якої соціальної системи явно несправедливе. Натомість застосування єдиного правового масштабу до вчинків людей, рівних не тільки в правовому, а й у соціальному та економічному відношеннях, у принципі, є можливим і справедливим.

Проте люди неминуче не рівні за своїми фізичними та розумовими здібностями, сімейним становищем тощо, й як наслідок цього – за рівнем задоволення матеріальних та культурних потреб. Тому і до вчинків таких людей іноді важко застосовувати єдину міру. Нерівність матеріального, соціального становища суб’єктів автоматично зумовлює застосування до них різного правового масштабу. За цих умов забезпечується зближення правового і соціального аспектів поняття “справедливість”.

Інтерес у суспільстві до феномену соціальної справедливості зростає у міру збільшення економічних та соціальних негараздів. Чим менш ефективно працює економіка країни, чим менший обсяг належних соціальних благ, тим більш настирливо звучать вимоги різних верств населення зробити їхню частку в суспільному пирозі по можливості більш вагомою. Ці вимоги, як правило, супроводжуються апеляціями до соціальної справедливості.

Якщо узагальнити ці вимоги, то не важко пересвідчитися, що вони часто-густо або виключають, або принаймні протирічать одна одній. Адже в умовах розлагодження економіки і торгівлі. Наростання інфляційних процесів, будь-яке збільшення грошових виплат одній частині населення тут же позначаються на купівельній здатності валюти.

Концепція правової держави розуміє під правом не будь-який закон, не будь-яку норму, а нормативно закріплену справедливість. Справедливість визначає зміст права. Коли нормативне закріплення одержує несправедлива ідея, то законом вона стає, а правом – ні.

Справедливість як конкретний варіант відносин між людьми в певній сфері може водночас втілюватися і в нормах права, і в правилах моралі, і в нормах різноманітних суспільних організацій. І це не може завадити їй стати ціннісною, нормативно належною властивістю змісту юридичних норм.

Юридична справедливість нетотожна справедливості соціальній. Вона є частиною останньої, але водночас має певну самостійність, оскільки має специфічний предмет і критерії оцінки юридично значущих фактів і формується переважно на основі приписів діючих правових норм і вимог, що з них випливають.

Із справедливістю самого закону та інших нормативних актів тісно пов’язана вимога найбільш справедливого їх застосування. Законність і справедливість при застосуванні права – поняття не ідентичні, оскільки, як уже зазначалося, законність не завжди збігається із справедливістю. Вимоги юридичної справедливості, не виходячи за рамки законності, націлюють того, хто застосовує правову норму, на прийняття найбільш розумного рішення.

Проблема справедливості при застосуванні правових норм не виникала б, якби законодавець для всіх життєвих випадків і ситуацій передбачав абсолютно придатні правила поведінки і такі самі санкції за їх порушення. Проте в більшості випадків законодавець повинен надавати право особам, які вирішують конкретні справи, враховувати всю сукупність обставин справи, усі фактори, що впливають на ступінь юридичної відповідальності, навіть умови застосування правової норми, і залежно від цих обставин вибирати найбільш справедливе рішення.

У багатьох випадках законодавець змушений встановлювати відносно оптимальні гіпотези, диспозиції або санкції правових норм, і тому серед цілого ряду законних рішень для кожного конкретного випадку справедливим буде тільки одне. Звідси проблема і практична необхідність вибору не тільки законного, а й найбільш справедливого рішення. Зрозуміло, що тут поняття справедливості стає близьким до поняття доцільності. А доцільність, між іншим, може виходити за межі справедливості. Скажімо, притягнення особи до адміністративної або кримінальної відповідальності може бути законним і справедливим, але недоцільним. Замість цього доцільною може бути визнана передача матеріалів на розгляд товариського суду, громадської організації або взагалі обмеження усним зауваженням. Тут поняття правової справедливості тісно пов’язане з поняттям обґрунтованості.

Отже, моральний, соціальний та юридичний аспекти поняття “справедливість” нерозривно пов’язані між собою, і правозастосовчий орган змушений часто-густо застосовувати заходи організаційного характеру для ліквідації розриву між ними.

Залежно від ставлення до норм права і соціальної справедливості так само, як до правової активності можна виділити певні різнотипи правозастосовників.

Законник – для цього типу характерна активна і результативна діяльність, неухильне дотримання діючих норм права, акти правозастосування повною мірою відповідають принципам законності, доцільності і справедливості.

Перестрахувальник – прагне зняти з себе особисту відповідальність за перебіг розгляду справи і прийняти результати. Більшу частину своїх дій і рішень такий правник приймає тільки за згодою своїх начальників, вимагає представити документи, які не мають відношення до справи. Усе це призводить до тяганини і бюрократизму.

Юридичний нігіліст – припускає відступи від чинних процесуальних норм, аби спростити порядок розгляду справи і прискорити її проведення. Свої відступи мотивує часто тим, що він як професіонал здатний швидко схоплювати сутність справи, має інтуїцію і не потребує всіх процедур, які приписує закон.

Корупціонер – за хабар або вигоди майнового характеру зловмисно припускає порушення норм процесуального права, приймає рішення на користь тих, хто дав хабаря. Зрозуміло, що у випадку фактів корупції винні особи притягуються до дисциплінарної і кримінальної відповідальності.

У соціології права юридична оцінка фактичних дій правозастосовника доповнюється їх соціальною оцінкою. При цьому істотне значення мають два показника: ступінь відповідності фактичної дії і правозастосовного рішення соціальним нормам і ступінь соціальної результативності правозастосовної діяльності.

Юридична форма відображає в правозастосовній діяльності лише найголовніше, необхідним. Тому при оцінці фактичних дій правника велику роль відіграють моральні норми, його розуміння соціального настрою суспільства. Серед моральних якостей правозастосовника особливе значення мають чесність і принциповість, доброзичливість і чуйність у ставленні до людей. Неприйнятними є чванливість, зазнайство, зарозумілість, самовпевненість, нетерпимість відносно іншої думки тощо.

Моральні якості мають соціальну цінність не самі по собі, а в тій мірі, в якій вони знаходять прояв у діяльності посадової особи і рішеннях, що вона приймає. Тому при завершенні соціальної оцінки правозастосування використовується критерій, який дозволяє виявити результати цієї діяльності, її здатність впливати на існуючі суспільні відносини. У соціології права як такий критерій найчастіше розглядають ефективність правозастосовної діяльності.

Правозастосування визнається ефективним, якщо воно характеризується, по-перше, одночасним досягненням юридичних і соціальних цілей, по-друге, мінімізованими матеріальними затратами, по-третє, досягненням результатів у найбільш короткі строки.

Залежно від ступеня відповідності правозастосовних дій вони можуть визнаватися ефективними, достатньо й малоефективними та просто неефективними. Одним із можливих варіантів негативної ефективності може бути випадок, коли юридична мета досягнута, законність дотримана, але наступає небажаний соціальний ефект. Скажімо, судовий процес вівся таким чином, що замість поваги до закону у правопорушника і присутніх сформувалася думка про соціальну несправедливість.

Таким чином, дія правозастосування являє собою актуальну проблему, рішення якої вимагає тривалих і цілеспрямованих заходів з боку суспільства й держави, підвищення рівня професійної підготовки юристів, підвищення правової і політичної культури населення, розуміння соціальної значущості, прийняття юридичного рішення, удосконалення методів підбору і розстановки кадрів правозастосовників.

В.Д. Ткаченко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Понятійний апарат теорії законності

Теорія законності – це сукупність узагальнених теоретичних знань про сутність і закономірності становлення, функціонування та розвитку законності, її взаємодію з іншими правовими та суспільними явищами. Понятійно-категоріальний апарат теорії законності складається із ряду понять (категорій), які виступають формами фіксації, вираження й організації вказаних в її дефініції знань (змісту). Наприклад, вони знайшли своє відображення в таких поняттях, як “принцип”, “метод”, “режим”, “точне і неухильне додержання норм права (законів)”, “вимоги дотримуватись закону”. Однак в ці дефініції, залежно від позиції їх авторів, вміщувався самий різноманітний зміст, вони не пов’язувались між собою логічним зв’язком. Якщо сприймати й на рівних використовувати всі ці поняття, то може скластися враження, що в країні існує не одна єдина законність, а декілька, що не відповідає дійсності. Причиною того, що створюється таке враження, є відсутність у різних дефініцій єдиної канви (парадигми), згідно з якою і повинен бути побудований поняттєвий апарат теорії законності.

На нашу думку, базовим, відправним пунктом побудови поняттєвого апарату теорії законності повинне бути поняття, що фіксує її наявність як реально функціонуючого суспільно-правового явища і цим самим відмежовує її від інших правових явищ, насамперед від права і правопорядку. Як уявляється, це під силу поняттю “правомірність”, яке відбиває в собі правомірність дій (поведінки, діяльності) суб’єктів суспільних відносин. Такі дії є єдиним способом здійснення переводу нормативності права в упорядкованість, організованість різних сфер суспільного життя. Поняття „правомірності” узагальнює в собі такі більш конкретні поняття, як “неухильне додержання”, “точне і однакове виконання”, “правильне застосування” суб’єктами суспільних відносин норм права (закону). Усі вони є центральними, якщо не сказати аксіоматичними, складовими майже усіх дефініцій законності. Саме вони відбивають у собі факт наявності правової якості в діях (поведінці, діяльності) суб’єктів права або, іншими словами, правомірності.

Отже, можна зробити висновок, що законність в одному з своїх аспектів є синонімом правомірної поведінки (діяльності). Цінність поняття “правомірність” полягає в тому, що воно несе в собі методологічний заряд побудови поняттєвого апарату теорії законності, оскільки дає змогу уточнити і пояснити зміст та обсяг понять (категорій), які входять до складу.

Свідченням цьому є категорія “принцип законності”, що констатує наявність законності в якості одного із провідних принципів суспільно-політичного ладу, який являє собою найбільш загальну, широку і категоричну вимогу правомірної поведінки (діяльності) суб’єктів суспільних відносин. Виникнувши разом із демократією, принцип законності став могутнім посередником між особистістю і державою, державою і правом. Його соціальна і правова цінність виражається в організації суспільних відносин виключно на правових засадах. Це зводиться до запровадження такого порядку правомірних дій, у процесі якого правоустановлюючі органи, і передусім законодавець, повинні видавати тільки правові за змістом та формою закони, підзаконні нормативно-правові акти, а всі інші органи забезпечувати їх адекватну реалізацію.

Категорія “принцип законності” конкретизується в понятті “вимоги законності”, які складають його зміст та слугують орієнтирами правомірних дій в тій чи іншій сфері правового життя. У свою чергу найбільш загальні з цих вимог традиційно розглядаються як принципи законності. До них належать: загальність законності; забезпечення панування права та верховенства закону в діяльності суб’єктів суспільних відносин; доцільність законності; забезпечення рівності перед законом; невідворотності покарання за здійснення правопорушення та ін.

Інші, менш загальні, вимоги бажано фіксувати поняттям “звичайні вимоги законності”, які конкретизують ті чи інші принципи законності, слугують способом їх реалізації і виражаються в зобов’язанні суб’єктів права здійснювати правомірні юридично значимі дії.

З’ясування змісту та обсягу поняття “принцип законності” дає можливість визнати некоректність його визначення через поняття “ідея”, що досить часто спостерігається в юридичній літературі. Це штучне визначення досить легко руйнується вже тим, що вслід за подібними визначеннями, не зважаючи на додавання до прикметників “керівна”, “основна”, “вихідна” тощо, практично всі автори для розкриття його змісту звертаються до іншого роду понять – “вимога”, “загальне правило поведінки” та ін.

Категорії “принцип законності” і “ідея законності” відрізняються насамперед тим, що ідея законності є суб’єктивним явищем, і тому вона повинна посідати місце в системі категорій суспільної свідомості, перш за все правової і політичної. Вона є проявом безперервного процесу мислення, за допомогою якого люди усвідомлюють необхідність функціонування держави і суспільного життя на основі законів (норм права), які повинні відповідати їх загальним інтересам. Принцип законності в умовах демократичного ладу ─ явище об’єктивного порядку, елемент правової і політичної систем. Крім цього можна презюміювати їх відміну за часом виникнення, за обсягом свого змісту, за предметом і кінцевим результатом регулятивного впливу тощо.

На відміну від понять “принцип законності”, “вимоги законності”, які дають уявлення про законність як сферу можливих правомірних дій, поняття “метод законності”, “режим законності” фіксують їх в якості дійсних, реально здійснюваних суб’єктами суспільних відносин. Зокрема поняття “законність як метод державного керівництва суспільними процесами” відображає правомірність дій органів державної влади у сфері застосування ними різних способів і заходів організації суспільних відносин шляхом видання правових законів та забезпечення їх реалізації. Як свідчить історичний досвід розвитку державно організованого суспільства саме, від характеру дій органів держави і посадових осіб безпосередньо залежить встановлення в країні того чи іншого режиму законності. Закономірно, що Конституція України головну відповідальність за встановлення і підтримку стану законності й правопорядку покладає на державу та її органи (ст. 6, 19, 116, 119, 147 та ін).

Особливістю поняття “законність як метод” є відбиття ним засобів власної владної діяльності органів держави, посадових осіб у використанні права для регулювання суспільних процесів. На відміну від нього категорія “режим законності” є більш широкою і відображає в собі правомірність дій (поведінки, діяльності) усіх суб’єктів суспільних відносин. Це поняття найбільш повно і всебічно розкриває взаємодію особи з державою та її органами, верховенство закону у відносинах між ними, а також відносини між ординарними суб’єктами права, процес реального втілення вимог законності у поведінку суспільних відносин. Роблячи підсумок, треба виходити з того, що стосовно існування та функціонування законності в умовах громадянського суспільства та демократичної, правової держави найбільш оптимально виглядає її розуміння як режиму правомірності поведінки (діяльності) органів держави, який знаходить свій вияв у прийнятті правових законів і підзаконних правових актів, а також у їх неухильному додержанні, точному і однаковому виконанні й правильному застосуванні усіма органами держави, посадовими особами, громадянами та їх об’єднаннями.

В умовах демократичної, правової держави законність набуває найвищого правового рівня, який знаходить своє відображення в понятті “правозаконність”. Набуття законністю такої якості є закономірним і об’єктивно передумовленим єдністю її зовнішнього боку (суворе виконання і додержання законів) і внутрішнього (наявністю правових законів).

Окремі поняття теорії законності, на нашу думку, за своєю природою характеризують її взаємозв’язки з іншими соціальними, політичними, правовими явищами. Одне з них – поняття “функції законності”, яке марно шукати в юридичній літературі. Ними є основні напрямки впливу законності на суспільні відносини, що виражають її сутність та соціальне призначення і здійснюються через дії (поведінку, діяльність) їх суб’єктів. Це такі функції, як: регулятивна; забезпечення панування права та верховенства закону; правової соціалізації людини, поступового формування у громадян високого рівня правової культури, правосвідомості; гуманізації суспільних відносин; оцінки політично-значущих дій з точки зору відповідності нормам права (закону).

Остання з них – функція оцінки політично значущих дій з точки зору їх правомірності – ніколи не згадувалась в юридичній літературі. Найяскравіше вона проявляється в періоди гострого протистояння політичних сил, які борються за завоювання державної (політичної) влади або утримання її в своїх руках. Природно, що така оцінка, як правило, носить прямо протилежний характер з боку різних груп політичної еліти. В умовах правової демократичної держави тільки суд може виносити вердикт з приводу правомірності таких дій. Все це наглядно проявилося під час проведення виборів Президента України в 2004 році.

Замикає поняттєвий апарат теорії законності поняття “гарантії законності”, яке відображає сукупність об’єктивних і суб’єктивних умов та спеціальних (юридичних) засобів та заходів, спрямованих на охорону режиму законності. В свою чергу це поняття одержує конкретизацію в поняттях “загальні гарантії законності”, “юридичні (спеціальні) гарантії законності”. Перше з них призначене для розкриття політичних, економічних, соціальних та інших умов, що мають об’єктивний характер і покликані забезпечувати додержання законності усіма суб’єктами суспільних відносин; друге – відбиває в собі спеціальні (юридичні) гарантії – сукупність умов, засобів, організаційно-правових заходів, безпосередньо спрямованих на забезпечення режиму законності.

Ю.М. Тодика, д-р юрид. наук, проф.,

академік АПрН України

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ СТАНОВЛЕННЯ УКРАЇНСЬКОГО

КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМУ В АСПЕКТІ МІЖНАРОДНИХ СТАНДАРТІВ

ПРАВ ЛЮДИНИ

На сучасному етапі державотворення в Україні йде процес формування державності на демократичних засадах. Згідно зі ст. 1 Конституції Україна є демократичною, правовою, соціальною державою. При цьому вона є суверенною і незалежною. Україна поступово становиться відкритим суспільством в інформацій-ному, культурному, економічному і правовому аспектах. Визнана світовим співтовариством, вона входить у світовий і європейський простір. При регулюванні суспільних відносин Верховна Рада враховує накопичений людством досвід конституційно-правового регулювання, світові стандарти прав людини. Усе це важливо для становлення в Україні конституціоналізму на демократичних засадах.

Велике значення в цьому аспекті має прийняття в 1996 р. нової Конституції України, в якій знайшли втілення такі принципи світового і європейського конституціоналізму, як суверенітет народу, республіканська форма правління, поділ влад, політична, економічна й ідеологічна багатоманітність, гарантованість місцевого самоврядування, принцип верховенства права, пріоритет прав людини.

В основі конституціоналізму знаходяться права людини. Проблема забезпечення прав особи є однією з найбільш складних. Особливо це стосується гарантування соціально-економічних прав. Загальна декларація прав людини 1948 р., Міжнародний пакт про економічні, соціальні й культурні права 1966 р., Міжнародний пакт про громадянські й політичні права 1966 р. стали базовими міжнародно-правовими документами, які визначили ідеологію конституційно-правового регулювання статусу людини в конституціях держав СНД та інших країнах світу. Особливе значення має Загальна декларація прав людини 1948 р., яка встановила основоположні стандарти прав людини. Для європейських країн суттєве значення має Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод. У Статуті ООН міститься принципове положення про необхідність здійснення міжнародного співробітництва у вирішенні міжнародних проблем економічного, соціального, культурного і гуманітарного характеру, забезпечення поваги до прав людини та основних свобод для всіх, незалежно від раси, статі, мови, релігії.

На сучасному етапі проблема захисту прав людини вийшла за межі окремих держав. У кінці ХХ і на початку ХХІ століття посилилися міжнародні конфлікти, усе більше порушуються права людини. Виникла об’єктивна необхідність у створенні універсальних міжнародно-правових стандартів основних прав людини. Вони знайшли втілення насамперед у вищезазначених актах. Загальновизнані стандарти прав особи визначили ту планку, нижче якої держава не можу опускатися. А це означає, що права і свободи людини перестали бути об’єктом тільки внутрішньої компетенції держави, а стали справою всього міжнародного співтовариства.

У сучасному світі обсяг прав і свобод визначається не тільки конкретними особливостями того чи іншого суспільства, а й розвитком людської цивілізації у цілому, рівнем і ступенем інтегрованості міжнародного суспільства. Чим більш цілісним є світ, тим більше на права і свобод впливають міжнародні фактори. Процес формування в Україні сучасного конституціоналізму відбувається з урахуванням як внутрішньодержавних, так і міжнародних чинників. Це стосується конституційно-правового регулювання й реалізації основних прав і свобод як громадян України, так і іноземців.

Сьогодні практично неможливо уявити процес формування в Україні правової держави без забезпечення прав і свобод людини й громадянина, без становлення конституційного ладу на демократичних засадах, конституціоналізму. Тобто сьогодні неможливо аналізувати процес становлення і розвитку в Україні сучасного конституціоналізму у відриві від проблеми реалізації прав особи, від міжнародно-правових стандартів прав людини. Про це свідчить і практика реалізації прав людини не тільки в Україні, а й в інших державах СНД.

При цьому український законодавець у регламентації прав людини і громадянина орієнтується і на європейські стандарти. Україна, вступивши в Раду Європи, узяла на себе зобов’язання визнавати принцип верховенства закону і принцип, згідно з яким кожна особа, що знаходиться під його юрисдикцією, повинна користуватися правами людини й основними свободами (ст. 3 Статуту Ради Європи). На таких принципах повинно базуватися кожне демократичне правове суспільство, оскільки панування закону й дотримання основних прав і свобод людини є сутністю демократії. Не може бути демократії, якщо в суспільстві панує беззаконня і порушуються права людини. Тому становлення в Україні сучасного конституціоналізму і забезпечення прав людини – це явища, які тісно між собою пов’язані.

Виникає питання: чому саме Загальна декларація прав людини відіграла особливу роль у становленні у світі сучасного конституціоналізму? Справа в тому, що вона на міжнародному рівні затвердила найбільш важливі гарантії гідного існування людської особи, визначила мінімальний обсяг прав, які необхідні кожній людині в різних сферах життєдіяльності, дала конкретний перелік прав, зафіксувала основні завдання по забезпеченню прав особи. Згідно з Декларацією кожна людина і кожний орган держави повинні через просвіту сприяти повазі до прав і свобод людини. Конституційно-правове регулювання прав і свобод в Україні, базуючись на міжнародно-правових стандартах, зорієнтовано на забезпечення прав людини й громадянина в політичній і соціально-економічній сферах. Права особи сьогодні органічно включені у функціонуючі політичні, економічні й соціальні структури українського суспільства і держави.

Для становлення в Україні сучасного конституціоналізму і забезпечення прав людини суттєве значення має визнання українською державою на рівні Основного Закону природних, невідчужуваних прав людини. Тим самим затверджується непорушність прав і свобод людини, підкреслюється роль органів державної влади в забезпеченні й охороні правового статусу особи. Сучасне політичне мислення вимагає визнання невідчужуваного характеру ряду прав людини. З цього концептуального положення і виходить Конституція України. Концептуально неправильним було б розглядати права людини як “дар держави”, оскільки такий підхід відповідає природі тоталітарної, а не демократичної держави. Основні права і свободи людини й громадянина є природними, невід’ємними і невідчужуваними, і вони належать кожному від народження. Разом з цим закріплення цих прав на конституційному рівні має суттєве значення для їх гарантування, і належна якість їх регламентації в Основному Законі України досить важлива з точки зору розвитку поточного законодавства й забезпечення прав людини. Визнання державою природних, невідчужуваних прав людини не знімає завдання їх конституційного закріплення, оскільки дієвість, реальне забезпечення цих прав досягається шляхом їх фіксації у нормах позитивного права, насамперед конституційного. Таким шляхом і пішов український законодавець, не тільки закріпивши у ст. 21 Конституції України, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, а й встановивши досить широкий комплекс основних прав і свобод, у тому числі, що кожна людина має невід’ємне право на життя (ст. 27). Перелік природних, невідчужуваних прав людини закріплено у Загальній декларації, у міжнародних актах, в Європейській конвенції та інших міжнародних документах, і завдання Української держави полягає в тому, щоб створити умови для їх належного гарантування.

Для становлення конституціоналізму в Україні на демократичних засадах суттєве значення має, якими нормативно-правовими актами регламентуються права і свободи громадян. Важливо, щоб вони встановлювалися законами, які обов’язково доводилися згідно з п.1. до їх відома. Згідно з п.1 ст. 92 Конституції права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов’язки громадянина визначаються виключно законами, а відповідно до ч. 3 ст. 57 Конституції закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними. Але практика свідчить, що права людини часто порушуються відомчими актами. Крім того, незавжди громадяни вчасно інформуються про закони та інші нормативно-правові акти, як це вимагає Конституція України. Все це не тільки порушує права людини і громадянина, а й заважає становленню конституціоналізму на демократичних засадах. Для його формування і розвитку необхідне підвищення рівня правової культури не тільки працівників державного апарату й органів місцевого самоврядування, а й усього населення. У суспільній думці важливо підняти повагу до норм Конституції України, до безперечного виконання її приписів. Мова йде про становлення конституційної культури всього населення. Додержання Конституції та законів як конституційний обов’язок розповсюджується на кожного, а не тільки на громадян України. При цьому незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Одним із основоположних принципів світового та європейського конституціоналізму є принцип рівності прав і свобод людини й громадянина. Рівність і рівноправ’я – головні лозунги перших демократичних революцій. Декларація незалежності США (1776 р.) проголосила, що “всі люди створені рівними”. Декларація прав людини і громадянина (Франція, 1789 р.) визначила, що “люди народжуються і залишаються вільними і рівними в правах”. У ч. 1 ст. 21 Конституції України закріплено: “Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах”, а у ст. 24 Конституції виділені два основні аспекти цього принципу: а) рівність громадян перед законом; б) рівність жінки і чоловіка. Проблем із забезпеченням принципу рівності досить багато, особливо щодо жінок. В умовах зростання безробіття “кандидатами” на звільнення, як правило, є жінки. Мало жінки представлені у структурі влади. Так, у нинішньому складі Верховної Ради України вони складають усього 5,3 % від конституційного складу парламенту.

В.П. Колісник, д-р юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Порядок набуття чинності

нормативно-правовими актами

та проблемИ його удосконалення

За Конституцією України, закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом (ч. 2 ст. 57). Однак такий закон до цього часу парламент не ухвалив, тому наразі відсутнє чітке правове регулювання порядку набрання чинності нормативно-правовими актами.

Частина 5 ст. 94 Конституції України передбачає, що закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Всебічний змістовний аналіз зазначеної норми дозволяє зробити висновок, що може бути три варіанти набуття чинності законом: 1) за загальним правилом – через десять днів з дня офіційного оприлюднення закону; 2) з дня офіційного оприлюднення закону (якщо про це зазначено в постанові чи в законі про порядок уведення його в дію); 3) з певної дати, визначеної в постанові про порядок уведення закону в дію (наприклад, з 1 січня чи з 1 липня наступного року тощо).

Відповідно до ст. 6.10.3. Регламенту Верховної Ради України, підписані Президентом закони та інші акти, прийняті Верховною Радою, публікуються державною та російською мовами у “Відомостях Верховної Ради України” протягом 30 днів, а також у газеті “Голос України” протягом п’ять днів і є офіційною публікацією.

Очевидною є також невідповідність між ст. 6.10.3. Регламенту Верховної Ради України, яка вимагає оприлюднювати закони державною та російською мовами, і п. 1 Указу Президента України “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10 черв. 1997 р., який вимагає оприлюднювати закони й інші нормативно-правові акти лише державною мовою. З огляду на реальну мовну ситуацію в Україні, вимога оприлюднювати закони та інші нормативно-правові акти лише державною мовою є обмеженням права людини на отримання офіційної інформації. У цій частині зазначений Указ Президента України суперечить ст. ст. 22, 34 Конституції України.

Зі змісту ст. 57 Конституції України випливає, що порядок доведення законів та інших нормативно-правових актів до відома населення обов’язково має бути встановлено саме законом, а не указом чи іншим нормативно-правовим актом. Більше того, у ст. 106 Конституції України серед повноважень Президента України не передбачено його права визначати порядок опублікування та введення в дію законів України, а також визначати перелік офіційних видань, в яких мають оприлюднюватися закони України. Саме тому Указ Президента України “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10 черв. 1997 р. суперечить Конституції України, тобто є неконституційним.

Звертає на себе увагу той факт, що в Регламенті Верховної Ради України зовсім не згадуються як офіційні видання ні газета Кабінету Міністрів “Урядовий кур’єр”, ні “Офіційний вісник України”, ні газета „Президентський вісник”. Проте згідно з Указом Президента України від 10 черв. 1997 р. перші два видання віднесено до офіційних ще в 1997 р., а останнє – після внесення у 2004 р. відповідних змін до ст. 1 зазначеного Указу. При цьому на практиці закони в газеті “Урядовий кур’єр” інколи публікуються навіть раніше, ніж у офіційному парламентському виданні – газеті “Голос України”. Наприклад, Закон України “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” від 11 груд. 2003 р. було вперше опубліковано в газеті “Урядовий кур’єр” від 15 січ. 2004 р. і лише 27 січ. 2004 р. у газеті “Голос України”. Закон України “Про політичні партії в Україні” від 5 квіт. 2001 р. було вперше опубліковано у газеті “Урядовий кур’єр” від 28 квіт. 2001 р. і лише 12 трав. 2001 р. в газеті “Голос України”. Точно в такій же послідовності було опубліковано Закон України “Про громадянство України” від 18 січ. 2001 р.

Різними є і терміни офіційного оприлюднення законів у офіційних виданнях, визначених Регламентом Верховної Ради України та Указом Президента України. Відповідно до Регламенту у “Відомостях Верховної Ради України” закони мають публікуватися протягом 30 днів, у газеті “Голос України” – протягом п’яти днів, а відповідно Указу Президента України – протягом 15 днів.

Більше того, навіть ч. 2 ст. 94 Конституції України не вирішує цієї проблеми і не визначає подальші шляхи її вирішення. Зміст цієї норми не дозволяє зробити однозначний висновок стосовно того, чи поширюється п’ятнадцятиденний термін і на підписання Президентом України закону, і на його офіційне оприлюднення, чи лише на стадію підписання Президентом України закону.

Конституційний Суд України, розглядаючи справу про офіційне тлумачення ст. 94 Конституції України, також залишив цю проблему поза своєю увагою (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частин другої і четвертої статті 94 Конституції України (справа щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України) від 7 лип. 1998 р.).

Таким чином, суперечливість та неузгодженість процедури оприлюднення законів призводить до плутанини в системі та ієрархії нормативно-правових актів, а також у порядку набуття ними чинності, що негативно відбивається на функціонуванні всієї правової системи України.

Положення ч. 2 ст. 57 Конституції України слід розуміти так: по-перше, цей припис покладає на суб’єктів законодавчої ініціативи розробити та внести проект відповідного закону до Верховної Ради України; по-друге, з огляду на те, що конституційні приписи є нормами прямої дії, парламент має ухвалити спеціальний закон, який би встановив порядок оприлюднення законів та інших нормативно-правових актів; по-третє, відсутність законодавчо встановленого порядку оприлюднення законів та інших нормативно-правових актів, що визначають права і обов’язки громадян, ставить під сумнів законність усіх тих законів та підзаконних актів, які набули чинності після ухвалення Конституції України (тому, за великим рахунком, практично будь-який нормативно-правовий акт може бути оскаржений як такий, що введений у дію всупереч вимогам ст. 57 Конституції України); по-четверте, зазначене положення фактично означає, що й відповідні положення Регламенту Верховної Ради України 1994 р. (мається на увазі передусім глава 6.10 „Опублікування і введення в дію законів та інших актів Верховної Ради”), і Указ Президента України “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10 черв. 1997 р. є неконституційними.

Б.І. Ольховський, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

До питання щодо законодавчого врегулювання

процедур внесення змін до Конституції України

З прийняттям Верховною Радою України 28 черв. 1996 р. Конституції України була закладена якісно нова база побудови правової системи в Україні. Документ втілив досягнення вітчизняної та світової конституційної науки та практики конституційного будівництва, відобразила прагнення та волю українського народу до власної національної державності. Він став для українського народу основним законом безпосереднього народовладдя і демократії, установив якісно новий конституційний лад, виключне право захищати і гарантувати який належить тільки народу (ст.5 Конституції України). Конституція визначила організацію влади в державі на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Особливе значення має проголошення конституційно громадянських і політичних прав і свобод, розширення їх та передбачення гарантій на основі верховенства права.

Конституція України працює в інтересах народу, держави і кожної людини, на їх авторитет. Тому мати належну увагу й повагу до букви і духу Основного Закону – обов’язок кожного громадянина, держави та її органів. Конституція об’єднує націю, особливо це важливо на перехідних етапах.

Л.Кучма, виступаючи на науковій конференції „Конституція України – основа модернізації держави та суспільства”, наголошував на необхідності „…проаналізувати, наскільки повно використовуються правовий потенціал основоположного законодавчого документа держави, відкриті ним можливості для утвердження реальної демократії, забезпечення прав та свобод людини і громадянина, розвитку держави, зміцнення її авторитету на міжнародній арені”. Далі президент України заявив, що успіх реалізації зазначених завдань, темпи і перспективи нашого подальшого поступу великою мірою залежить від того, наскільки повно ми зуміємо використати інтелектуальний, економічний, природний потенціал своєї держави й суспільства, історичний і новітній досвід вітчизняного конституціоналізму.

Ми поділяємо думку В. Литвина, що „крилами” Конституції є закони, передбачені самою Конституцією. Їхня якість, ефективність, демократичність процедур розробки і прийняття визначають засоби й особливості сталого розвитку держави та суспільства.

Сама Конституція повинна вдосконалюватися і збагачуватися досвідом державотворення, стабілізуючи і відкриваючи перспективи розвитку суспільства. Розділ ХІІІ Основного Закону України називається: „Внесення змін до Конституції України”. У нормах цього розділу визначено суб’єктів права конституційної ініціативи, а також виписано жорстку процедуру внесення змін до Основного Закону України. Конституція України (п.1.ст.85) до повноважень парламенту відносить внесення змін до Конституції України. Це має відбуватися в порядку, передбаченому розділом ХІІІ Основного Закону України. Порядок діяльності парламенту відповідно до ст.6 ч.2, ст.19 ч.5, ст.82 п.21, ст.92 Конституції України визначається виключно законом. Л.Кучма вважає, що люди мають обговорювати основні положення реформи і самостійно висловити свою думку, а Верховна Рада – затвердити. Думаю, що така процедура має бути виписана в законі, якщо не в самій Конституції, то хоча б у Законі про регламент верховної Ради України. Чинний регламент Верховної Ради України регулює питання (процедуру) законодавчого процесу в парламенті від законодавчої ініціативи до набрання законом чинності та його оприлюднення. Не існує іншої, відмінної від законодавчої , процедури прийняття Конституції та внесення змін до неї. На рівні закону мають бути врегульовані процедури щодо ініціювання питання про внесення змін чи доповнень до Конституції. Говорячи про необхідність внесення змін до Конституції , на нашу думку, не можна ігнорувати те, що прийняття та введення в дію Конституції України передбачало прийняття цілої низки конституційних законів. Ніхто не може заперечити те, що далеко не всі закони ці прийняті (наприклад, про Кабінет Міністрів України, про імпічмент Президенту, про парламентські слідчі комісії та інші). Конституція більш ефективно реалізовувалася б у комплексі перш за все з конституційними та поточними законами. Тому постановка зараз питання щодо негайного внесення змін до Основного закону може бути розцінена як дещо некоректна. У зверненні до співвітчизників з приводу підписання Указу про внесення на всенародне обговорювання проекту Закону України „Про внесення змін до Конституції України” президент наголошує на необхідності надання йому права розпуску парламенту, але ж мають бути противаги – чому ж до цього часу не прийнято закон про імпічмент? Потрібно визначитися з правом і процедурою розпуску Верховної Ради президентом, але ж, безперечно, має бути і реальна можливість реалізації конституційної норми щодо імпічменту президенту. Зараз мова йде про перерозподіл повноважень між гілками влади, зокрема уряду. То про що мова, коли немає самого закону про Кабінет Міністрів України. Давайте приймемо такий закон, де чітко в повному обсязі передбачимо права, обов’язки, компетенцію уряду, у разі необхідності розширимо їх, а в законі про імпічмент Президенту передбачимо можливість його відсторонення від влади, якщо він зловживає нею чи перевершує свої повноваження. Уперше у практиці українського конституціоналізму було закріплено принцип поділу влад.

В.Я. Тацій стверджує, що загальнометодологічні принципи Конституції України 1996 р. відповідають світовим і європейським засадам конституціоналізму, вони активно впроваджуються в життя, що для забезпечення стійкого розвитку суспільства та держави, належного функціонування правової системи необхідна стабільність конституції, оскільки саме вона є центром усієї державно-правової життєдіяльності будь-якої демократичної країни.

Ми погоджуємося з думкою В.Я. Тація, що конституція не може бути незмінною, якщо її приписи не дають можливості розкрити потенціал народовладдя, є недосконалими або ж належним чином не деталізовані на рівні конституційного та поточного законодавства, а тому не можуть, ефективно застосовуватися у практичному житті.

Разом з цим постає питання, чи вина конституції, якщо в момент її прийняття робиться усе, щоб „торпедувати” прийняття того ж конституційного закону про Кабінет Міністрів та інших, про які йшла мова вище?

Голова Верховної Ради України, на нашу думку, цілком справедливо назвав “крилами” кожної конституції закони, передбачені самою конституцією. У випадку з нашою конституцією не прийняттям (ветуванням) низки конституційних законів фактично ці крила підрізалу, а тепер розгорнули широченну кампанію щодо внесення змін до Конституції. Чи не логічно було б прийняти усі передбачені конституцією закони і в комплексі з Основним Законом дати можливість їм попрацювати хоч би років 15, а потім виважено підійти до вирішення питання щодо внесення змін до Конституції? Скільки разів з різних трибун говорилося на різних рівнях про стабільність? Президент України Л.Кучма, виступаючи на урочистому зібранні з нагоди 13-ї річниці незалежності України, заявив, що „прості люди хочуть стабільності. Саме про це я чую на зустрічах у різних регіонах України”. Виступаючи з основною доповіддю на науковій конференції „Конституція України – основа модернізації держави і суспільства”, присвяченій 5-й річниці прийняття Конституції України президент говорив: „… поважаючи і виконуючи Конституцію, треба думати над її удосконаленням. Але робити це без поспіху, без невиважених і необачних кроків”. З цим не можна не погодитися, адже стабільність в суспільстві і державі певним чином обумовлюється стабільністю законодавства і особливо Основного Закону, як то відбувається в сталих демократіях (США).

О.Задорожній вважає, що однією із потенційних прогалин чинної Конституції України є відсутність інституту Конституційної народної ініціативи в Україні. Положення щодо конституційної народної ініціативи закріплено в багатьох конституціях держав світу (Молдова, Македонія, Словенія, Литва, Італія).

Тут же виникає питання: а як же тоді було організовано і проведено всеукраїнський референдум 2000 р., адже наголошувалося що він проводиться саме за народною ініціативою? Можливо цим можна в певній мірі пояснити те, що результати цього референдуму не були втілені в чіткі конституційні приписи?

При визначенні концепції і напрямків конституційної реформи повною мірою мають бути використані можливості порівняльно-правового аналізу з метою врахування того позитивного досвіду, що накопичено в державно-правовій практиці інших країн світу. Але недопустимо шкідливо переносити механічно або в угоду чи на замовлення певних кіл того, що об’єктивно не може прижитися на українському ґрунті. Президент України Л. Кучма наголошував, що „спроби штучно прискорити цей складний процес можуть тільки зашкодити. Але нічого не робити для прискорення – значить, зупинити весь процес”. Введення інституту державних секретарів, а потім його відміна – приклад того, до якого результату призводить штучний підхід до вирішення таких непростих завдань, як державотворення.

Доцільно ефективно використовувати порівняльно-правовий аналіз, що дає можливість враховувати досвід державно-правової практики і використати те, що найбільш відповідало б вітчизняним традиціям, узгоджувалося б зі своїм позитивним досвідом і сприяло б поліпшенню процесу державотворення в Україні на сучасному етапі.

Л.В. Ярічевська, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Основні завдання правової політики в Україні

та їх зв’язок з загальноєвропейськими

інтеграційними процесами

Правова політика – складова частина діяльності держави, яка є засобом й одночасно формою існування і дії певної правової ідеології, визначає зміст і напрямки розвитку суспільства, завжди обумовлює характер будь-яких функцій і рішень держави, безпосередньо сприяє їх впровадженню в життя. Саме тому в умовах намагання України зайняти своє місце в загальноєвропейському правовому просторі вирішальну роль відіграє відповідна спрямованість державної правової політики. Вимоги щодо цієї спрямованості, їх розробка, дотримання і захист набули загального значення глобальної політики, перш за все в Західній Європі. Вони отримали термінологічне закріплення у вигляді таких виразів, як „загальноєвропейські стандарти”, „наднаціональні цінності”, „наднаціональне право”, „загальне право Європи”, „загальні принципи” та ін. Зміст цих вимог базується на демократичних засадах, визнанні й забезпеченні найголовніших пріоритетів, таких як повага людської гідності, свобода людини в усіх сферах буття, гарантованих прав особи, громадянина, власника, підприємця, платника податків, громадських об’єднань людей, громадянського суспільства в цілому. В концентрованому вигляді такі підходи в політиці держав Європи за своєю цілеспрямованістю сприймаються як політика розвитку. Її головними орієнтирами, за твердженням представників цих держав є мир, партнерське співробітництво й боротьба з бідністю. Тому зараз в Україні, як ніколи раніше, правова політика держави відіграє вирішальну роль. У якості найголовнішого показника розвитку суспільства, ступеня демократичності у функціонуванні всіх його структур й елементів вона повинна, нарешті, стати головним лейтмотивом будь-якої діяльності держави, її впливу на суспільне життя в усіх сферах. Тільки на цій підставі наша держава може бути готовою приєднатися, звісно у встановленому порядку і у свій час, до виконання тих завдань, що визначаються як пріоритетні в правовій політиці Європейського Союзу. Головною метою цього міждержавного об’єднання, як і раніше, визнається реалізація на практиці договору, відповідно до якого повинен з’явитися європейський простір свободи, безпеки і права.

Державі Україна для можливої участі у виконанні загальних завдань, пов’язаних із досягненням цієї мети, перш за все необхідно створити відповідні умови життя людей у національному державно-правовому середовищі. Для цього передусім потрібний внутрішній захист свободи людини в усіх іпостасях її існування і діяльності – від жебрацтва, знущання, корупції, приниження гідності, хабарництва, організованої та іншої злочинності, тероризму, дитячої порнографії, сексуальної експлуатації дітей, неповнолітніх, торгівлі людьми, фальсифікацій і шахрайства, екологічної небезпеки, низької культури на всіх рівнях, професійної безграмотності тощо. Це – ключові проблеми нашої країни, які є також ключовими проблемами сучасності. У своїй сукупності вони настільки небезпечні, що, як вважається в європейських спільнотах, за своїм масштабом розповсюдження зачіпають шанси на майбутнє не тільки Європи, але й усього світу в цілому. Про це свідчить Декларація тисячоліття ООН від вересня 2000 року. Відстоювання свого безпечного майбутнього – це одна із складових загальної цілі інтеграційних процесів, що відбуваються зараз в Європі, зокрема у формі Європейського Союзу.

Виходячи з цього, цілком зрозуміло, що в України є один шлях і один шанс подолати наслідки „хвороб” стагнаційних процесів і явищ в суспільстві, спасти від деградації усе суспільство й окремих його членів. Треба приєднати свої намагання і зусилля до глобальної правової політики розвинутих індустріальних держав, тих, в яких, як про це свідчить реальна дійсність, поважають особу і її свободу і дбають про те, щоб людина відчувала себе вільною, здоровою і щасливою. На цьому шляху єднання України в глобальній правовій політиці розвитку з іншими європейськими країнами розкриваються значні реальні можливості для розвитку українського суспільства і його державності. Вони пов’язані із розвитком політичної, економічної, соціальної структур – найважливіших сфер життєдіяльності людей.

Єдині стандарти в правовій політиці є саме тим підґрунтям, на якому з’являється готовність до правильного й відповідального управління країною, що стимулює процес розвитку і для країн-донорів і для країн, що одержують допомогу. Пояснення цьому в однаковому намаганні поширити показники розвитку в світі (повагу до людини, демократію, верховенство правового закону, рівноправність чоловіка і жінки тощо) для збереження в Європі миру, спокою, безпеки й забезпечення добробуту кожної людини. Ознаками цього ж напрямку є створення на національних рівнях умов підтримки малого бізнесу у сферах торгівлі, послуг та ін. Ці напрямки набувають значення лише за умов здійснення таких змін у соціальних структурах, на підставі яких люди почувають себе захищеними завдяки розвинутих і доступних систем охорони здоров’я, освіти, соціального забезпечення, внутрішньої і зовнішньої безпеки. Важливо, що ці напрямки розвитку розглядаються сучасним урядом України як складові елементи політики, яка в концентрованому вигляді сформована в його програмі „Назустріч людям”. І тому головні завдання правової політики в Україні повинні бути пов’язані з впровадженням єдиних європейських стандартів, що стосуються формування загального європейського права, загального економічного простору, соціальних інститутів. Виразом цього повинно стати, перш за все відповідне законодавство, а також певні організаційні заходи у таких сферах як освіта, охорона здоров’я, соціальне, в тому числі пенсійне забезпечення, внутрішня безпека і ін.

Оптимальне виконання основних завдань правової політики України, пов’язаних із приєднанням до європейських інтеграційних процесів потребує розвитку громадянського суспільства, всіх його суб’єктів і структур. Для цього вкрай необхідна політична й творча активність кожної окремої людини, її віра й повага до діючої влади. Тому дуже важливою умовою досягнення цього стану повинна бути реформа місцевого самоврядування. Саме через те, що сучасні індустріальні держави переконуються в тому, що місцеве самоврядування, наповнене реальним змістом (реальною владою), є однією з найважливіших гарантій реалізації прав людини. Держави європейського регіону офіційно визнали, що місцеве самоврядування є найважливішим фактором і показником руху суспільств шляхом прогресу й процвітання.

О.Р. Дашковська, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ ВПРОВАДЖЕННЯ ПРИНЦИПУ

ГЕНДЕРНОЇ РІВНОСТІ В УКРАЇНСЬКЕ СУСПІЛЬСТВО

Поняття рівності має багатоаспектний характер і може виступати в кількох вимірах: як фактична рівність, як правова рівність і як рівність можливостей. Одним із різновидів рівності є гендерна рівність, яка у правовій сфері має виключно формальний характер.

З давніх часів філософи-правознавці використовували ідеї рівності тільки стосовно чоловічої половини людства. Аристотель і Ж.Ж. Руссо вважали, що жінки від природи не здатні виконувати обов’язки громадян демократичної держави. І хоча Дж. Локк доводив, що все „людство” є „рівним і незалежним”, проте учасниками суспільного договору визнавав лише чоловіків. Проте Платон, проголосивши ідею гендерної рівності, зазначав, що чоловіки і жінки однаковою мірою наділені чеснотами, необхідними для управління державою, але для реалізації рівних можливостей вони повинні відмовитися від сім’ї. Пізніше Дж. Мілль зазначив, що гендерна рівність не обмежує свободу громадян створювати сім’ю, а до жінок слід ставитися так само, як і до чоловіків у всіх сферах суспільного життя. Сьогодні більшість держав світу, не втручаючись у сферу приватних інтересів, відповідно до норм міжнародного права забезпечує рівні можливості та умови особам, які виконують сімейні обов’язки.

Поняття статі та гендерних ролей відрізняються за змістом і призначенням у суспільстві. Стать – це характеристики, в основу яких покладено фізіологічні та біологічні відмінності чоловіка і жінки. А гендер – це рольові особливості, соціальні та культурні моделі поведінки представників обох статей, які вказують на права і обов’язки чоловіка і жінки, що склалися в суспільстві протягом тривало часу. Патріархальне суспільство не визнавало рівності за ознакою статі, віддаючи перевагу домінуванню сили і влади чоловіка, існував гендерно незбалансований поділ прав і обов’язків між чоловіками і жінками, що призвело до обмеження дієздатності жінки як суб’єкта правовідносин.

На думку соціальних психологів, гендерні відмінності між чоловіками та жінками необхідно шукати не в гормонах і хромосомах, а в соціальних нормах, що приписують різні типи поведінки чоловікам і жінкам відповідно до їх біологічної статі. Сукупність норм, що містять узагальнену інформацію про якості статі, називається гендерними ролями.

Певні моделі поведінки на різних етапах розвитку суспільства були обумовлені потребами виживання роду, племені, громади і з часом ставали традиціями. У своїй життєдіяльності люди в індивідуальному порядку формували ролі й норми поведінки, яка очікувалася від них, тому поняття статі повинно розглядатися як у соціальному, так і в інституціональному аспектах.

Принцип гендерної рівності розкривається через категорію прав людини і відображає загальний і універсальний стандарт однаковий для обох статей. Це досягнення цивілізації і культури суспільства знаходить свій прояв у єдиних конституційних нормативах, що закріплюють рівність політичних, громадянських, соціальних, економічних і культурних прав і свобод чоловіків і жінок. В умовах, коли в суспільстві ще не склалася гендерна культура, держава як інститут, якому суспільство делегувало владу, повинна послідовно забезпечувати дотримання принципу рівних прав і можливостей чоловіків і жінок, виховувати майбутні покоління на нових стандартах прав людини, зокрема поваги до людини в її гендерному вимірі.

Вступаючи в правові відносини, індивіди не позбавляються своєї біологічної визначеності й це повинно враховуватися законодавцем з метою вирівнювання різних соціальних наслідків цієї визначеності. Зокрема, здатність жінки до вагітності й пологів не повинна обмежувати гарантованих законом прав жінки як громадянки. Одночасно держава деколи „забуває” про статус батька, що створює певний перекіс у правовому регулюванні відносин репродуктивного характеру вбік правового закріплення тільки права жінки на материнство і державних гарантій, що забезпечують це право.

Реалізація принципу гендерної рівності розкривається через категорію рівних можливостей обох статей, яка передбачає вирівнювання становища жінки в суспільних відносинах, встановлення державою спеціальних заходів, спрямованих на усунення причин нерівності статей, формування стійких уявлень, що в гендерних відносинах міститься елемент прогресу суспільства і держави. Ця сфера повинна бути об’єктом особливої уваги як з боку державних структур, так і сім’ї, громадських організації, політичних партій тощо.

Одним із елементів у складному механізмі, спрямованому на ліквідацію дискримінації, забобонів і звичаїв у „культурі” нерівності, є нормотворча діяльність, яка повинна мати обмежену сферу дії і носити тимчасовий, переважно процесуальний характер. Це пов’язано з тим, що матеріальна норма – „чоловік і жінка мають рівні права” – реалізується суспільством не в повний мірі. Саме тому процесуальні норми повинні забезпечити механізм переходу матеріального права в реальні суспільні відносини. Якщо норма Конституції містить стандарт рівних прав, то вона повинна бути забезпечена й рівними можливостями (тобто процесом і процедурами) реалізації цих прав. Тому підготовка і прийняття Закону про рівні права і можливості чоловіків і жінок стане формою реалізації норм матеріального права і носитиме переважно процедурний характер.

Українська держава, реалізуючи недискримінаційну політику, гарантувала принцип рівноправності чоловіків і жінок на конституційному рівні, але не в повній мірі забезпечила його виконання реальними механізмами і засобами реалізації. Необхідно встановити правові та організаційні заходи, включаючи застосування санкції за дискримінаційні дії, і забезпечити за допомогою судів та правоохоронних органів різних рівнів ефективний захист прав жінки в усіх сферах суспільного життя.

І.В. Яковюк, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ЄВРОПЕЙСЬКА ІНТЕГРАЦІЯ І ЇЇ ВПЛИВ

НА ДЕРЖАВНО-ПРАВОВИЙ РОЗВИТОК УКРАЇНИ:

ПОСТАНОВКА ПИТАННЯ

Європейський вибір України – невід’ємна складова її державно-правового розвитку з моменту проголошення незалежності. Головним завданням у цьому зв’язку є набуття асоційованого, а в перспективі й повноправного членства в Європейському Союзі. Першим кроком у реалізації поставленої мети стало підписання Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами (Європейським Союзом) та їх державами-членами (1994 р.).

Угода є частиною законодавства України й зобов’язує вітчизняного законодавця враховувати первинне і вторинне законодавство ЄС при розробці нових законодавчих актів, а також приводити у відповідність до них чинні нормативно-правові акти. Отже, основна мета Угоди полягає у створенні правової бази для інтеграції України в ЄС. Вона передбачає приведення українського законодавства у відповідність до законодавства ЄС приблизно в 20 пріоритетних сферах законодавства. При цьому особлива увага в Угоді приділяється приєднанню України до ГАТТ/ВТО, регулюванню інвестиційної і митної політики.

Після набуття Угодою чинності (1998 р.) Європейська Рада у Гельсінкі у грудні 1999 р. ухвалила Спільну стратегію щодо України, в якій визначає наступні стратегічні цілі стосовно України: робити внесок у створення стабільної, плюралістичної демократії в Україні та підтримувати стабільно функціонуючу ринкову економіку; співпрацювати з Україною в підтриманні стабільності та безпеки в Європі; розширювати економічне, політичне та культурне співробітництво з Україною, а також співробітництво у сфері юстиції та внутрішніх справ. У Стратегії наголошено, що, по-перше, Союз та держави-члени будуть співпрацювати в рамках регіональних та міжнародних організацій задля досягнення цілей, викладених в Угоді та Спільній стратегії, по-друге, взаємовигідна співпраця з ЄС можлива на основі цієї Спільної стратегії, і, по-третє, єдиною умовою успішної інтеграції України в економіку Європи та ствердження своєї європейської ідентичності є повне виконання завдань Угоди.

Однак за десятиріччя, яке пройшло з моменту підписання Угоди, Україна не спромоглася досягнути суттєвих результатів щодо реалізації завдань, визначених в ній, а відтак і зробити реальні кроки на шляху до інтеграції в ЄС. І це при тому, що вона була першою з держав колишнього СРСР, з ким Євросоюз підписав такого роду угоду, а на момент її підписання передбачалася можливість вже в 1998 р. розглянути питання щодо створення зони вільної торгівлі між Сторонами. Відсутність прогресу в процесах економічної інтеграції, а також адаптації вітчизняного законодавства до законодавства ЄС унеможливила обговорення питання про перспективи вступу України до ЄС.

Новий етап у розвитку відносин України з Євросоюзом відкрився з приходом до влади нового політичного керівництва держави після президентських виборів 2004 р. У Програмі Президента України “Десять кроків назустріч людям” та розробленій на її основі Програмі діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям” реалізація європейського вибору визначено в якості пріоритету міжнародної діяльності. Уряд заявив про намір здійснити конкретні кроки, що виведуть взаємини з ЄС на рівень перспективи членства. У рамках проголошеної мети передбачається здійснити ряд заходів, а саме: ухвалити нову редакцію Національної стратегії європейської інтеграції; забезпечити виконання зобов’язань, передбачених Угодою про партнерство та співробітництво з ЄС; спільно з Євросоюзом розробити стратегію відносин „Україна – ЄС”; активізувати роботу з адаптації вітчизняного законодавства до законодавства ЄС; домогтися визнання Європейським Союзом за Україною статусу країни з ринковою економікою тощо. Реалізація поставлених завдань має сприяти реалізації положення Угоди про створення зони вільної торгівлі з ЄС, а також запровадженню стосовно України елементів передвступної стратегії ЄС.

Нині, на жаль, в українському суспільству (особливо серед громадян старшого і середнього віку) внаслідок передусім суб’єктивних чинників переважають скептичні настрої щодо доцільності й реальності інтеграції України до Євросоюзу. Це може призвести до отримання негативної відповіді на питання стосовно вступу України до Євросоюзу під час проведення в майбутньому референдуму з цього питання. У цьому зв’язку уряд має спрямувати свої зусилля також на вирішення такого складного й значущого питання, як формування в суспільстві стійкої проєвропейської більшості, що обумовлює потребу в проведенні активної роз’яснювальної та пропагандистської роботи серед населення.

Реалізація цих та пов’язаних з ними завдань суттєво сприятиме наближенню України до європейських правових, економічних та соціальних стандартів, а відтак до реалізації її стратегічної мети щодо вступу до Європейського Союзу.

Д.В. Лук’янов, канд. юрид. наук,

начальник Управління планування

та координації правових досліджень в Україні

АПрН України

РОЛЬ ПОЛІТИЧНИХ ПАРТІЙ В УМОВАХ ПЕРЕХОДУ

ДО ПАРЛАМЕНТСЬКО-ПРЕЗИДЕНТСЬКОЇ РЕСПУБЛІКИ

Питання функціонування парламентсько-президентської форми правління не досить повно та ґрунтовно досліджувалося у вітчизняній науці. Напевно це було пов’язано з загальним напрямом розвитку державних інститутів усіх країн СНД – посиленням президентської влади, якій перш за все й приділялась увага. З прийняттям 8 груд. 2004 р. Верховною Радою України Закону України “Про внесення змін до Конституції України” проблема функціонування парламентсько-президентської форми правління набула великого практичного значення. Серед різних аспектів дослідження важливого значення набуває проблема ролі політичних партій у цій системі. Але не дивлячись на її актуальність, ця проблематика є практично не досліджуваною у вітчизняній літературі.

Основною ідеєю внесення змін до Конституції України була ідея перерозподілу державних повноважень з боку Президента на користь Парламенту та Уряду. Найсуттєвішою зміною є значне посилення впливу Парламенту на формування Уряду.

Нова редакція ст. 114 Конституції закріплює, що Прем’єр-міністр України призначається Верховною Радою України за поданням Президента України. Кандидатуру для призначення на посаду Прем’єр-міністра України вносить Президент України за пропозицією коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді України, сформованої відповідно до ст. 83 Конституції України, або депутатської фракції, до складу якої входить більшість народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України.

Нова редакція ст. 83 Конституції закріплює, що у Верховній Раді України за результатами виборів і на основі узгодження політичних позицій формується коаліція депутатських фракцій, до складу якої входить більшість народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України. Коаліція депутатських фракцій у Верховній Раді України формується протягом одного місяця з дня відкриття першого засідання Верховної Ради України, що проводиться після чергових або позачергових виборів Верховної Ради України, або протягом місяця з дня припинення діяльності коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді України. Коаліція депутатських фракцій у Верховній Раді України відповідно до цієї Конституції вносить пропозиції Президенту України щодо кандидатури Прем’єр-міністра України, а також відповідно до цієї Конституції вносить пропозиції щодо кандидатур до складу Кабінету Міністрів України.

Необхідно враховувати також, що відповідно до п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про внесення змін до Конституції України” та Закону України “Про вибори народних депутатів України”, прийнятого 25 берез. 2004 р. 450 народних депутатів України будуть обиратися у 2006 році на засадах пропорційної системи з обранням народних депутатів України в багатомандатному загальнодержавному виборчому окрузі за виборчими списками кандидатів у депутати від політичних партій.

Таким чином, значно підсилюється роль політичних партій у політичній системі. Політичні партії будуть формувати списки своїх кандидатів для участі у виборах до Верховної Ради України. Жодна особа не зможе стати народним депутатом України без підтримки певної партії. Нова редакція ст. 81 Конституції України навіть передбачає запровадження імперативного депутатського мандату, відповідно до якого у разі не входження народного депутата України, обраного від політичної партії, до складу депутатської фракції цієї політичної партії або виходу народного депутата України із складу такої фракції його повноваження припиняються достроково на підставі закону за рішенням вищого керівного органу відповідної політичної партії з дня прийняття такого рішення. Не вдаючись до оцінки цієї норми, зауважимо, що наслідком її запровадження буде чітка політична структуризація Парламенту, зміцнення політичного зв’язку між партією та депутатами та навіть залежність останніх.

За результатами виборів політичні партії створюють власні фракції у Верховній Раді, яка відразу поділяється на більшість і опозицію. Таким чином, законодавчу роботу Парламенту будуть визначати політичні партії, які утворять більшість. Парламентська більшість фактично буде утворювати Уряд країни, через що можна казати про здійснення представниками політичних партій виконавчої влади. Фактично через завоювання більшості в Парламенті та формування Уряду партії будуть створювати та реалізовувати зовнішню та внутрішню політику України.

Але виникають запитання: чи готові партії взяти всю повно-ту влади в державі? Чи створені всі умови для запровадження цієї системи? Питання складі, а відповіді неоднозначні. На наш погляд, зараз створені не всі умови для ефективної діяльності цієї системи.

Найважливішим завданням є необхідність на законодавчому рівні більш точно визначити права та обов’язки всіх суб’єктів політичної системи. По-перше, не прийнято новий Регламент, який повинен визначати засади формування, організації діяльності та припинення діяльності коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді України. По-друге, не прийнято Закон “Про Кабінет Міністрів України” як основний акт, що визначає структуру та засади діяльності Уряду. По-третє, не прийнято Закон “Про політичну опозицію”, який повинен створити правові гарантії її ефективної діяльності. По-четверте, потребує значного вдосконалення правовий статус політичних партій, без чого надання їм значних важелів впливу може призвести до негативних наслідків для держави та суспільства. Зокрема, на законодавчому рівні необхідно закріпити принципи внутрішньо партійної демократії, відсутність яких створює умови для бюрократизації партій, перетворенню їх з одного з найважливіших інститутів демократії у її загрозу.

Не вирішення цих першочергових завдань до набуття чинності змін до Конституції України створює умови для виникнення державно-правових конфліктів та політичної нестабільності в державі.

В.М. Єромалаєв, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Верховна Рада України – вищий представницький орган:

деякі проблеми історії і сучасності

Прийнятий Верховною Радою України 8 груд. 2004 р. Закон України “Про внесення змін до Конституції України” передбачає значне розширення компетенції українського парламенту, повноважень народних депутатів України. Внесені зміни – початок довгоочікуваної конституційної реформи. Новелізуючи нашу політичну систему в напрямку підвищення ролі парламенту, всебічної демократизації суспільства й держави, важливо врахувати не тільки позитивний і негативний зарубіжний досвід, а й багатий вітчизняний досвід виборного політичного представництва.

Вітчизняна система представницької влади склалась в Україні, як і в інших Європейських країнах, поступово, протягом тисячоліття. Найдавніші її коріння – у протопарламентських інстанціях військової демократії слов’янської доби, у містах-державах грецьких полісів Північного Причорномор’я. За часів Давньоруської держави влада великого Київського князя і місцевих князів спиралася на дорадчий орган – боярську раду, а в разі надзвичайних подій – на вічі, роль яких, з появленням великокнязівської влади з другої половини ХІ ст. і розбудовою міських центрів Київської Русі, посилається у державотворчих процесах. Своєрідним представницьким органом народних зборів-віча як органу феодальної демократії була міська рада, що виконувала волю віча або князя. Реально функціонуючим політичним інститутом Київської держави стали у ХП – ХШ ст. боярські ради, які все більше набували рис сословного представницького органу.

Перебування у правовому колі Великого князівства Литовського і Речі Посполитої збагатило наших співвітчизників сеймовим досвідом у станово-представницьких органах цих держав. За нашим підрахунками, на середину ХУІ ст. руські князі й бояри складали близько половини складу. Пани – ради, а українська шляхта – вальних сеймів Великого князівства Литовського і Речі Посполитої.

З відродженням української державності за часів Гетьманщини виключною компетенцією володіли Генеральні козацькі ради: обрання гетьмана й генеральної старшини, вирішення питань війни і миру, внутрішньої і зовнішньої політики. Проте Рада, на відміну від Ради козацької старшини, не набула законодавчого врегульованого представництва. Нами доведено, що, зокрема, за часів Б. Хмельницького відбулося щонайменше 12 – 13 Генеральних Рад, роль яких після його смерті занепала.

Вплив на розвиток вітчизняного парламентаризму з середини ХІХ ст. мав досвід діяльності депутатів з українських земель у парламентських установах Австро-Угорщини, а з початку ХХ ст. – у Державній Думі Росії.

Народженням вітчизняного парламентаризму, 80-річчя якого було відзначено постановою Верховної Ради України (ВВР, 1997, № 19, ст. 143), ми зобов’язані Українській Центральній Раді 1917 – 1918 рр. Аналіз протоколів сесій УЦР, засідань її Малої ради, спогадів діячів українського державотворення, архівних документів доводить: своїм законотворенням, реалізованими установами і контрольними функціями вона справді виконувала роль тимчасового парламенту із загальнонаціональним представництвом. Подальшому перетворенню в повноцінний парламент з прямими виборами і широким територіальним представництвом зашкодили умови громадянської війни та власні помилки. Вітчизняний парламентаризм надалі буде розвиватися в рамках “радянського парламентаризму” за диктатури правлячої більшовицької партії.

Історія вищих представницьких установ, що діяли в Україні на протязі століть, переконує, а події кінця 2004 – початку 2005 р. підтверджують: саме парламент виступає ведучим чинником демократичного державотворення як орган народного представництва. Підтримуючи історичну традицію, Конституція України зберегла назву “Рада” як щодо парламенту, так і органів місцевого самоврядування. З огляду на історичний досвід і традиції, нинішня конституційна реформа в Україні, прийнятий Закон “Про внесення змін до Конституції України”, який значно розширив сферу компетенції Верховної Ради України, є логічним конституційним кроком до парламентської чи парламентсько-президентської республіки, до європейської моделі держави.

Історичний досвід парламентарів Української Народної Республіки, Західно-Українсько Народної Республіки свідчить: парламент лише тоді стає провідною ланкою державотворення, коли він і суб’єкти, що його формують, здатні акумулювати й агрегувати інтереси і волю народу, різних соціальних груп, консолідувати суспільство.

З огляду на загальнонаціональний характер представництва Верховної Ради України, виходячи з конституційно визнаних представницьких мандатів народних депутатів є, на нашу думку, сенс обговорити наступну редакцію ст. 75 Конституції України: “Верховна Рада України – єдиний загальнонаціональний (загальнодержавний, вищий) представницький і законодавчий орган в Україні”. Така пропонована редакція наголошує на демократичній природі парламенту як народного представництва. Адже саме в парламенті уособлена воля народу як найвищого суверена, джерела і суб’єкта державної влади.

А.Н. Долженко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

СУД ПРИСЯЖНИХ: ІСТОРИЧНИЙ ДОСВІД І реформа судової

системи в сучасній Україні

Забезпечення прав і свобод людини є за Конституцією України головним обов’язком держави. Найважливішою ланкою, що покликана здійснити цю державну місію, є суд та судові органи України, що в їх теперішньому сучасному стані не в змозі взяти на себе таку відповідальну задачу. Реформування судової системи, основні напрямки якого зазначила Конституція, не завершено, зокрема не створено суду присяжних, хоча саме цей інститут мав забезпечити безпосередню участь громадян у здійсненні правосуддя. Серед інших причин зволікання з уведенням суду присяжних не останню роль відіграла відсутність цього інституту в радянській судовій системі. Але в дореволюційній Росії суд присяжних успішно функціонував на протязі 50 років. Його було введено після судової реформи 1864 р. в українських губерніях Російської імперії. Значний досвід функціонування суду присяжних маємо й на західноукраїнських землях у складі Австрійської монархії, який у принципових вимірах співпадає з російським досвідом, відрізняючись від нього тільки деталями.

Виходячи з цього, історія підготовки й проведення судової реформи 1864 р., зокрема розробка законодавства про суд присяжних, становлення концепції цього інституту й проведення нового законодавства в життя становить не тільки науковий інтерес, але вельми актуальна в практичному плані, бо відповідає на поставлені сьогодні питання.

Питання про суд присяжних під час розробки реформи суду в Росії було найскладнішим урядових колах на нього було накладено суворе вето: в 1858 р. імператор заборонив Державній Раді торкатися суду присяжних, як установи небезпечної.

Голова комісії для складання проекту реформи граф Блудов вважав передчасним уведення суду присяжних у Росії, хоч, в основному, цей інститут визнавав. Його доводом була відсутність у народу ані юридичної, ані початкової освіти, нездатність до аналізу і логічних висновків. У Блудова було немало прихильників. Та після відміни кріпацтва настрої в суспільстві змінились і заборона щодо суду присяжних була знята. У січні 1862 р. імператор Олександр ІІ звелів створити нову комісію з видатних юристів для розробки основних положень судової реформи відповідно вказівкам „науки та досвіду європейських держав”. Члени комісії були однодумцями, прихильниками загальної теорії буржуазного права в галузі судоустрою й судочинства та практики європейського законодавства. Серед них були практичні діячі, які добре знали російську дійсність. Це сприяло узгодженню європейських інститутів з російськими традиціями і порядками. На чолі комісії фактично став український дворянин, випускник Харківського університету (1842 р.), а на час включення його до комісії-статс-секретар Державної Ради С.І Зарудний. Він спеціально їздив у Європу для вивчення західного досвіду і був гарячим прихильником прогресивних ідей судоустрою і судочинства, але при цьому застерігав проти сліпого копіювання французького чи будь-якого іншого законодавства.

С.І. Зарудному разом з Д.О. Ровинським та М.А. Буцковським належить найбільша заслуга в розробці інституту суду присяжних у Росії. Вони наполегливо й переконливо спростовували тезу про передчасність уведення суду присяжних в Росії через неготовність до цього населення, зазначаючи, що в жодній державі народні маси не можуть похвалитися ані юридичною освітою, ані вищою здібністю до тонкого аналізу та логічним висновкам.

Вони висунули й розвинули важливе теоретичне положення про необхідність відокремити в кримінальних справах питання про винність чи невинність підсудних від визначення покарання. С.І.Зарудний вважав, що інститут присяжних сприятиме підвищенню загальної довіри до судових рішень. Він намагався довести неполітичний характер суду присяжних, його безпечність для самодержавства. Цю ж ідею підтримував і М.А.Буцковський. Він вважав, що „від законодавця залежить обставити цю установу такими умовами, за яких вона не могла жодною мірою мати політичний характер, як це було зроблено в Прусії й інших німецьких державах”, що в Росії можна вилучити з ведення суду присяжних державні злочини і злочини проти порядку управління та державної служби.

Проти суду присяжних виступали не тільки реакціонери, як-от міністр юстиції граф Панін, а навіть деякі відомі юристи ліберальних поглядів (В.Д.Спасович, Б.М.Чичерін та інші).Тим більша заслуга С.І.Зарудного, М.А.Буцковського, Д.О.Ровинського, що вони змогли переконати найзапекліших противників цього інституту. За суд присяжних в Державній Раді проголосували одноголосно. Навіть граф Панін заявив, що „дійсно незалежним може бути тільки суд присяжних”.

Інститут суду присяжних було включено до „Основних положень” реформування судової системи 1862 р., на основі яких було створено 4 судових статути. Укладачі цих статутів виходили з того, що суд присяжних тільки тоді буде успішно діяти, якщо він спирається на відповідне кримінальне судочинство. Статути були затверджені імператором 20 листопада 1864р. Організацію і діяльність суду присяжних регулювали два статути – „Установлення судових установ” та „Статут кримінального судочинства”.

Суд присяжних передбачався при окружних судах, які разом з судовими палатами складали систему загальних судів.

Кримінальні справи в окружних судах розглядалися в складі трьох суддів на чолі з головою включно, прокурора і секретаря. Для визначення вини чи невинності підсудних до складу суду приєднувались присяжні засідателі. „Лава” присяжних складалася з 12 осіб, яких визначали жеребкуванням з 30 присяжних засідателів даного судового округу, їх теж визначав жеребом голова окружного суду.

Присяжними засідателями мали право бути всі піддані Російської імперії віком від 25 до 70 років, які проживали в повіті, де відбувалися вибори, не менше 2 років. Позбавлялися цього права особи, що знаходились під судом і слідством, боржники, марнотратники, хворі (сліпі, глухі, німі, позбавлені розуму), ті, хто не знав російської мови. В списки присяжних не могли вноситися священики, військовослужбовці, вчителі народних шкіл, ті, що служили у приватних осіб.

Порядок виборів присяжних був доволі складним. Спочатку складались загальні списки всіх мешканців повіту, які мали право бути засідателями. Впродовж місяця (з 1 вересня до 1 жовтня) всі бажаючі могли ознайомитися зі списками і заявити в комісію про свої незгоди з тими чи іншими кандидатурами.1 жовтня виправлені й доповнені списки передавалися губернаторові, який мав право виключати незаконно включених осіб, розглядав заяви і 1 листопада повертав списки в комісію. Списки публікувалися в місцевих відомостях для загального відому. З цього списка комісія під керівництвом повітового предводителя дворянства й за участю одного з мирових суддів повітового міста обирали необхідне число присяжних (400 в повітах з населенням понад 100 тис. та 200 – з меншим числом жителів). Обрані таким чином засідателі вносилися до чергового списку. Одночасно складався список запасних засідателів (60 – на кожний повіт). Присяжні виконували свої обов’язки не більше одного разу на рік. Комісія повинна була повідомити кожного засідателя, в які місяці його можуть викликати до суду. Голові суду надавалося право перенести чергу присяжних на інший термін за їх проханням і з вагомих причин.

Закон регулював порядок жеребкування, передбачав обов’язкову публікацію списку справ з присяжними в губернських відомостях не пізніше двох тижнів до початку засідань суду, регулював процедуру присяги. За неявку на суд без поважних причин присяжні притягалися до штрафу і позбавлення права брати участь у виборах та займати виборні посади.

Після закінчення судового розгляду голова суду повинен був роз’яснити присяжним суть справи й закони, що її стосуються. При цьому закон забороняв йому в будь-якій формі висловлювати власну позицію щодо вини чи невинності підсудного. Визначаючи підсудного винним, присяжні мали право визнати, що той заслуговує на полегшення покарання за наявності вагомих до цього підстав.

Ретельно регулювалась у законі й процедура прийняття рішень. Рішення присяжних усі присутні в суді повинні були вислухати стоячи.

У разі виправдального вердикту присяжних голова суду повинен був негайно звільнити підсудного.

Обвинувачувальне рішення присяжних вимагало від суду винесення вироку. Якщо присяжні визнали, що підсудний заслуговує на полегшення, судді зобов’язані були знизити покарання, але не більше, як на два ступені.

Якщо судді одностайно вирішили, що присяжні осудили невинного, то вони мали право передати справу на новий розгляд, з іншим складом присяжних.

Введення в дію Судових статутів 1864 р. здійснювалося поступово. В цілому воно розтягнулося на 35 років і було завершено у 1899 р., про що свідчить указ імператора від 1 лип. 1899 р.

В українських губерніях Російської імперії окружні суди й присяжні при них були створені спочатку в окрузі Харківської судової палати в 1867 р. У Південній і Правобережній Україні цей процес завершився на початку 80-х рр. ХІХ ст. Усього в Україні (у складі Росії) було створено 25 окружних судів, кожний з який мав присяжних засідателів.

Видатний російський юрист А.Ф.Коні через 30 років після затвердження Судових статутів зазначив, що введення суду присяжних у країні, тільки-но звільненій від кріпацтва, було вельми сміливим кроком. Кріпосні відносини не могли бути школою виховання почуття законності ані для селян, ані для їх власників. Та укладачі судових статутів з довірою віднеслися до духовних сил і здорового глузду свого народу, приєднавши до цивільних прав селян ще й високий обов’язок бути суддею.

Присяжні засідателі виправдали цю довіру. Вже в перший рік діяльності суду присяжних міністр юстиції Д.Замятнін констатував, що присяжні засідателі, які іноді були виключно з селян, успішно й правильно вирішували складні завдання.

З уведенням суду присяжних із російської дійсності зникли такі негативні явища, які в дореформених судах здавалися непереборними, – хабарництво, недовіра населення до суду, залежність суду від адміністрації.

В практиці нового для судоустрою інституту виявилися й деякі недоліки, які усувалися поточним законодавством. Зміни в правовому регулюванні диктувалися не тільки необхідністю вдосконалення діяльності суду присяжних, а й наступом всесильної реакційної російської бюрократії на „суд толпы, противный духу государственного строя России”. Найнезначніші помилки ставали приводом для гонінь та шаленого цькування цього суду, обмеження його самостійності.

Виникали й складні теоретичні питання: про виправдальні вердикти за наявності визнання звинуваченим своєї вини тощо. Не до кінця вирішеними були й чисто технічні, але дуже важливі для присяжних питання, зокрема питання про заборону присяжним виходити із залу суду.

Не всі вони були вирішені в законодавчому порядку, та їх постановка показала, наскільки важливо законодавцю враховувати всі сторони діяльності суду присяжних, щоб вони повною мірою відповідали своєму призначенню.

Ще один важливий урок історії суду присяжних – це вміння і бажання відстоювати демократичні інститути від нападів їх противників. Такий великий урок дали нам творці й захисники суду присяжних – С.І.Зарудний, М.А. Буцковський, А.Ф. Коні, М.В. Муравйов, О.М.Інковський, Д.О.Ровинський та багато інших, хто цим, часто несправедливим нападам, протиставив глибокий науковий аналіз, публіцистичну майстерність, громадянську мужність та чесне виконання свого обов’язку. Не в останню чергу завдяки їм суд присяжних уцілів навіть у роки наступу реакції на демократичні перетворення, започатковані судовою реформою 1864 р.

Історія суду присяжних у всіх країнах і в Україні зокрема спростувала один з основних доводів його противників, який звучить і в наші дні – про неготовність народу до введення такого інституту, і переконливо довела, що, попри всі недоліки суду присяжних, нічого кращого для забезпечення істинного правосуддя людство поки що не винайшло.

В.И. Лозо, канд. юрид. наук, доц.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

СТАНОВЛЕНИЕ ПРАВОВЫХ ОСНОВ ЭКОЛОГИЧЕСКОЙ ПОЛИТИКИ

ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

Разработка концепции правового регулирования охраны окружающей среды имеет чрезвычайную значимость для Украины, ибо экологическая ситуация республики усугублена как длительным и интенсивным использованием природных ресурсов республики, так и глубокими деформациями ее природной среды в результате Чернобыльской катастрофы. С одной стороны, в стране существует давний опыт экологической активности и законодательства об охране природы (примером может служить один из первых европейских заповедников – Аскания-Нова), а с другой – нынешнее состояние экономики и экологии требует начинать многие циклы с нуля. Хотелось бы, чтобы новая ресурсно-сырьевая и энергетическая система, формирование бережного отношения населения к природе строились с учетом опыта становления правовых основ экологической стратегии Европейского Союза как неотъемлемого фактора устойчивого развития Европы.

Экологическая проблема уже в конце XIX в. была признана наукой как самостоятельная и глобальная, но разработка правовых основ экологической стратегии началась лишь с 60 – 70-х гг. ХХ ст. Катастрофический разлад окружающей среды сделал неотложной задачу целенаправленного построения взаимодействия человека и биосферы, которое не только не разрушает ее, но способствует устойчивому развитию и биосферы и человеческого рода.

Вначале возник вопрос, возможно ли и насколько само управление взаимодействием общества и природы, выходящим за национальные рамки, а равно согласование поведения суверенных государств, которые одновременно выступают и как элементы системы „международное сообщество – окружающая среда”, и как источники нарушения ее равновесия.

Но с интеграцией экологических усилий и расширением круга государственных субъектов, включенных в проблему охраны природы, экологическая стратегия обретала целенаправленный характер с приближением к коллективному управлению.

Одновременно с разработкой глобальной стратегии особую роль в становлении региональных правовых систем экологической стратегии стал играть Европейский Союз – единственное интегральное государственное объединение с собственной юрисдикцией, в пределах которой оно самостоятельно осуществляет властные полномочия. Именно в рамках ЕС законодательство об окружающей среде формируется как система с присущими ей структурами, функциями и инструментами оказания воздействия как на законодательство нынешних 25-ти государств – членов, так и на правовое развитие других европейских государств.

Наряду с учредительными договорами ЕС, правовыми основами его экологической стратегии являются шесть Программ действия ЕС в области окружающей среды.

В период подписания договоров о создании Сообществ охрана окружающей среды еще не стала признанным направлением европейской политики и не определилась как особая и самостоятельная отрасль законодательства. Первые акты ЕС, положившие начало экологическому законодательству ЕС как самостоятельной отрасли, были приняты после Стокгольмской Конференции ООН по вопросам охраны окружающей среды и Парижского саммита 1972 г., которые закрепили руководящие принципы решения экологической и других глобальных проблем. С этого времени ЕС начинает принимать пятилетние Программы действия в области окружающей среды – основополагающие правовые документы политического характера, определяющие его экологическую стратегию, провозглашающие принципы, основные подходы и приоритеты в решении экологических проблем на предстоящие годы.

Первая (на 1973 – 1977 гг.) и Вторая (на 1978 – 1982 гг.) программы действия в области окружающей среды устанавливали для государств – членов ЕС основные задачи экологической стратегии: уменьшение загрязнения природной среды; поддержание экологического баланса биосферы; учет экологических аспектов в природопользовании, улучшении условий труда и градостроительстве; совместное разрешение проблем окружающей среды с государствами вне Сообщества.

В свете этих задач были закреплены принципы экологической стратегии ЕС: 1) предотвращение загрязнения в истоке; 2) учет возможного воздействия на окружающую среду на стадии планирования; 3) недопущение эксплуатации природы, причиняющей существенный ущерб экологическому балансу; 4) „загрязнитель платит”; 5) участие всех категорий населения и всех социальных сил и др.

В результате принятия Третьей программы (1983 – 1986 гг.) были законодательно установлены экологические параметры дальнейшего развития. В Четвертой программе (1987 – 1992 гг.) принцип превентивности стал доминантой. Суть экологических принципов концептуально была перенесена в Римский договор о создании ЕЭС в редакции ЕЕА 1986 г. (ст. 100 „а”, 130 „r”, 130 „t”).

Пятая программа 1993 г. была рассчитана на планетарные масштабы и длительную перспективу реализации концепции устойчивого развития. Впервые сформулировано понятие экологической стратегии ЕС, которая состоит в том, чтобы достигнуть полной интеграции с другими направлениями политики, созвучными с политикой в области окружающей среды, через активное участие и ”разделение ответственности” всех главных действующих лиц общества (администрации, предприятий, граждан), посредством расширения и углубления диапазона „инструментов” правовой охраны окружающей среды, в том числе контроля за ее равновесием, эффективного управления, а также существенного изменения стереотипов потребительского отношения к природе и коррекции поведения, включая более широкое использование рыночных сил для ее охраны.

Особо отмечалось в этом документе влияние „коррекции курсов развития” в странах Центральной и Восточной Европы на изменение подходов к решению экологических проблем в Европе.

В развитие Пятой программы 1993 г. новая – Шестая экологическая программа ЕС была направлена на интеграцию экологических требований в различные направления деятельности Сообщества и обеспечение устойчивого развития с учетом будущего расширения Европейского Союза.

Т.М. Слінько, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Взаємодія засобів масової інформації

з виконавчою гілкою влади

Питання щодо взаємодії засобів масової інформації (далі – ЗМІ) з виконавчою гілкою влади має декілька аспектів. Насамперед, це визначення комплексу органів виконавчої влади, що здійснюють безпосереднє регулювання та координацію у сфері ЗМІ. Згідно з Конституцією України (розділ VI) до системи органів виконавчої влади входять: Кабінет Міністрів, система міністерств і відомств, державних адміністрацій в областях, районах, містах, селах і селищах. Виконавча влада взаємодіє зі ЗМІ в процесі здійснення нею управлінських та координаційних функцій щодо ЗМІ через відповідні державні виконавчі органи.

Отже, на сьогоднішній день існує цілий комплекс органів виконавчої влади, на які покладається проведення державної інформаційної політики щодо ЗМІ. Згідно зі ст.6 Закону України “Про інформацію” державну інформаційну політику розробляють і здійснюють органи державної влади загальної компетенції, а також відповідні органи спеціальної компетенції. Це, насамперед, Державний комітет телебачення та радіомовлення України та Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення. Телерадіоорганізаціям для здійснення мовлення на території держави необхідно отримати ліцензію, що дає право на створення і використання каналу мовлення та часу мовлення.

В Україні на сьогодні такі ліцензії Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення отримали 11 загальнонаціональних та ряд регіональних і місцевих телекомпаній, основні з яких ведуть мовлення на базі каналів УТ – 1, УТ – 2, УТ – 3. На сьогодні в Україні немає власних освітнього, культурного, спортивного та дитячого каналів. Національна телекомпанія України, державні телекомпанії, на які законодавством покладаються функції створення та розповсюдження соціальних, культурно – освітніх, учбових, спортивних телепрограм, не виконують їх у повній мірі. Разом із тим спостерігається збільшення чисельності телерадіоорганізацій з 103 у 1995 р. до 1052 у 2003 р. (у 10 разів за 8 років і 25% тільки за 2003 рік). Однак збільшення чисельності телерадіокомпаній та підвищення загального технологічного рівня галузі не сприяє покращенню якості телерадіопрограм, а дедалі простежується не виконання підприємствами і організаціями галузі їх важливої соціальної функції, відсутність системного бачення стратегії розвитку телерадіоінформаційного простору з урахуванням національних інтересів і вимог національної інформаційної безпеки. Саме в цьому, на нашу думку, коріння таких ключових проблем української реальності, як бездуховність, неповага до рідної культури та мови, зростання рівня злочинності, підвищення соціальної напруги у суспільстві та інше.

На практиці виникла конфліктна ситуація між Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державним комітетом телебачення та радіомовлення. Згідно з законом України „Про національну Раду України з питань телебачення та радіомовлення „Національна рада як незалежний, невідомчий орган здійснює ліцензування телерадіомовлення, нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, незалежно від форм власності, ліцензійних умов. Разом з тим Державний комітет телебачення і радіомовлення України як центральний орган виконавчої влади здійснює контроль за діяльністю державних телерадіоорганізацій. Таким чином, в одній сфері діє два органа управління. Функції Державного комітету телебачення та радіомовлення України у сфері телерадіомовлення є фактично не визначеними і не зрозумілими для більшості телерадіоорганізацій України.

Крім того, виникла проблема так званого “подвійного ліцензування”. Національна рада України з питань телебачення та радіомовлення згідно з законом має право видавати ліцензію на телерадіомовлення, а законом „Про радіочастотний ресурс України” (ст.19) передбачається наявність у телерадіоорганізацій, крім ліцензій на мовлення, також ліцензій на використання радіочастот, які видаються Державним комітетом зв’язку й інформатизації України.

З ціллю забезпечення свободи діяльності друкованих ЗМІ держава гарантує, що буде запобігати зловживанню монопольним становищем на ринку з боку видавців і розповсюджувачів друкованої продукції. Це завдання держава покладає на орган виконавчої влади – Антимонопольний комітет, який здійснює протидію монопольним тенденціям, що спричиняють шкоду інтересам держави, суб’єктам видавничої справи, користувачам друкованої продукції.

Не менш важливим аспектом у взаємодії ЗМІ з виконавчою гілкою влади є визначення ролі та основних напрямків діяльності ЗМІ при висвітленні функціонування виконавчої гілки влади, відображення суспільної думки щодо роботи державних органів виконавчої влади.

Право на доступ до інформації, яка знаходиться у розпорядженні органів державної влади та місцевого самоврядування, є однією із складових права на інформацію, яке закріплено ст.34 Конституції України. Висвітлення діяльності Кабінету Міністрів, інших органів виконавчої влади передбачає інформування населення про рішення, що приймаються ними. У сучасних демократичних країнах доступ громадськості до інформації державного значення забезпечується шляхом заборони цензури та створення механізму отримання офіційних документів.

Вищезазначене дозволяє дійти висновку про те, що в Україні доступ до інформації, яка знаходиться у розпорядженні органів виконавчої влади, є вкрай незадовільним. Чинний Закон України „Про інформацію” який на момент його прийняття вважали прогресивним, вичерпав свій потенціал і на сьогодні не відповідає потребамсуспільно-політичного та громадського життя, а також міжнародно-правовим стандартам забезпечення доступу населення до Урядової та іншої інформації. Саме тому необхідно прийняти оновлений Закон про інформацію, а також доцільно створити спеціальний закон про доступ до інформації.

С.Ю. Лукаш, канд. істор. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі соціальні аспекти формування

політичних партій сучасної України

та їх роль у реалізації законодавства

про політичні партії

Політичні партії як суб’єкт демократичної політичної системи виникли в країнах Західної Європи і США наприкінці ХVІІІ – початку ХІХ ст. Згодом вони стали невід’ємною складовою частиною політичних систем абсолютної більшості країн світу. Не була виключенням із цього й Україна. Час і умови утворення незалежної Української держави обумовили особливості становлення політичних партій нашої держави.

З’ясування деяких соціальних аспектів формування політичних партій України в реалізації законодавства України про політичні партії є досить актуальним, тому що дозволить дослідити роль соціальних чинників як в процесі формування політичних партій сучасної України, так і в процесі реалізації відповідного законодавства.

По-перше, політичні партії України, як політико-правовий механізм зв’язку громадянина і суспільства, з однієї сторони, і держави, – з іншої, на відміну від політичних партій Західної Європи, США, Канади та ін. демократичних країн, виникли в умовах превалювання держави. На шляху до персоноцентризму до недавніх пір робилися тільки перші болісні й суперечливі кроки. Вацлав Гавел, характеризуючи більш ніж десятирічний пострадянський період розвитку України, наголошував на тому, що при здійснені демократичних реформ мова йшла, перш за все, лише про забезпечення форми. Їх зміст залишався поза увагою влади (в повній мірі це стосується і багатопартійності). Однією з суттєвих особливостей політичних партій України було те, що більшість із них у своїй діяльності спиралися не на власну соціальну базу (якщо вона в них була), а на ресурси державної влади, розчиняючись у „партії влади” і ставлячи під сумнів, таким чином, свою природу. Ця особливість обумовлена тим, що Україна на протязі століть була у складі Росії та СРСР, де панував системоцентризм. Сформована на його основі модель суспільства не може не проявлятися в його частинах, тобто в політичних партіях. Створені таким чином вони, як правило, виражають не стільки інтереси певної соціальної верстви, скільки – керівної партійної верхівки. Події листопада – грудня 2004 року в Україні, на думку автора, можна вважати логічним продовженням подій серпня 1991 року в Москві. Якщо перші привели до розпаду СРСР й утворення незалежної Української держави, то другі – можуть стати початком демократизації взаємовідносин людини й суспільства, з одного боку, і держави – з іншого. Приймаючи в останніх подіях в Україні активну роль, політичні партії можуть стати каталізатором реальних демократичних процесів. Тобто, зі свого боку, сприяти реалізації, наприклад, положень ст.ст. 4, 12 та ін. Закону України „Про політичні партії в Україні”.

По-друге, в Україні процес формування політичних партій відбувався у зовсім іншій соціальній ситуації. У Західній Європі вони створювалися в умовах виразної соціальної диференціації. Спочатку виникли буржуазні, а через приблизно півсотні років – ліві, робітничі партії. Усі вони мали свою усталену соціальну базу. Згодом, з розвитком капіталізму, закріпленням на конституційному рівні загального виборчого права, формуванням в розвинених країнах соціальної держави, середнього класу, підвищенням рівня життя найманих робітників, розпочався процес розмивання соціальної бази політичних партій. Вони, таким чином, вже не обумовлювалися відповідними соціальними верствами, послабилася, а подекуди і зникла класова ознака провідних політичних партій.

В Україні некомуністичні партії почали виникати в умовах існування КПРС – лівої авангардної партії, партії – стрижня Радянської держави. Її соціальною базою, відповідно до рішень партійних з’їздів, мав бути весь радянський народ. Але те, як КПРС втратила своє провідне становище в державі та суспільстві, свідчить, що партія не мала достатньої опори в суспільстві, а її керівництво – в партійних масах.

Розвиток суспільних відносин наприкінці ХХ – початку ХХІ ст. в Україні, у тому числі, формування багатопартійної політичної системи, згортання виробництва, ліквідація колгоспів, вкрай низькі темпи ринкових перетворень, розгортання дрібного та середнього бізнесу тощо призвели до скорочення традиційної соціальної бази КПУ, СПУ, ПСПУ й інших лівих партій (певною мірою до неї можна було віднести різні прошарки робітничого класу, колгоспного селянства, інтелігенції, пенсіонерів) та надто повільного розширення – інших політичних партій. Це не могло не обумовити їх певний відрив від суспільства. Однак вже у перші роки ХХІ ст. він почав поволі скорочуватися. Так, якщо у 1999 р. тільки 1-2% дорослого населення України вважали політичні партії найбільш ефективним засобом політичної самореалізації, демократичної організації влади, то у 2003 р. – вже 10%. Більшість з них, як показують результати дослідження автора, ідентифікують себе з різними партіями не у зв’язку з баченням політичної партії як виразника соціально-політичних інтересів певної соціальної верстви в законодавчому органі влади, а через особисті симпатії, знайомство з партійцями, запрошення на поштових листівках та ін. Таким чином, політичні партії України переважно створювалися на основі розмитої соціальної бази або зовсім без неї. Це доволі тривожний симптом, який свідчить, що в погоні за формою демократичних перетворень відбувається процес втрати їх змісту. Політичні партії не набувають притаманної їм демократичної сутності – бути містком у взаємовідносинах між суспільством і державою, представляючи інтереси першого в законодавчому органі держави. Політичні партії у такому випадку переймаються в основному власними інтересами, відокремленими від інтересів суспільства. Формуючи державну владу, вони переносять їх туди, обумовлюючи відірваність інтересів держави від інтересів суспільства.

Збільшення кількості тих, хто підтримує політичні партії можна пояснити тим, що: різні політичні партії прагнуть зайняти відповідну соціальну нішу, пропонуючи відповідним соціальним верствам або всьому суспільству певний програмно-ідеологічний „товар”; були створені певні правові умови для підвищення ролі політичних партій у політичній системі України; за порівняно короткий час у багатьох політичних партіях було накопичено певний потенціал для підвищення їхньої ролі у відповідності з створеними правовими умовами; на переконання багатьох партійних активістів, у тому числі обласного рівня, про що засвідчують результати досліджень автора, деякі політичні партії, у разі оволодіння державною владою, здатні активізувати розвиток відповідної структури суспільства. Мова йде про значне розширення соціальної бази цих партій. Йдеться про підготовку цілої низки законопроектів, яка може стати правовою базою для розвитку, наприклад, дрібного та середнього бізнесу, різних організацій його представників та інших суб’єктів громадянського суспільства. До того ж у доросле життя вступило покоління, яке набуває свій громадський та політичний досвід в умовах багатопартійної політичної системи. Значним за своєю дією зазначеного процесу є те, що державна влада, незважаючи на залишки родових плям попереднього політичного режиму, формально створювалася і діяла в рамках Конституції і Законів України. Одним із істотних наслідків цього було формування політичної опозиції, яка змогла запропонувати суспільству альтернативні погляди на вирішення тих чи інших задач, альтернативний політично-ідеологічний „товар”.

По-третє, якщо в розвинених демократичних країнах конституційно-правове регулювання статусу політичних партій було запроваджено після приблизно 150 років їх існування, то в Україні – після десяти. Причому кількість політичних партій не є прямо пропорційною рівню демократії. Сутність цієї особливості необхідно шукати в іншій площині: в країнах Західної Європи, США та ін. на конституційно-правовому рівні були закріплені цінності демократії, вже вкорінені в суспільній свідомості як влади, так і суспільства; в Конституції та законах нашої держави закріплюються норми-принципи, які ще мають стати такими цінностями. Тому наведені вище як приклад ст. 4 і 12 Закону України „Про політичні партії в Україні” не могли бути реалізовані.

По-четверте, в розвинених демократичних країнах загальне виборче право стало результатом боротьби політичних партій, у першу чергу лівих. Його конституційно-правове закріплення в умовах сучасної України ставить перед політичними партіями, у тому числі і лівими, якісно нові задачі, серед яких одна з найважливіших – наповнення реальним змістом представницької функції Верховної Ради України.

По-п’яте, створення політичних партій в Україні відбувалося в той час, коли розвинені демократичні держави, на думку західноєвропейських політологів, перетворилися в партійні. У зв’язку з цим перед політичними партіями України на перший план висувається закріплена в ст. 36 Конституції нашої держави задача сприяти формуванню і вираженню політичної волі громадян з тим, щоб політичні партії трансформувалися у важливий політико-правовий інструмент народного суверенітету.

Таким чином, політичні партії в Україні були створені за умов превалювання системоцентризму, тобто панівного становища держави стосовно суспільства і громадянина, за якого з самого початку деформується демократична природа політичних партій – вони є частиною суспільної системи і несуть її родові ознаки.

Багато з політичних партій спираються на надто вузьку соціальну базу або зовсім не мають її, що призводить до того, що ні держава, ні суспільство не потребують їх.

Якщо такі цінності, як верховенство права, визнання людини й громадянина з їх правами і свободами найвищою соціальною цінністю, поділ державної влади, народний суверенітет, політичний плюралізм тощо були закріплені як принципи конституційного ладу і вкорінені в суспільну свідомість розвинених демократичних країн значною мірою в результаті боротьби політичних партій, в тому числі лівих, то в Україні результатом їхньої боротьби певною мірою стало закріплення на конституційному рівні принципів демократії. Боротьба за їх вкорінення в суспільну свідомість, тобто реалізацію, має призвести до того, що певна кількість політичних партій зможе спертися на відповідну соціальну базу, затвердившись таким чином як суб’єкт демократичної політичної системи.

П.М. Любченко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ШЛЯХИ ПІДВИЩЕННЯ ЕФЕКТИВНОСТІ ДІЯЛЬНОСТІ МІСЦЕВИХ РАД У СФЕРІ УПРАВЛІННЯ КОМУНАЛЬНОЮ ВЛАСНІСТЮ

У системі функцій місцевого самоврядування важливе значення має стимулююча функція, зміст якої полягає у створенні таких умов господарювання, які б активізували діяльність підприємств і організацій, розташованих на території населеного пункту, щодо задоволення інтересів і потреб громади. Стимулююча функція може бути реалізована за допомогою економічного механізму, окремими інструментами якого є: пільги по місцевих податках та зборах або повне звільнення від них; пільгові умови щодо споживання місцевих енергетичних та інших ресурсів, які необхідні для функціонування підприємств; субсидії та гарантії та інша муніципальна підтримка.

Встановлюючи додаткові пільги щодо сплати податків, які надходять до бюджетів територіальних громад, передаючи безкоштовно або з пільговою оплатою майно в користування, місцева рада здійснює перерозподіл комунальної власності на користь окремих осіб (це можуть бути фізичні особи). Найчастіше додаткові пільги використовуються як інструмент соціальної підтримки малозабезпечених. Разом з тим на практиці можна зустріти випадки надання додаткових пільг не лише малозабезпеченим, а і підприємцям, почесним громадянам міст тощо, що, по суті, не є соціальною підтримкою, а є передачею частини коштів територіальної громади окремим фізичним особам за їх особливі заслуги чи їх вклад у розвиток відповідного села, селища, міста.

Досить поширеним явищем сьогодні є встановлення пільг для підприємців-початківців. Наприклад Прилуцька міська рада Чернігівської області ще у 2000 р., з метою полегшення громадянам, які перебувають на облікові у службі зайнятості, започаткування першої власної справи, встановила на рік пільгові ставки єдиного і фіксованого податків, вдвічі менші за звичайні. А в 2004 р. прийняла рішення “звільнити суб’єкти господарської діяльності всіх форм власності, які реєструються в поточному році, від сплати місцевих податків і зборів на період з 22.01.2004 р. до 01.01.2005 р.”.

Саме такі випадки надання пільг повинні постійно висвітлюватися в засобах масової інформації, в іншій формі доводитися до відома територіальної громади. Вбачається, що в перспективі підтримку підприємців необхідно здійснювати не шляхом встановлення пільг, а через надання безвідсоткових позик чи інші форми організаційного, інформаційного або технічного характеру.

Встановлення додаткових пільг для юридичних осіб має іншу природу. Якщо місцеві ради надають пільги неприбутковим організаціям (об’єднання громадян, профспілки, релігійні організації), тим самим вони сприяють розвитку інститутів громадянського суспільства. Кошти територіальної громади витрачаються на цілі, які визначені пріоритетними неприбутковими організаціями. Якщо місцева рада їх підтримує, зацікавлена в досягненні визначених їх статутними документам цілей і завдань, то, відповідно, приймає рішення про надання додаткових пільг, що врешті-решт є корисним не лише для членів відповідного об’єднання, а і в цілому для територіальної громади.

Наприклад у м. Світловодську Кіровоградської області з міського бюджету було виділено кошти для технічного обладнання приміщення “Християнського центру реабілітації осіб, залежних від наркотиків та алкоголю”, у листопаді 2003 р. прийнято рішення міськвиконкому “Про надання в пільгову (50%) погодинну оренду приміщень, що знаходяться в комунальній власності, для громадських організацій міста”, повністю звільнено від орендної плати та частково відшкодовується вартість експлуатаційних витрат Центру активної соціально-психологічної реабілітації інвалідів “Добрада”. У 2003 р. у бюджеті м. Харкова було вперше заплановано кошти на участь міської влади в заходах, які проводяться національно-культурними об’єднаннями, а у 2004 р. на ці ж цілі передбачено суму утричі більшу.

Пільги часто надаються комунальним підприємствам, але встановлення для них пільг носить умовний характер, по суті, це один із способів управління комунальною власністю. Тобто частина коштів не надходить до місцевого бюджету, а залишається у розпорядженні підприємства комунальної власності. Але це не означає, що майно вибуває із комунальної власності, збільшуються активи комунального підприємства – збільшується і обсяг майна комунальної власності територіальної громади.

Найбільш поширеним явищем є надання органами місцевого самоврядування пільг державним органам, підприємствам, організаціям, установам. Ступінь впровадження такої практики може пояснюватися лише наявністю пострадянських тенденцій. Центральні і місцеві органи державної влади і сьогодні досить часто сприймають комунальну власність як різновид загальнодержавної, а тому виглядає абсолютно логічним її використання на безкоштовній основі. Органи місцевого самоврядування, діючи в інтересах держави, а не в інтересах територіальної громади, погоджуються з такою політикою. У свою чергу, комунальні підприємства (навіть ті, які функціонують за рахунок коштів місцевого бюджету), що використовують об’єкти державної власності, при розрахунку орендної плати прирівнюються до суб’єктів підприємницької діяльності.

Статистика свідчить, що, наприклад, місто Харків, отримавши у 2003 р. 58,1 млн. грн. від сплати за землю, втратило майже вдвічі більше із-за пільг, встановлених на законодавчому рівні. Законом України “Про Державний бюджет України на 2004 рік” пільги окремим категоріям платників було скасовано. Однак на підприємствах Міноборони замість вирішення питання щодо джерел для сплати земельного податку, впроваджено узгодження пільг з органами місцевого самоврядування. А це практично перетворює пільгу на фінансування державних підприємств за рахунок коштів місцевих бюджетів.

Якщо пільги надаються юридичним особам інших форм власності, основною метою яких є отримання прибутку, то в цьому випадку частина коштів, яка повинна бути передана до комунальної власності територіальної громади, залишається іншим суб’єктам. Тобто можна говорити, що фактично майно із комунальної власності переходить до власності інших юридичних осіб. Для прикладу, юридична особа звільняється від плати за землю чи за використання природних ресурсів місцевого значення. Можна з точністю до копійки вирахувати суму, яка залишається у розпорядженні підприємства. Місцева рада, приймаючи рішення про надання пільги, по суті, забирає кошти у територіальної громади (мешканців села, селища, міста) і передає в приватну, колективну чи державну власність. Переважна більшість таких рішень не має відповідного обґрунтування, а тому їх доцільність виглядає сумнівною.

Заборонити органам місцевого самоврядування надавати пільги комерційним підприємствам було б неправильно, однак шкідливою є також практика вибіркової, безпідставної роздачі коштів, які є комунальною власністю. На нашу думку, необхідно використовувати механізм надання пільг як одну із форм підприємництва територіальної громади. Зокрема підприємства, які бажають отримати пільгу щодо сплати податків, що зараховуються до місцевих бюджетів, за організаційною формою повинні бути корпоративними підприємствами, а сума коштів, яка залишається у розпорядженні підприємства в результаті застосування пільгового оподаткування, повинна вважатися внеском до статутного фонду підприємства. У результаті, з одного боку, надання місцевими радами пільг щодо оподаткування буде сприяти розвитку підприємництва (промисловості та інших сфер економіки адміністративно-територіальної одиниці), активи підприємств будуть зростати, а з іншого боку, територіальна громада не буде втрачати власні кошти, до комунальної власності надійдуть корпоративні права (акції, частки підприємств), буде ліквідовано грунт для корупційних діянь посадових осіб місцевого самоврядування. Така система взаємовідносин органів місцевого самоврядування і підприємців буде прозорою і зрозумілою для територіальної громади. А враховуючи наявність сучасних тенденцій щодо концентрації капіталу, число бажаючих отримати на таких умовах пільги різко скоротиться. Наявність серед акціонерів чи учасників товариства місцевої ради, яка представляє інтереси територіальної громади, сприятиме підвищенню фінансової дисципліни в роботі адміністрації та поінформованості інших співвласників, що мають невелику частку в статутному фонді, про стан справ на відповідному підприємстві. Така практика могла б бути застосована у вигляді експерименту на території окремої адміністративно-територіальної одиниці, а у випадку отримання позитивних результатів запроваджена і на загальнодержавному рівні.

Безумовно, користь від розвитку підприємницької діяльності не можна вимірювати лише надходженнями до місцевого бюджету. Підприємці, ремонтуючи та опоряджуючи фасади крамничок, кав’ярень, будівель, відновлюючи та доглядаючи тротуари поблизу них, тим самим роблять добру справу для себе і для територіальної громади, заощаджують кошти місцевого бюджету. Такі підприємці в першу чергу заслуговують на податкові пільги.

Не завжди рішення місцевих рад про встановлення податкових пільг знаходить підтримку і розуміння у Державній податковій службі. Застосування податкових пільг, встановлених рішеннями місцевих рад, часто закінчується комплексними перевірками, повідомленнями-рішеннями, які зобов’язують підприєм-ців доплатити відповідні суми до бюджету, сплатити штрафні санкції, і скаргами до вищестоящих податкових органів чи до суду.

Потребує вдосконалення правове регулювання відносин у сфері регулювання комунальною власністю. Наявність прогалин, нечіткість чинного законодавства породжує спроби підприємців отримати додаткові вигоди за рахунок територіальних громад, наприклад, звільнитися від сплати збору за забруднення природного середовища, плати за землю, інших податків, які надходять до місцевих бюджетів, що не сприяє розвитку місцевого самоврядування в цілому.

О.В. Тарасов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

НАУКОВА КАРТИНА СУЧАСНОГО ПРАВОЗНАВСТВА

Актуальною проблемою сучасної науки є фрагментація знань, що постійно зростає, зникнення цілісного бачення дійсності. З кожним роком дослідникам все трудніше боротися з безмежними обсягами інформації у сфері власних професійних інтересів, не кажучи вже о суміжних наукових дисциплінах. Для подолання негативних наслідків вузької спеціалізації в філософії було вироблено категорію Наукова картина світу (НКС), яка інтегрує результати усіх видів наукової діяльності. Основна мета НКС – відображення максимально загальної моделі об’єкта, що досліджується. При цьому відбувається деяке спрощення складних систем та процесів, що є необхідною умовою розвитку теоретичного знання в цілому. Крім того, деяка схематичність НКС забезпечує її розуміння спеціалістами з різних галузей науки. Загальна НКС базується на трьох основних НКС – нежива природа, жива природа та соціальна природа, які, у свою чергу, поділяються на галузеві НКС. Існує своя НКС і в правознавстві.

Яке ж бачення загально правової НКС нам дає сучасна наука права? Відповідь на це питання повинна надати теорія права. Однак ця наукова дисципліна обмежується загалом національно-правовими системами, виключаючи зі свого об’єкту міжнародно-правову реальність. У свою чергу, теоретики міжнародного права стараються не зачіпати проблеми національного права. Відповідно, для формування НКС сучасного правознавства необхідно інтегрувати досягнення теорій міжнародного та національного права, а також окремих галузевих юридичних наук. В цілому, це буде сприяти розвитку загальної теорії права, що охоплює всю правову дійсність.

Вищою системною цілісністю у діючому праві як реальності, а не абстрактної категорії, є правова система. Саме правова система вбирає в себе всі юридично значущі явища. Поза правових систем не існує норм права, суб’єктів права, правовідносин та ін. У свою чергу, правові системи поділяються на два типи – міжнародно-правова з регіональними підсистемами та національно-правова, що поєднує загальні риси правових систем понад 200 країн світу. Слід зазначити, що критерій так званої “правової сім’ї” вказує лише на загальні моменти, що існують в окремих національно-правових системах. Самі “правові сім’ї” єдиних систем діючого права не складають, а повністю прив’язані та поділені між різними національно-правовими системами. Як правова реальність поки що не існує і глобальної правової системи людства. Проблематично розглядувати також загальнолюдське публічне чи приватне право. Подібного роду формулювання носять не практичний, а філософсько-абстрактний характер. Публічна та приватна правові сфери сьогодні функціонують лише в межах конкретної правової системи. У свою чергу, публічна та приватна правові сфери в межах однієї правової системи поділяються вже на окремі галузі та інститути права.

Яке евристичне значення подібної НКС? По перше, вся правова реальність набуває системності та строгої структурованості. Це виявляється в чіткій визначеності основних складових будь якої правової системи – суб’єктів права, норм права та правовідносин, котрі об’єктивно існують лише в межах однієї правової системи. Наприклад, існує помилковість поглядів тих дослідників, які відносять міжнародне приватне право до сфери національного права. Міжнародне приватне право за визначенням є міжнародним, а не національним правом. Інша справа, що під найменуванням “МПО” сьогодні скривається національне колізійне законодавство, яке ще не набуло адекватної назви. Це безумовно проблема теорії національного права. Але ж не треба запозичувати термінологію теорії міжнародного права задля найменування зовсім інших юридичних явищ. Міжнародне приватне право реально існує в межах міжнародно-правової системи. Норми міжнародного приватного права можуть застосовуватись і в межах національно-правової системи, але це вже зовсім інша проблема – проблема імплементації норм міжнародного права в межах національного правопорядку. Інша помилка, яка виявляється завдяки НКС: це обґрунтування так званих “діагональних” правовідносин, що можуть утворюватись між суб’єктами різних правових систем. Правовідносини реально існують лише в межах однієї конкретної правової системи, учасники правовідносин не можуть одночасно належати різним правовим системам. Так, громадянин України є вітчизняною фізичною особою в Україні, а в іншій країні він вже має статус іноземної фізичної особи. В міжнародному праві фізична особа має статус суб’єкта саме міжнародного права, що ніяк не заперечує існування у фізичної особи статусу за вітчизняним чи іноземним національним правом. Це, формально юридично, різні суб’єкти права, які вступають у правовідносини лише в межах відповідної правової системи. При уважному погляді на дану НКС бачимо неможливість існування “змішаних” правовідносин між правовими сферами вже в межах однієї правової системи. Суб’єкти правовідносин можуть бути лише публічно-правовими чи приватноправовими, але не “публічно-приватними”. Це дозволяє розробити загальну типологію суб’єктів права, яка придатна для практичного застосування в усіх правових системах. Зокрема, всі суб’єкти права поділяються спочатку за критерієм правової системи – міжнародне чи національне право, потім в межах визначеної правової системи за критерієм правової сфери – міжнародне публічне чи міжнародне приватне право або національне публічне чи національне приватне право, і лише після цього диференціацію проводять за галузевою ознакою.

По друге, дана НКС дозволяє виключити з наукового обігу невірне застосування наукових категорій та понять. Наприклад, в правознавстві розповсюджене найменування національної правової системи як “внутрішньодержавної”. Однак держава не поглинає національно-правову систему, а навпаки, сама держава є суб’єктом національного права. Для держави норми національного права є юридично обов’язковими. І в цьому принципова подібність її до інших суб’єктів національного права. Однак у держави свій особливий правовий статус, але це не ставить її поза межі національної правової системи. Інша справа, що держава реально здатна поза правом ефективно застосовувати свою політичну, економічну, військову та іншу централізовану могутність для впливу на будь яких учасників соціальних відносин. Як відомо тоталітарні держави цим користуються досить широко. Але завдання права як раз і полягає в тім, щоб повернути та утримувати державу у правових рамках, у її правовому статусі за міжнародним чи національним правом.

По трете, запропонована НКС дозволяє розробити загальну систематизацію суб’єктів права за критерієм правової особи. На нашу думку, всі учасники соціальних відносин здатні виступати у правовій реальності лише в особливій правовій формі. Такою правовою формою є правова особистість кожного соціального носія правосуб’єктності. Нами виявлено лише три правові форми – фізична, юридична та суверена особа, що охоплюють всіх учасників правовідносин. Кожна з цих правових форм ще потребує свого дослідження. Достатньо вказати на те, що в правознавстві часто ототожнюють правову форму з якимось з учасників соціальних відносин (людиною, організацією, народом та ін.). І навпаки, у науці міжнародного права поки що не всі дослідники усвідомили, що міжнародні організації за своєю сутністю і є юридичними особами міжнародного публічного та приватного права. Теж саме стосується визнання міжнародної правосуб’єктності людини, яка виступає у якості фізичної особи саме міжнародного публічного та приватного права, а не лише суб’єктом національного права. Відносно новим для правознавства є розгляд держави як суверенної правової, а не особистої юридичної особи.

Таким чином, запропонована нами загально-правова НКС не тільки системно віддзеркалює правову реальність у всій її багатоманітності та взаємозалежності, але й розкриває перед юридичною наукою нові напрямки досліджень, має значний прогностичний та методологічний потенціал як для загальної теорії права, так і для окремих галузевих юридичних наук.

ІІ. Правове регулювання цивільно-правових, господарських та трудових відносин

Я.М. Шевченко, д-р юрид. наук, проф.,

Інститут держави і права

ім. В.М. Корецького НАН України

Концептуальні засади управління об’єктами державної власності

Аналіз концептуальних засад управління об’єктами державної власності свідчать про те, що цивільне законодавство, яке стосується права державної власності, потребує суттєвих змін. Ці зміни мають бути втілені в українське законодавство і деталізовані у сфері управління економікою.

Управління об’єктами державної власності зазнає великих труднощів через те, що невирішеними лишаються важливі питання права власності.

Об’єкти державної власності неоднорідні. Слід розрізняти підприємства як майнові комплекси і акціонерні компанії та інші господарські товариства, у статутному капітолі яких державі належать частки (акції, паї), і управління цими об’єктами має розмежовуватися. Концептуальні засади управління підприємствами повинні ґрунтуватися на тому, що держава є юридичною особою. Держава – власник. Вона має діяти від власного імені та бути в змозі подавати на інших до суду або бути відповідачем у суді, вона має свою назву –Україна і має свою власність. З огляду на це державу можна вважати юридичною особою публічного права. Усі інші особи публічного права стають такими після видання відповідних законів про їх заснування. Слід підкреслити, що в усіх країнах Західної Європи держава є юридичною особою.

Юридичні особи публічного права різноманітні. Можна з цього приводу навести досвід ФРН. Поряд з державою німецьке право визнає публічно-правові корпорації, установи і фонди як юридичні особи публічного права. Згідно з директивою до ст. 90 Договору про Європейський Союз щодо прозорості можна зазначити, що публічне підприємство знаходиться в правосуб’єктності юридичної особи публічного права, яка на підставі свого майна, своєї фінансової участі, на підставі статуту підприємства або інших положень регулює діяльність підприємства або безпосередньо чи непрямо може чинити на нього домінуючий вплив.

У ФРН є декілька правових форм для публічних підприємств. Це – придані підприємства, тобто юридичне і організаційно несамостійні частини адміністративної установи, комунальні підприємства, тобто організаційно але не юридично самостійні установи з власним бюджетом, і установи публічного права. Поряд з цим допускається створення публічного підприємства в правовій формі приватного права, тобто у формі акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю. Юридичні особи публічного права підлягають нагляду з боку компетентних державних органів. При функціональному визначенні державної власності й власності інших юридичних осіб публічного права розрізняють використання майна за метою, а саме: використання об’єктів, які мають слугувати безпосередньо публічним завданням (адміністративне майно), і об’єкти, що застосовуються для прибутково-господарських цілей (фінансове майно). Об’єкти, які використовуються суто для виробничих цілей, відносяться до фінансового майна.

Виходячи з функціонального визначення адміністративного чи фінансового майна, окремі об’єкти повинні бути віднесені або до юридичної особи публічного права (адміністративне майно), або до юридичної особи приватного права (господарське товариство). Держава відповідно до об’єктів, якими вона розпоряджається, може бути віднесена не тільки до юридичних осіб публічного права, але й до юридичних осіб приватного права.

Розглядаючи існування держави як суб’єкта публічного права, треба зазначити можливість її існування одночасно як суб’єкта приватного права. У тому випадку, коли об’єктами державної власності є акціонерні компанії та інші господарські товариства, у статутному капіталі яких державі належить певна, кількість акцій (паїв), держава виступає як юридична особа приватного права з відповідними повноваженнями на основі Цивільного кодексу України (далі – ЦК). Як суб’єкт приватного права держава може здійснювати придбання чи відчуження прав власності як будь-яка інша фізична чи юридична особа.

Повноваження і завдання Фонду державного майна мають охоплювати не лише захист майнових прав України на її території та за кордоном, але й здійснення прав розпорядження майном державних підприємств, у зв’язку з чим має бути змінена ст. 4 “Тимчасового положення про Фонд державного майна України”, а також виключені ст. 136 і 137 із Господарського кодексу (ГК) про право господарського відання і оперативного управління за винятком тих положень, що стосуються права оперативного управління щодо казенних підприємств. Право оперативного управління казенними підприємствами (які визначені ст. 76 ГК) має особливий режим і як виняток, такі підприємства, враховуючи суспільні потреби, мають бути тимчасово залишені.

Держава як власник є юридичною особою публічного або приватного права і тоді, коли об’єктами її права власності є державні підприємства, і тоді, коли об’єктами її права власності стають господарські товариства (зокрема акціонерні.

Якщо частки (паї) передані державою акціонерній компанії чи іншому господарському товариству, то згідно зі ст. 115 ЦК України господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, держава втрачає своє право власності, але набуває права учасника такого товариства (якщо йдеться про акціонерне товариство). Вона стає власником відповідного пакету акцій того товариства, до статутного капіталу якого передані належні державі акції.

Управління об’єктами, переданими в господарське товариство, має базуватися на існуючому у світовій практиці досвіді корпоративного управління. Органи управління господарського товариства мають повноваження вищого органу управління юридичної особи. Ними регулюються питання: створення, ліквідації та реорганізації юридичної особи, затвердження статутів і внесення змін до них, призначення та відкликання керівництва, затвердження планів і звітів про їх виконання, погодження значних за розмірами угод (отримання кредитів, передача майна в заставу чи оренду, надання порук, відчуження певних видів майна, залучення інвестицій тощо), рішення про виплату дивідендів та ін.

Згідно з чинним законодавством дивіденди (у тому числі і на акції, що належать державі) сплачуються один раз на рік після затвердження результатів роботи за рік. Рішення про виплату дивідендів та про їх розмір приймаються загальними зборами – вищим органом управління товариства. Дані положення законодавства навряд чи є доцільним змінювати.

Критичними проблемами в питанні сплати дивідендів є, по-перше, ситуація, коли загальні збори не проводяться (часто їх проведення умисно блокується самими учасниками товариства з різних підстав), і, по-друге, збори приймають рішення про невиплату дивідендів.

Шляхами вирішення цих проблем можуть бути запропоновані наступні:

– внесення змін до законодавства про господарські товариства стосовно того, що в разі відсутності кворуму на чергових загальних зборах акціонерів, вони мають бути скликані негайно (зі скороченим, наприклад до 10-15 діб (а не 45), терміном скликання, з тим щоб дати час лише на повідомлення про дату зборів), і при цьому збори вважаються правомочними незалежно від кількості присутніх учасників. Таке положення зробить неефективними всі нині діючі (і часто не зовсім добросовісні) засоби запобігання проведенню загальних зборів;

– легальне закріплення положення про те, що за наявності у власності держави будь-якого пакету акцій та прибутків у товариства, дивіденди мають сплачуватися обов’язково, і при цьому може бути встановлений мінімальний розмір чистого прибутку, який має бути спрямований на виплату дивідендів.

Г.Л. Знаменський, д-р юрид. наук,

чл.-кор. АПрН України,

Інститут економіко-правових досліджень

НАН України

БІЗНЕС І ВЛАДА: ЮРИДИЧНИЙ ПІДХІД

Можна виокремити якнайменше два юридичних аспекти співвідношення бізнесу і влади: інституційний і регуляторний. Перший з них передбачає розробку законодавчого забезпечення взаємовідносин між бізнесом і органами державної виконавчої влади, а другий – законодавче регулювання діяльності тих чи інших структур бізнесу – суб’єктів господарювання.

Здавалося б, що в минулі роки вже була створена певна законодавча база в цих напрямках. Однак її зміст та форма мають такі хиби і вади, що суттєво заважають подальшому зростанню економіки. Головною негативною рисою господарського та в цілому економічного законодавства (бюджетно-фінансового, податкового, митного, земельного, цивільного та деяких інших) є неузгодженості та протиріччя його нормативних положень. Це є наслідком закладених у закони та інші акти суперечливих приватних інтересів різних “гравців” в економіці, а також відбитком різних ідеологічних переконань – від вкрай ліберальних до надмірно адміністративних. Хибними є також невиправдана численність актів та їх нестабільність, зайва зарегульованість багатьох економічних процесів. Наше законодавство в економічній сфері ще не досягло рівня сучасного цивілізованого законодавства, притаманною рисою якого є системний баланс доцільності, справедливості та стабільності.

Надзвичайно важливою для виправлення становища, що склалося, є задекларована новою владою необхідність створення рівноправного партнерства бізнесу і влади. Саме тут можна знайти важелі подальшої демократизації і соціальної спрямованості економіки. Відсутність такого партнерства являють собою реалії державної політики минулої доби. Це призвело до зрощення великого кланового капіталу і влади. Негативними наслідками цього стали спотворення та недієвість конкурентних відносин, придушення слабких учасників господарського обороту більш потужними, викривлення правил приватизації, корупція, тінізація і криміналізація економіки, порушення прав споживачів. Усунення всіх цих хиб і вад потребує чималих зусиль, насамперед послідовного проявлення політичної волі та підтримки з боку широких верств суспільства.

Таким чином, політичне рішення цієї складної і болісної проблеми знайдено. Тепер необхідно знайти все те, що може підкріпити, реалізувати це рішення. І тут ми знову повинні звернутися за допомогою до законодавства. Французи в таких випадках кажуть наступне: ”Не треба просити в Бога те, що може надати законодавство”.

Однак справа не полягає тільки в тому, щоб поспіхом створити певну кількість законів, начебто присвячених гармонізації відносин бізнесу і влади. Щонайперш необхідно знайти провід-ну ідею, яка б забезпечувала розвиток законодавства в потрібному напрямку.

Здається, що така ідея вже знайдена. Мало того, нещодавно вона знайшла відбиток у господарському законодавстві. Передусім йдеться про відповідні положення Господарського кодексу України. Слід зазначити, що чималий регулятивний потенціал основних положень цього кодексу ще недооцінений та невикористаний. Це стосується й тих положень (преамбула, статті 5 і 6), які необхідно було б покласти в основу встановлення та постійного підтримування рівноправного партнерства влади і бізнесу.

У Господарський кодекс закладена нова модель господарських відносин (як “горизонтальних”, так і “вертикальних”), зміст якої полягає в рівному підпорядкуванні всіх суб’єктів цих відносин суспільному господарському порядку. Щодо, наприклад, відносин бізнесу (підприємництва) та органів влади, то головним стає не підкорення одне одному (що випливає із “класичної” адміністративної моделі), а підкорення обох рівною мірою пануючому в суспільстві порядку (ладу), який складається головним чином із вимог Конституції та інших законів. У такому разі бізнес має не тільки обов’язки з виконання владних приписів, а й права. І навпаки, органи влади відносно бізнесу мають не тільки права, а й обов’язки. Усе це й встановлює юридичні підвалини рівноправного партнерства бізнесу і влади.

Поняття суспільного господарського порядку не є якоюсь вигадкою, примарою. Воно здатне слугувати дієвим суспільним чинником, своєрідним посередником у відносинах бізнесу і влади. Без такого посередника марно було б сподіватися на те, що такі відносини гармонізуються самі собою. Бізнес і влада – це ті потужні суспільні сили, які позбавлені сентиментальності. Кожній із цих сил важко подолати спокусу опанувати іншою, що можна було бачити як у давній, так і в новітній історії. Тому кожна країна має суто свій досить суперечливий досвід вирішення таких проблем.

Можна звернутися до відповідної практики деяких провід-них європейських країн. Наприклад, у Німеччині роль “посередника” у відносинах бізнесу і влади виконує поняття “загальногосподарський порядок”. Його сутність свого часу викрив Франц Бьом (Franz Böhm) (один із творців “теорії господарського порядку”) такими влучними словами: необхідно створити таку “економічну конституцію” суспільства, щоб згідно з нею економіка не була б ні “господином”, ні “рабом” держави. А щодо Франції, то там законодавче врегулювання економічних відносин відбувається майже подібним чином – під впливом загально прийнятої ідеї “публічного економічного порядку”.

У цьому плані цікавими є роздуми видатного українського філософа і публіциста М.П. Драгоманова. Більше ніж сто років тому він висловлював думку про те, що колись і Україна буде мати свій достойний “суспільний і господарський порядок”.

Щоправда в деяких наукових доктринах на Заході вироблені й інші погляди на вирішення цієї проблеми. Окремі лібертаріанці пропонують вкрай радикальний підхід: зовсім зняти проблему співвідношення бізнесу і влади шляхом відлучення держави від економіки. Є прихильники таких поглядів і в Україні. Деінде на наукових конференціях можна почути гасла на кшталт “Ніякого втручання держави в економіку!”. У таких випадках доводиться розводити руками, оскільки ці гасла виглядають занадто далекими від реалій економіки та потреб життя.

На реалізацію ідеї рівноправного партнерства бізнесу і влади може працювати і те, що у Господарському кодексі закладено в якості принципу положення про обмеження державного регулювання економічними процесами (ст. 6). Справа в тому, що певна лібералізація регулювання господарських відносин, безумовно, край потрібна. Однак у сьогоднішніх реальних умовах шкідливим було б позбавити таких функцій державне регулювання, що обумовлено необхідністю забезпечити соціальну спрямованості економіки, добросовісну конкуренцію в підприємництві, детінізацію і декриміналізацію економіки, екологічний захист населення, захист прав споживачів та безпеку суспільства й держави.

Тепер щодо регуляторного аспекту відносин влади і бізнесу. Останній здебільшого сприймає владний вплив саме через законодавство, яке або створює сприятливі умови для економічного розвитку, або в тій чи іншій мірі гальмує його.

Останнім часом багато говориться про те, що державна економічна політика повинна бути щільно пов’язана із законодавчою політикою. Але ж як саме це можна зробити?

Здається, не мусить бути такого становища, щоб ці дві політики щоденно крокували по-армійські – “із кроку в крок”. Необхідно враховувати особливості як у тій, так і в іншій: в економічній політиці мають бути передбачені нормальні, природні кроки, а в законодавчій – досить великі кроки. Закони повинні встановлювати широкі межі для економічних процесів. Закони в економічній сфері – це не повсякденні владні команди і не лікарняні гамівні сорочки.

А що ми бачимо на практиці? Влада, у тому числі законодавча, усе частіше примушує йти закони не попереду, а дрібненькими кроками слід уже прийнятих економічних рішень. Скоріше за все, у багатьох випадках це не справжні, по суті, не правові, закони, а звичайні протоколи якихось рішень.

Парламент у таких умовах все більше перетворюється у великий млин, що перемелює сотні й тисячі законопроектів. З цих причин вносяться численні зміни до законів, що теж дестабілізує економічне життя. Так, Законом про зміни у бюджеті на 2005 р. передбачені зміни у 115 законах. А ці зміни, як тепер виявляється уже потребують нових змін. Тому не дивно, що сучасний бізнес не може задовольняти такий “законодавчий дерибан”.

Однак є певні підстави сподіватися на те, що відносно всього величезного об’єму господарського законодавства саме Господарський кодекс здатний відіграти роль стрижня системного узгодження відповідних актів, дієвого засобу ліквідації надмірного регулювання господарських відносин. Це також є чинником гар-монізації відносин влади і бізнесу.

При цьому не зайвим було б врахувати, що останнім часом з’явилися й інші важливі передумови вдосконалення господарського законодавства. Наприклад, нещодавно було прийнято Закон України “Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності”. Хоча цей Закон поки ще не знайшов гучного розголосу, важко переоцінити його актуальність і корисність. З його появою відбувся, по суті, “тихий переворот” у вітчизняній правотворчості. Закон визначає порядок та умови вдосконалення правового регулювання господарських відносин. Встановлюються обов’язкові вимоги щодо підготовки проектів нормативно-правових актів. Більше того, обов’язковим стає відстеження результативності прийнятих актів. Однак поки що цей Закон не отримав необхідного впровадження. По суті, його ігнорують як сама Верховна Рада України, так і органи виконавчої влади, здебільшого посилаючись на нестачу кваліфікованих кадрів та відповідних методичних матеріалів. Такий стан речей слід було б виправити.

Нещодавно було прийнято рішення щодо розмежування сфер дії цивільного та господарського законодавства: наказом Міністерства юстиції України № 43/5 від 2 черв. 2004 р. було затверджено “Класифікатор галузей законодавства України”. У цьому Класифікаторі виділено спеціальний розділ “Господарське законодавство. Підприємство та підприємницька діяльність”. Тепер можна сподіватися, що цей Класифікатор принесе користь юридичній практиці та дозволить уникнути різного роду непорозумінь та спекуляцій.

Таким чином, можна стверджувати, що зараз існує не тільки нагальна потреба, але й певні можливості для подальшого вдосконалення господарського законодавства. Від різного роду декларацій та констатації фактів незадовільного стану господарського законодавства слід переходити до аналітичної роботи, результатом якої могли б стати нові законодавчі ініціативи, спрямовані на продовження кодифікації цього законодавства, підвищення рівня системності й ефективності правового регулювання господарської діяльності.

Сам факт існування Господарського кодексу дає надію, що недоліки господарського законодавства будуть поступово долатися. Однак удосконалюватися повинен й сам кодекс. Тому першочерговим завданням подальшої кодифікації господарського законодавства стає ґрунтовне вдосконалення й доповнення положень Господарського кодексу України. Для цього необхідно нарощувати розділи, глави, статті чинного кодексу. Найбільш удосконаленим і стабільним законодавство є там і тоді, де і коли держава розглядає кодекси як стрижневі акти, на базі яких здійснюються систематизація і подальші кроки (етапи) з поглиблення та поширення кодифікації як важливого засобу постійного і системного вдосконалення законодавства.

Д. Притика, голова Вищого

господарського суду України

Захист економічних прав суб’єктів господарської діяльності – основне завдання господарських судів України

В економіці України немає таких проблемних питань, які б не були предметом розгляду господарських судів, покликаних здійснювати правосуддя в господарських відносинах. Усвідом-люючи надзвичайно велику відповідальність перед народом і державою, господарські суди спрямовують свої зусилля на захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин, зміцнення законності в цій сфері суспільної діяльності. Можна з упевненістю констатувати, що судовий захист учасників відповідних правовідносин став одним із найважливіших факторів становлення і розвитку ринкових відносин.

Сучасне життя у сфері економіки надзвичайно динамічне. Проте законодавець не завжди встигає за розвитком суспільного життя у сфері підприємництва, а тому деякі з цих відносин залишаються не врегульованими. Певною мірою причиною такого стану є значне відставання нормотворчої роботи щодо приведення спеціального законодавства різних галузей у відповідність до приписів кодифікованих законодавчих актів: Цивільного та Господарського кодексів України.

На наш погляд, законодавче забезпечення сучасної економічної політики потребує системного підходу до нормотворчості. Існуючі проблеми в цьому питанні спричинили певну диспропорцію у співвідношенні законів і підзаконних актів на користь останніх. Є багато прикладів, коли у прийнятті підзаконних актів нехтуються теоретичні засади законотворчості, згідно з чим/якими підзаконні акти мають прийматися на підставі і на виконання закону. Це призводить до недосконалості нормативних актів, що виявляється у невідповідності приписів підзаконних нормативних актів законам.

Гострою є проблема існування численних випадків нормативної неузгодженості в праві України, що, в першу чергу, стосується існування численних колізій між нормами законів та суперечностей у приписах одного і того ж закону. Певною мірою такий стан справ спричинено проблемами законотворчої роботи на стадії прийняття законодавчих актів. Це, зокрема, стосується законів, які приймаються в порядку політичного компромісу. Звичайно, це добре, коли політичні конкуренти досягають компромісу, проте за таких обставин є небезпека прийняття норм, які не відповідають загальним інтересам, оскільки заради компромісу можуть прийматися недосконалі, тимчасові, а іноді й хибні нормативні документи.

Недосконала законодавча база є причиною неоднозначного тлумачення та застосування норм права суб’єктами господарювання, що підвищує ризик підприємництва та певною мірою сприяє криміналізації економіки. Від цього суттєво потерпає і практика застосування законодавчих актів господарськими судами, які перебувають на вістрі відповідних проблем і перед якими через недосконалість правового регулювання господарських відносин постають надзвичайно складні питання під час розгляду справ за участю суб’єктів підприємницької діяльності.

Прикладами цього можуть бути Закон України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” і Закон України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Положення останнього не узгоджено з нормами інших законів України, наявні суперечності між окремими його нормами. Істотні недоліки цього Закону свідчать про те, що він не пройшов належної юридичної експертизи, а введення його в дію призвело до виникнення численних колізій між законодавчими актами і, як наслідок, гострих проблем у застосуванні норм господарського законодавства в цілому і податкового зокрема. Можна наводити багато інших прикладів ухвалення законодавчих актів без їх належного опрацювання та без урахування думки судових органів.

Не можна залишити поза увагою й Кодекс адміністративного судочинства України, який Президентом України повернено Верховній Раді України для доопрацювання. Цим Кодексом пропонується віднести всі справи, що виникають із публічно-правових відносин, до адміністративного судочинства, незважаючи на суперечність такої позиції сучасному стану та структурі матеріального права України у сфері господарювання, яке знайшло втілення в Господарському кодексі України.

На наш погляд, формування, галузевого процесуального законодавства повинно бути адекватним галузевій структурі матеріального права. Саме таким чином можливе досягнення чіткого розмежування підвідомчості справ між господарськими та адміністративними судами, що відповідатиме сучасному стану та структурі матеріального права в Україні у сфері господарювання.

Зміни у підвідомчості справ господарським судам можуть призвести до руйнування системи оперативного та професійного розгляду спорів між господарюючими суб’єктами і державними органами, зокрема митними і податковими. Заради ризикованого експерименту та сумнівної чистоти правової теорії може бути зруйнована судова практика з розгляду певної категорії спорів, яка складалася роками.

Вважаю, що справи у спорах, пов’язаних із здійсненням відповідними органами державного контролю і нагляду за діяльністю суб’єктів господарювання, повинні залишитися в юрисдикції господарських судів.

Недоліки процесу, опрацювання та прийняття законодавчих актів вимагають удосконалення законодавчого процесу, створення єдиного центру з координації законопроектних робіт, систематизації та кодифікації законодавства. Доцільно було б запровадити порядок, за яким прийняття нових законодавчих актів здійснювалося б за умови всебічного аналізу проектів таких актів, у тому числі на предмет їх узгодження з іншими законами, а також вивчення ефективності у досягненні поставлених цілей. Безперечно, у цьому процесі в обов’язковому порядку повинна враховуватись думка суддів, які володіють унікальною інформацією про те, як діють законодавчі акти, яких змін і доповнень вони потребують.

У зв’язку з тим, що в правовому регулюванні господарських відносин накопичилося багато проблем, необхідно з метою вдосконалення чинного законодавства здійснити його інвентаризацію, у тому числі на предмет усунення суперечностей у правовому регулюванні господарських відносин. Відповідні функції доцільно покласти на єдиний центр, який би переймався також і проблемами нормативного регулювання економічного обороту, визначенням правил гри в ринковій економіці з належними соціальними гарантіями для населення. Такі заходи повинні унеможливити неналежне опрацювання проектів законів та сприяти своєчасному внесенню змін до чинних нормативно-правових актів. Це необхідно також для здійснення поетапної адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу.

Нагальною є потреба в розробці виважених пропозицій щодо узгодження положень нового Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України, оскільки ціла низка принципових положень цих кодифікованих актів не повністю узгоджена між собою. Особливо проблемним вбачається співвідношення у використанні засад публічного та приватного права стосовно регулювання відносин майнового обороту. Тому конче необхідною є підготовка законопроекту про повне і системне узгодження названих кодексів з огляду на необхідність врахування об’єктивних потреб суспільства в оптимальному поєднанні ринкової саморегуляції економіки та державного регулювання макроекономічних процесів, з одночасним внесенням корективів до тексту обох Кодексів.

Переконані, що подальше вдосконалення законодавчого забезпечення сучасної економічної політики сприятиме зміцненню законності в господарських правовідносинах, підвищенню ефективності правосуддя і зміцненню довіри до судів всіх учасників названих правовідносин.

О.Д. Крупчан, канд. юрид. наук

чл.-кор. АПрНУ

Державна регуляторна політика у сфері підприємницької діяльності

У сукупності актуальних завдань на шляху реалізації проголошеного стратегічного курсу України на євроінтеграцію одним із ключових є забезпечення транспарентності правової системи нашої держави з acquis communautaire Європейського Союзу.

Правова система ЄС об’єктивно сформувалась як поліструктурна система, яка органічно пов’язана з принципами й механізмами міжнародного публічного права та правових систем країн-членів, але, одночасно, є дистанційованою від них, що обумовлює її визнання sui generis.

Особливістю процесу адаптації законодавства України є не галузевий підхід, а виділення певних пріоритетних сфер, передбачених в Угоді про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами, ратифікованій Україною у 1994 р. і чинній з 1998 р., Законі України „Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” від 18 бе-рез. 2004 р. № 1629-IV, Плані дій Україна-ЄС на 2005 – 2007 рр.

Зазначені сфери мають приватноправовий (законодавство про компанії, інтелектуальна власність) або комплексний характер (фінансові послуги), які в системі з публічно-правовими механізмами відіграють ключову роль у формуванні економічної складової громадянського суспільства.

З інституційної точки зору, динаміка та якість процесів адаптації законодавства України до стандартів Європейського Союзу залежить від рівня координованості дій органів державної влади, в системі яких ключова роль відводиться Міністерству юстиції України, у складі якого, на базі ліквідованого Центру європейського та порівняльного права, створено Державний департамент з питань адаптації законодавства як урядовий орган державного управління.

Важливо зазначити, що цивільним законодавством України з прийняттям Цивільного Кодексу України, значною мірою, вже враховані положення актів законодавства Європейського Союзу, спрямованих на уніфікацію та гармонізацію законодавств країн-членів ЄС. Ця визначна для нашої країни подія створює передумови для потужного інтелектуального поштовху, спрямованого на подальший розвиток як цивільного законодавства, так і вітчизняної цивілістичної науки.

Цивільний Кодекс України працює в особливих умовах, які характеризуються тим, що поряд з його нормами діють норми Господарського Кодексу України, які створюють колізії та, до певної міри, нівелюють положення і надбання „малої конституції громадянського суспільства”.

Це серйозна проблема розвитку цивільного законодавства України, виходячи з необхідності його адаптації до цивільного законодавства Європейського Союзу, яка вимушено зводиться до необхідності знаходження як в теорії, так і на практиці, механізмів оптимальної реалізації положень цих двох кодексів.

Проте, враховуючи наявність рудиментів колишнього „соціалістичного” права в нинішній системі права України в той час, коли адекватним для неї має бути соціальне право, особливості перехідного періоду до справді ринкової економіки й громадянського суспільства, реалії існування і дії цих двох законодавчих актів слід вважати основною метою нормотворчої діяльності та її наукового супроводження аналіз і врахування практики реалізації (зрозуміло, що як позитивної, так і негативної), перш за все, приватноправових норм, які містять ці кодекси.

Не виключено, що у майбутньому в Україні основну приватноправову сферу суспільних відносин регулюватиме лише один кодифікований законодавчий акт – Цивільний кодекс України, що мало б виключно позитивне значення як для правореалізації фізичними та юридичними особами, так і правозастосовчої діяльності юрисдикційних органів.

На сучасному ж етапі для нашої держави актуальним є вирішення проблем, існування яких обумовило включення до Плану дій Україна-ЄС одного із положень, яким безпосередньо передбачено необхідність ”усунення невідповідностей між Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України”.

З метою забезпечення реалізації напрямів економічної політики України та удосконалення механізмів регулювання приватноправових відносин, Постановою КМУ „Про заходи щодо виконання у 2005 році Програми діяльності Кабінету Міністрів України „Назустріч людям” від 06.05.2005 р. № 324 передбачена необхідність розробки значної кількості проектів законів, на особливу увагу серед яких заслуговують наступні:

– “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України в частині визначення єдиного порядку регулювання операцій лізингу в Цивільному, Господарському кодексах та відповідних законах України з питань фінансового лізингу, розширення участі банків у лізингових операціях та удосконалення системи нагляду за суб’єктами лізингу.

– “Про внесення змін до Закону України ”Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” в частині приведення цивільного законодавства та законодавства України про господарські товариства у відповідність до вимог acquis communautaire.

– “Про внесення змін до Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

– “Про державні акціонерні товариства”.

– “Про внесення змін до Закону України “Про господарські товариства” з метою підвищення рівня захисту прав міноритарних акціонерів.

– “Про внесення змін до Закону України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” з метою розширення можливостей інвестування венчурних інвестиційних фондів.

– “Про похідні фінансові з цінних паперів інструменти (деривативи)” тощо.

Невід’ємною складовою стратегічного курсу нашої держави на європейську інтеграцію є набуття повноправного членства у Світовій організації торгівлі, яка суттєво впливає на взаємодію держав та суб’єктів транскордонної комерційної діяльності в рамках глобальної економічної системи та виконує, відповідно до ст. ІІІ Маракешської Угоди про заснування СОТ, наступні основні функції:

– сприяння виконанню Угоди про заснування СОТ та багатосторонніх угод системи ГАТТ/СОТ;

– забезпечення реалізації Домовленості про правила та процедури, що регулюють вирішення спорів між державами-членами даної міжнародної організації;

– забезпечення механізму спостереження за торговою політикою.

У цілому правовий масив СОТ має на меті регулювання на багатосторонній основі більшість найважливіших відносин у сфері міжнародної торгівлі: застосування режиму найбільшого сприяння та національного режиму, тарифних та нетарифних заходів, захисних заходів та преференцій при торгівлі товарами і послугами, додержання торгових аспектів прав інтелектуальної власності та інвестиційних заходів тощо.

Однією із ключових проблем, яка ускладнює процес гармонізації законодавства України до вимог системи багатосторонніх Угод цієї міжнародної організації та усвідомлення сутності принципів та норм СОТ суб’єктами публічного та приватного права, є застосування складного термінологічного апарату, призначеного для забезпечення розвитку міжнародної торгівлі між країнами всіх континентів із різними правовими та економічними системами.

З метою сприяння реалізації економічної політики держави в складних умовах трансформаційного періоду існує нагальна необхідність у розробці англійсько-українського словника термінів Світової організації торгівлі, який є важливим для використання в роботі органів законодавчої, виконавчої і судової влади, громадських організацій та сприяння адаптації вітчизняних суб’єктів підприємництва до конкурентного середовища, що сформується після вступу України до СОТ.

Одним із основних стандартів європейського права є визнання й застосування принципу верховенства права. Конституція України також визнає і будується на цьому принципі, але головним завданням розвитку законодавства, у тому числі цивільного, як і української держави на шляху просування до ЄС, є не лише визнання верховенства права, а і його універсальна реалізація.

Розвиток цивільного законодавства України у світлі стандартів Європейського Союзу має забезпечити мінімізований рівень втручання держави у діяльність приватних осіб, у тому числі у сфері бізнесу, ефективність реалізації корпоративних прав, режиму банкрутства, ефективну діяльність незалежного фінансового сектора економіки, належну реалізацію і захист прав власності як національних, так й іноземних інвесторів, що має сприяти економічному зміцненню України на основі інноваційної моделі розвитку.

І.В. Жилінкова, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі проблемні питання відмови від прийняття спадщини за новим Цивільним Кодексом

Застосування норм нового Цивільного кодексу України (далі – ЦК) органами нотаріату дає можливість визначити найбільш проблемні аспекти регулювання спадкових відносин, зокрема відносин, пов’язаних з відмовою спадкоємців від прийняття спадщини.

З аналізу норм ЦК можна зробити висновок про існування трьох способів відмови від прийняття спадщини. Перший спосіб полягає в тому, що особа, яка постійно проживала разом із спадкодавцем, хоче відмовитися від прийняття спадщини, вона має висловити свою волю шляхом подання відповідної заяви до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини (ч.1 ст.1273 ЦК). Аналогічним чином відмовляються від спадщини малолітні, неповнолітні, недієздатні особи, а також особи, цивільна дієздатність яких обмежена (ч.4 ст.1268 ЦК). Для того, щоб відмовитися від прийняття спадщини, ці особи або їх представники мають подати заяву до нотаріальної контори. З урахуванням особливостей суб’єктного складу цієї групи осіб для подання заяви про відмову від спадщини необхідно також отримати згоду органу опіки та піклувальника. Якщо ж відмову здійснює сама особа (неповнолітня або особа, цивільна дієздатність якої обмежена), то вона має отримати згоду батьків (усиновлювачів) або піклувальника (ч.3, 4 ст.1273 ЦК). У третій спосіб відмовляються від спадщини спадкоємці, які не проживали постійно із спадкодавцем на час відкриття спадщини (ч.1 ст.1269 ЦК). Ці спадкоємці вважаються такими, що не прийняли її (ч.1 ст.1272 ЦК), у разі неподання заяви про прий-няття спадщини у відповідний строк.

На жаль, у новому ЦК немає статті, яка б містила загальне правило щодо прирощення (збільшення) часток спадкоємців за умов відпадіння одного з них. Така норма закріплювалася в ЦК 1963 р. (ст.554). Згідно із ч.1 ст.554 ЦК у разі неприйняття спадщини спадкоємцем за законом або за заповітом чи позбавлення його права на спадкування його частка переходила до спадкоємців за законом. Тільки якщо спадкодавець заповідав усе своє майно спадкоємцям і будь-хто з них відмовлявся від спадщини, його частка переходила до інших спадкоємців за заповітом. У новому ЦК немає подібної норми, яка б вирішувала питання щодо подальшої долі частки спадкоємця, який відмовився від прийняття спадщини, якщо немає інших спадкоємців, які б спадкували разом з ним за законом або за заповітом.

На наш погляд, тут можуть виникнути дві основні ситуації. Перша виникає, коли спадкоємців двоє (один за законом, а другий за заповітом) і спадкоємець за заповітом відмовляється від прийняття спадщини. Можна вважати, що в даному випадку частка такого спадкоємця буде переходити до спадкоємця за законом. Виходячи з правила, що закріплено в ч.2 ст.1223 ЦК, можна дійти такого висновку: у разі відмови від прийняття спадщини спадкоємцями за заповітом право на спадкування одержують особи, визначені у ст.1261-1265 ЦК, тобто спадкоємці за законом.

Більш складною є друга ситуація, коли спадкоємців двоє і від прийняття спадщини відмовляється спадкоємець за законом. Вирішення цього питання навіть опосередковано у ст.1223 ЦК не передбачено. На мій погляд, у такому випадку частка другого спадкоємця (за заповітом) збільшуватися не може, бо розмір частки або порядок розподілу спадщини стосовно такого спадкоємця було визначено волею спадкодавця. Таким чином, є підстави вважати, що і у такому випадку право на спадкування будуть набувати спадкоємці за законом (спадкоємці подальшої черги). Саме таке рішення передбачалося ЦК 1963р. Згідно із ч.1 ст.554 ЦК частка спадкоємця за законом, який відмовився від прийняття спадщини, переходила до спадкоємців за законом. З урахуванням цього не зовсім зрозумілим є наголос, який зроблено в ч.2 ст.1223 ЦК, на відмові від прийняття спадщини саме спадкоємцями за заповітом і невизначення ситуації щодо відмови від прийняття спадщини спадкоємцями за законом.

Згідно із ч.3 ст.1274 ЦК спадкоємець має право відмовитися від частки у спадщині спадкоємця, який відмовився від спадщини на його користь. Виникає питання щодо спадкування цієї частки. Для вирішення питання необхідно з’ясувати зміст ст.ст.1274, 1275 та ст.1223 ЦК. Відомо, що спадкоємець, який хоче відмовитися від прийняття спадщини, може це зробити з визначенням особи, на користь якої він відмовляється (адресна відмова – ст.1274 ЦК), або без визначення такої особи (безадресна відмова – ст.1275 ЦК). Згідно зі ст.1274 ЦК спадкоємець вправі зробити адресну відмову від прийняття спадщини і визначити конкретну особу, на користь якої він відмовляється. Якщо спадкоємець, на користь якого зроблена відмова, теж відмовляється від прийняття цієї частки, виникає ситуація, коли має місце не одна, а одразу дві відмови: перша – адресна відмова (спадкоємець відмовляється на користь іншого спадкоємця), а друга – безадресна (спадкоємець відмовляється від прийняття запропонованої частки іншого спадкоємця). У зв’язку з цим виникає конструкція, яку можна умовно визначити як “відмова від відмови”.

Змоделюємо перший варіант можливих наслідків. Має місце спадкування тільки за заповітом (спадкодавець заповідав спадкоємцям усе своє майно). Спадкоємець за заповітом відмовляється від частки у спадщині на користь іншого спадкоємця за заповітом, а той не хоче приймати цю частку. У зв’язку із неможливістю застосування правил щодо адресної відмови, ст.1274 ЦК не може використовуватися в такому випадку. Вважатиметься, що має місце безадресна відмова, наслідки якої визначаються ст.1275 ЦК. Якщо від прийняття спадщини відмовився один із спадкоємців за заповітом, то частка у спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за заповітом. Зрозуміло, що при цьому збільшується і частка того із спадкоємців за заповітом, який відмовився від прийняття частки іншого спадкоємця (якщо він не відмовився від прийняття своєї частки, тобто спадщини взагалі). Але його частка буде збільшуватися пропорційно частками усіх інших спадкоємців за заповітом.

Другий варіант відносин виникає, коли має місце така сама “подвійна відмова”, але вже при спадкуванні усього майна за законом. За відсутності заповіту, якщо один із спадкоємців за законом відмовився на користь іншого спадкоємця за законом, а той у свою чергу відмовляється від цієї частки у спадщині, необхідно також застосовувати правила щодо безадресної відмови (ч.2 ст.1275 ЦК). Частка першого спадкоємця (який відмовився на користь іншого) переходить до інших спадкоємців за законом.

Невирішеним у рамках нового ЦК є питання щодо спадкування частки спадкоємця, якого було усунуто від права на спадкування (ст.1224 ЦК). Як уже зазначалося, у ЦК немає статті, яка б містила правило щодо прирощення спадкових часток. Згідно із ч.1 ст.554 ЦК 1963р. у разі позбавлення спадкоємця права на спадкування його частка переходила до спадкоємців за законом і ділилася між ними порівну. Новий ЦК містить загальну норму (ст.1223 ЦК), яка певним чином вирішує питання щодо спадкування майна у разі відсутності спадкування за заповітом. Але цього явно замало.

Якщо відсутність норми щодо прирощення спадкових час-ток у разі позбавлення спадкоємця права на спадкування не є прикрою помилкою (чого теж не можна відкидати), а є принциповою позицією законодавця, то я її можу пояснити тільки таким чином. У ст.1224 ЦК, яка визначає підстави та наслідки усунення від права на спадкування, сказано, що особи, які умисно перешкоджали спадкодавцеві скласти заповіт, не мають права на спадкування. Якщо вони не мають права спадкувати взагалі, то відпадає питання щодо подальшої долі належної їм частки, бо її не потрібно визначати. Спадкоємці так би мовити “змикають свої лави” і їх просто стає на одного менше. Аналогічні правила можна вважати правильними і стосовно інших спадкоємців, які не мають права спадкувати (ч.1-4 ст.1224 ЦК).

Однак цього не можна сказати про одну категорію осіб, про яких вперше йдеться в ЦК. Згідно із ч.5 ст.1224 ЦК особа, яка ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані, може бути усунена від права на спадкування тільки за рішенням суду. Впадає в очі різниця застосованих у законі визначень: “не мають право на спадкування” та “може бути усунена від права на спадкування”. Якщо міркування щодо осіб, які взагалі не набувають права на спадкування (ч.1-4 ст.1224 ЦК), можна визнати більш-менш логічними, то відносно останньої категорії осіб вони застосовуватися не можуть. Особа, яка ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, коли він цього потребував, аж ніяк не може бути визнана такою, що взагалі не має права на спадкування. У зв’язку з цим визначення розміру часток має проводитися з її урахуванням. Якщо це так, то знов таки виникає питання: якщо особа, яка ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, за рішенням суду була усунена від права на спадкування (ч.5 ст.1224 ЦК), то хто спадкує її частку?

На наш погляд, відповідь може бути тільки такою, яка існувала би при застосуванні ч.ч.1, 2 ст.554 ЦК 1963р. Тут можливі два варіанти рішення: 1) якщо спадкування здійснюється повністю або частково за законом, то частку спадкоємця, якого було усунуто від спадкування, мають спадкувати спадкоємці за законом; 2) якщо має місце спадкування тільки за заповітом (якщо спадкодавець заповідав усе своє майно), то частка спадкоємця, якого було усунуто, має переходити до інших спадкоємців за заповітом і розподілятися між ними в рівних частках.

В.І. Борисова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інститут юридичної особи в сучасному цивільному праві України

Цивільний кодекс України (далі – ЦК) визнав суб’єктами цивільних відносин фізичних і юридичних осіб. Правова абстракція „особа”, що характеризує правову особистість як людину, так і похідну від неї особистість, у якій людина знаходить своє природне продовження і доповнення – юридичну особу, дозволила виокремити суб’єктів цивільного права серед інших учасників цивільних відносин, зокрема публічних утворень.

Категорія юридичної особи доволі чітко визначає межі прав і відповідальності будь-якої організації, забезпечуючи при встановленні з нею договірних відносин іншими учасниками цивільних відносин впевненість у тому, що вона має необхідну для цього правоздатність і дієздатність.

Між тим визнання юридичної особи суб’єктом цивільного права не знімає питання про місце юридичної особи в системі наукового інструментарію: чи це суто цивільно-правова категорія, яка створена для задоволення реальних потреб майнового цивільного обороту, чи це загально правова категорія.

ЦК містить детально розроблену систему норм про юридичних осіб, що встановлює загальні принципові положення, на яких повинно базуватися спеціальне законодавство відносно окремих видів юридичних осіб. При цьому юридична форма, у якій можуть створюватися й існувати юридичні особи, не змінилась. Незалежно від того, про які з них йдеться мова (приватного чи публічного права, підприємницькі чи непідприємницькі), всі вони створюються в такій формі як організація, що дає можливість волю засновників перетворити на волю юридичної особи, яка виступає як єдине ціле, а надалі знаходить свій вираз у чіткій внутрішній структурі, у конкретному підпорядкуванні органів управління, у регламентації відносин між структурними підрозділами.

Юридична особа – це організація, що визнається державою в якості суб’єкта права, виступає в цивільному обороті від власного імені, має відокремлене майно, що належить їй, залежно від її виду (приватна чи публічна), на праві власності або на іншому речовому праві, несе самостійну відповідальність за своїми зобов’язаннями.

ЦК вводить важливий для усталеності цивільного обороту принцип закритого переліку юридичних осіб, відповідно з яким останні повинні створюватися та функціонувати тільки в таких організаційно-правових формах, що прямо передбачені законом:.Для підприємницьких юридичних осіб передбачений вичерпний перелік організаційно-правових форм: тільки господарські товариства і виробничі кооперативи; для непідприємницьких товариств перелік організаційно-правових форм може бути доповнений іншими законами, правила яких не повинні суперечити положенням ЦК і відхилятися від встановлених у ньому принципів.

Юридична особа як особлива правова реальність існує остільки, оскільки вона функціонує. Функції юридичної особи – це основні напрями її діяльності, що спрямовані на підтримання і збереження цього єдиного організму. „Колективно-майнова” концеп-ція, яка знайшла свої втілення в ЦК (а юридична особа може бути створена шляхом об’єднання осіб та (або) майна (ч.1 ст.81 ЦК), відбивається і на функціях, що виконує юридична особа. У науці цивільного права усталеною є точка зору, що інститут юридичної особи виконує декілька функцій, а саме: оформлює, здійснює та захищає колективні інтереси засновників (учасників); об’єднує капітал засновників; управляє капіталом на приватних засадах; зменшує підприємницький ризик тощо.

Між тим особливістю цього суб’єкта є те, що він постійно трансформується. Можна вказати тільки на окремі етапи цього процесу. Так, зміна підходу до суб’єктного складу засновників як до якісного його складу привела до надання можливості юридичним особам поруч із фізичними виступати засновниками інших юридичних осіб. Зміна підходу до суб’єктного складу засновників як до кількісного їх складу привела до визнання існування юридичних осіб, що засновуються однією особою. Відмова від поняття підприємства як суб’єкта цивільних права і перетворення його в об’єкт цивільних прав, а саме в єдиний майновий комплекс, що використовується для здійснення підприємницької діяльності, легалізувала участь цього майнового комплексу в цивільному обороті. Якщо інститут юридичної особи з самого початку ґрунтувався на самостійності створеної організації і неможливості її зведення до простої сукупності учасників і вкладеного ними майна, то в сучасних умовах спостерігається поява поміж самостійними юридичними особами відносин субординації, підпорядкування, тобто перетворення їх на економічно залежних суб’єктів – “пов’язаних”, “зв’язаних”, “залежних” юридичних осіб, залежних господарських товариств тощо.

Підсумовуючи все це, можна вже казати про зовсім іншу розстановку акцентів і в функціях, і в ознаках, що притаманні юридичній особі в сучасних умовах. А, виходячи з цього, слід визнати, що саме ця категорія може бути пристосована до тих потреб, які є нагальними на той чи інший період існування суспільст-ва. Так, в умовах приватизації напрямком діяльності юридичної особи був перерозподіл власності, у сучасних умовах спостерігається перетворення юридичної особи в універсальний інструмент участі іноземних суб’єктів у господарському житті тієї чи іншої держави, на що звертається увага в науковій літературі. Між тим вважаємо, що незмінною залишається лише така функція юридич-ної особи, як централізація капіталу й найбільш ефективне його використання, бо без цього неможлива не тільки діяльність підприємницьких товариств, а й діяльність непідприємницьких товариств та установ.

Д.В. Задихайло, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми правового забезпечення

ефективної реалізації економічної політики держави

Глибока соціальна орієнтація українського суспільства на цінності громадянського суспільства та ринкову економіку є незмінною, що не виключає, однак, потреби в грунтовній дискусії щодо вибору варіантів ринкової моделі розвитку національної економіки та відповідної ролі держави в економічних відносинах. Слід погодитись, що ортодоксально-ліберальні уявлення про механізм функціонування ринкової економіки, які панували на початку і в середині 90-х років, та практика їх реалізації виявились пов’язаними з дуже великими соціальними втратами для суспільства. Тому сьогодні фактично відбувся поворот у суспільно-політичній думці до визнання необхідної і значно більш активної ролі держави в механізмі економічного розвитку. Звісно, таке уявлення тісно пов’язане з презумпцією, що держава діє в інтересах бізнесу й суспільства як таких, а не окремих економічних угруповань.

З’ясування принципових засад змісту правового регулювання відносин між державою та суб’єктами господарювання неможливо без урахування таких соціально-політичних факторів, як національні економічні інтереси; національний економічний та інформаційно-інтелектуальний суверенітет; національна економічна та інформаційна безпека. Саме трикутник цих взаємодіючих між собою соціально-політичних чинників утворює основний публічно-правовий вплив на зміст і спрямованість господарсько-правового регулювання економічних відносин і їх державного регулювання. Разом з тим саме ці фактори потребують юридичного закріплення та нормативно-правового визначення, адже неможливо чітко з’ясувати, що становлять сьогодні внутрішні або зовнішні національні економічні інтереси в умовах глобалізації світового економічного й інформаційного простору, в умовах зростаючого дефіциту природних ресурсів та ролі ТНК у світовій економічній системі. Слід констатувати відсутність за- кріплення та визначення в законодавстві України й Конституції України категорій “національний економічний суверенітет” і “національний інформаційно-інтелектуальний суверенітет”. У той же час суспільно-політична та суспільно-психологічна передумови визнання легітимності крупної приватної власності, наслідків приватизації базуються на певному розумінні змісту національного, народного економічного суверенітету. Один з його сутнісних елементів закріплений у ст. 13 Конституції України щодо власності українського народу на природні ресурси. Саме це положення має стати юридичною підставою визначення або правового, або неправового характеру приватизації таких об’єктів, як горнозбагачувальні комбінати, шахти, фактичної приватизації газових свердловин тощо. У свою чергу, питання національної економічної та інформаційної безпеки до певної міри отримали нормативно-правове закріплення, зокрема у ст. 17 Конституції України та Законі України “Про основи національної безпеки України”, але фактично їх положення майже не враховуються при формуванні поточного господарського законодавства, що є неприпустимим. Адже питання не тільки в автономному правовому закріпленні названих категорій, але й у формуванні інтегрованого механізму їх впливу на функціонування всього ринкового економічного організму шляхом створення господарського законодавства відповідної спрямованості.

Однак слід звернути увагу на те, чи готова держава з її арсеналом напрацьованих політичних і правових засобів впливу на соціальні процеси до виконання цих очікуваних суспільством економічних функцій? Це питання передбачає кілька площин, контекстів відповідей. Ми ж, звичайно, беремо до уваги юридичну площину, а тому необхідно визначитись, у якій мірі арсенал засобів правової політики та чинне законодавство України відповідають завданням сучасного державного регулювання ринкових відносин.

Чинне законодавство України не містить цілісного механізму державного регулювання ринкових економічних відносин. Дійсно, окремі засоби такого регулювання та відповідні механізми їх застосування врегульовані окремими законами України, але системного, органічного механізму, що був би ефективним, мінімізував можливості зловживати правом та корупційних дій, сьогодні не існує. Слід наголосити, що Господарський кодекс України (далі – ГК) започаткував у главі 2 спробу “ескізного” врегулювання основних напрямів та форм участі держави у сфері господарювання. Так, розробники Кодексу виділяють три ключові категорії такого механізму: економічна політика (ст. 9 ГК України), основні напрями економічної політики (ст. 10 ГК України), засоби державного регулювання господарської діяльності (ст. 12 ГК України). Але слід визнати, що цей механізм потребує дуже ретельного вдосконалення в напрямку повної взаємодії усіх його елементів і відповідності особливостям сучасної ринкової економіки.

Слід зазначити, що Конституція України лише у ст. 42 про права на підприємницьку діяльність фіксує обов’язок держави щодо забезпечення захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та відносно захисту прав споживачів. Власне цим і обмежується конституційно-правове регулювання організаційно-господарських відносин, які мають украй важливе значення для суспільства.

Звичайно, законодавство України містить цілу сукупність окремих нормативно-правових механізмів застосування державою тих чи інших регулюючих засобів, таких як ліцензування, порядок регулювання цін та тарифів, встановлення спеціальних режимів господарювання тощо.

Але взяті за своїм сукупним ефектом ці засоби, будучи виправданими кожен окремо, враховуючи певні автономні цілі державного регулювання, часто-густо фактично призводять до скасування підприємницької свободи як принципу господарювання і однієї з загальних засад цивільного законодавства. Дійсно, враховуючи сумарний ефект застосування таких регуляторів зовнішньоекономічної діяльності, як облік окремих зовнішньоеко-номічних контрактів, індикативні ціни, терміни повернення валютної виручки з-за кордону тощо, можна стверджувати, що підприємницька мотивація в цих умовах є суттєво зменшеною. Ситуація, яка склалась з механізмами державного регулювання економічних відносин, потребує постійного наукового і адміністративного моніторингу на предмет сумарного впливу цих засобів регулювання на принцип свободи договору та свободи підприємництва з метою необхідної законодавчої корекції їх кінцевої результативності.

Об’єктивно застосування кожного з таких засобів пов’язане з обмеженням дії названих принципів, тому не дивно, що їх безсистемне сукупне застосування призводить до переходу межі, за якою ринкові відносини набувають іншої природи. Важливо звернути увагу на проблему неможливості досягнення функціонального призначення кожним з засобів регулювання в разі, якщо дія різноманітних засобів регулювання, що скомпоновані кожен автономно один від одного, але працювати повинні водночас. Так, існують досить подібні регулятивні функції ліцензування та сертифікації товарів і послуг, але проблема їх співвідношення фактично не є вивченою.

З точки зору системності законодавчого забезпечення державного регулювання економічних відносин слід констатувати гостру необхідність створення щонайменше чотирьох фрагментів у законодавчому регулюванні економічних відносин:

1. Окремого розділу в Конституції України під назвою “Економічна система”.

2. Закону України “Про систему державного регулювання ринкових економічних відносин”.

3. Закону України “Про Кабінет Міністрів України”.

4. Суттєво вдосконаленого законодавства про державні програми економічного розвитку.

Так, наявність конституційно-правового компоненту у вигляді окремого розділу “Економічна система” шляхом чіткого визначення соціальних пріоритетів економічного розвитку, принципів та напрямів державного регулювання економічних відно-син, прав та обов’язків держави по відношенню до суб’єктів господарювання для дотримання визначених параметрів стану економічного організму, соціально-економічних індикаторів виправданості такого регулювання шляхом обмеження підприємницької свободи тощо. Таким чином, була б підвищена роль конституційно-правового регулювання функцій держави у сфері економічних відносин, головним чином для надання поточному законодавству ознак системності, прогнозованості, правової змістов-ності та ефективності.

Запропонована конституційно-правова новела мала б різноплановий вплив на зміст поточного законодавства, забезпечуючи йому, з одного боку, стабільність через необхідність законодавця додержуватись конституційно-правових вимог і орієнтирів, а з іншого – через діяльність Конституційного Суду, який здійснював би досконалу “настройку” поточного законодавства на хвилю геоекономічної ситуації, на внутрішні соціально-економічні імперативи, вимоги розвитку тощо.

Необхідність прийняття законів України “Про Кабінет Міністрів України” та “Про систему державного регулювання ринкових економічних відносин” є прямою відповіддю на тезу в Програмі уряду “Назустріч людям”, де в розділі ІІ зафіксовано ціль правової політики, а сааме: “чітке визначення повноважень і функцій державної влади та органів місцевого самоврядування”. Адже тільки через повну нормативно-правову визначеність функцій держави в економічній сфері, компетенції органів держави, що створені задля виконання цих функцій, та вичерпний перелік правових засобів, які застосовує держава через чіткі й прозорі, законодавчо встановлені механізми і процедури, – тільки за таких умов можна будувати здорові відносини між бізнесом і державою.

У цьому сенсі будівництво такої досконалої системи державного регулювання має бути відносно стабільною державно-правовою конструкцією, на відміну від державних економічних програм, що мають бути відносно мінливою складовою, яка змінюється час від часу залежно від результатів їх виконання.

Безперечно нову і особливу роль мають відігравати державні програми економічного розвитку та окремих його напрямів. Чинне законодавство України, представлене Законами України “Про державні цільові програми” і особливо “Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку”, за своїм змістом, технікою та рівнем деталізації є відверто невідповідним своїй новій функції – головного чинника реалізації державної економічної політики. Адже такі програми діють не тільки через організаційні зусилля держави, що реалізуються також у правовій формі, але головним чином, через зміст господарсько-правового регулювання, включаючи і державне регулювання господарських відносин. Відповідно такі програми мають містити в собі важливий компонент фіксації змісту правової політики і чітких завдань удосконалення законодавства, власне – графік законотворчих робіт. Такі програми як нормативні акти особливої правової природи мають бути функціонально адаптованими до взаємодії з галузевим законодавством України різного рівня. Державні програми як окремий нормативно-правовий компонент системи законодавчого регулювання господарських відносин мають органічно взаємодіяти з нормами Конституції України, Господарським кодексом України, Законом України “Про систему державного регулювання ринкових економічних відносин” і “Про Кабінет Міністрів України”, також поточним господарським законодавством.

Однак існує ціле коло суттєвих питань, що мають знайти попереднє вирішення і значну соціальну підтримку перед тим, як питання законодавчого конструювання такої системи буде поставлено в якості реального завдання правової науки.

Такими питаннями слід вважати:

1) визначення національних економічних інтересів у контексті глобалізації світової економіки і безпосередньо світових ринків товарів, послуг, інвестицій, інноваційних послуг, інформації тощо;

2) визначення параметрів моделі економічного розвитку України, що має бути складною формулою поєднання рис “народного капіталізму” та необхідних форм концентрації національного капіталу, який міг би бути конкурентноздатним у порівнянні з світовими ТНК;

3) визначення ролі й місця державної власності та господарської діяльності держави в системі економічних відносин України;

4) визначення пріоритетів і місця власне державного регулювання економічних відносин у межах обраної моделі національ-ної економіки та визначених національних економічних інтересі з метою прогнозованості та прозорості стосунків держави з бізнесом;

5) визначення сфер інвестування та параметрів іноземних інвестицій, бажаних для України, що забезпечили б можливості саме інноваційного розвитку національної економіки.

Важливим методологічним питанням формування дієвого механізму державного регулювання ринкових економічних відносин є базовий комплекс понять, від яких будуватиметься вся система.

Слід зазначити, що в цьому питанні можна виділити щонайменше три площини аналізу. По-перше, це рівень змісту економічних відносин, власне які і є об’єктом впливу держави. По-друге, це площина державного управління, де на перший план виходить система органів держави, їх функції та відповідна компетенція. По-третє, сама система нормативно-правового регулювання з притаманними їй питаннями відповідності цілям такого регулювання з застосуванням необхідних методів, юридичної техніки, систематизації норм тощо.

Звичайно, що всі ці площини змісту і форми державного регулювання мають бути органічно поєднані й ретельно відпрацьо-вані. Традиційно в юридичній науці перевага віддається двом останнім компонентам, що природно саме для юридичної науки. Однак здається, що підходи до такого роду проблематики з позиції юридичного позитивізму є дійсно ефективними, але під час удосконалення вже працюючого соціального механізму. Сьогодні ж проблема є фактично в створенні такого механізму. Тому за основу необхідно взяти суто економічні підходи, які в подальшому мають бути “перекомутовані” на мову юридичних засобів регулювання.

В.В. Жернаков, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СОЦІАЛЬНОЇ ПОЛІТИКИ В УКРАЇНІ: СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ

Якщо виходити з основного змісту соціальної політики як діяльності держави та її інституцій по забезпеченню соціально-економічних прав людини, то слід зазначити, що, на відміну від громадських та політичних прав, для їх реалізації треба створити економічне підґрунтя (ст. 22 Загальної декларації прав людини 1948 р.). Разом з тим у п. 1 ст. 2 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 р. серед засобів забезпечення вказаних прав поряд із наявними ресурсами держави значиться вжиття законодавчих заходів. Тому правове забезпечення в реалізації соціальної політики має не менш важливе значення, ніж фінансові, економічні та організаційні механізми.

Україна закріпила Конституції основні положення, що стосуються реалізації соціально-екононічних прав (ст. 1, 3, 43-48, 85, 92 та ін.); ратифікувала багато міжнародних договорів, де містяться соціальні стандарти (у тому числі і 56 конвенцій Міжнарод-ної організації праці); реформувала систему соціального страхування тощо. Відповідно до п. 5 ст. 85 Конституції визначення засад внутрішньої і зовнішньої політики належить до повноважень Верховної Ради України. На жаль, єдиний підходящий за формою акт „Засади державної політики України в галузі прав людини”, затверджений постановою Верховної Ради України від 17.06. 1999 р., фактично не містить соціальної політики, за винятком визнання забезпечення кодифікації законодавства про соціальний захист шляхом прийняття Соціального кодексу України. Натомість, функ-цію визначення засад соціальної політики перебрав на себе Президент, послідовно видавши укази „Про Основні напрями соціаль-ної политики на 1997-2000 роки” від 18.10.1997 р. та „Про Основні напрями соціальної політики на період до 2004 року” від 24.05.2000 р. У першому з них визначено стратегічні цілі соціаль-ної політики на державному та регіональному рівнях, основні завдання соціальної політики України на 1997-2000 роки, заходи щодо досягнення її мети та реалізації завдань; у другому пріоритетами соціальної політики названі створення умов для забезпечення достатнього життєвого рівня населення, розвитку трудового потенціалу, народонаселення, формування середнього класу, недопущення надмірної диференціації населення за рівнем доходів, проведення пенсійної реформи, надання адресної підтримки незахищеним верствам населення, всебічного розвитку освіти, культури, поліпшення охорони здоров’я населення тощо.

Таке правове регулювання соціальної політики в державі не відповідає вимогам статей 85 та 92 Конституції України за суб’єктом визначення політики та рівнем нормативного акта. Нам треба подолати тенденцію, коли засади соціальної політики визначаються в кабінетах виконавчої влади, яка далеко не завжди орієнтується на потреби людини. Соціальна політика має визначатися Верховною Радою на рівні закону.

Соціально-економічна ситуація в Україні, стан забезпечення прав людини в соціальній сфері та розвиток правового регулювання соціальної політики за останні 10 років дають можливість зробити висновок: у державі необхідно забезпечити системний підхід до соціальної політики та реалізації прав людини в соціальній сфері. Він дозволить виробити чітке бачення змісту соціальної політики, механізмів її реалізації – економічних, організаційних, правових; суб’єктів соціальної політики, їх відповідальності; контролю за здійсненням соціальної політики держави з боку суспільства та його інституцій. Справедливості ради слід сказати, що розпорядженням Президента від 24.01.1997 р. саме з метою посилення наукового обґрунтування стратегії ринкових реформ, економічної і соціальної політики, яка здійснюється Президентом України, було затверджено „Тематику науково-дослідних робіт, що виконуються на замовлення Президента України”. Але тематика не містить соціальної політики, її системного дослідження; навіть у назвах тем вона відсутня.

Якщо дійсно реалізовувати положення Конституції про Україну як соціальну і правову державу (ст.1) та людину як найвищу соціальну цінність, чиї права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, є її головним обов’язком (ст. 3), то правове регулювання соціальної політики треба піднести на відповідний рівень. Перспективи правового регулювання соціальної політики в державі слід пов’язувати з новою формою правового регулювання – прийняттям спеціального Закону „Про засади державної соціальної політики в Україні”. Таку пропозицію не слід розглядати як надмірну, вона за формою регулювання повною мірою відповідатиме вимогам п.5 ст. 85 та ст. 92 Конституції України. До того ж зарубіжний досвід свідчить про те, що соціальна політика має визначатися на самому високому рівні. Наприклад, Конституція Іспанії 1978 року крім глави „Права і свободи” містить окремі глави „Про основні принципи соціально-економічної політики” (складається із 14 статей) та „Про гарантії основних прав та свобод”.

Перш за все, у цьому законі треба визначити зміст соціаль-ної політики – коло напрямів діяльності держави в соціальній сфері. Відсутність системного бачення змісту соціальної політики та непослідовність її правового регулювання можна простежити на прикладі із визначенням статусу Мінпраці України. Затверджене Указом Президента України від 30.08.2000 р. „Положення про Міністерство праці та соціальної політики України” визначає його спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері праці та соціальної політики. Якщо в державі створено спеціальний орган виконавчої влади у сфері соціальної політики, то слід очікувати, що він дійсно буде займатися всім комплексом соціальних проблем держави. Мінпраці, зазначено у Положенні, є „головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у сфері зайнятості, соціального захисту населення, соціального страхування, оплати, нормування та стимулювання праці, охорони й умов праці, пенсійного забезпечення, соціального обслуговування населення, соціально-трудових відносин, трудової міграції”. Чи можна цей перелік напрямів діяльності вважати вичерпним для розуміння соціальної політики держави? Мабуть, ні, оскільки в ньому відсутня медицина, освіта, забезпечення житлом та інші елементи. Більш повно зміст соціальної політики визначено в п. 6. ст. 92 Конституції України: основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення; засади регулювання праці й зайнятості, шлюбу, сім’ї, охорони дитинства, материнства, батьківства; виховання, освіти, культури і охорони здоров’я; екологічної безпеки.

Майбутній Закон має також визначити фінансово-економічні, організаційні та правові механізми реалізації соціальної політики держави. Від того, яку модель економічного розвитку буде здійснювати держава, залежать і механізми регулювання відносин у сфері соціальної політики. Їх не можна визначати у відриві від економічних засад. Тому не виправдалися сподівання на контрактну форму трудового договору, яка набрала поширення з початку 90-х років. Разом з тим в указі Президента „Про Основні напрями соціальної политики на 1997-2000 роки” від 18.10.1997 р. серед основних напрямів фінансового забезпечення виконання соціальної політики значилося запровадження соціального бюджету як складової частини Державного та місцевих бюджетів. Для розробки соціального бюджету при віце-прем’єрі було створено робочий орган, відповідний підрозділ було спе-ціально створено у Мінпраці. Фахівці-економісти наголошували на необхідності реалізації моделі соціального бюджету як дієвого інструменту соціальної політики, а про ефективність його впровадження свідчать результати виконання державного бюджету за 1999 рік. Вважаю, що можливості моделі соціального бюджету далеко не вичерпано і для підвищення ефективності використання обмежених фінансово-економічних можливостей держави він є корисним.

Перспективи правового забезпечення соціальної політики слід також пов’язувати із ратифікацією важливіших міжнародних актів (Європейської соціальної хартії, переглянутої у 1996 р.; Конвенції №102 Міжнародної організації праці „Про мінімальні норми соціального забезпечення” 1952 р.) та із прийняттям нового Трудового кодексу (із розробленим інститутом захисту соціально-трудових прав), Соціального кодексу, Закону „Про соціальне парт-нерство”. Цю роботу не треба починати з нуля. Проект Трудового кодексу вже пройшов перше читання; у Верховній Раді вже декілька років лежать два проекти Соціального кодексу, про необхідність якого багато разів наголошували на різних рівнях. Тому не можу погодитись із намірами Мінпраці підготувати та внести на розгляд Верховної Ради Концепцію реформування системи соціального захисту в Україні. Такий акт за рівнем правового регулювання та формою не відповідає ані Конституції, ані потребам сьогодення, ані існуючим наробкам у законодавстві.

Крім закріплення на законодавчому рівні засад соціальної політики треба подбати і про реалізацію законодавчих положень. Зверну увагу на три напрями вирішення цієї проблеми: необхідність розвитку соціального партнерства; удосконалення законодавства про захист соціально-економічних прав; контроль з боку суспільства за реалізацією соціальної політики органами держави.

Демократизація політичної системи вимагає дійсної, а не декларативної ролі представницьких органів у соціальній політиці. Серед дієвих суб’єктів соціальної політики обов’язково мають бути профспілки та органи місцевого самоврядування. Хоча Закон „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” і визначає права профспілок, їх об’єднань у забезпеченні зайнятості населення (ст.22), соціальному захисті та забезпеченні достатнього життєвого рівня громадян (ст. 23), у галузі соціального страхування (ст.24), їх фактична участь у реалізації соціальної політики держави мінімальна. Частково причини такого положення криються у відсутності їх монолітності, частково – у небажанні влади визнавати їх гідними партнерами. Органи місцевого самоврядування відіграють надзвичайно важливу роль у вирішенні комплек-су соціальних проблем при ліквідації містоутворюючих підприємств, коли із закриттям підприємства фактично руйнується соціальна інфраструктура населеного пункту, різко зростає безробіття. Треба багато зробити для того, щоб дійсно реалізувати передбачені Законом „Про місцеве самоврядування в Україні” повноваження виконавчих органов місцевих рад у сфері соціального захисту населення, у тому числі по участі у веденні колективних переговорів та укладанні територіальних тарифних угод (ст. 34).

Дієвий захист порушених соціальних прав неможливий без реформування судової системи, через яку можна було б ефективно захищати індивідуальні права та інтереси в соціальній сфері, без забезпечення виконання рішень органів з розгляду колективних трудових спорів – примирних комісій та трудових арбітражів.

Потребує вдосконалення і законодавство, яке покликане захищати права та інтереси в соціальній сфері засобами адміністративного та кримінального впливу. Так, поширеним на практиці явищем стала не тільки затримка із виплати заробітної плати на підприємствах різних форм власності, а й примушення працівників до отримання заробітної плати один раз на місяць всупереч законодавству про працю, де передбачено виплату заробітної плати двічі на місяць з інтервалом не більше ніж 16 днів. Тому слід внести зміни до ст. 175 Кримінальний кодексу, яка встановлює кримінальну відповідальність за безпідставну невиплату заробітної плати більше ніж за один місяць.

Системне бачення соціальної політики необхідно ще й тому, що її забезпечення – це не тільки реалізація прав трудящих та соціально незахищених верств населення. Держава як форма існування суспільства має забезпечувати співіснування всіх основ-них соціальних осередків (соціальних груп, праці й капіталу, виробників та споживачів). Тому в реалізації соціальної політики держави не слід забувати про інтереси капіталу, без ефективного функціонування якого неможлива реалізація соціальної політики. Політика держави в цій площині є не менш важливою, аніж декларування необхідності забезпечення соціально-економічних прав людини. Економічні можливості держави тут слід вбачати не тільки в поновленні законності у сфері приватизації крупних підприємств, а й у розвитку малого та середнього бізнесу. Якщо в указі Президента від 24 .05. 2000 р. серед пріоритетів соціальної політики значиться створення середнього класу, то це має бути середній клас не тільки споживачів, а й виробників.

Нарешті, дієва соціальна політика держави та її органів не можлива без ефективного контролю з боку суспільства, соціальних інституцій. У зміні влади на межі 2004-2005 років можна вбачати і невиконання таких наголошених Указом Президента від 24 трав. 2000 р. пріоритетів соціальної політики, як створення умов для забезпечення достатнього життєвого рівня населення, розвитку трудового потенціалу, народонаселення, формування середнього класу, поліпшення охорони здоров’я населення і особливо – недопущення надмірної диференціації населення за рівнем доходів.

П.І. Жигалкін, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми вдосконалення правового регулювання трудових відносин в аспекті програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”

Ми знаходимося напередодні важливої події у нашій державі. Кодекс законів про працю приймають не кожен рік. Цей нормативний акт, про який йде мова, буде мати історичне значення для нашої держави, для нашого народу. Від того, як ми будемо залучати до трудової діяльності, як будемо організовувати трудовий процес наших громадян, залежить доля нашої Батьківщини, її майбутнє.

Чинний Кодекс законів про працю був прийнятий 10 груд. 1971 р. З того часу минуло 34 роки. Різні це були часи. Але головне, що ми стали незалежною, самостійною, суверенною, правовою державою. Це ніхто не може спростувати, у цьому нема ніяких сумнівів.

Розробка нового Трудового кодексу (далі – КЗпП) – це безсумнівно важлива подія в нашій державі. Нема, на нашу думку, такої людини, якої б не стосувалося це питання. У наш час чи в майбутньому під дію Кодексу підпадає абсолютно кожен громадянин, тобто мова йде про працюючих на даний час чи про тих, хто працював у минулому. У нашій державі не працюють одиниці людей, головним чином це ті, хто не може працювати з якихось причин (хвороба, інвалідність). Забезпечених людей, які не будуть через це працювати, дуже мало.

Як йде робота над проектом нового Кодексу? На жаль, я цього сказати не можу. Думаю, що цього не зможуть сказати мільйони працівників нашої держави. Адже немає ніякої інформації про те, яка робота ведеться по обговоренню проекту нового Кодексу.

Взагалі то треба сказати, що газету “Праця і зарплата”, в якій був опублікований проект нового КЗпП, читають далеко не всі громадяни України.

Опублікований проект нового КЗпП в газеті “Праця і зарплата” (у спецвипуску № 42, листоп. 2003 р.) уже, напевно, застарів, але нової інформації про зміст КЗпП ми, на жаль, не маємо. Нема змін у проекті КЗпП навіть у тих частинах, які розробники мають намір включити в текст відредагованого нового Закону.

Перше питання, яке виникає при обговоренні цього проекту: чому не опубліковано в цій газеті список розробників? Якщо був би такий список, то будь-який читач газети міг безпосередньо звернутися до розробників того чи іншого розділу КЗпП і вирішити питання, яке його цікавить. Хто буде відповідати на питання читачів?

Друге питання: чому газети дуже і дуже рідко пишуть про роботу, яка проводиться в нашій державі по проекту нового Трудового кодексу?

Радіо та телебачення теж залишають поза увагою цю проб-лему.

Таке, можна сказати, байдужжя до важливого питання в нашому житті можна пояснити тільки загальною апатією. Природне питання: “Хто буде відповідати за таке обговорення проекту Трудового кодексу?”

Про опублікований проект КЗпП. Що це значить?

Стаття 3 частина 2: “Не вважається дискримінацією у сфері праці передбаченні цим Кодексом та законами України обмеження прав та можливостей або надання переваг працівникам залежно від певних видів робіт, а також необхідності посиленого соціального заходу деяких категорій осіб. Законами і статутами господарських товариств (крім акціонерів), виробничих кооперативів, фермерських господарств можуть встановлюватися переваги для засновників (учасників) і членів при наданні роботи, переведенні на іншу роботу та звільнення з роботи.

Частина 3 цієї статті: “Роботодавці, які допустили дискримінацію у сфері праці, несуть відповідальність згідно з законом”.

Хто зрозуміє, про що тут ведеться мова? Що це значить: “... від певних видів робіт”, “... посиленого соціального заходу деяких категорій осіб”, “... можуть встановлюватися переваги для засновників (учасників) і членів при наданні роботи”, “роботодавці, які допустили дискримінацію у сфері праці, несуть відповідальність згідно з законом”. Яким законом ? Чому в КЗпП ми не можемо назвати відповідний закон, щоб працівник не шукав, коли в основному нормативному акті про працю вказано “згідно з законом”.

Що це за норма?

Стаття 5 частина 3. Трудові відносини не виникають у разі, коли “... працівником і роботодавцем є фізичні особи, які не зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності, а тривалість роботи не перевищує 10 днів підряд та 30 днів протягом календарного року”. Чому це не виникають трудові відносини? Хто може пояснити таке? Хіба це не зневажливе ставлення до працівника? Чи це байдужість? По принципу “Буде, що буде”.

Стаття 10 частина 1. “З моменту втрати судном права плавання під Державним Прапором України трудові відносини членів екіпажу і роботодавця регулюються нормами, що стосуються звільнення працівників, їх репатріації та працевлаштування у зв’язку зі зміною прапора з урахуванням особливостей, встановлених спеціальним законом, а також угодами, колективними та трудовими договорами”.

Про що йде мова? Тисячі наших моряків залишились без роботи. Залишились без захисту. Хто їх звільнив, якщо ці моряки залишились чи за кордоном, чи на нашій території, але без суден, на яких вони працювали? Вони залишились нікому не потрібні. Що зробила наша держава для своїх синів та дочок? Нічого.

У складі основних прав роботодавця значиться заохочувати працівників за результатами праці (ст.32 проекту Кодексу). У більшості випадків роботодавець заохочує працівників. Але буває й ні. Хто скаже, як користуються таким правом роботадавці? Як можна примусити роботодавця заохочувати працівників? Чи можна працівнику звернутися до органу по розгляду трудових спорів з проханням, щоб вони розглянули таку скаргу.

У складі основних обов’язків роботодавця (ст.33 проекту Кодексу) є такі слова, як “шанувати честь, гідність та інші особисті цінності працівника, дотримуватися вимог трудового законодавства, створювати працівникам належні умови праці; створювати працівникам належні побутові умови, пов’язані з виконанням ним обов’язків за трудовим договором; надавати працівникам на їх вимогу повну та достовірну інформацію, що стосується їх трудової діяльності” та інші.

Як бути в тих випадках, коли роботодавець не виконує цих обов’язків? Ми розуміємо, що працівник може сказати про своє негативне ставлення до керівника на зборі, конференції трудового колективу. Але якщо це нічого не змінює? Як бути в таких ситуаціях? До кого (чи до якої установи) повинен звернутися працівник?

У тексті проекту Кодексу дуже часто використовуються слово “інший”. Це не прикрашає проект. Треба поміркувати, яким словом (словосполученням) можна його замінити. Це зустрічаємо у статтях 46 (інших послуг); ст. 78 (інших випадках); ст. 80 (розмір інших виплат); ст. 92 (інші підстави відсторонення працівника від роботи); ст. 94 (іншими заборонами); ст. 99 (інші поважні причини); ст. 106 (інші передбачені угодами і колективним договором заходи); ст. 110 (на іншу роботу); ст. 134 (інші періоди часу); ст. 144 (інших категорій працівників); ст. 158 (інші гарантії); ст.1 70 (інші додаткові відпустки);ст. 183(інші періоди роботи); ст. 184 (інші види відпусток); ст. 187, 188 (у інших випадках); ст. 225(та іншими актами у сфері праці); ст. 270 (інші положення); ст. 316 (інших умов); ст. 321 (інші нормативні акти); ст. 389 (інші види дисциплінарних стягнень); ст.392 (інших статтях Кодексу); ст.411 (інших матеріалів) тощо.

Чи всі доктора наук – фахівці по трудовому праву залучені до розробки нового Трудового кодексу? У нашій країні на сьогоднішній день тільки 9 докторів наук. Це фахівці-трудовики, а саме: Венедиктов В.С., Кондратьєв Р.І., Лазор Л.І., Мацюк А.Р., Пилипенко П.Д., Процевський А.І., Ротань В.Г., Хуторян Н.Н., Чанишева Г.І.

Необхідно залучати всіх їх до розробки нового Трудового кодекса України. Від цього справа лише виграє.

На жаль, ми не маємо останньої редакції проекту Кодексу, тому що вона не була опублікована.

Л.М. Баранова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі аспекти питання про правові наслідки порушення договірних зобов’язань

Динаміка договірного зобов’язання включає декілька етапів (стадій) розвитку відносин між сторонами. До цих етапів можна віднести укладення договору, внесення змін і доповнень до умов договору, забезпечення виконання договірного зобов’язання, виконання сторонами своїх обов’язків, припинення договірного зобов’язання. Ці етапи, як основні, так і факультативні, мають міс-це в разі нормального розвитку договірних відносин. Однак, на жаль, може виникнути ситуація, коли сторони не виконують належним чином своїх обов’язків, що призводить до порушення договірного зобов’язання.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання). До порушення договірного зобов’язання може призвести дія або бездіяльність його сторони (сторін), що не відповідає приписам актів цивільного законодавства чи умовам договору. Таким чином, порушення договірного зобов’язання є юридичним фактом, з яким пов’язуються певні правові наслідки.

Перш ніж встановити правові наслідки порушення договір-ного зобов’язання, передбачені в національному законодавстві, звернемося до загальних підходів у регулюванні цього питання, що прийняті у різних системах права. У законодавстві країн, де існує романо-германська (континентальна) система права, як основний наслідок порушення зобов’язання закріплюється принцип “виконання зобов’язання в натурі”. При цьому обов’язок відшкодування збитків потерпілій особі є додатковим правовим наслідком. У системі загального права (англо-американській системі) порушення договірного зобов’язання є підставою для припинення договору з обов’язком відшкодування збитків кредитору. Отже, відшкодування збитків розглядається як основний наслідок порушення умов договору.

Коли мова йде про порушення сторонами умов договору, то першим правовим наслідком, який приходить на думку, як правило, є цивільно-правова відповідальність. Однак застосування до порушника мір цивільно-правової відповідальності є хоча й найбільш розповсюдженим, але не єдиним правовим наслідком порушення умов договору. Так, у ст. 611 ЦК, яка містить загальну норму щодо правових наслідків порушення зобов’язання, визначено, що порушення зобов’язання може призвести до наступних правових наслідків: припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання (якщо таке право сторін встановлено договором або законом); розірвання договору; заміни умов зобов’язання; сплати неустойки; відшкодуванню збитків та моральної шкоди. Серед визначених правових наслідків порушення зобов’язання лише сплата неустойки, відшкодування збитків та компенсація моральної шкоди є мірами цивільно-правової відповідальності. Усі інші правові наслідки порушення зобов’язання, як зазначає М.М. Сібільов, є мірами захисту цивільних прав.

Конструкція ст. 611 ЦК свідчить про те, що перелік правових наслідків порушення зобов’язання, визначений у ній, є відкритим, тобто невичерпним. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені інші правові наслідки, зокрема у разі порушення зобов’язань, що випливають із певних видів цивільно-правових договорів. Наприклад, наслідком порушення умови договору купівлі-продажу щодо якості товару може бути пропорційне зменшення ціни (ст. 678 ЦК).

Виходячи із положень ст. 6 ЦК про співвідношення цивіль-но-правового договору та актів цивільного законодавства, сторони конкретного договору можуть за домовленістю визначити правові наслідки порушення обов’язків в умовах цього договору. При цьому свобода договору при визначенні цих правових наслідків обмежується як нормами, що містять пряму заборону, так і загальним принципом цивільного права щодо справедливості, добросовісності та розумності. Так, умова договору, яка встановлює звільнення від відповідальності чи обмеження її розміру за умисне порушення зобов’язання, є нікчемною (ч.3 ст. 614 ЦК).

Правові наслідки порушення зобов’язання можна класифікувати за різними юридично значимими критеріями. Як уже зазначалося, усі правові наслідки порушення зобов’язання можна поділити на міри цивільно-правової відповідальності та інші міри захисту цивільних прав. Залежно від джерел їх визначення правові наслідки поділяються на законні (встановлені актами цивільного законодавства) та договірні (зазначені у конкретному договорі). Правові наслідки порушення зобов’язань можна поділити на ті, що є такими завжди (сплата неустойки, відшкодування збитків), та ті, що можуть бути правовими наслідками інших юридичних фактів (зміна умов договору). Залежно від підстав настання правові наслідки класифікуються на ті, для настання яких достатньо самого факту порушення зобов’язання, та ті, що виникають лише за наявності певних умов (цивільно-правова відповідальність). Правові наслідки можуть залежати від волевиявлення тільки однієї сторони договору (прощення боргу, одностороння відмова) або наставати за домовленістю сторін.

Порушення зобов’язання як юридичний факт може призвести до різних правових наслідків. Настання тих чи інших правових наслідків залежить від обставин (юридичних фактів), які в сукупності з порушенням зобов’язання складають юридичний склад.

Різноманітність правових наслідків, які можуть настати при порушені зобов’язання, повинна спонукати сторони при укладанні конкретного договору більш чітко та детально визначати ці положення.

У статті 622 ЦК зберігся загальний принцип “виконання зобов’язання в натурі”, відповідно до якого застосування до порушника зобов’язання мір цивільно-правової відповідальності та (або) реалізація інших заходів захисту цивільних прав потерпілої особи не є підставою для звільнення боржника від виконання обов’язків, визначених у договорі. На жаль, запропонована розроб-никами ЦК диференціація цього принципу залежно від виду порушення не знайшла свого закріплення. Саме тому деякою мірою втратило значення й розмежування поняття “порушення зобов’язання” на такі його види, як “невиконання” та “неналежне виконання”.

І.Й. Пучковська, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Щодо питання забезпечення виконання зобов’язань

Невиконання зобов’язань у сфері договірних відносин в Ук-раїні, на жаль, стало звичайним явищем. Широкого розповсюдження набуло порушення своїх зобов’язань продавцями та покупцями, замовниками та підрядниками, наймачами, позичальниками та ін.

Безумовно, кредитор перш за все зацікавлений у застосуванні таких засобів забезпечення зобов’язань, які б найбільшою мірою враховували його інтереси за участю конкретного боржника та за конкретних обставин.

На сьогоднішній день виконання зобов’язання може бути забезпечено одним або декількома видами забезпечення виконання зобов’язань. Мова йде про такі традиційні види, як неустойка, застава, завдаток, порука, гарантія та притримання, яке як вид забезпечення зобов’язань вперше названо новим Цивільним кодексом України (далі – ЦК).

Пошук у сучасних досить складних умовах ефективних правових механізмів, які б надійно та індивідуально забезпечували виконання зобов’язання боржником, чим сприяли б стабілізації української економіки та нормалізації політичної ситуації у країні, спонукає до розгляду видів забезпечення зобов’язань у системі забезпечувальних мір. Забезпечувальні міри – це будь-які економічні, організаційні, правові, ідеологічні засоби, методи, спрямовані на забезпечення цивільних прав взагалі. Види ж забезпечення зобов’язань слід розглядати як складову частину забезпечувальних мір, яка забезпечує тільки зобов’язальні відносини. Їх у літературі прийнято називати спеціальними мірами. Такий підхід приведе до того, що, з одного боку, буде спостерігатися розширення, “розмивання” такого інституту, як забезпечення виконання зобов’язань. Так, уже сьогодні до видів забезпечення зобов’язань законодавець зараховує таку міру оперативного впливу, як притримання (ст. 546 ЦК ). Одночасно буде тривати пошук нових правових механізмів, засобів, способів, які працювали б в інтересах кредиторів щодо забезпечення їх інтересів у разі невиконання зобов’язань боржниками. Так, подібно до права Великобританії Єдиний торговельний кодекс США (далі – ЄТК) під домовленістю про забезпечення розуміє домовленість, яка створює або передбачає забезпечувальний інтерес (п. п.1 п. 1 ст. 9-105 ЄТК США). При цьому під забезпечувальним інтересом ЄТК США розуміє виключно інтерес у рухомому або нерухомому майні, що забезпечує оплату або виконання зобов’язання. У даному випадку необхідно з’ясувати наскільки українському законодавцю доцільно вдаватися до рецепції забезпечувальних механізмів, притаманних іншим правовим системам.

Як вже зазначалося, ЦК України називає шість видів забезпечення виконання зобов’язань: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання та завдаток. При цьому ЦК наголошує, що законом або договором можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язань (ст. 546 ЦК). У зв’язку з даним положенням виникає питання: чи можна віднести той або інший правовий механізм до видів забезпечення виконання зобов’язань? Наприклад, застосувати правила про зустрічне виконання зобов’язання відповідно до ст. 538 ЦК України? Чому притримання, яке завжди відносили до мір оперативного впливу, новий ЦК називає серед видів забезпечення зобов’язань, а страхування не відноситься до таких засобів поряд з порукою та гарантією? Якщо можна забезпечити виконання зобов’язання за допомогою договору про відступлення права вимоги під умовою (відкладальною або скасувальною), якою й будуть виступати обставини невиконання боржником забезпеченого зобов’язання, то чи можна відносити його до способів забезпечення виконання зобов’язань? За якими критеріями відрізняють види забезпечення виконання зобов’язань від мір оперативного впливу? Чи місце останнім серед забезпечувальних мір?

Як видно, дана область цивільного права є недостатньо дослідженою і потребує з’ясування системи забезпечувальних механізмів, їх диференціації на саме види забезпечення виконання зобов’язань та на інші забезпечувальні міри.

Аналіз видів забезпечення виконання зобов’язань дозволяє виділити як основні їх захисну та стимулюючу ознаки. Захисна (або компенсаційна) ознака відображує властивості видів забезпечення виконання договірних зобов’язань, які закликані компенсувати або попередити несприятливі наслідки для кредитора, що виникають або можуть виникнути у випадку порушення борж-ником умов забезпечених зобов’язань. Ці властивості пов’язані з кредитором і починають проявлятися після того, як забезпечене зобов’язання повинно було бути виконано, але з якихось причин не було виконано належним чином боржником, або у випадках, вказаних у законі, чи договорі при обставинах, які очевидно свідчать про те, що забезпечене зобов’язання не буде у встановлений термін здійснене. Стимулююча ж ознака відображує властивості способів забезпечення зобов’язань, які націлені на примушення боржника виконати забезпечене зобов’язання належним чином під страхом настання для нього несприятливих наслідків, головним чином матеріального характеру. Ці властивості націлені на боржника й, як правило, діють до моменту, коли забезпечене зобов’язання повинно бути виконано. Деякі види забезпечення зобов’язань стимулюють боржника виконати забезпечене зобов’я-зання навіть після порушення строків його виконання, і це має, безумовно, позитивне значення, бо розмір можливих несприятливих наслідків може зростати у зв’язку із збільшенням прострочення.

І захисна, і стимулююча ознаки видів забезпечення виконання зобов’язань націлені на охорону інтересів кредитора від порушень боржником забезпеченого договірного зобов’язання. З правової ж точки зору механізм забезпечення складається з надання кредитору додаткових, крім основних, прав щодо забезпеченого зобов’язання. Як відомо, до основних (загальних) мір виконання зобов’язання відносять примушення боржника до виконання зобов’язання та покладення на боржника обов’язку відшкодувати збитки. Як справедливо підкреслюється в літературі, для віднесення того чи іншого правового механізму до видів забезпечення виконання договірних відносин необхідно, щоб йому були притаманні і захисна, і стимулююча ознака одночасно. Вважаємо, що відсутність однієї з вищеназваних ознак не дозволяє кваліфікувати правовий інститут як спосіб забезпечення зобов’язань.

Останнім часом усе наполегливіше висловлюється вченими-цивілістами думка щодо переосмислення видів забезпечення зобов’язань з метою збільшення їх кількості та використання різноманітних їх особливостей. У зв’язку з цим необхідно провести комплексний аналіз забезпечувальних засобів, виявити їх ознаки та розробити класифікацію правових механізмів, що мають забезпечувальний елемент.

Л.В. Панова, канд. юрид. наук, доц.

Київський національний університет

ім. Тараса Шевченка

Рецепція правової конструкції секвестру

Паралельно із загальними положеннями про договір зберігання (ст. 936-955 Цивільного кодексу (далі – ЦК) України), який регламентує також спеціальні види зберігання, до яких належить і зберігання речей, що є предметом спору (ст. 976 ЦК). Виходячи з положень, зафіксованих у ст. 954 і 955 ЦК, можна зробити висновок про те, що вони не містять вичерпного переліку спеціальних видів зберігання і що регулювання інших його видів міститься в окремих законах. В якості приклада можна навести нотаріальне зберігання документів, спадкового майна, грошей та цінних паперів, які прийняті нотаріусом в депозит (ст. 537 ЦК в Законі України “Про нотаріат”, “Про виконавче провадження”). До спеціальних видів зберігання загальні положення про зберігання застосовуються в субсидіарному порядку.

Новелою ЦК України є зберігання речей, що є предметом спору. Утім новий для вітчизняного права різновид зберігання був відомий, з римського права як секвестр. Його витоками є права на чуже майно (обмежені речові права), одним з яких є володіння.

Володінням є фактичне панування особи над річчю, не засноване на праві, а його окремим різновидом було держання.

Держателі речі прирівнювалися до юридичних володільців і, як і останні, охоронялися правом. До них відносилися секвестори – особи, яким віддавалися на зберігання предмети, що були предметом спору.

Необхідність у цій правовій конструкції викликана обставинами, коли річ протягом певного часу є предметом спору між різними особами, які в судовому порядку доводять права на неї. До вирішення спору суд передає цю річ третій особі на зберігання, яка і визначалася римлянами держателем (детектором).

Сучасне цивільне право не містить такого терміну. Утім класифікація володіння на первісне і похідне надає можливості стверджувати, що секвестор є похідним володільцем.

Йому передається на зберігання річ, яка є предметом спору, за домовленістю між сторонами, що оспорюють право на неї, або за рішенням суду внаслідок побоювання, що хтось із них може заволодіти нею. Такий спеціальний спосіб зберігання здійснюється в інтересах особи, яка пізніше буде визнана законним володільцем речі.

Отже, законом визначені два способи, за допомогою яких здійснюється зберігання речей, що є предметом спору: договірний і судовий. При договірному способі зберігання речей, що є предметом спору, необхідна згода сторін, між якими виник спір, на укладення договору, а також щодо визначення незалежного зберігача.

Що стосується другого способу передання речей в цих випадках на зберігання, то він потребує уточнення. 3гідно з ч. 2. ст. 976 ЦК України, “річ, яка є предметом спору, може бути передана на зберігання за рішенням суду”. Проте судове рішення є підсумком при розгляді справи судом, що має містити остаточний висновок про право на спірну річ. Тому визначення особи, якій буде ця річ передана на зберігання, не може міститися в рішенні суду, оскільки на цьому етапі спір ще не вирішується судом остаточно. З цього приводу суд виносить ухвалу (ч. 1 ст. 232 ЦПК). Передача спірної речі є проміжним, необхідним варіантом, а остаточне рішення буде пізніше. При судовому секвестрі, коли річ передається на зберігання третій особі за рішенням суду (ухвалою) або постановою судового виконавця (наприклад, ст. 58 Закону України “Про виконавче провадження”), зберігання передбачає право зберігача на отримання плати за рахунок сторін, між якими виник спір.

Секвестр може застосовуватись для охорони спадкового майна в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів та кредиторів спадкодавця з метою збереження цього майна до прийняття спадщини спадкоємцями. Зберігачем у такому випадку може бути виконавець заповіту або інша особа, за вибором нотаріуса, відповідних органів місцевого самоврядування або спадкоємців (ст. 1283, 1284 ЦКУ), тому що секвестр (від лат. Sequestrum) – це заборона або обмеження, яке покладається державною владою на користування або розпорядження будь-яким майном.

Специфічною ознакою зберігання речей, які є предметом спору, є те, що в якості них можуть виступати як рухомі, так і нерухомі речі, які за загальними положеннями про зберігання не можуть бути предметом договору зберігання. Другою специфічною ознакою є те, що при цьому потрібна згода особи, яка буде виступати зберігачем. Відповідальність зберігача при секвестрі підпорядковується загальним правилам ЦК України про зберігання.

Таким чином, така правова конструкція, як зберігання речей, що є предметом спору, пройшла довгий шлях, починаючи з римського права, та відродилась у сучасному праві, де визначено характер, способи і межі її використання.

М.А. Воронина, канд. юрид. наук, доц.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

Председатель Харьковского областного

постоянно действующего третейского суда

О роли третейских судов в регулировании экономических отношений

Нормативно-правовое регулирование деятельности третейских судов определяется Законом Украины “О третейских судах” от 11.05.2004 г. №1701.

Третейский суд – негосударственный независимый орган, который создается в виде постоянно действующих судов и судов для рассмотрения конкретных споров.

Постоянно действующие третейские суды могут создаваться всеукраинскими общественными организациями, фондовыми и товарными биржами, торгово-промышленными палатами, всеукраинскими ассоциациями кредитных союзов, потребительских обществ, объединениями юридических лиц и др. Создается как неприбыльная организация, без права юридического лица, регистрируется соответствующими управлениями юстиции либо Министерством юстиции Украины и подлежит внесению в Единый государственный реестр предприятий, организаций, учреждений.

Третейские суды вправе рассматривать любые дела, которые вытекают из частноправовых – гражданских и хозяйственных отношений (за исключением дел о признании недействительными нормативно-правовых актов; споров, которые возникают при изменении, расторжении и исполнении договоров, связанных с удовлетворением государственных нужд, связанных с государственной тайной; дел, вытекающих из семейных отношений; дел, связанных с банкротством; дел с участием органов государственной власти, местного самоуправления, государственных предприятий, учреждений, казенных предприятий, нерезидентов Украины).

Постоянно действующий третейский суд действует на основании Регламента, содержащего процессуальные нормы, и Положения о постоянно действующем третейском суде.

Рассмотрение дел осуществляют третейские судьи из числа профессиональных судей, юристов, а если в коллегиальном составе, то с привлечением специалистов-судей, обладающих специальными знаниями в определенных сферах деятельности (финансово-экономической, страховой, банковской, медицинской, фармацевтической, энергетике, газовой промышленности и т.п.).

Постоянно действующий третейский суд рассматривает дела только в случае, если сторонами оформлялось выполненное в письменной форме третейское соглашение (в виде третейской оговорки в контракте, договоре, отдельного соглашения) о возможности передачи спора на рассмотрение третейского суда и в соответствии с его Регламентом. Это обстоятельство указывает на договорную природу процессуальных отношений в данной сфере.

Преимущества третейского рассмотрения дел:

– решение третейского суда является окончательным и обязательным для исполнения сторонами, обжалованию не подлежит;

– при отсутствии добровольного исполнения взыскателю выдается исполнительный документ установленного образца компетентным судом (общим или хозяйственным). Такой исполнительный документ может быть исполнен государственной исполнительной службой принудительно;

– оплата третейских сборов обходится дешевле, чем в общих и хозяйственных судах;

– третейское рассмотрение осуществляется быстрее, чем в общих или хозяйственных судах;

– возможность выбора языка рассмотрения сторонами согласно Регламенту (с 2005 г. в общих и хозяйственных судах языком судебного процесса будет только украинский);

– менее формализованная процедура судебного процесса;

– третейский сбор относится на затраты предприятий.

По сути, институт третейского разбирательства является альтернативой государственной монополии на осуществление правосудия, так как субъекты частноправовых отношений приобретают возможность осуществить индивидуальное регулирование не только материально-правовых, но и процессуально-правовых отношений, не обращаясь к органам публичной власти.

С.Н. Приступа, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДО ПИТАННЯ ЩОДО ЗМІСТУ КОМПЕНСАЦІЙНОЇ ФУНКЦІЇ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

Під змістом того чи іншого явища зазвичай розуміється певна “єдність складаючих його частин та елементів”. З приводу змісту функцій права в юридичній літературі існують різні думки. Наприклад, С.І. Іванов вважає, що зміст функцій права виражається в самому впливові права на певну групу суспільних відносин. Однак з таким визначенням погодитись важко. Воно досить абстрактне і по суті самого змісту не визначає.

Дещо інакше до визначення змісту функцій права підходить О.С. Пашков. Зміст функцій права виражається в організації суспільних відносин та в підкоренні суб’єктів закріпленій у законі державній волі.

Те, що кожна правова галузь упорядковує та організує відповідні для її предмета суспільні відносини, навряд чи у когось викликає сумнів. Проте така методологічно правильна посилка ніяк не наближає нас до з’ясування конкретних компонентів, із яких складається зміст функції права, у тому числі компенсаційної функції цивільного права.

Приділяючи увагу компенсаційній функції цивільного права, її зміст А.Я. Риженков називає основним елементом структури зазначеної функції і способом впливу галузі права на суспільні відносини, в якому проявляються суть, ознаки та основні властивості права.

Співставляючи погляди різних дослідників щодо змісту функції правової галузі, найбільш переконливою вбачається думка І.О. Власенка. Автор зазначає, що зміст функції права складає цілеспрямована діяльність, розгорнута в конкретних елементах функції, її властивостях і аспектах. На думку І.О. Власенка, елементами змісту конкретної, а саме компенсаційної функції права є: а) суб’єкти, яким завдана шкода; б) суб’єкти, які цю шкоду відшкодовують; в) конкретні компенсаційні дії та операції; г) способи та засоби їх здійснення; б) нормативно-правові і фактичні підстави; е) об’єкти; є) цілі та результати.

Така характеристика змісту компенсаційної функції права є більш розгорнутою, і вона сприяє уяві про компоненти змісту цієї функції. Щоправда наведена точка зору потребує деяких уточ-нень. Серед елементів змісту на першому місці повинні бути її юридичні підстави, оскільки за відсутності підстав зазначена функція навряд чи спрацює.

І.О. Власенко справедливо зазначає, що юридичними підставами компенсаційної функції є Конституція, поточні закони і підзаконні акти, міжнародно-правові акти, що регулюють відносини з відшкодування шкоди (5, С. 12). Це так, але цього не досить.

При визначенні правових підстав як елементу змісту компенсаційної функції цивільного права слід виходити з того, що сама вона відображає специфіку впливу правової галузі на відносини, у яких один із учасників – кредитор, а другий – боржник. Такі правовідносини є зобов’язаннями. Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) підставами виникнення зобов’язань вважаються ті, що передбачені в ст. 11 ЦК, а саме: акти цивільного законодавства; дії осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. Серед підстав виникнення зобов’язань виділяються юридичні факти, як-от: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, зобов’язання виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування, з рішення суду, настання або ненастання певної події.

Наприклад, відповідно до ст. 353 ЦК у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин з метою суспільної необхідності майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція).

Інколи зміст компенсаційної функції наповнюється фактичними обставинами, пов’язаними з оголошенням фізичної особи померлою, коли у разі її появи рішення суду про оголошення її померлою скасовується, а майно, яке їй належало, перейшло у власність держави, Автономної Республіки Крим або територіальної громади і було реалізоване ними, компенсується грошовою сумою, одержаною від реалізації цього майна.

Оскільки компенсаційна функція небезоб’єктна, то закономірно, що одним із елементів її змісту є також об’єкт. Останній у теорії оцінюється по-різному. Наприклад, І.О.Власенко вбачає в об’єкті компенсаційної функції права конкретні соціально-правові ситуації, пов’язані тільки з фактами завдання шкоди.

О.С. Пашков розглядає об’єкт конкретної функції права у більш широкому розумінні, знаходячи в ньому відповідні суспільні відносини, з чим погоджується і О.Я. Риженков. Щоправда, на відміну від О.С. Пашкова О.Я. Риженков не включає об’єкт до змісту компенсаційної функції права, оскільки об’єкт, на думку автора, є самостійним елементом структури права.

Не вдаючись до дискусії з цього приводу, зазначимо, що компенсаційна функція права небезоб’єктна. Досить сказати, що за своєю суттю компенсаційна функція права не тільки розкриває динамічні властивості правової галузі в майновій сфері, але й реалізація цієї функції відбувається не інакше як за рахунок надання певних майнових благ іншій стороні. І це не тільки тоді, коли була завдана шкода. Шляхом надання відповідних майнових благ компенсаційна функція цивільного права реалізується і при нормальних відносинах, наприклад за оплатним договором.

Так, відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар), замість якого покупець зобов’язаний сплатити продавцеві певну грошову суму. Інакше кажучи, у разі купівлі-продажу належні продавцеві майнові блага, яких він позбавляється за договором купівлі-продажу, повинні бути покупцем компенсовані грошима.

Для галузі цивільного права не байдужа також поведінка суб’єкта цивільних відносин, вплив на яку охоплюється змістом функцій права, у тому числі компенсаційної, реалізація якої відбувається з урахуванням поведінки або волевиявлення конкретного суб’єкта.

Оскільки без останнього реалізація компенсаційної функції навряд чи можлива, то суб’єкт також складає один із елементів змісту зазначеної функції.

У зв’язку із суб’єктами до складових змісту компенсаційної функції відносяться також дії (бездіяльність) як зовнішній прояв поведінки суб’єктів, що викликають певні правові наслідки.

Дії (бездіяльність) як складові змісту компенсаційної функ-ції цивільного права відіграють вирішальну роль особливо при реалізації цієї функції, наприклад у разі, якщо ними були порушені права та інтереси іншої особи при визначенні способів і розміру відшкодувань тощо.

Пізнання основних елементів змісту компенсаційної функ-ції цивільного права створює методологічну і практичну основу для визначення основних форм і способів реалізації зазначеної функції з захисту особистих немайнових або майнових прав та інтересів учасників цивільних відносин.

В.П. Янишен, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Страхування цивільно-правової відповідальності власників транспортних засобів у контексті захисту інтересів учасників дорожнього руху

Відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок експлуатації транспортних засобів, є досить серйозною проблемою в сучасних умовах з точки зору забезпечення інтересів (зокрема, майнових) усіх учасників дорожнього руху. Це пояснюється тим, що потерпілими є здебільшого фізичні особи і, як наслідок цього, шкода заподіюється не тільки майну, а і їх здоров’ю або життю.

Діяльність, пов’язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, відповідно до ст.1187 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) є джерелом підвищеної. ЦК досить чітко врегульовує порядок відшкодування шкоди, заподіяної джерелом підвищеної небезпеки (у тому числі транспортним засобом). Так, шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) ним володіє, без врахування її вини в завданні шкоди. Таку особу прийнято володільцем джерела підвищеної небезпеки.

Проте наявність указаних норм не завжди дозволяє компенсувати потерпілому в належному обсязі завдану йому шкоду, а тому необхідні інші додаткові правові механізми, що дозволили б максимально звести нанівець негативні наслідки заподіяної потерпілому шкоди в результаті його взаємодії з транспортним засобом. Одним із таких засобів і є страхування цивільно-правової відповідальності осіб, відповідальних за заподіяну транспортними засобами шкоду.

Питання страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів не є новим ні у світовій, ні у вітчизняній практиці. Даний вид страхування був започаткований в Англії, де страхові компанії наприкінці ХІХ ст. страхували автомобіль від пошкоджень у результаті аварії, а також водія – від нещасного випадку та настання його цивільної відповідальності. При цьому передбачалась виплата страхового відшкодування не потерпілому в результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі – ДТП), а безпосередньо страхувальнику – особі, яка заподіяла шкоду, що протирічило інтересам потерпілих, які потребували безвідкладного одержання компенсації за заподіяну транспортним засобом шкоду. У подальшому такий недолік цього виду страхування було усунуто і одержувачем страхового відшкодування стала особа, потерпіла від ДТП.

Страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів в Україні було передбачене ще першим правовим актом у сфері страхування, який мав силу закону, – Декретом Кабінету Міністрів України “Про страхування” від 10.05.1993р. Ст.6 даного Декрету передбачалось як один з видів страхування відповідальності – страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів без уточнення форми його проведення (добровільне чи обов’язкове). Однак здійснення цього виду страхування в добровільній формі (з огляду на світовий та

національний досвід) є малоефективним. А тому з прийняттям 7.03.1996р. Закону України “Про страхування”, страхування цивіль-ної відповідальності власників транспортних засобів почало розглядатись як обов’язкове (п.24. ст.6).

Першим правовим актом, що запровадив даний вид страхування в Україні є Положення про порядок і умови проведення обов’язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів (далі – Положення), затверджене 28.09.1996 р. постановою Кабінету Міністрів України № 1175. Ст.7 Закону України “Про страхування” передбачено, що для здійснення обов’язкового страхування Кабінет Міністрів України встановлює порядок та правила його проведення, форми типового договору, особливі умови ліцензування обов’язкового страхування, розміри страхових сум та максимальні розміри страхових тарифів або методику актуарних розрахунків. Однак, враховуючи надзвичайну соціальну значимість необхідності належного врегулювання відносин, спрямованих на забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров’ю та майну потерпілих при експлуатації наземних транспортних засобів, на території України правове врегулювання цього виду страхування було здійснено на законодавчому рівні шляхом прийняття 1.07.2004 р. Верховною Радою Закону України “Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів” (далі – Закон), який набрав чинності в повному обсязі 1.04.2005р. Прийняття Закону є правильним, але, як здається, дещо запізнілим кроком, який передбачає введення в систему обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності досить широкого кола власників (володільців) транспортних засобів, що, у свою чергу, дозволить ефективно відшкодовувати заподіяну учасникам дорожнього руху шкоду.

Обов’язковість здійснення цього страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів повинна забезпечуватись згідно з вимогами ст.21 Закону забороною експлуатації транспортного засобу на території України без відповідного поліса (сертифіката) обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності, який особа, яка керує ним, зобов’язана пред’являти на вимогу посадових осіб органів, що здійснюють контроль за наявністю чинних договорів обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів. У разі експлуатації транспортного засобу на території України без наявності чинного поліса обов’язкового страхування цивільно-правової відповідаль-ності більше встановленого строку (трьох робочих днів з дня державної реєстрації транспортного засобу) водій такого транспортного засобу несе відповідальність, встановлену законом (у даному випадку адміністративну). І лише стосовно транспортних засобів, які не беруть участі в дорожньому русі, укладання договору страхування є необов’язковим.

Важливими питаннями при страхуванні цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів є визначення страхового випадку, суб’єктного складу, правової форми його проведення та порядку здійснення страхового відшкодування.

Страховим випадком є подія, внаслідок якої заподіяна шкода третім особам під час дорожньо-транспортної пригоди, що сталася за участю забезпеченого транспортного засобу, і внаслідок якої настає цивільно-правова відповідальність особи, яка застрахована за договором.

Закон (порівняно з Положенням) поряд з страхувальниками, страховиками, Моторним (транспортним) страховим бюро України та потерпілими додатково визначає нового суб’єкта цього виду страхування, а саме: особу, відповідальність якої застрахована і яка визначила в договорі обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності особу, цивільно-правова відповідальність якої застрахована згідно з договором, або, залежно від умов договору обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності, будь-яка особа, що експлуатує забезпечений транспортний засіб.

Разом з тим, як зазначається в п.4. постанови Пленуму Верховного Суду України №6 від 27.03.1992р. “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди”, не вважається володільцем джерела підвищеної небезпеки і не несе відповідальності за шкоду перед потерпілим особа, яка управляє джерелом підвищеної небезпеки в силу трудових відносин з володільцем цього джерела (шофер, машиніст, оператор та ін.). А тому визначення такого суб’єкта цього виду страхування як особи, відповідальність якої застрахована, потребує уточнення.

Відносини між суб’єктами обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів визначаються відповідно до укладених договорів, які залежно від території їх чинності поділяються на внутрішні, що діють виключно на території України, та договори міжнародного страхування, що діють на території країн, зазначених у таких договорах, в тому числі країн – членів міжнародної системи автомобільного страхування “Зелена картка”. Крім того, дані договори залежно від конкретизації транспортного засобу та осіб, які його експлуатують, поділяються на три типи.

При настанні страхового випадку страховик відшкодовує в межах встановлених лімітів завдану потрепілому шкоду (потерпілим – фізичним особам також і моральну шкоду, передбачену п.п.1, 2 ч.2 ст.23 ЦК, яка виплачується у встановленому судом розмірі, але не більше ніж 5 відсотків встановленого ліміту).

Виплата страхового відшкодування здійснюється протягом одного місяця з дня отримання страховиком визначених законом документів або в строки та в обсягах, визначених рішенням суду.

Виходячи з аналізу наведеного, дійдемо висновку, що прийняття Закону позитивно вплине на забезпечення майнових інтересів усіх учасників дорожнього руху, особливо потерпілих від ДТП. Проте, враховуючи специфіку врегулювання спорів щодо ДТП, можна передбачити значне затягування страховиками моменту виплати страхового відшкодування, наприклад, необхідністю судового врегулювання спору, посилаючись на виключну складність ДТП, що унеможливлює визначення підстав для цивільно-правової відповідальності та розміру заподіяної шкоди в позасудовому порядку. Так, з цією метою страховик може цілком правомірно посилатись на п.35.2. ст.35 Закону, який передбачає надання страховику для виплати срахового відшкодування також інших документів, які мають відношення до даної дорожньо-транспортної пригоди, завірених у встановленому порядку. Можливість настання такої ситуації вимагає додаткового доопрацювання питаття щодо підстав та порядку виплати страхового відшкодування з метою забезпечення інтересів потерпілих від ДТП.

В.М. Крижна, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Комерційне найменування як об’єкт інтелектуальної власності

Цивільний кодекс України (далі – ЦК) і Господарський кодекс України (далі – ГК), які були прийняті 16 січ. 2003 р. і набули чинності 1 січ. 2004 р., серед об’єктів інтелектуальної власності передбачають комерційне найменування. Зазначений об’єкт поряд з торговельною маркою і географічним зазначенням відноситься до правових засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів та послуг. В умовах ринкової економіки саме ці об’єкти полегшують здійснення підприємницької діяльності й стимулюють конкуренцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 489 ЦК правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших і не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Проект Закону „Про охорону прав на торговельні марки, географічні зазначення та комерційні найменування”, розроблений Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, у ст. 40 конкретизує, що комерційними найменуваннями можуть бути позначення, які складаються з зазначення організаційно-правової форми та/або характеру діяльності юридичної особи, та позначення, що є вирізняльною частиною цього комерційного найменування, скороченого найменування юридичної особи.

Правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комер-ційне найменування суб’єкта господарювання, якщо воно фактично використовується ним у господарському обігу. У разі, якщо комерційне найменування суб’єкта господарювання є елементом його торговельної марки, здійснюється правова охорона і комерційного найменування, і торговельної марки.

Таким чином, комерційне найменування – це найменування, під яким особа виступає в цивільному обороті і яке індивідуалізує її серед інших його учасників.

ЦК не містить чіткої відповіді стосовно суб’єктів права на комерційне найменування. Однак не виникає сумніву, що право на зазначений об’єкт може мати юридична особа, яка є підприємницьким товариством (ч. 2 ст. 90 ЦК). У той же час ГК у ч. 1 ст. 159 прямо передбачає, що суб’єкт господарювання – юридична особа або громадянин-підприємець – може мати комерційне най-менування. Громадянин-підприємець має право заявити як комер-ційне найменування своє прізвище або ім’я.

На відміну від інших правових засобів індивідуалізації, для набуття права інтелектуальної власності на комерційне найменування не вимагається виконання формальних дій. Право на комерційне найменування є чинним з моменту першого його використання та охороняється без обов’язкового подання заявки на нього або його реєстрації незалежно від того, чи є комерційне найменування частиною торговельної марки. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом (ст. 489 ЦК). Виходячи з вище зазначеного, відповідно до положень ЦК реєстрація комерційного найменування є факультативною і не надає додаткових переваг правоволодільцю. У той же час ч. 2 ст. 159 ГК передбачає, що суб’єкт господарювання, комерційне найменування якого було включено до реєстру раніше, має пріоритетне право захисту перед будь-яким іншим суб’єктом, тотожне комерційне найменування якого включено до реєстру пізніше. Тобто можна зробити висновок, що, хоча реєстрація і не є обов’язковою, її відсутність може ускладнити реалізацію прав, якщо інша особа внесе тотожне найменування до реєстру.

Оскільки на сьогодні поки що відсутня можливість зареєст-рувати комерційне найменування, на практиці з метою полегшення у подальшому доведення наявності прав знайшли інший варіант: у засновницьких документах поряд з найменуванням юридичної особи зазначають комерційне найменування.

Оскільки право на комерційне найменування виникає з моменту використання, то особа, яка використовує певне позначення без реєстрації, у подальшому може доводити наявність прав на нього як на комерційне найменування або як на добре відому торговельну марку. Варіант вибору залежить від того, для індивідуалізації підприємця чи результатів його діяльності використовувалося позначення. Пояснюється це тим, що розмежування між зазначеними об’єктами інтелектуальної власності проводиться за виконуваною функцією. Таким чином, якщо особа використовувала позначення, щоб вирізнити суб’єкта цивільних правовідносин (наприклад, назва магазину), то мова йде про права на комерційне найменування, якщо ж для індивідуалізації товарів та послуг, то можна говорити лише про торговельну марку.

До комерційного найменування висуваються певні вимоги: воно повинно бути істинним і відповідати вимозі виключності та постійності. Принцип істинності полягає в тому, що найменування повинно відповідати виду діяльності юридичної особи і не вводити в оману споживачів. Відповідно до принципу виключності найменування повинно відрізнятися від інших, щоб не допускати змішування. Однак у деяких випадках допускається виключення з цього правила: особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються. Це можливо, зокрема, коли суб’єкти діють у різних сферах чи на різних територіях. У той же час, якщо вести мову про такий засіб індивідуалізації, як торговельна марка, то права на позначення стосовно певного класу товарів чи послуг поширюються на всю Україну незалежно від місцевості фактичного використання.

Доречно також звернути увагу на те, що законодавство допускає використання ідентичних комерційних найменувань і виключає таку можливість стосовно найменувань юридичних осіб. Так, відповідно до п. 1 ст. 27 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” від 15 трав. 2003 р. наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, що тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися, є підставами для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи.

Постійність комерційного найменування полягає в тому, що, з одного боку, право на нього строком не обмежене, а з іншого – немає потреби безпідставно його змінювати.

Майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування є: право на використання комерційного найменування; право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Законодавство встановлює обмеження щодо розпорядження майновими правами на комерційне найменування: вони можуть бути передані іншій особі лише разом з єдиним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною. Це пояснюється недопустимістю введення споживачів в оману. Тому в разі ліквідації юридичної особи чинність майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування припиняється.

Таким чином, наявність норм, які закріплюють права інтелектуальної власності на комерційне найменування, дає можливість суб’єктам індивідуалізувати себе серед інших при здійсненні підприємницької діяльності. У той же час залишаються певні питання невирішеними, у зв’язку з чим чинне законодавство України потребує вдосконалення.

В.Л. Яроцький, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі особливості виникнення майнових прав, посвідчених окремими видами цінних паперів

Юридична своєрідність цінних паперів як об’єктів цивільних прав, правова природа яких полягає в поєднанні речових і зобов’язальних правомочностей у межах змісту єдиних правовідносин, обумовлює й особливості їх виникнення в цивільному обороті. Вони полягають у тому, що появі прав на цінний папір передує його оформлення – комплекс дій по наданню йому правового значення оборотоздатного об’єкта цивільних прав. Ці дії необхідно розглядати як односторонній правочин по їх оформленню й видачі першому набувачу. Вказаний правочин, у свою чергу, є одним із елементів складного юридичного складу, наявність якого необхідна для виникнення майнових прав, що посвідчуються цінним папером.

Слід зазначити, що видове різноманіття цінних паперів визначає особливості сукупності юридичних фактів, що призводять до виникнення майнових прав, які складають зміст окремих їхніх видів. Щодо цінних паперів, які випускаються державою, їхньому оформленню передує видання емітентом (компетентним державним органом) відповідного нормативного акта (наприклад, постанови Кабінету Міністрів України про випуск державних облігацій). По відношенню до недержавних цінних паперів склад ланок у ланцюзі юридичних фактів, настання яких призводить до виникнення заснованого на їхньому випуску правовідносин, залежить від порядку їхньої емісії. Для виникнення правовідносин по цінних паперах індивідуальних емісій досить оформлення цінного папера його емітентом і прийняття першим набувачем. Оформлення і випуск окремих видів недержавних цінних паперів масових емісій (наприклад, акцій і облігацій підприємств) здійснюється в Україні в особливому порядку. Так, згідно зі ст. 22 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” емітент має право на випуск акцій і облігацій підприємств із моменту реєстрації цього випуску Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку. Тому стосовно акцій і облігацій товариств у розглянутий юридичний склад відповідно до чинного законодавства України необхідно включити додатковий юридичний факт – дії по здійсненню державної реєстрації випуску цінних паперів. О.А. Красавчиков з цього приводу зазначав, що своєрідний різновид актів державного контролю складають посвідчувальні акти й акти реєстрації, здійснювані різними державними органами. З одного боку, вимога законодавства про реєстрацію випуску цінних паперів масових емісій є актом здійснення державного контролю в даній найважливішій сфері суспільних відносин і, одночасно, свідченням привнесення в приватну сферу елементів публічності. З іншого боку, акт реєстрації випуску цінних паперів також свідчить на користь визнання дій по оформленню цінних паперів одного випуску в якості окремого юридичного акта. Здійснювана Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку реєстрація випуску цінних паперів масових емісій свідчить на користь відносної самостійності дій по їхньому оформленню. Крім того, при встановленні майнового права у формі бездокументарного цінного папера необхідно враховувати цілий ряд спеціальних вимог, недотримання яких спричинить неможливість констатації факту виникнення досліджуваних правовідносин. Це, зокрема, відкриття рахунка в цінних паперах, оформлення глобального сертифіката на випуск бездокументарних цінних паперів та інші визначені законодавством необхідні дії.

Таким чином, підставою виникнення майнових прав, заснованих на оформленні і випуску окремих видів цінних паперів, є характерний для кожного з них складний юридичний склад. Юридичні факти, які його визначають, можуть бути основними і факультативними. Характер основних юридичних фактів, наявність яких необхідна завжди, мають два юридичні акти – оформлення цінного папера у встановленій формі і його емісія. Інші юридичні факти залежать від форми випуску цінних паперів, їх виду, способу їхньої емісії та інших факторів (реєстрація випуску цінних паперів, факт виникнення АТ для акціонерних відносин тощо), і тому мають додатковий (факультативний) характер. Першим основним юридичним фактом складного юридичного складу, що є підставою виникнення окремих видів цінних паперів як об’єктів цивільних прав, є їх оформлення з дотриманням передбаченої законом форми. Для документарних цінних паперів необхідне дотримання не тільки форми, але й реквізитів, а також цілого комплексу техніко-юридичних вимог щодо захисту документа від підробки. Оформлення цінного папера, з огляду на погляди прихильників теорії креацїї, що заслуговують уваги, є актом, який виражає односторонню волю емітента. Цей акт виражається у встановленні відповідного майнового права в змісті цінного папера і прийнятті на себе обов’язку перед усіма особами, що на законній підставі стануть її власниками. Воля емітента може бути виражена не тільки в односторонньому правочині, для державних цінних паперів вона знаходить вираз у відповідному нормативному акті. Співпадіння волі і волевиявлення первісних суб’єктів при встановленні правовідносин, які виникають стосовно окремих видів цінних паперів, а також їхнього наміру встановити для відповідних категорій майнових прав правовий режим цінних паперів, є обов’язковим.

М.В. Домашенко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

До питання неустойки як засобу забезпечення виконання зобов’язань

Неустойка широко застосовується в багатьох цивільно-правових договорах, що існують у письмовій формі. Під неустойкою, як засобом забезпечення використання зобов’язання розуміється приєднана до головного зобов’язання додаткової умови про платіж боржником відомої суми на випадок несправності сторони зобов’язання в його виконанні. З цього випливає, що, незалежно від виду неустойки та способу її встановлення, вона завжди виражається у грошовому еквіваленті до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання.

Водночас Цивільний кодекс України 2003 р. (далі – ЦКУ) поняття неустойки визначає не тільки як грошову суму (штраф, пеню в процентному відношенні), але й інше майно, яке боржник зобов’язаний передати кредитору у випадку порушення боржником зобов’язання (ст. 549 ЦКУ). А звідси й у нормі, викладеній у ст. 551 ЦКУ, в якості предмета неустойки поряд із грошовою сумою вказується на рухоме і нерухоме майно.

Аналіз цивільного законодавства, яке діяло раніше, свідчить про те, що неустойка завжди визначалася в грошовій сумі, у тому числі і стосовно до співвідношення неустойки та виниклих збитків при виконанні або неналежному виконанні цивільно-правового зобов’язання. По співвідношенню зі збитками виділялися чотири види неустойок, як-то: штрафна, залікова, виняткова та альтернативна. Ці види неустойок позначені й у ст. 624 ЦКУ.

Те, що неустойка може бути визначена у виді майна, є новелою для правозастосовчої діяльності й потребує відповідного осмислення. Так, деякі вчені вважають, що неустойка, як це було раніше встановлено, може зазначатись у твердій грошовій сумі, забуваючи існуючі ринкові відносини, інфляційні процеси та ризик підприємницької діяльності. Також насторожено відносяться до питання про введення в економічний обіг неустойки, предметом якої є рухоме та нерухоме майно.

Слід зазначити, що неустойка, яка виражена в грошовій сумі, визначається або договором, або актом цивільного законодавства. Якщо ж неустойка буде виражена у виді конкретного рухомого чи нерухомого майна, то порядок визначення її розміру законодавством на сьогоднішній день не обмовляється. З цього напрошуються такі питання, як-то: стосовно яких видів цивільно-правових зобов’язань сторони можуть передбачати неустойку у виді майна (рухомого або нерухомого) як засіб забезпечення виконання даного зобов’язання; порядок визначення вартості цього майна на момент виникнення спору між сторонами зобов’язання, чи необхідно боржнику основного зобов’язання попереджувати третіх осіб про те, що майно, яке знаходиться в них у користуванні, виставляється в якості неустойки, тощо.

Дійсно, з появою в цивільному праві нових договірних інститутів таких, як договір управління майном, договір комерційної концесії та інших, можливе забезпечення виконання зобов’язань шляхом встановлення неустойки у виді рухомого та нерухомого майна.

Таким чином, на наш погляд, якщо предметом неустойки визначається майно (рухоме чи нерухоме), це необхідно передбачати не цивільно-правовим договором, а закріплювати окремими нормативно-правовими актами відповідно до конкретних видів цивільно-правових зобов’язань, у котрих буде зрозумілий правовий механізм застосування цього виду неустойки. Також це одночасно спростить правозастосовчу діяльність та судову практику.

В.І. Король, канд. юрид. наук

НДІ приватного права і підприємництва

АПрН України

Міжнародні приватноправові механізми забезпечення розвитку транскордонних комерційних відносин резидентів України та Європейського Союзу

Домінантою сучасного етапу реалізації стратегічного курсу України на європейську інтеграцію можна вважати економічну складову, що знаходить конкретизацію у відповідних положеннях узгодженого Плану дій Україна-Європейський Союз, належна реалізація яких має сприяти забезпеченню „економічної інтеграції та політичного співробітництва”.

З метою збереження стабільності функціонування спільного ринку ЄС та формування простору „свободи, безпеки і справедливості” уповноваженими інституціями ЄС приділяється особлива увага вдосконаленню правових механізмів, спрямованих на подолання об’єктивно існуючих проблем колізійного характеру та ”конфлікту юрисдикцій” при вирішенні комерційних або цивільних спорів з іноземним елементом.

Гармонізація зазначених механізмів у правових системах України та ЄС сприятиме підвищенню рівня захисту прав та законних інтересів суб’єктів комерційної діяльності, інтенсифікації їх транскордонних комерційних відносин у рамках зони вільної торгівлі, створення якої є теоретично можливим після вступу України до Світової організації торгівлі.

У контексті наведеного вище, а також з урахуванням необхідності прискорення прийняття Закону України ”Про міжнарод-не приватне право” (проект якого містить у тому числі розділ III ”Міжнародний цивільний процес”), нового Господарського процесуального кодексу України важливим є визначення основних сфер та особливостей уніфікації в acquis communautaire, що здійснюється з дотриманням сукупності принципів, зокрема субсидіарності та пропорційності.

У системі актів вторинного законодавства процесуального спрямування заслуговують на увагу ключові положення Регламенту ЄР № 44/2001 від 22 груд. 2000 р. про підсудність, визнання та виконання судових рішень у цивільних та комерційних справах, наслідком прийняття якого для країн-членів ЄС (за винятком Данії) є втрата чинності Брюссельської конвенції 1968 р. про підсудність та виконання судових рішень у цивільних та комерційних справах, концептуальні засади якої, однак, збережено.

Базовим критерієм визначення міжнародної підсудності в межах ЄС визнано аctor sequitur forum rei, внаслідок чого позов може бути поданий до суду країни, в якій знаходиться місце проживання відповідача (причому, незалежно від його громадянства), що підлягає визначенню відповідно до lex fori та (субсидіарно) до права іншої країни-члена ЄС. У свою чергу, для компаній, об’єднань фізичних або юридичних осіб відповідно до ст. 60 Регламенту критерієм місця „проживання” вважається місце знаходження у відповідності до статуту або місце знаходження голов-ного виконавчого органу чи основне місце здійснення комерційної діяльності.

Наведений підхід має загальний характер з урахуванням цілісної системи визначення підсудності, яка включає в себе виключну, спеціальну, договірну, а також підсудність на підставі безумовного входження відповідача у процес.

Так, незалежно від місця проживання (знаходження) фізичних та юридичних осіб, наявності договору про підсудність (пророгації) виключно компетентними визнаються суди, зокрема:

– країни місця знаходження нерухомого майна у справах щодо речових прав на нього;

– країни, де компанія, інша юридична особа, об’єднання фізичних або юридичних осіб має місце знаходження, яке підлягає визначенню відповідно до колізійних норм міжнародного приватного права країни суду в справах щодо дійсності їх створення, рішень органів, припинення.

Виходячи з того, що будь-яка система, яка побудована на узагальненні абстрактних критеріїв розмежування міжнародної підсудності, не здатна у повному обсязі врахувати весь спектр інтересів сторін комерційних контрактів, між якими виник спір, традиційним та органічним для актів acquis communautaire є закріплення положень щодо надання сторонам, серед яких хоча б одна має місце знаходження на території ЄС, права укладення договору з метою підпорядкуванням спору суду певної країни-члена ЄС. При цьому важливо підкреслити, якщо сторони комерційного контракту не погодили інше, компетенція такого суду також вважається виключною.

З метою підвищення рівня захисту порушених прав суб’єктів приватного права їм надана альтернативна можливість подання позову до суду іншої країни, ніж тієї, де відповідач має місце проживання (знаходження), але (імперативно) у межах, передбачених Регламентом. Так, суд країни – члена ЄС визнаватиме себе компетентним відповідно до положень щодо спеціальної підсудності, якщо у спорах, які виникають із контрактних зобов’язань, позов подано до суду країни, де таке зобов’язання виконане або підлягає виконанню. Якщо Брюссельська конвенція 1968 р. не містила автономної кваліфікації „місця виконання” контрактного зобов’язання, то відповідно до диспозитивної ч. 1 ст. 5 Регламенту під ним слід розуміти:

1) при здійсненні купівлі-продажу рухомих речей – територію країни-члена ЄС, куди вони поставлені або мають бути поставлені;

2) при наданні послуг – територію країни, де вони надані або мають бути надані.

Доведена на практиці дієвість механізмів визначення міжнародної підсудності та виконання іноземних судових рішень обумовила доцільність розширення даного напряму міжнародного співробітництва між країнами – членами Європейського Співтовариства та Європейської асоціації вільної торгівлі. Визначальним наслідком цього стало підписання у 1988 р. у Лугано паралельної конвенції, якій притаманні як спільні риси з Брюссельською конвенцією 1968 р. щодо структури та змісту, так й індивідуальні особливості зокрема в частині механізму її тлумачення.

У свою чергу, у випадку наявності у компанії, яка має міс-це знаходження на території ЄС, підстав для подання позову до контрагента – вітчизняного суб’єкта зовнішньоекономічної діяль-ності та, одночасно, відсутності наведених вище критеріїв виключної підсудності спору суду певної країни – члена ЄС, визнання ним себе належним або неналежним судом здійснюється відповідно до основних інститутів – родової та територіальної підсудності – національного процесуального законодавства такої країни.

Не менш важливе значення для забезпечення стабільного розвитку комерційних відносин у рамках спільного ринку ЄС має регіональна уніфікація законодавства у сфері колізійного регулювання договірних (контрактних) відносин.

На сучасному етапі зазначену уніфікацію забезпечено через імплементацію країнами норм міжнародного договору, а саме: Римської конвенції про право, яке підлягає застосуванню до договірних зобов’язань 1980 р. (далі – Римська конвенція), що не виключає можливості її трансформації в інший акт вторинного законодавства ЄС. При цьому можна зазначити, що у процесі широкоформатного обговорення доцільності прийняття відповідного Регламенту позиції як окремих експертів, так і міжнародних організацій (МТП, УНІДРУА) суттєво відрізняються з наведенням сукупності аргументів pro et contra.

Для вітчизняних суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності це може мати суттєве значення у випадку вирішення договірних спорів судами країн – членів ЄС, які застосовуватимуть колізійні норми Конвенції незалежно від того, що Україна об’єктивно не є її учасницею.

Аналіз особливостей застосування системи уніфікованих колізійних норм дозволяє виявити наступні ключові елементи механізму визначення зобов’язального статуту міжнародних комерційних контрактів. При його визначенні в міжнародному приватному праві ЄС та України домінуючим є інститут автономії волі сторін, який визначає можливості сторін суб’єктивного вибору компетентного правопорядку в будь-який час та підпорядкування договірних відносин матеріальному праву будь-якої країни ЄС, України або третьої країни, з дотриманням обмежень екстериторіальної дії іноземного права в силу застереження про публічний порядок та інституту імперативних норм.

Розкриваючи додаткові особливості інституту автономії волі, слід зазначити, що у Римській конвенції та проекті Закону України “Про міжнародне приватне право” вони передбачають:

– два способи вираження вибору сторін – явно (expressis verbis) або через “мовчазну волю”, яка має прямо випливати із сукупності умов контракту чи обставин справи;

– можливість обрання компетентного права по відношенню до контракту в цілому або до окремих його частин.

У випадку відсутності реалізації сторонами права на суб’єктивний вибір зобов’язального статуту міжнародного комерційного контракту, згідно із ст. 4 Римської конвенції, застосовуються субсидіарні колізійні норми відповідно до принципу “найбільш тісного зв’язку”, презумпцією якого визнано право країни, в якій контракт підлягає виконанню, або сторона, що здійснює характерне виконання, має основне місце комерційної діяльності.

Механізм колізійного регулювання договірних відносин, передбачений у проекті Закону України “Про міжнародне приватне право”, концептуально відповідає наведеному підходу з тією особливістю, що правом сторони, яка здійснює характерне виконання (lex venditoris – право країни-продавця у широкому значенні), передбачається визнавати право місця її знаходження, під яким, наприклад, для підприємницьких товариств слід розуміти місце заснування або фактичного знаходження головних виконавчих органів.

Підсумовуючи викладене вище, доцільно зазначити, що досягнення високого рівня економічної інтеграції у площині Україна – ЄС, за оптимістичного сценарію, можливе не раніше, ніж у середньостроковій перспективі. Це обумовлює важливість застосування в Україні системного підходу до вдосконалення приватноправового та публічно-правового інструментарію, спрямованого на невідкладне забезпечення належного рівня диверсифікації транскордонних комерційних відносин у напрямах, визначених як пріоритетні у розділі VI „Світ” Програми діяльності Кабінету Міністрів України „Назустріч людям”.

Р.П. Бойчук, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі питання форм і способів правового регулювання господарської діяльності

У процесі здійснення господарської діяльності проявляються інтереси суб’єктів господарювання, інтереси держави, споживачів, приватні інтереси. Виникає необхідність у їх узгодженні, а то і подоланні конфліктів таких інтересів. Постає потреба у використанні відповідних правових регуляторів. Тому основним завданням є чітке визначення та систематизування правових регуляторів господарської діяльності, визначення механізму їх регулюючої дії, компетенції уповноважених органів держави на їх застосування, що, у свою чергу, надасть можливість більш чітко прогнозувати результат такого регулюючого впливу для узгодження різних інтересів у процесі господарювання та подоланні конфліктів, які можуть виникати. Системний аналіз відповідних правових джерел і практики дозволяє визначити концепції, форми, методи, засоби, механізми та притаманні їм інструменти державного управління господарською діяльністю. Державне управління господарською діяльністю здійснюється шляхом проведення та реалізації економічної (податкової, фінансово-кредитної, тарифної, інвестиційної) та соціальної політики. Згідно з ч.4 ст. 9 Господарського кодексу України (далі – ГК) правове закріплення економічної політики здійснюється шляхом визначення засад внутрішньої і зовнішньої політики у прогнозах і програмах економічного й соціального розвитку України та окремих її регіонів, програмах діяльності Кабінету Міністрів України, цільових програмах економічного, науково-технічного і соціального розвитку, а також відповідних законодавчих актах. Але законодавець не визначив правових механізмів реалізації, контролю за дотриманням та виконанням таких засад і програм.

Державне управління в різних галузях народного господарства розглядається як складова частина державного управління економікою країни. Тому форми, методи, засоби, механізми, інструменти державного управління господарською діяльністю в різних галузях необхідно розділити на дві базові групи: форми, методи, засоби, механізми, інструменти державного управління економікою країни, що властиві всім галузям економіки, та форми, методи, засоби, механізми, інструменти державного управління, що мають свою специфіку і стосуються лише державного управління діяльністю окремих галузей економіки.

Найбільш поширеною в правовій літературі класифіка-цією організаційно-правових форм управлінської діяльності є поділ їх на правові та економіко-адміністративні. До правових форм державного управління належать видання нормативних актів і встановлення за допомогою них відповідних правових режимів – застосування певної сукупності правових способів, які створюють своєрідні поєднання велінь, дозволів і заборон і встановлюють особливу направленість правового регулювання, що реалізується через специфіку елементів механізму регулювання вказаних відносин. Розділом 8 ГК України законодавчо визначені спеціальні режими господарювання.

Правові, економічні, організаційні та соціальні основи діяльності суб’єктів господарювання визначаються на основі певного ієрархічного системного механізму правового регулювання, якому притаманна багаторівневість: Конституція України, міжнародний договір, законодавчі акти України, підзаконні акти, локальні нормативні акти. В умовах створення окремих механізмів інтеграції України в європейську спільноту, розвитку зовнішньоекономічних зв’язків особливу роль відіграють міжнародно-правові норми та звичаї (наприклад, конвенція про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ), міжнародна конвенція про узгодження умов проведення контролю вантажів на кордонах, митна конвенція про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП (Конвенція МДП) тощо).

Чіткість регулюючого впливу цього механізму залежить від гармонізації всіх його ланок, що на сьогодні досягнуто далеко не в повній мірі.

 До економіко-адміністративних форм відноситься діяльність по здійсненню організаційних, управлінських і матеріально-технічних дій уповноважених на те органів та осіб, направлених на впорядкування та контроль за господарською діяльністю.

Методом державного управління господарською діяльністю є способи впливу органів управління на суспільні відносини, які виникають у господарській діяльності, при умові їх юридичного закріплення ст. 19 Конституції України. Методи державного управління господарською діяльністю можна поділити на три групи: організаційні, адміністративні, економічні.

Методам державного управління господарською діяльністю притаманні відповідні засоби та механізми, за допомогою яких здійснюється вплив органів управління на суспільні відносини. Статтею 12 ГК України визначені основні засоби регулюючого впливу держави на діяльність суб’єктів господарювання, такі як: державне замовлення, державне завдання; ліцензування, патентування й квотування; сертифікація і стандартизація; регулювання цін і тарифів; застосування нормативів та лімітів; надання інвестиційних, податкових та інших пільг; надання дотацій, компенсацій, цільових інновацій і субсидій.

Умови, обсяг, сфери та порядок застосування окремих видів засобів державного регулювання господарської діяльності визначаються ГК, іншими законодавчими актами, а також програмами економічного і соціального розвитку. Так, порядок застосування окремих засобів державного регулювання господарської діяльності визначаються Законами України “Про поставки продукції для державних потреб”, “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, “Про стандартизацію”, “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, “Про патентування певних видів підприємницької діяльності” та ін.

Частина 1 ст. 12 ГК України зазначає механізми державного регулювання господарської діяльності. Але, на жаль, визначення цього інституту, його ознак ГК України не закріплює. Термін “механізм” грецького походження, що означає сукупність станів, процесів, з яких складається певне явище. Кожний засіб державного регулювання реалізується через сукупність певних станів, процесів. Так, визначення постачальника продукції для державних потреб, продавця товарів, виконавця робіт, послуг за державні кошти здійснюється через законодавчо визначений процес – аукціон, конкурс та інше. Таким чином, робимо висновок, що певним засобам державного регулювання господарської діяльності відповідають певні механізми. Відсутність чіткої регламентації механізмів призводить до зловживань, інших праворпорушень у сфері державних закупівель, приватизації тощо.

Засоби державного регулювання реалізуються через законодавчо встановлені механізми за допомогою певних інструментів регулювання майнових відносин у господарюванні. Але чітке законодавче регулювання застосування таких інструментів (субсидій, дотацій, державних запозичень шляхом емісії державних цінних паперів, пільгового кредитування тощо) відсутнє.

З метою врегулювання окреслених вище проблем необхідно в короткі терміни розробити та прийняти закон про “Державне управління господарською діяльністю”, що дасть змогу запобігати в подальшому “енергетичним”, “валютним”, “зерновим”, “бензиновим” та іншим кризам.

Г.С. Гончарова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми вдосконалення законодавства про вищу освіту, що випливають із Програми діяльності кабінету міністрів україни “Назустріч людям”

Вища освіта відіграє в суспільстві важливу роль. Держава повинна забезпечувати її активний розвиток. Ми маємо на сьогодні 13 відсотків громадян з вищою освітою, а тому треба збільшувати і взагалі кількість осіб, що навчаються у ВНЗ, і осіб, що навчаються за рахунок держбюджету. А головне – треба підви-щувати якість освіти.

Основна мета програми полягає в тому, щоб забезпечити поліпшення умов життя всього населення України. Виконання цього завдання пов’язане із вирішенням багатьох проблем вищої освіти. Поліпшення умов життя відбудеться, коли ми збільшимо кількість студентів, які навчаються за рахунок державного бюджету. У ст.23 Закону України “Про вищу освіту” передбачено, що у вищих навчальних закладах державної і комунальної форм власності кількість студентів, прийнятих на перший курс на навчання за державним замовленням, повинна становити не менше ніж 51 відсоток від загальної кількості студентів, прийнятих на навчання на перший курс. Таким чином, держава продемонструвала турботу про створення сприятливих умов для отримання громадянами України вищої освіти. Разом з тим Верховна Рада 25 берез. 2005р. прийняла зміни до Закону України “Про вищу освіту”, відповідно до яких положення частини четвертої ст.23 набирають чинності з дня прийняття рішення про набір студентів 2009 р. Така поведінка держави не може бути визнана послідовною. Саме такі зміни не сприяють виконанню Програми діяльності уряду “Назустріч людям”.

У Програмі уряду “Назустріч людям” справедливо наголошується на тому, що держава не забезпечила надання громадянам якісних та доступних освітніх послуг. Поставлено завдання забезпечити доступність високоякісної вищої освіти, запровадити принципи автономії та самоврядування у ВНЗ усіх форм власності, надавати державну підтримку для отримання вищої та середньої спеціальної освіти тощо.

Вирішення цих завдань потребує вдосконалення нормативно-правової бази вищої освіти і перш за все у сфері кадрового забезпечення ВНЗ. Закон України “Про вищу освіту” позитивно вплинув на різні сфери діяльності ВНЗ. Заборонено щорічне підвищення плати за навчання, введено виборність ректорів, вперше визначені повноваження колегіальних органів громадського самоврядування, що свідчить про розвиток демократичних процесів у вищій освіті.

Але пройшло більше двох років після його прийняття. Виявились окремі недоліки, колізії з іншими законодавчими актами.

Якість навчання, про що йдеться у Програмі, залежить багато в чому від рівня підготовки науково-педагогічних кадрів та оновлення професорсько-викладацького складу. На нашу думку, потребують удосконалення норми, що стосуються конкурсного порядку заміщення посад науково-педагогічних працівників та керівників ВНЗ. Стаття 48 Закону встановила конкурсний порядок заміщення цих посад. Конкурс існував у колишньому Союзі тривалий час. Критики дорікали ВНЗ, що вони оголошували конкурс під “своїх осіб”, що члени Вчених рад не принципово ставилися до обговорюваних кандидатур, звертали увагу і на інші негативні моменти, але в цілому конкурс себе виправдовував. Норми про конкурсне заміщення створювали конкурсне середовище. Згодом конкурс був витіснений контрактом . Стаття 48 Закону “Про вищу освіту” не згадує про контракт. Але наказ Міністерства освіти і науки від 24 груд. 2002 р., яким затверджено “Положення про обрання та прийняття на роботу науково-педагогічних працівників ВНЗ ІІІ та IV рівнів акредитації”, знову несподівано зазначив, що відповідно до чинного законодавства при прийнятті на роботу науково-педагогічних працівників може укладатися безстроковий (строковий) трудовий договір, у тому числі контракт. У сучасних умовах відповідно до ст. 21 КЗпП України сфера дії контракту має вирішуватися законами, а тому Міністерство освіти і науки не має права вирішувати питання про встановлення контрактної форми трудового договору.

ВНЗ опинилося у правовому полі, коли діють два закони – “Про вищу освіту” і “Про освіту”. За таких обставин слід керуватися Законом “Про вищу освіту”. Такий висновок відповідає загаль-ним принципам теорії права, відповідно до яких колізія правових норм повинна вирішуватись на користь правової норми, що міститься у спеціальному законі. А цей закон передбачив контрактну форму лише для ректорів, завідувачів кафедр, деканів. З іншими працівниками контракти не повинні укладатися. Навіть з проректорами не передбачено укладання контрактів. Їх призначає ректор за поданням вченої ради. Наказ Міністерства освіти і науки від 24 груд. 2002 р. у цій частині має бути визнаним таким, що не відповідає законодавству.

Закон “Про вищу освіту” не встановив строк, на який обираються науково-педагогічні працівники. На нашу думку, їх слід обирати, як і завідувачів кафедр, на п’ять, а у національних ВНЗ – на сім років з подальшим переобранням на новий строк. Досвід минулого свідчить про ефективність переобрання, а не нового обрання за конкурсом. Конкурс слід вважати таким, що відбувся, і за умови, якщо в конкурсі брала участь одна особа тому, що конкурентне середовище було створене.

У Законі “Про наукову та науково-технічну діяльність” передбачено, що наукових пенсіонерів можна приймати на роботу за контрактами, строковими трудовими договорами. У ВНЗ на посадах завідувачів кафедр працюють і наукові пенсіонери. Виникає питання, на який строк їх можна приймати на роботу. За наявності колізій між Законами України “Про вищу освіту” та “Про наукову та науково-технічну діяльність” превагу слід надавати Закону “Про вищу освіту” і укладати контракти з науковими пенсіонерами на посади завідувачів кафедр на п’ять років, а у національних ВНЗ – на сім років.

Тривалий час не вщухає дискусія щодо граничного віку кандидатів на посаду ректорів ВНЗ. Рішенням Конституційного суду від 7 лип. 2004 р. вимога про те, що граничний вік кандидата на посаду керівника ВНЗ III або IV рівнів акредитації не може перевищувати 65 років, визнана неконституційною. Таке рішення ми вважаємо вірним і своєчасним. Воно дає можливість використовувати величезний досвід, знання і науковий потенціал таких осіб на благо держави та розвиток вищої освіти. Між тим з боку міністра освіти і науки України С.Ніколаєнко надходить пропозиція про встановлення вікового обмеження для претендентів на посаду ректора – 70 років. В умовах, коли є рішення Конституційного суду з цього питання, цю пропозицію реалізувати не можна. У протилежному випадку Конституційний суд втратить свій авторитет, а це може призвести до порушення принципу верховенства права. Зауважимо також, що ректорів треба обирати на п’ять, а у національних ВНЗ – на сім років, а не так, як передбачено Законом “Про вищу освіту” (до п’яти років, а у національних ВНЗ – до семи років).

Положення про те, що конкурс на заміщення посади ректора оголошується кожні п’ять років, також потребує зміни. Конкурс можна оголошувати лише на вакантну посаду. А закінчення контракту не означає звільнення ректора з роботи. Контракт може бути продовженим або укладеним на новий строк без звільнення ректора з посади. Така форма переукладення контрактів не тільки відповідала б законодавству про працю, а й позитивно впливала на психологічний стан керівників і не викликала стресів, які, на жаль, відчувають усі науково-педагогічні працівники, у тому числі і керівники ВНЗ, внаслідок складності їх праці та підвищеної відповідальності за результати своєї діяльності.

Важко погодитися з пропозицією С.Ніколаєнко про те, що ректорів слід обирати лише на два строки. Ректори не є державними службовцями, і такі обмеження не є виправданими. Ректори – це перш за все науково-творчі працівники, і їх потенціал слід використовувати весь час, доки вони мають можливість на належному рівні виконувати свої обов’язки.

У Програмі Уряду “Назустріч людям” поставлено завдання забезпечити надання першого робочого місця випускникам навчальних закладів різних ступенів акредитації, підготовленим за державним замовленням. Але в Україні створено багато недержавних навчальних закладів, випускникам яких не завжди вдається працевлаштуватися на роботу за отриманою спеціальністю.

У Рішенні Колегії Міністерства освіти і науки України від 24 квіт. 2005 р. №3/2-4 “Вища освіта і наука – найважливіші сфери відповідальності громадянського суспільства та основа інноваційного розвитку” також підкреслюється, що проблема працевлаштування випускників залишається гострою, а це негативно впливає на формування знань, умінь, навичок випускників вищих навчальних закладів, їх конкурентоспроможність на ринку праці.

Виникає питання: чи слід кількість випускників пов’язувати з можливістю їх працевлаштування? Деякі фахівці вважають, що держава повинна створювати умови для всіх, хто бажає мати вищу освіту, незалежно від того, чи зможуть вони бути працевлаштовані за набутою спеціальністю. Інша група фахівців вважає, що готувати спеціалістів треба стільки, скільки суспільство може працевлаштувати. Наприклад, депутат Верховної Ради України В. Гошовський вважає, що ті, хто не отримав роботу сьогодні, завтра не стануть висококваліфікованими і досвідченими працівниками, не зможуть працювати на українську економіку з максимальним ефектом. А тому держава повинна стати активним учасником формування цивілізованого ринку праці. Робота за спеціальністю зразу ж після отримання освіти є важним елементом у соціалізації молоді. Наявність у суспільстві значної кількості молодих людей, які не мають роботи, – це серйозна погроза національній безпеці. Молодіжне безробіття – це потужний фактор соціальної напруги, який дуже негативно впливає на криміногенну ситуацію, поширення наркоманії, інших негативних явищ. Крім того, відсутність у молодих людей стабільного заробітку утримує їх від створення сім’ї та народження дітей.

Не можна не враховувати і стан батьків, діти яких навчаються за їх кошти. Настає день, коли діти отримують дипломи фахівців з улюбленої справи. Вони мріють стати до роботи, яка потрібна людям. Але їх радість затьмарює те, що при працевлаштуванні підприємства, установи, організації надають переваги випускникам, які навчаються на бюджетній основі. Працевлаштування “контрактників” залишається надскладною справою. Таке ставлення до контрактників батьки вважають несправедливим і з ними не можна не погодитись.

Яка ж позиція є вірною? Мабуть, у цьому питанні треба зайняти золоту середину, тобто усіх випускників, які навчались за державним замовленням, держава повинна працевлаштовувати в обов’язковому порядку. Крім того, треба надавати робоче місце усім випускникам вищих навчальних закладів недержавної форми власності, які бажають працювати. А тому в сучасних умовах слід оптимізувати мережу недержавних навчальних закладів. Таким чином, гадаємо, що при підготовці фахівців треба враховувати можливість їх працевлаштування.

П.А. Бущенко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Гарантії при прийнятті на роботу за трудовим законодавством України у світлі Програми діяльності Кабінету Міністрів україни “Назустріч людям”

Перехід України до ринкової економіки зумовлює глибокі зміни в характері суспільно-трудових відносин, які потребують адекватного правового регулювання. А чинне трудове законодавство, яке в основі своїй представлене ще радянським Кодексом законів про працю (КЗпП), не завжди в змозі забезпечити належний рівень регулювання трудових відносин, що в кінцевому підсумку відбивається на рівні гарантій трудових прав працівників.

Нині в Україні виникла глибока криза між трудом та капіталом, про що свідчать матеріальні фактори виробництва та обміну. Ця криза, у першу чергу, характеризується такими трьома моментами: криза власності, криза експлуатації, криза солідарності. Вихід із неї ми бачимо у вирішенні проблеми соціальної справедливості – основи регулювання і нормалізації соціально-трудових відношень.

Центральна проблема розвитку соціально-трудових відносин, як зазначено в Програмі, полягає в характері стосунків між підприємцями, котрі створили (і створюють) власні підприємства, і найманими працівниками. Основними формами узгодження їх інтересів у соціально-трудових відносинах на рівні підприємства можуть бути лише ті, що засновані на колективних та індивідуаль-них договірних відносинах.

Ні для кого не є секретом, що працівник, перебуваючи в юридично рівному становищі з роботодавцем на ринку праці, фактично є більш слабкою стороною трудових правовідносин, зміст яких багато в чому залежить від роботодавця, що дає йому можливість нав’язувати працівнику свою волю як у момент укладання трудового договору, так і в трудових правовідносинах. У момент укладання трудового договору воля підприємця під загрозою відмови в укладенні трудового договору може визначати зміст трудового договору, окремі умови, які можуть ущемляти законні права та інтереси працівника.

У трудових правовідносинах під загрозою застосування різних санкцій роботодавець може впливати на виконання умов трудового договору, встановлених як за угодою сторін, так і законодавством, а також на долю самого трудового договору. Протистояти диктату роботодавця у трудових правовідносинах працівники можуть, діючи через професійні спілки та інші представницькі органи. Але професійні спілки та інші представницькі органи не дозволяють працівникам протистояти диктату роботодавця в момент укладання трудового договору. Виходить, що про досягнення реальної рівноправності можна говорити лише за наявності у трудовому законодавстві спеціальних норм, спрямованих на захист прав та інтересів працівника як у момент укладання трудового договору, так і в трудових правовідносинах.

Працівник як більш слабка сторона трудового договору, на наш погляд, повинен підлягати особливому захисту при укладанні трудового договору, що якраз допускає деяке обмеження прав і волевиявлення роботодавця на користь прав і законних інтересів працівника. Таке обмеження випливає із змісту ст. 3 Конституції України, де закріплена нова формула, згідно з якою права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звідси рамки обмеження роботодавця при використанні найманої праці визначаються пріоритетом людської особистості, чим забезпечується принцип рівноправності. Тому держава, здійснюючи перехід до ринкових відносин, визначаючи різні форми власності, робить акцент на збереження в соціально-трудових відносинах соціальних орієнтирів.

Отже, трудове право не може бути нічим іншим, як правом захисту працівника в соціально-трудових відносинах. При підготовці нового Трудового кодексу України законодавцеві необхідно враховувати, що трудове право не належить до важелів економічного розвитку, а є інструментом охорони праці, а відтак – обмеженням прав роботодавця.

Вважаємо, що будь-які зміни і нововведення, які суперечать установленій практиці регулювання соціально-трудових відносин в Україні, незалежно від доцільності проведених реформ, спочатку об’єктивно наштовхуються на інстинктивне прагнення зберегти випробувані правові форми життя, засвоєні правові розпорядження. Особливо це характерно для нашого суспільства, яке перебуває сьогодні не тільки в економічній, а й у політичній, духовній, ідеологічній кризах, що позбавляє можливості сформувати спільні за змістом такі основі цінності, як єдність нації, людська гідність, права людини, демократія, соціальне партнерство тощо. Трудове право українського народу як невіддільна частина його культури мусить розвиватися з такою ж поступовістю, як й інші сторони народного життя, у найтіснішому зв’язку з ними.

Особливо важливо наголосити на значенні державного регулювання, коли йдеться про таку стадію реалізації права на працю, як прийняття на роботу громадян. Необхідною умовою формування нового правового механізму реалізації права на працю виступає вдосконалення регулювання порядку укладання трудового договору. Наприклад, на сьогодні вимоги про обов’язковість проведення при прийнятті на роботу співбесід, різних конкурсів, незалежно від їх доцільності й без урахування специфіки майбутньої роботи, нерідко висуваються різними підприємствами, фірмами й організаціями. Такі заходи видаються правильними і прийнятними для умов сучасної економіки України. Однак чинне законодавство не дає нам відповіді на запитання, що ж слід розуміти під прийняттям на роботу на підставі співбесіди чи конкурсу, яким є порядок їх проведення, які запитання повинні ставитися особі, яка стає на роботу, яку конкурсну програму має пройти бажаючий отримати роботу. Можна сказати, що за своєю суттю такі бесіди й конкурси становлять ніщо інше як тестування.

Слід звернути увагу на те, що питання застосування тестування в процесі працевлаштування за участю посередницьких служб (державних і недержавних), а також у разі самостійного пошуку громадянами потрібної роботи регламентуються міжнародно-правовими актами й актами Європейського Союзу, за зразком яких будуються правові системи європейських країн. Така заборона дискримінації, у тому числі й у процесі проведення тестування при прийнятті на роботу, міститься в Конвенції МОП № 111 “Про дискримінацію в галузі права і зайнятості” (прийнята в 1958 р.).Обмеження застосування психологічного тестування передбачає, зокрема, рекомендація МОП № 150 “Про розвиток людських ресурсів” (прийнята у 1975 р.). Психологічне тестування в цьому разі може проводитися у визначених законодавством випадках і за наявності на те згоди атестованого.

Проблеми тестування знайшли відображення і в актах Ради Європи. Так, рекомендація № 87/25, прийнята Комітетом Мі-ністрів Ради Європи, обмежує, наприклад, проведення тестування на СНІД і ВІЛ-інфекцію.

Проблема посилення юридичних гарантій здійснення прав громадянина на працю на стадії прийняття на роботу, зокрема у встановленні чіткого порядку прийняття громадян на роботу, потребує особливої уваги законодавця серед інших питань удосконалення законодавства на базі Конституції України.

І.А. Вєтухова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

правове регулювання праці

жінок та осіб із сімейними обов’язками

В ТРУДОВОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ ВІДПОВІДНО ДО ПРОГРАМИ ДІЯЛЬНОСТІ КАБІНЕТУ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ “НАЗУСТРІЧ ЛЮДЯМ”

Правове регулювання праці жінок завжди мало велике значення, оскільки українська економіка потребує широкого використання жіночої праці, яка сьогодні характеризується високим професійним рівнем. Незважаючи на наявні спеціальні правові гарантії, що забезпечують жінкам можливість поєднувати працю з материнством, працюючі матері, як і раніш, зазнають значних труднощів при реалізації своїх можливостей у сфері праці.

Це викликано тим, що сьогодні проявляється невідповідність ряду норм трудового права, які були прийняті в інших соціально-економічних умовах. У зв’язку з цим особливу увагу необхідно приділити питанню, яке присвячене правовому регулюванню праці жінок та осіб із сімейними обов’язками.

Слід зазначити, що в тих соціально-економічних умовах держава виступала в одній особі як законодавець і виконавець законів, а у сфері праці – як практично єдиний власник засобів виробництва, а отже, як єдиний роботодавець. Умовам, за яких усі “громадяни перетворюються тут на службовців за наймом у державі ... всі громадяни стають службовцями і робітниками одного всенародного державного “синдикату”, відповідали і методи правового регулювання праці жінок у суспільному виробництві. Реалізація жінками права на працю в цей період здійснювалася на основі планового ведення господарства та державного регулювання економіки і шляхом планового створення все нових і нових робочих місць. Широке залучення жінок у суспільне виробництво було метою здійснення принципу всезагального обов’язку працювати і метою досягнення фактичної рівності між жінкою та чоловіком.

Необхідно зазначити, що перехід до ринкової економіки та обумовлені ним соціально-економічні проблеми виявили негативний вплив на багато аспектів життя сім’ї. На важливості цієї справи і наголошується в Програмі діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”. У розділі “Віра (Сімейні цінності)” звертається увага на те, що основним завданням політики Уряду щодо сім’ї, жінок, дітей ... стане подолання тенденції стрімкого скорочення населення. Уряд ставить за мету посилення інституту сім’ї та державну підтримку народжуваності. Сім’я визнаватиметься однією з ключових суспільних цінностей. Державна політика спрямовуватиметься на утвердження такої соціальної норми, як достатньо матеріально забезпечена, соціально благополучна та духовно і фізично здорова повна родина з двома та більше дітьми. З метою поліпшення стану сім’ї, жінок, дітей Уряд забезпечуватиме: постійне збільшення розміру матеріальної допомоги на виховання дітей; виявлення будь-якої дискримінації жінок на ринку праці; розвиток відкритої співпраці між інституціями, які виражають інтереси молоді, дітей та жінок, органами шкільного та студентського самоврядування, молодіжними громадськими і жіночими організаціями.

Відповідно до Конституції України сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Враховуючи наведене, на сьогодні назріла необхідність принципово нового рішення проблеми досягнення рівноправності жінок та чоловіків у сім’ї. Як наголошувалось на 67-й сесії Міжнародної конференції праці, нічого не було зроблено, щоб сприяти активній участі чоловіків у сімейному житті. Чоловіки могли лише грати виключно активну роль у професійній, громадській та державній діяльності, тому що тільки жінки виконували чи повинні були виконувати обов’язки, які пов’язані із сім’єю та домашнім господарством. Подібне роз’єднування праці негативно вплинуло не тільки на чоловіків, але й на сімейне життя та суспільство в цілому. Вирішенню цієї проблеми присвячена Конвенція МОП № 156 про рівне ставлення і рівні можливості для трудящих чоловіків і жінок: трудящі із сімейними обов’язками, яка ратифікована Україною. До “трудящих чоловіків і жінок” з сімейними обов’язками Конвенція зараховує трудящих чоловіків і жінок, які мають обов’язки стосовно дітей, котрі перебувають на їхньому утриманні, а також чоловіків і жінок, які мають обов’язки стосовно інших найближчих родичів – членів їхньої сім’ї, які дійсно потребують догляду або допомоги. У Конвенції, зокрема, звертається увага на те, що для досягнення повної рівності чоловіків та жінок потрібно змінити традиційну роль як чоловіків, так і жінок у суспільстві та сім’ї. Традиційна роль чоловіків у суспільстві повинна змінитися, на наш погляд, через закріплення рівності їх прав та можливостей у законодавстві, зокрема при реалізації ними права на працю.

Необхідно зазначити, що в Україні діє цілий ряд нормативно-правових актів, які спрямовані на правове регулювання праці жінок та осіб із сімейними обов’язками. Так, основними напрямами державної сімейної політики, які передбачені Концепцією державної сімейної політики, є: забезпечення умов для фактичного встановлення рівних прав і можливостей жінок і чоловіків з сімейними обов’язками на ринку праці; правовий захист інтересів працівників із сімей, які найбільш потребують соціального захисту (інваліди, одинокі матері (батьки), які виховують неповнолітніх дітей, батьки з малозабезпечених і багатодітних сімей), створення для них робочих місць, надання пільг підприємствам, установам, організаціям, що використовують їх працю; забезпечення їх професійної підготовки і перепідготовки; забезпечення належного співвідношення зайнятості в суспільному виробництві та виконанні сімейних обов’язків; удосконалення системи правової та економічної підтримки підприємницької ініціативи сімей, індивідуальної трудової діяльності, фермерства. Указом Президента України від 25 квіт. 2001 р. “Про підвищення соціального статусу жінок в Україні” передбачено проведення заходів щодо забезпечення ... правових гарантій для реалізації жінками права на працю, зниження рівня безробіття серед жінок; проведення аналізу законів та інших нормативно-правових актів України з питань становища сім’ї і жінок з метою їх удосконалення та приведення у відповідність з нормами міжнародного права. Постановою Кабінету Міністрів України від 6 трав. 2001 р. затверджено Національний план дій щодо поліпшення становища жінок та сприяння впровадженню гендерної рівності в суспільстві на 2001 – 2005 рр. З огляду на наведене вважаємо цілком логічним використання терміну “працівники із сімейними обов’язками” в проекті Трудового кодексу України.

Отже, подальше закріплення в законодавстві рівних прав та можливостей для осіб із сімейними обов’язками при реалізації ними права на працю, що, у свою чергу, відповідає міжнародним стандартам, система трудового законодавства стосовно правового регулювання праці зазначених осіб стане ще більш змістовною, якісною та стабільною.

ІІІ. Адміністративно-правові та фінансово-правові аспекти соціально-економічних перетворень

О.А. Гриценко, д-р екон. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Правові аспекти інституціоналізації української економіки

Трансформаційні процеси, що відбуваються в українській економіці, повинні бути інституційно облаштовані, тобто формуватися в межах історично визначеного правового та економічного порядку. Інституціоналізація ринкових процесів означає появу самостійних інститутів-діяльності, особливих інститутів-обмежень (правил, процедур, норм, законів) та певних інститутів-організацій (установ). Саме зараз цей процес здійснюється найбільш інтенсивно, що пов’язано з появою необхідних ринку економічних процесів, які відокремлюються в самостійні види діяльності зі своїми особливими суб’єктами, операціями й процедурами. Відособлений вид економічної діяльності починає структуруватися в окремий інститут завдяки вольовим нормам та правилам, що координують взаємодії між учасниками та розв’язують їх суперечки при низьких трансакційних і операційних витратах. Інститут побудовано на колективному контролі (обмеженні) спільної діяльності людей, на звільненні їх від невизначеності поведінки з боку інших людей та необхідності самим визначати умови свого існування, на захищеності від втручань суб’єктів позаінституційного середовища, на розширенні можливостей та здібностей учасників інституту завдяки професіоналізації виконуючих функцій. Саме інститути надають суб’єкту певного економіко-право-вого статусу. Це означає, що учасник інституту, по-перше, отримує певні права, вигоди і переваги, по-друге, стає захищеним від зловживань та втручань інших суб’єктів, і, по-третє, діє в умовах обмеження та обтяження колективним інтересом та контролем. Інституціоналізація економічних відносин відбувається за горизонтальними та вертикальними параметрами. У першому випадку формуються еквівалентно рівноважні, відносно незалежні один від одного інститути, у другому – інституційні зв’язки мають ієрархічний характер. У цьому разі найвищим інститутом координації стає держава. У трансформаційний період відбувається інституціоналізація ринку згідно з загальними закономірностями, що пов’язані з певними етапами.

На першому – складаються інституційні передумови за допомогою відокремлення ринкових процесів у самостійні сектори економіки (товарний, грошовий, кредитний, фондовий ринки). Такий розподіл весь час поглиблюється, якщо ринкові умови обігу того чи іншого блага або послуги набувають суттєвих ознак. Таке відокремлення означає появу особливих інститутів-діяльності (наприклад, у сучасних умовах формується інститут іпотеки).

На другому – з’являються особливі операції й процедури, що відбивають внутрішній алгоритм конкретної діяльності. На цьому етапі окремі операції та процедури із внутрішніх ознак діяльності перетворюються в обов’язкові (відчужені) для всіх об’єднаних інститутом суб’єктів.

На третьому – формуються особливі професійно-корпоративні види діяльності, що обслуговують відособлений сектор ринку. Виникають установи та організації, що обслуговують різні інститути. Так, основними інститутами-організаціями фінансового ринку стають різні види кредитних, біржових та позабіржових установ, інвестиційні компанії, трасти тощо.

На четвертому – відтворюються інститути-обмеження (традиції, стандарти, правила і норми), що регулюють поведінку суб’єктів в окремих сегментах ринку. Поведінка учасників будь-якого інституту спочатку здійснюється традиційними та неформалізованими заходами, що розробляються самими корпоративними інститутами, але потім виникає потреба в застосуванні загально обов’язкових правил координування та регулювання діяльності. Найпотужнішим способом упорядкування діяльності інституту стають спеціальні закони, що санкціонуються державою.

На п’ятому етапі відбувається інституціоналізація процедур і операцій, за допомогою їхнього перетворення в різноманітні трансакції, що регулюють обмін повноважень рівноправних учасників (трансакції угод), взаємодію сторін, що мають асиметричне положення (трансакції управління) та асинхронність розповсюдження інформації (трансакції раціонування).

На шостому етапі виникають спеціальні інститути-установи (асоціації, союзи, об’єднання, комітети тощо), які обмежують, контролюють і захищають діяльність своїх учасників, знімають конфлікти й протиріччя всередині інституційного середовища і за його межами. Такі організації можуть бути як державними, так і саморегулювальними.

Такий процес потребує особливої інституційної місії держави, що полягає у формуванні нового інституційного простору, у збереженні, підтримці, захисті інститутів ринку й зняття протиріч між ними. Як інститут особливого роду держава створює інституційний корсет, що підтримує ринкове середовище в необхідній формі. Такий корсет складається із спеціальних видів діяльності держави – законодавчої, адміністративної, контрольної, наглядової, захисної, яким відповідають інституційні інструменти й установчі структури, що встановлюють для господарських агентів універсальний порядок дій. Особливість інституційної діяльності держави багато в чому обумовлена природою самих об’єктів (товарів і послуг), характером їх господарсько-правового обороту та їх впливом на членів суспільства. Чим більше незахищеними є об’єкти (наприклад, нерухомі активи), чим більше в них сконцентровано економічного багатства (як гроші), чим більше вони впливають на стан людей (охорона здоров’я), тим жорсткішим має бути інституційний корсет держави, тим сильніший її вплив на відтворення і функціонування цих товарів та послуг. Зокрема, первісними інституційними інструментами впливу держави стають такі державні трансакції, як ліцензування (окремих видів діяльності), сертифікація (визначених процедур) і стандартизація (конкретних видів товарів). Ці трансакції спрямованні на створення умов для нормального функціонування інститутів та захист членів суспільства, що користуються результатами їх діяльності.

У процесі свого формування інститут певний час сам справляється зі своїми внутрішніми конфліктами на основі власних правил, норм і стандартів поведінки, тому він не має потреби в загальній інституціоналізації своєї діяльності за допомогою держави. Однак на певному етапі розвитку інститут не може самостійно упорядкувати свої відносини, внаслідок чого відбувається невиправдане зростання трансакційних внутрішніх витрат управління, криміналізація діяльності, збільшення витрат на ринковий оборот благ для суспільства в цілому. Тоді з’являється необхідність накладення на діяльний інститут більш сильної системи обмеження у вигляді санкціонованих і захищених державою норм і правил поведінки.

Ініціаторами такого обмеження найчастіше виступають самі інститути. Наприклад, представники інституту лобіювання зараз наполягають на прийнятті спеціального закону, що дозволить їм упорядкувати внутрішні зв’язки цієї діяльності, забезпечити високий професійний рівень своїх учасників, розширити їх можливості та захистити себе від втручання інших суб’єктів. Проте інститути можуть використовувати державні обмеження як засіб створення вхідних бар’єрів, що забезпечать їм монополізацію діяльності та рентоорієнтовну поведінку. Це накладає на державу обов’язки забезпечити необхідне конкурентне середовище на інституційному просторі. Трансформаційний період характеризується розмитістю кордонів інституціональної діяльності й бажанням охопити рамками свого інституту суміжні та дохідні операції на ринку. І це добре помітно на протиборстві різних інститутів, які за допомогою державних нормативних вимог намагаються захопити окремі дохідні операції (так, значний вплив на економічні процеси мало протистояння нотаріату та товарних бірж за право стягувати мито з операцій з нерухомістю). У цих випадках держава покликана зняти протиріччя між різними інститутами з урахуванням їх інтересів та суспільної вигоди. Крім того, важливе значення для інституційної місії держави має недопущення нав’язування інтересів відособлених інститутів позаінституційним суб’єктам. Так, держава обмежила сферу дії інституту аудиту, який намагався нав’язати свої послуги всім суб’єктам ринкової економіки.

Таким чином, інституційне облаштування трансформаційної економіки змінює місце держави в суспільних відносинах. Перш за все це пов’язано із закріпленням за державою інституційної місії, яка забезпечує формування та захист інститутів, зняття протиріч між ними та позаінституційними суб’єктами за допомогою основних трансакцій, що здійснюють специфікацію прав, розподіл та обмін повноважень.

В.Я. Настюк, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Національна система регулювання зовнішньоекономічної діяльності в умовах інтеграційних процесів

Регулювання зовнішньоекономічної діяльності європейськими державами в сучасних умовах базується на останніх досягненнях міжнародного митного права та особливостях господарської діяльності підприємств національних економік. До визначальних особливостей сучасних національних систем регулювання зовнішньоекономічної діяльності слід віднести: по-перше, належне правове забезпечення національних систем регулювання зовнішньоекономічної діяльності; по-друге, уніфікацію цивільних, фінансових, адміністративних та організаційно-технічних систем регулювання зовнішньоекономічної діяльності щодо їх сумісності.

Правове забезпечення національних систем зовнішньоекономічної діяльності складається, як правило, із системи законодавчих актів, що чітко визначають межі повноважень компетентних органів влади, права та обов’язки суб’єктів міжнародної торгівлі та експортно-імпортних операцій.

Під час здійснення адміністративно-територіальної реформи і поширення ринкових перетворень в Україні національну систему регулювання зовнішньоекономічної діяльності необхідно розглядати з позиції теорії управління світового господарювання. До основних компонентів зазначеної системи можна віднести такі основні чинники, а саме: суб’єкт управління – органи митної служби та інші інституції виконавчої влади; об’єкт управління – підприємства, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність та міжнародну торгівлю; управлінський вплив – комплекс організаційно-правових засобів, за допомогою яких здійснюється державою вплив на об’єкт управління; зворотні зв’язки – інформація для відповідних суб’єктів щодо результативності управлінського впливу.

При євроінтеграційних процесах основними напрямками удосконалення митної справи Україна має визначити динаміку вдосконалення національної системи регулювання зовнішньоекономічної діяльності. Органи митної служби здійснюють управлінський вплив на суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності шляхом реалізації заходів митно-тарифного та нетарифного регулювання. Суб’єкт зовнішньоекономічної діяльності у процесі здійснення перетину митного кордону, на жаль, ще виконує багато зайвих процедур щодо контролю та оформлення відповідних товарів, транспортних засобів та інших цінностей. Така інформація має бути уніфікованою до вимог міжнародних стандартів і надходити до суб’єкта управління (митного органу) з метою подальшого вдосконалення механізму реалізації митної справи в Україні та вжиття відповідних заходів. Суб’єкт управління в цих умовах повинен корегувати свій управлінський вплив з урахуванням поєднання інтересів держави, суспільства й суб’єкта підприємництва. Зазначений процес розкриває сутність сучасної динаміки національної системи регулювання зовнішньоекономічної діяльності та має бути безперервним і узгодженим з міжнародними митними організаціями.

На підставі викладеного уявляється можливим визначити такі напрямки розвитку зовнішньоекономічної діяльності в Україні щодо митно-правового регулювання:

– зменшення обсягу, спрощення імпортних й експортних процедур і документообігу, необхідних для проведення митного оформлення товарів, транспортних засобів та послуг;

– здійснення митного оформлення партії товару одним співробітником митної служби;

– створення єдиного державного органу щодо перевірки сертифікації, якості імпортних та експортних товарів;

– застосування загальної декларації до товарів, що постійно імпортуються суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності та проходять контроль і оформлення через один і той самий митний орган;

– зменшення часу на проведення митного огляду товарів у разі їх регулярного ввезення, стабільності ставок мита та відсутності правопорушень;

– прийняття прозорих митно-правових актів, що мають однозначне тлумачення;

– делегування функцій застосування митного тарифу від законодавчої влади до органів виконавчої влади;

– уведення мораторію на зміни до митного законодавства на певний термін – рік, два, три тощо;

– заборона накладання значних штрафів (санкцій) за незначні порушення митних правил;

– високе правове та соціальне забезпечення посадових осіб органів митної служби;

– приєднання України до основних угод з питань тарифів та торгівлі, спрощення й уніфікація основних митних процедур зокрема, до Конвенції Кіото та інші.

– вступ у членство Світової організації торгівлі.

Поступове та планомірне здійснення вказаних заходів щодо вдосконалення митного законодавства України на шляху інтеграції у Європейський Союз має привести до уніфікації технологічних схем митного оформлення та контролю товарів і розв’язати багато інших проблем митно-правового регулювання. Це потребує від України подолання існуючих політичних, економічних та юридичних перешкод, поєднання зусиль усіх гілок влади в напрямку розбудови правової держави та створення ефективного механізму регулювання митних відносин у відповідності до вимог правового простору ЄС.

В.М. Гаращук, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми удосконалення організаційно-правової діяльності державних контрольних органів

Належне організаційно-правове забезпечення контролю в державному управлінні, інших сферах діяльності людини має суттєве значення для налагодження ефективної роботи контролюючих інституцій. Всі операції, які здійснюються в процесі провадження контрольних дій, повинні бути впорядковані та окреслені в нормативних актах, інших документах обов’язкового характеру, технологічних схемах, правилах, що визначають правову основу та послідовність дій контролерів, а також повноваження та процедуру захисту своїх прав, прав об’єктів контролю (у разі незгоди їх з результатами або формами чи методами контролю).

Без відповідного нормативного закріплення та організації роботи по реалізації визначених нормативними актами напрямків, форм та способів здійснення контролю процес відслідковування будь-яких подій у різних сферах суспільного життя (тобто контроль “взагалі”) буде неефективним. Більше того, він буде нелегітимним. Саме тому процес формування контролю як різновидів державного управління (у широкому значенні) потрібно розпочинати з визначення загальних цілей, завдань, спеціалізації та окреслення кола структур, які їх будуть здійснювати.

У свою чергу, для ефективного функціонування суб’єктів контролю розподіл обов’язків і функцій по контролю в конкретному відомстві потрібно здійснювати на підставі положень про управління, відділи, групи, посадових інструкцій працівників. Кожен підрозділ повинен чітко розуміти загальну мету покладеного на нього контролю, свої завдання і повноваження для її досягнення, попередньо знати, хто і що контролює та якою мірою відповідає за роботу.

Безумовно, серед проблем організаційно-правового забезпечення контролю в державному управлінні проблема правового забезпечення є пріоритетною. Правотворчість у нашому випадку – це не стільки спосіб утворення відповідних порядків, вигідних державі, скільки спосіб упорядкування та стабілізації самого суспільства, формування соціально необхідних відносин між громадянами, громадськими утвореннями, апаратом державного управління. Від розгалуженості та якості системи норм права, які закріплюють форми, методи, напрямки та принципи контролю, повноваження контролюючих органів, значною мірою залежить стан визначеності справ у державному управлінні, суспільстві взагалі.

Зараз з’явилась об’єктивна необхідність систематизувати законодавство України про контроль, розмежувати його між собою та суміжними сферами діяльності людини і, таким чином, запобігти дублюванню в правовому регулюванні сфери контролю, уникнути протиріч і створити відокремлену систему норм, спрямованих на відслідковування процесів перебігу подій у державному управлінні.

Як система контролю, так і система і повноваження контролюючих органів мають утворюватися із урахуванням сфери контрольної діяльності.

Зважене реформування системи контролюючих органів безперечно підвищить ефективність контролю в державному управлінні.

Удосконалення контролю повинно йти і шляхом остаточного законодавчого закріплення понять: “відомчий”, “міжвідомчий” та “надвідомчий” (або “позавідомчий”) контроль, вирізнення їх особливих рис, умов та процедур здійснення. Відомо, що такі поняття, як “міжвідомчий” та “надвідомчий” контроль існують лише в науковій та навчальній юридичній літературі.

Узагальнюючи викладене, висновки та пропозиції інших авторів – дослідників проблем контролю, визначимо, що реформа контролю повинна йти в напрямках:

- чіткого окреслення предмета державного контролю, контролю в державному управлінні, інших сферах, підконтрольних державі;

- законодавчого відмежування контролю від інших близьких за формами та цілями видів діяльності (прокурорського нагляду, експертизи, оперативно-розшукової діяльності тощо);

- перегляду системи контролюючих органів, окреслення та законодавчого закріплення їхнього вичерпного переліку, правового статусу, усунення паралелізму та дублювання у їх роботі;

- розробки механізму взаємодії контролюючих органів між собою та з правоохоронними органами;

- подальшої деталізації у нормативних актах принципу законності, відповідно до якого державний контроль може здійснюватися лише: а) компетентними органами (посадовими особами); б) у межах їх контрольних повноважень; в) із дотриманням процедур (строків, форм, методів та ін.) контролю;

- удосконалення та законодавчого закріплення контрольних проваджень, правил оформлення результатів контролю (зібраної інформації, підтвердження її легітимності та ін.);

- законодавчого вирішення питань використання в ході контролю технічних та інших спеціальних приладів контролю;

- посилення відповідальності контролюючої структури (посадової особи – контролера) перед підконтрольною структурою (особою) за достовірність результатів контролю та прийняте рішення, відпрацювання механізму захисту своїх прав об’єктами контролю.

Роль законотворчого процесу для контрольної діяльності, його місце в системі правового регулювання визначає необхідність високого наукового рівня правотворчих рішень на всіх стадіях формування кінцевого результату цього процесу – правової норми, відображеною у нормативному акті. За цих підстав важливо забезпечити глибину та точність вивчення об’єктивних факторів, що визначають потребу у врегулюванні того або іншого суспільного явища (предмета контролю), напрямків та цілей такого регулювання.

Проблема організаційного забезпечення контрольної діяльності є похідною від проблеми правового забезпечення, але вона не менш значуща для функціонування системи контролю, оскільки навіть найдосконаліше законодавство про контроль без чіткої організації щодо його застосування не може належним чином регулювати суспільні правовідносини.

До не правових форм управлінських дій, різновидом яких є і контрольна діяльність, традиційно відносять дії, безпосередньо не пов’язані з прийняттям нормативних та виданням індивідуальних актів управління. Такими визнають проведення організаційних заходів та здійснення матеріально-технічних операцій. Матеріально-технічні операції, як на нас, є різновидом заходів організаційних і окремо розглядатися не будуть.

Загальновизнано, що проведення організаційних заходів є однією з форм управлінської діяльності. Організаційні дії зумовлюють необхідний чинник управлінської діяльності в усій системі органів виконавчої влади держави. Ці заходи здійснюються систематично, постійно і спрямовані на забезпечення чіткої та ефективної роботи відповідних систем управління. Вони не пов’язані з виданням правових актів та здійсненням юридично значущих дій. Організаційні заходи не породжують, не змінюють і не припиняють адміністративних правовідносин. Різноманітність конкретних форм організаційних заходів визначається сферою або галуззю управління, особливостями керованих об’єктів, специфікою їх правового статусу. Стосовно органів виконавчої влади безпосередніми організаційними діями можуть бути: а) роз’яснення змісту і мети законодавчих та інших правових актів, тих або інших заходів; б) інспектування роботи та інструктування нижчих органів (посадових осіб); в) розроблення програм, підготовка та проведення нарад, конференцій тощо.

Організаційні заходи не фіксуються так точно, як юридичні форми управлінської діяльності, але як передумови, так і наслідки їх здійснення, можуть фіксуватися і юридично.

Здійснення організаційних заходів є найбільш об’ємною частиною діяльності як апарату виконавчої влади взагалі, так і контролюючих органів зокрема з боку як її кількості, так і різноманітності. Організаційні заходи мають допоміжний характер. Їх основне призначення – обслуговування самого процесу контролю (або контрольного провадження), всіх інших форм управлінської діяльності. Вони створюють умови для використання інших форм роботи контролюючих структур.

Уміле поєднання правового та організаційного забезпечення контрольної діяльності є найважливішим засобом “правильного” та ефективного контролю у сфері державного управління, запорука підвищення дієвості роботи органів державної виконавчої влади, інших структур, прискорення адміністративної реформи в Україні.

Ю.П. Битяк, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Завдання відомчого контролю на державній службі

Державний апарат, його кадри – державні службовці, складають головну частину механізму управління, є найбільш роз-галуженою системою суспільної діяльності, а апарат органів державного управління складає найбільш значну частину всього державного апарату. Якраз на апарат державного управління покладається виконання функцій у сфері політичної, господарської, соціально-культурної діяльності. Рівень якості та ефективності роботи апарату державного управління є показником організаторської ролі держави щодо демократизації суспільних і державних процесів, розбудови держави як демократичної, правової, соціальної, забезпечення прав та свобод людини і громадянина, їх реалізації.

Однією з функцій органів державного управління, а відповідно їх службовців є контроль, під яким розуміють перевірку виконання Конституції і законів України, інших нормативно-право-вих актів, додержання законності і дисципліни в сфері суспільної і державної діяльності. Сутність контролю полягає у систематичних (планових і позапланових) перевірках роботи підконтрольних органів (посадових осіб) з метою виявлення порушень законності й дисципліни, наданні їм обов’язкових для виконання вказівок та рекомендацій щодо усунення виявлених правопорушень, скасування чи зміни актів управління, вжиття заходів примусу щодо підконтрольних суб’єктів, попередження правопорушень. Контрольна діяльність передбачає можливість втручання контролюючих в оперативну та господарську діяльність підконтрольних.

Досить ґрунтовно функції контролю розглянуті у поєднанні з розглядом його як правової форми діяльності В. М. Горшеньовим та І. Б. Шаховим. Функції контролю ними поділялися на загальні й власні (спеціальні). Загальні функції контролю характеризують його як елемент наукового управління суспільством, а власні відображають місце контролю у системі форм здійснення державного керівництва суспільством. До останніх автори відносять функції коригування, соціальної превенції та правоохоронну.

Слід зазначити, що питання стосовно функцій державного контролю науковцями вирішується в залежності від виду контролю (парламентський, судовий, відомчий і т.п.), органів, що його здійснюють, наслідків контролю, обсягу, сфери та ін. Виділяють управлінську, коригуючу, правоохоронну, інформаційну, превентивну; інформаційну (фактовстановлюючу), оцінюючу, регулятивну, превентивну, комунікативну, сигнальну, виховну; відновлюючу, констатуючу, встановлюючу, спрямовуючу та ін. Контрольна діяльність, таким чином, має функціональне призначення.

Державні службовці виконують свої функції від імені держави в межах повноважень відповідного органу, а тому контрольні повноваження у сфері державної служби є похідними від повноважень органу, в якому проходить службу особа. Зазначимо, що контроль у сфері державної служби можна розглядати з двох позицій – контроль за додержанням законодавства про державну службу, який може здійснюватися широким колом державних і недержавних інституцій, посадових осіб і контроль за виконанням чинного законодавства та прийнятих рішень – контроль виконання, який здійснюється керівниками, іншими посадовими особами, так би мовити внутрішній (відомчий контроль).

Внутрішній контроль здійснюється міністерствами і відомствами і полягає у дотриманні законів та інших нормативно-правових актів, їх належній реалізації, виконанні. В теорії права цей контроль дістав назву – “перевірка виконання”.

Головним завданням контролю, як форми державного управління є його організаційна спрямованість. Суть контрольної діяльності полягає не лише у виявленні негативних явищ і тенденцій, порушень законності й дисципліни, а у виробленні заходів, які б забезпечували належний рівень управління, виховували працівників в дусі дотримання законодавства і дисципліни, що стало б необхідним елементом їх діяльності. Контроль має надавати допомогу державним службовцям у виконанні їх завдань і повноважень, сприяти проведенню в життя прийнятих рішень, охоплювати перевіркою діяльність не лише окремих службовців, а всього апарату, систему взаємовідносин між суб’єктами і об’єктами управління, підвищувати відповідальність за доручену частину діяльності.

Значення контролю в сфері державної служби полягає в забезпеченні нормальної роботи державних органів та їх апарату, кожного керівника, посадової особи. Завданнями контролю у цьому зв’язку є: організація ефективної роботи державних органів та їх апарату; забезпечення законності і дисципліни в управлінській діяльності; виявлення негативних явищ в управлінні, порушень законності й дисципліни, перевірка виконання прийнятих рішень; усунення виявлених в результаті контролю недоліків; попередження порушень законності і дисципліни та визначення шляхів усунення причин і умов, що сприяють порушенням; надання допомоги державним службовцям у здійсненні їх завдань і повноважень шляхом інструктування, навчання, розповсюдження кращих зразків роботи; підвищення вимогливості до керівників, а їх до себе і своїх підлеглих; виховання працівників у дусі дотримання законів та інших нормативно-правових актів, поваги до прав і свобод громадян, інтересів юридичних осіб, держави і суспільства в цілому, дбайливого ставлення до духовних, моральних і матеріальних цінностей та ін.

Автор вважає, що найефективнішим і найбільш дієвим є контроль з боку керівників різних ланок управління, так званий відомчий контроль. Безумовно, цьому виду контролю притаманні певні недоліки – зацікавленість у результатах контролю, певна упередженість, а, отже, в окремих випадках необ’єктивність. Разом з тим, цей контроль є всеохоплюючим, постійним, найбільш дієвим та результативним, систематичним, комплексним. Він надає можливість безпосередньо за результатами контрольних перевірок застосувати заходи відповідальності до порушників, оперативно, вольовим шляхом усунути недоліки в роботі відповідних управлінських ланок чи окремих державних службовців, причини і умови, що призводять до порушень.

Контроль з боку керівника – це контроль за діяльністю безпосередньо підпорядкованих осіб, структурних підрозділів органів та їх апаратів, підприємств, установ і організацій. Це “вертикальний”, “внутрівідомчий”, контроль зверху вниз. Він може мати як спеціальний характер тобто стосуватися певних сторін і ділянок діяльності, так і фундаментальний (всеохоплюючий), який здійснюється за рішенням керівника спеціально утвореними структурами, наприклад, контрольно-інспекторськими підрозділами, бухгалтеріями розпорядників бюджетними коштами та ін. Здійснюється цей вид контролю і у системі структурних підрозділів, коли керівник контролює діяльність службовців інших структур, що входять до відповідного підрозділу, наприклад, начальник Головного управління обласної державної адміністрації щодо управлінь і відділів, що входять до його складу, їх посадових осіб.

У державних органах і їх апараті кожна посадова особа в межах своєї компетенції зобов’язана контролювати підлеглих працівників. Контрольні повноваження відображаються, як правило, у посадових положеннях і інструкціях. Результативність контролю залежить не від кількості контрольних перевірок, виявлених недоліків, а від своєчасності та ефективності реагування на виявлені прорахунки в організаційній, правозастосовній, правоохоронній та інших видах діяльності.

Перевагою при здійсненні контролю у середині відомства є те, що контролюючі знають про фактичний стан на об’єкті контролю і звертають увагу на найбільш слабкі місця. В нинішніх умовах важливими напрямками контролю мають бути такі перевірки: дотримання законності щодо забезпечення реалізації конституційних прав, і свобод громадян, інтересів юридичних осіб; виконання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, рішень вищих органів і посадових осіб; ефективності виконання завдань, покладених на даний орган, конкретного працівника; якості і своєчасності розгляду звернень громадян, особливо скарг; підготовки, підбору і використання кадрів; економного і раціонального використання матеріальних, фінансових і людських ресурсів.

Правильна організація внутрівідомчого контролю дозволяє за результатами перевірок використовувати різні форми і методи реагування для реального, ефективного вирішення виявлених проблем, стимулювання державних службовців, добросовісно виконуючих свої обов’язки. Це проведення організаційних, роз’яснювальних, виховних, оперативних заходів, інструктивних нарад, притягнення до відповідальності, застосування заходів заохочення морального і матеріального характеру та ін.

Ефективність внутрівідомчого характеру полягає і в його оперативності, систематичності, беззатратності. Він не вимагає створення яких-небудь контролюючих структур, спеціальних контрольних підрозділів. Цей вид контролю, на нашу думку, передусім, дисциплінує державних службовців, має виховний, попереджувальний, профілактичний характер, охоплює діяльність органу виконавчої влади та його апарату в цілому. Безумовним є і те, що здійснення внутрівідомчого контролю висуває відповідні вимоги до контролюючих. Щодо морального і правового контролю, то його можуть здійснювати лише посадові особи, які самі добросовісно становляться до обов’язків і виконують свої завдання, реалізують повноваження у межах законності, є доброчесними у побуті, взаємовідносинах з людьми та службовцями поза роботою, постійно підвищують свій професійний і моральний рівень, уміють відстоювати свою позицію, добиватися виконання поставлених завдань, мають належні знання для виконання своїх функціональних обов’язків.

М.М. Тищенко, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДО ПИТАННЯ ПРО СТРУКТУРУ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОЦЕСУ

Найважливішими елементами структури адміністративного процесу є адміністративно-процесуальні провадження. Вони співвідносяться з адміністративним процесом як категорії особливого й загального і входять у його структуру як відособлений елемент.

Виокремлення проваджень у рамках адміністративного процесу зумовлено низкою факторів. Насамперед, кожне провадження має свою мету і коло завдань, які розв’язуються для її досягнення. У свою чергу, функціональний характер адміністративно-процесуальних проваджень дозволяє говорити про наявність певної сукупності таких проваджень. З огляду на це можна виділити адміністративно-установчі, адміністративно-правотворчі, адміністративно-правозастосовні й адміністративно-контрольні провадження.

Визнаючи деяку умовність такого розподілу, зазначимо, що коло окремих проваджень конкретизується з урахуванням характеру індивідуально-конкретних справ. Так, у рамках сукупності адміністративно-установчих проваджень можна виділити провадження з утворення державних органів, із заснування посад, з утворення суб’єктів підприємницької діяльності й т.ін. У рамках сукупності адміністративно-правозастосовних проваджень, що відбивають специфічну діяльність відповідних органів держави та їх посадових осіб, з розгляду і розв’язання індивідуальних справ, що мають юридичне значення, можна, зокрема, виділити провадження за зверненнями громадян, дисциплінарне провадження, провадження у справах про адміністративні правопорушення і т.ін.

Поділ адміністративного процесу на відповідні процесуальні провадження відбиває об’єктивну потребу суспільного поділу праці і спеціалізації діяльності різного роду суб’єктів, уповноважених здійснювати таку діяльність. При цьому виділення конкретних проваджень у рамках адміністративного процесу пов’язане з необхідністю регулювання певних якісно однорідних суспільних відносин, що формуються в адміністративно-процесуальній сфері й набувають таким чином характеру процесуальних правовідносин.

Класифікація адміністративно-процесуальних проваджень можлива на декількох підставах.

Залежно від характеру індивідуально-конкретної адміністративної справи можна виділити: а) юрисдикційні провадження; б) провадження неюрисдикційного характеру.

Велика частина проваджень, які становлять структуру адміністративного процесу, спрямована на регулювання правовідносин позитивного характеру, що виникають у ході виконавчо-розпорядницької діяльності державних органів. Проте порушення вимог правових норм вимагає відповідного реагування з боку держави. Дана обставина зумовлює існування особливого роду правоохоронної діяльності, змістом якої є розгляд справ про правопорушення, правові спори по суті й ухвалення щодо них відповідних рішень. У процесі такої діяльності розв’язується юридична справа, здійснюється правовий захист порушених або тих, що оспорюються, прав, інтересів, ухвалюється державно-владне рішення про застосування відповідної правової санкції, відновлення порушеного права.

Ця діяльність, яка має назву юрисдикційної, характерна також і для адміністративного процесу. Тому частину проваджень у структурі адміністративного процесу слід охарактеризувати як адміністративно-юрисдикційний. До них належать:

– провадження у справах про адміністративні правопорушення;

– провадження за скаргами громадян;

– дисциплінарне провадження.

Разом з юрисдикційними провадженнями в структуру адміністративного процесу входять і провадження, які мають неюрисдикційний характер. Їх коло значно ширше, що зумовлено специфікою управлінської діяльності в різних сферах життя суспільства, розмаїтістю і спеціалізацією органів управління, конкретизацією їх повноважень:

До проваджень, що мають неюрисдикційний характер, слід віднести:

– провадження з випрацювання й ухвалення нормативних актів;

– провадження з ухвалення індивідуальних актів управління;

– провадження за пропозиціями і заявами громадян;

– провадження із застосування адміністративно-попереджувальних заходів;

– провадження із застосування запобіжних заходів;

– реєстраційно-дозвільне провадження;

– установче провадження;

– провадження з реалізації контрольно-наглядових повноважень;

– виконавче провадження;

– провадження з приватизації державного і громадського майна;

– провадження у земельних, екологічних, фінансово-бюджетних, податкових й інших справах;

– діловодство.

Класифікація адміністративних проваджень у структурі адміністративного процесу можлива й на інших підставах. Так, залежно від ступеня деталізації, урегульованості процесуальної форми можна виділити звичайне й спрощене (прискорене) провадження. Прискорене (наприклад, провадження у справі про адміністративне правопорушення у випадках, коли штраф стягується на місці здійснення правопорушення) характеризується спрощеною процесуальною регламентацією, мінімальною кількістю процесуальних актів, деякою “спресованістю” стадій.

Можлива й кваліфікація з точки зору інстанційності розгляду справ.

Поряд з цим у структурі окремих адміністративно-процесуальних проваджень, адміністративного процесу загалом можна виділити відносно відмежовану, виділену в часі й логічно пов’язану сукупність процесуальних дій, спрямованих на досягнення визначених цілей і розв’язання відповідних завдань, яка функціонально погоджується з ними, відрізняються колом суб’єктів і закріплюється у відповідних процесуальних актах. Цю сукупність процесуальних дій слід визначити як процесуальну стадію.

При цьому слід підкреслити, що окремі види адміністративно-процесуальних проваджень іноді тісно пов’язані між собою. Наприклад, реалізація провадження з реєстрації транспортних засобів в ДАІ обов’язково включає і перевірку їх технічного стану. У цьому випадку спостерігається тісний зв’язок окремих адміністративно-процесуальних проваджень та їх взаємодоповнюючий і взаємокореспондуючий аспекти.

Цікавим є і питання про перехід окремих проваджень з однієї сфери процесуального регулювання до іншої. Так, виконавче провадження, яке раніше належало до сфери цивільного процесу, з формуванням соціального органу виконавчої влади – Державної виконавчої служби і відповідної процесуальної бази, є зараз органічним структурним елементом адміністративного процесу.

Н.П. Матюхіна, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ДЕРЖАВНЕ УПРАВЛІННЯ У СФЕРІ ОХОРОНИ ГРОМАДСЬКОГО ПОРЯДКУ: ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД

На шляху системних перетворень в державі одним із стратегічних пріоритетів є здійснення адміністративної реформи в Україні, спрямованої на створення сучасної, ефективної системи державного управління, близької до потреб і запитів людей, орієнтованої на служіння народові, національним інтересам. Повною мірою це положення стосується управління органами внутрішніх справ як важливої складової цілісної системи державного управління, результативність і ефективність функціонування якої значною мірою зумовлює стан безпеки у суспільстві, захищеність прав та законних інтересів громадян.

Реформування органів системи МВС України, розширення процесу їх інтеграції у світове товариство правоохоронних органів зумовлює необхідність нового погляду на проблему управління органами внутрішніх справ відповідно до стандартів, принципів і норм, що вироблені світовою спільнотою. Впровадження сучасних підходів та моделей управління, професіоналізація управлінської діяльності стає не тільки об’єктивно зумовленою нагальною потребою, але й важливим чинником розвитку органів внутрішніх справ як професійного, ефективного, стабільного та авторитетного органу державної влади. Принципового значення на цьому шляху набувають завдання реформи державного управління щодо підвищення вимог до якості та доступності державних послуг, їх кінцевої орієнтації на потреби громадян.

Повною мірою такий підхід відповідає сучасним тенденціям розвитку державного управління у багатьох країнах Заходу, у тому числі управління правоохоронними органами, їх орієнтації на впровадження та забезпечення політики високої якості та корисності діяльності. За висновками дослідників, саме постановка та вирішення проблем якості призвели до формування нового державного управління і, відповідно, нового поліцейського управління, які привнесли принципово нові ідеї, підходи, методи управлінської діяльності у сталу вже систему управління державними органами.

Зазначимо, що поняття якості використовується як комплексне поняття, що відображає ефективність всіх сторін діяльності організації і, насамперед, якість управління. В свою чергу, управління якістю розглядається як провідний підхід до управління організацією. Він зорієнтований на забезпечення високої якості роботи організації для досягнення найбільшого задоволення потреб як зовнішніх, так і внутрішніх споживачів. Вимоги та оцінки споживачів відіграють ключову роль у підвищенні якості.

Первинного розвитку та розповсюдження основні ідеї та методи управління якістю набули у сфері бізнесу. Однак з 1980-х рр. розпочинається їх активне поширення на інші сфери практичної діяльності, у тому числі на діяльність поліції (так звана “революція якості”). У сучасних умовах вони вже знайшли теоретичне обґрунтування та реальне застосування у практиці поліцейської діяльності багатьох зарубіжних країн. Про це свідчить той факт, що стратегічним напрямком розвитку поліцейських систем нині визнається прагнення до ефективності та якості послуг, що надаються населенню, покращання їх організації та розподілу. Головні напрямки вдосконалення діяльності поліції пов’язуються з підвищенням її ролі у суспільстві, укріпленням контактів з населенням та перетворенням поліції в “орган масових соціальних послуг”.

Пошлемося у зв’язку з цим на рішення першого Європейського конгресу з питань управління якістю роботи поліції (м.Мюнстер, 1998 р.), де було надане принципове нове визначення поліції. Підкреслювалось, зокрема, що поліція розглядається як сервісна служба, яка надає послуги населенню на окремій території, що поліція повинна існувати для громадян, розвиваючи для них систему послуг, виходячи із її соціального призначення.

Забезпечення якісної роботи поліції прямо залежить від якісного управління. Це передбачає суттєві зміни системи управління, постійне вдосконалення діяльності поліції з урахуванням пропозицій та зауважень громадян, зміни рольових моделей поведінки керівників та ін.

Визнається, що якість поліцейського обслуговування залежить від якості людей, які виконують обов’язки поліцейських, дієвості системи стимулювання, навчання, професійного розвитку персоналу, його захисту та підтримки. Особливого значення має високий рівень управлінської компетенції керівників поліції, їх уміння налагодити ефективний контроль за діяльністю підлеглих, використанням всіх ресурсів організації.

При такому підході домінуючим принципом діяльності поліції, як і більшості державних установ, стає принцип “якість зсередини назовні”. У даному випадку діє дуже просте правило, за яким необхідно спочатку навести порядок у себе, а вже потім виносити якість за межі поліцейського відділку.

Повністю узгоджується з цим принципом і політика держави щодо правоохоронних органів. Характерною ознакою діяльності сучасних правоохоронних органів багатьох країн світу є висока соціальна, правова захищеність та матеріальна забезпеченість їх працівників. Відмітимо також зусилля урядів західних країн по створенню позитивного іміджу правоохоронних органів у суспільстві. Завдяки спільним узгодженим діям держави, поліції, власне громадян та цілеспрямованому використанню значних фінансових, матеріально-технічних ресурсів у цивілізованому суспільстві створюється та підтримується привабливий імідж поліцейського-професіонала, який має високий авторитет у населення і пишається своєю професією.

Зазначимо, що перехід на принципово нові засади державного управління – це достатньо не простий і досить тривалий процес. Наприклад, у Великій Британії він тривав майже 20 років – від проголошення урядом консерваторів нової політики у сфері державного управління на початку 1980-х років (головна теза якої містилась у зверненні уряду до державних органів – “Де якість за вкладені гроші?”) до розробки урядом лейбористів політики “забезпечення найвищої цінності” і закріплення її положень у Білій книзі реформування державного управління “Модернізація уряду “вже на переламі століть.

Політика “найбільшої цінності” містить у собі багато фундаментальних викликів поліції, але, можливо, найбільш важливий з них пов’язаний з філософією “має значення тільки те, що працює”. Згідно з цією програмою розпорядникам бюджету на будь-якому рівні дозволяється і навіть вони заохочуються менше зосереджуватися на тому “хто постачає”, ніж на тому, “що і як це поставлено”. Зміст та значення політики “найбільшої цінності” ще обговорюється та розглядається, але вже зрозуміло, що одним із її наслідків стане подальша приватизація функцій поліції. Керівники поліції попереджені, що “якщо вони це не зроблять, це зроблять інші!”. Така ситуація призводить до перегляду стану поліції як постачальника послуг, найбільш важливим при цьому є орієнтація на вимірювання якості виконання та управління виконанням.

Своєї конкретизації стосовно поліції програма реформування державного управління зазнала у Білій книзі реформування поліції “Поліція у ХХІ столітті”. Найбільш важливим аспектом поліцейського обслуговування, на забезпечення якого спрямована поліцейська реформа, визнано відновлення довіри населення до поліції та його підтримки.

Отже, головні ідеї та підходи управління якістю повною мірою відповідають завданням розвитку органів внутрішніх справ України, їх спрямованості на якісне задоволення потреб та очікувань громадян. Можна стверджувати, що саме впровадження політики якості в органах внутрішніх справ, з урахуванням традицій та існуючих особливостей у цій сфері, є важливою передмовою їх стабільного функціонування як гаранта внутрішньої безпеки, соціальної рівноваги у суспільстві.

Ф.Д. Фіночко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Державне управління та забезпечення права на вільний розвиток особистості та її самостійності

Управління – це категорія планетарного характеру. Імператив законності на всіх рівнях управлінських структур нашої держави вимагає нікого не ущемлю вати, а реалізовувати прагнення народу до забезпечення на вільний розвиток особистості й її самостійності. Ця мета досягається також шляхом участі громадян України в управлінні як суб’єктів виконавчої влади, учасників адміністративних право відношень.

Конституція Українцю проблему законодавчо закріпила так: “Кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права та свободи інших людей, та має обов’язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості” (ст. 23). Людина прагне до свободи, але ця свобода можлива тільки у визначених законом рамках, тобто при умові, щоб поважалися всі її форми відповідно до визначень, даних їй у Декларації прав людини і громадянина у 1789 р., а саме, що свобода “являє собою можливість робити все, що не наносить шкоди іншим людям”, а також Загальної декларації прав людини, ухваленої в 1948 р. Вона за необхідністю передбачає існування прав і його виконання всіма, бо порядок є умовою, що забезпечує можливість користуватись свободою. У прийнятій 10 груд. 1948 р. ІІІ сесією Генеральної Асамблеї ООН Загальній декларації прав людини визначено, що “нехтування і зневага до прав людини привели до варварських актів, які обурюють совість людства”. З метою недопустимості зневаги прав людини ніхто не може “піддаватись свавільному втручанню в його особисте та сімейне життя, свавільним посяганням на недоторканність його життя, таємницю його кореспонденції або на його гідність і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання і таких зазіхань” (ст. 12).

Ці положення Загальної декларації прав людини знайшли своє відображення в Конституції України 1996 р.

Для того щоб свобода людини сприймалась як свобода, вона повинна здійснюватись у відповідних межах. У противному разі вона перетвориться в хаос та анархію і, як наслідок, переможе закон сили.

І свобода одних буде не свободою для інших. Свобода не має нічого спільного з вседозволеністю, розпущеністю. І особливо це тоді, коли йдеться про національну безпеку. Протягом століть не надавали значенню прав кожної людини вільно розпоряджатися собою.

Швидке розповсюдження претензій політичних діячів на те, щоб зробити людей щасливими, обернулося тим, що самостійність втратила свою цінність та стала поняттям другорядним. Дійсно, історично існували дві концепції щодо визначення права кожної людини розпоряджатись собою. Правим партіям ліві протиставляли вимогу колективного управління (не дивлячись на те, що їх метою було розкріпачення окремої особи). Однак як не заперечували б одна одній ці дві концепції, їх зближало те, що вони не надавали особливого значення, а то і зовсім не звертали увагу на право кожної людини вільно розпоряджатися самим собою. В першому випадку (праві партії) це вважалось абсурдним, у другому – незаконним. Здійснення власної волі повинно бути підпорядкованим волі лідера, або якогось іншого угруповання.

Отже, зважаючи на викладене, необхідно забезпечити крихку рівновагу між загальним визначенням правил співжиття та здійсненням можливості вільно розпоряджатися собою, незалежно від того, про що йдеться (про окрему людину, підприємство, установу, організацію).

Проте у світі немає нічого такого, що підтверджувало б наявність природної гармонії між окремими людьми, або між державами. Природні відносини – це відносини сили. Звідси висновок – свобода одного погано суміщається зі свободою другого.

Людина завжди примудрялася хитрувати з насильством, але найважче вдається обдурити насилля, заперечуючи його, бо самий такий підхід стверджує насилля. Всі теорії, які ставлять собі в актив здібність перетворювати в життя мрії, приводили до пролиття крові.

Слід згадати Європу ХХ ст. з її революціями та війнами. Внутрішня логіка відмови осудити насилля обертається пошуком винуватого, на якого можна покласти відповідальність за неминучу поразку. Цей винний, як правило, революціонер, контрреволюціонер, система. Вони виокремлюється як уособлення неминучого зла.

Допускати насильство людини над людиною – це означає забезпечити себе засобами, за допомогою яких можна зменшити у суспільстві число людей, нездатних до сумісного життя. Повага до людини передбачає, що будуть визначені кордони її можливості. Самостійність звільняє енергію, дозволяє кожному з’ясувати мотиви своїх дій. Проте чим більша ця самостійність, тим значнішою повинна бути її мета – відповідальність. Однак, справедливих рішень для всіх ніколи не буває. Вони завжди мають бути оптимальними. Усіх задовольнити ці управлінські рішення не можуть. Чиїсь інтереси все одно ущемляються.

Отже, проблеми, що стоять і будуть стояти перед українською Державою та суспільством, на наш погляд, такі, а саме:

– необхідно при загальній активній підтримці забезпечити умови безпеки в галузі конституційних свобод у державному управлінні;

– підтримати структури, з допомогою яких закладається майбутнє України, – це головним чином сфери освіти та науки.

Запорукою реалізації цих завдань є творчий потенціал народу та інтелект нації.

В.В. Зуй, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

державне управління

у сфері праці та соціальної політики

Засади організації та управління у сфері праці та соціальної політики закріплені в Конституції України, законах Верховної Ради України, указах Президента України, постановах Кабінету Міністрів України, постановах, Кодексі законів про працю України, наказах Міністерства праці і соціальної політики України та Пенсійного Фонду України й інших нормативно-правових актах.

Стаття 24 Конституції України передбачила принцип рівності всіх прав людини щодо осіб, які є громадянами України: “Громадяни мають конституційні права і свободи та є рівними перед законом”. У ч. 2 зазначеної статті зафіксовано другий принцип неприпустимості встановлення, за будь-яких соціальних чи особистих підстав привілеїв і обмежень. Частиною 3 ст. 24 встановлено основні державні заходи, які спрямовані на забезпечення рівності жінки і чоловіка, а також зазначено спеціальні засади щодо певної групи жінок, деякі види спеціальних пільг.

Одним із основних напрямків політики України як соціальної держави є створення умов для реалізації права на гідне існування осіб, які втратили працездатність. За ст. 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними.

У ст. 92 Конституції України відображено принцип верховенства закону в системі інших нормативно-правових актів, за допомогою якого здійснюється правове регулювання найважливіших суспільних відносин щодо соціального захисту, форм і видів пенсійного забезпечення, засад регулювання праці, зайнятості.

Виконанню завдань по соціальному захисту населення України сприяють Закони України від 9 лип. 2003 р. “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування”, від 9 лип. 2003 р. “Про недержавне пенсійне забезпечення”, від 25 черв. 1997 р. “Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування”, від 2 берез. 2000 р. “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття”, від 18 січ. 2001 р. “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням”, від 22 лют. 2001 р. “Про страхові тарифи на загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності”, від 21 берез. 1991 р. “Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні”, від 16 груд. 1993 р. “Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку”. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, а також які перебувають на службі у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, а також членів їх сімей відповідно до Законів України від 28 лют. 1991 р. “Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи” від 20 груд. 1991 р. “Про соціальний правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей”, від 9 квіт. 1992 р. “Про пенсійне забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та деяких інших осіб” та ін. Крім того, закон України від 1 черв. 2000 р. “Про пенсії за особливі заслуги перед Україною” передбачає встановлення громадянам, які мають значні заслуги у сфері державної громадської або господарської діяльності, досягнення у галузі науки, культури, освіти, охорони здоров’я, фізичної культури і спорту тощо, пенсій за особливі заслуги перед Україною.

До системи органів, які здійснюють управління у сфері праці та соціальної політики входять: Міністерство праці та соціальної політики України, Головне управління праці та соціального захисту населення обласної та Київської міської державної адміністрації; управління праці та соціального захисту населення районної, районні в містах Києві та Севастополі державної адміністрації; Севастопольської міської державної адміністрації.

Міністерство праці та соціальної політики України є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у сфері зайнятості, соціального захисту населення, соціального страхування, оплати, нормування та стимулювання праці, охорони і умов праці, пенсійного забезпечення, соціального обслуговування населення, соціально-трудових відносин, трудової міграції. Міністерство діє згідно з Положенням про нього, затвердженим Указом Президента України від 30 серпня 2000 р., його діяльність спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Міністерство праці та соціальної політики України відповідно до завдань здійснює такі функції: бере участь у розробленні проектів Державної програми економічного і соціального розвитку України, Державного бюджету України, Програми діяльності Кабінету Міністрів України; організовує і координує роботу щодо визначення переліку та рівнів соціальних стандартів і нормативів, розробляє соціальні стандарти і нормативи; затверджує умови оплати праці працівників окремих установ і організацій, що фінансуються чи дотуються з бюджету; здійснює комплексне управління охороною праці на державному рівні, реалізовує державну політику в цій галузі, розробляє за участю міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та профспілок національну програму поліпшення безпеки, гігієни праці та виробничого середовища і контролює її виконання; забезпечує проведення державної експертизи умов праці, визначає порядок проведення атестації робочих місць щодо їх відповідальності нормативним актам про охорону праці; організовує роботу органів соціального захисту населення, пов’язану з перевірками правильності призначення та виплати пенсій органами Пенсійного фонду України, взаємодіє з центральними органами виконавчої влади, підприємствами, установами і організаціями з питань застосування списків виробництв, робіт, професій, посад і показників, зайнятість в яких дає право на пільгове пенсійне забезпечення; разом з Пенсійним фондом України бере участь в організації роботи, пов’язаної з пенсійним забезпеченням громадян України, які проживають за її межами, в порядку, передбаченому законодавством України або міждержавними договорами (угодами); здійснює разом з іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, громадськими організаціями інвалідів та Всеукраїнською громадською організацією “Союз Чорнобиль України” розроблення і координацію програм реалізації державної політики щодо інвалідів та громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи; координує роботу центральних органів виконавчої влади, спрямовану на забезпечення доступності об’єктів соціальної інфраструктури для інвалідів та осіб похилого віку, створення промислової бази для виробництва спеціальних видів виробничого і побутового обладнання та пристосування, що полегшує побут і працю цієї категорії громадян; здійснює заходи щодо співробітництва України з Європейським Союзом, адаптацію законодавства України до законодавства ЄС; здійснює функції з управління об’єктами державної власності, що належать до сфери його управління та виконує інші функції.

Міністерство праці і соціальної політики України очолює Міністр, якого призначає на посаду за поданням Прем’єр-міністра України і звільняє з посади Президент України. Він керує Міністерством, несе персональну відповідальність перед Президентом України і Кабінетом Міністрів України за розроблення і реалізацію державної політики у сферах зайнятості, соціального захисту населення, соціального страхування, оплати, нормування та стимулювання праці, охорони і умов праці, пенсійного забезпечення, соціального обслуговування населення, соціально-трудових відносин, трудової міграції та за виконання Міністерством своїх завдань і функцій; спрямовує і координує як член Кабінету Міністрів України здійснення центральними органами виконавчої влади заходів з питань, віднесених до його відання, визначає на виконання вимог законодавства політичні пріоритети та стратегічні напрями роботи Міністерства, шляхи досягнення поставлених цілей; подає на розгляд Кабінету Міністрів України проекти законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, розробником яких є Міністерство, та погоджує їх з питань, що належать до його компетенції; подає Прем’єр-міністрові України пропозиції щодо кандидатур на посади перших заступників та заступників Міністра; затверджує програми і плани роботи Міністерства та звіт про їх виконання; підписує нормативно-правові акти Міністерства; приймає рішення щодо розподілу бюджетних коштів, головним розпорядником яких є Мінпраці України; вносить до Кабінету Міністрів України пропозиції щодо утворення, реорганізації, ліквідації у складі Міністерства урядових органів державного управління та подання про призначення на посади та звільнення з посад їх керівників; за поданням керівників урядових органів державного управління, утворених у складі Міністерства, затверджує граничну чисельність їх працівників, погоджує структуру, штатний розпис та кошторис видатків цих органів; порушує в установленому порядку питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності перших заступників; приймає рішення щодо утворення, реорганізації, ліквідації територіальних органів Міністерства, затверджує їх положення (статути), призначає на посади та звільняє з посад їх керівників; призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Міністерства, в тому числі за погодженням з Кабінетом Міністрів України – керівників структурних підрозділів центрального апарату Міністерства праці України та здійснює інші повноваження.

Територіальні органи управління у сфері праці та соціальної політики здійснюють свої функції та реалізують повноваження відповідно до Типового положення про Головне управління праці та соціального захисту населення обласної, Київської міської державної адміністрації і управління праці та соціального захисту населення Севастопольської міської державної адміністрації, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 верес. 2000 р. і Типового положення про управління праці та соціального захисту населення районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 верес. 2000 р.

Слід зазначити, що центральним органом виконавчої влади, який здійснює керівництво та управління солідарною системою загальнообов’язкового державного пенсійного страхування, є Пенсійний фонд України. Відповідно до Положення про нього від 1 берез. 2001 р. він провадить збирання, акумуляцію та облік страхових внесків, призначає пенсії та готує документи для їх виплати, забезпечує своєчасне і в повному обсязі фінансування та виплату пенсій, допомоги на поховання, інших соціальних виплат, які здійснюються за рахунок коштів Пенсійного фонду України. Його діяльність спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України.

Пенсійний фонд України здійснює свої повноваження безпосередньо і через його головні управління в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві, Севастополі та управління в районах, містах і районах у містах, що діють на підставі Положень про них, які затверджено постановами правління Пенсійного фонду України від 27 черв. 2002 р. та від 30 квіт. 2002 р.

Основними адміністративно-правовими засобами державного впливу у сфері праці і соціальної політики є видача та анулювання дозволів Держнаглядохоронпраці України, а також його територіальними органами.

М.Г. Шульга, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Задачі кодифікації митного права

Митний кодекс України від 11 лип. 2002р. (набрав чинності з 1 січ. 2004 р.) разом із Законами України “Про Єдиний митний тариф” (від 5 лют. 1992 р.) і “Про митний тариф України” (від 5 квіт. 2001 р.) становить принципову основу українського митного законодавства. Названі ключові закони мають свою історію розробки і прийняття. Вони належною мірою відображають зміни, що відбуваються у сфері митної справи: відмова від державної монополії в зовнішній торгівлі, розвиток приватної власності, посилення судового захисту прав громадян, прагнення України до міжнародного співробітництва в зазначеній царині.

І хоча ці закони відрізняються один від одного як за ступенем охоплення кола суспільних відносин, так і за юридичними властивостями, разом вони в широкому значенні утворюють єдине ціле, являючи собою правовий фундамент сучасної митної справи. Особлива роль при цьому належить новому Митному кодексу України. В органічному контексті з Конституцією України він є основним правовим актом митної справи часів формування ринкових відносин та інтегрування економіки України у світове господарство.

Розроблений із урахуванням митного законодавства розвинених країн новий Митний кодекс відбиває прагнення України вдосконалювати митну справу в напрямку гармонізації й уніфікації із загальноприйнятими міжнародними нормами. Він спрямований на забезпечення захисту економічних інтересів держави, створення умов для розвитку її економіки, захисту прав та інтересів суб’єктів підприємницької діяльності та громадян, а також забезпечення додержання вітчизняного законодавства з питань митної справи (з преамбули МК України). Цей Кодекс досить великий за обсягом, оскільки регулює всі сторони митної справи.

Повнота МК України значно підвищила роль закону в правовому регулюванні митної справи. Використовуючи накопичений досвід і світову практику, МК закріпив 13 митних режимів, пов’язаних із переміщенням товарів і транспортних засобів. Надавши митним органам та їх посадовим особам великих владних повноважень, наділивши їх значною адміністративною владою, МК одночасно детально регламентує права й обов’язки осіб, які переміщають товари через митний кордон. Уперше на законодавчому рівні в цьому Кодексі закріплена система посередницьких відносин з надання послуг, декларування товарів і транспортних засобів, по перевезенню товарів, які переміщуються через митний кордон України або знаходяться під митним контролем. У МК України реалізовано великий соціальний блок норм, що регулюють працю, матеріально-побутове забезпечення й соціальний захист посадових осіб митних органів. Особливо багато уваги приділяється відповідальності за адміністративні правопорушення в митній справі. Досить детально в ньому регламентовано провадження по справах про адміністративні правопорушення.

Без перебільшення можемо стверджувати, що норми нового МК не тільки розвивають митне право, а й збагачують адміністративне право в цілому.

Усе наведене вище надає загальну і принципову характеристику значимості Митного кодексу України в системі правового регулювання сукупності відносин у сфері митної справи.

Перейдемо до розгляду деяких деталей порушеної проблеми. Як вбачається, наступний етап розвитку митного законодавства повинен супроводжуватися якісним поглибленням кодифікації.

1. Було б ефективно, наприклад, з техніко-юридичної точки зору об’єднати МК України і Закон “Про Єдиний митний тариф” в один кодифікований законодавчий акт.

2. Найближчим часом необхідно скоротити перелік підзаконних нормативних актів у сфері митної справи. Завдання вдосконалення митного законодавства полягає в тому числі й у відмові від посилань на суміжні законодавчі акти при регламентації митної справи.

3. Будь-які міжнародно-правові норми, ратифіковані Україною, як і її законодавчі новели в митній справі, мають знайти своє висвітлення в Митному кодексі України.

4. Вагомо на правове регулювання впливає судова практика. Зрозуміло при цьому, що завдання судів полягає не у створенні, а в застосуванні норм чинного права. І тут варто узагальнити й зробити аналіз судової практики, виявити неврегульовані ситуації, а іноді й просто колізії.

5. Настав час приступати до вдосконалювання самої структури МК України. А поки що можна тільки умовно говорити про поділ МК на дві основні частини – Загальну й Особливу. Варто мати на увазі, що МК за своїм характером – комплексний закон; він регулює різноманітні за своєю природою відносини, що стосуються різних галузей права (адміністративного, цивільного, кримінального, фінансового, міжнародного). Тому однотипні й базові явища повинні в ньому бути взаємозалежними. І хоча градація на Загальну й Особливу частину умовна, такий підхід буде зручнішим для користувача.

Однак найважливішим завданням митного законодавства було й залишається – визначення цілей, завдань і характеру митної політики, а також їх співвідношення. Це одне з концептуальних питань, яке має основне значення для всього розвитку митного законодавства. Зумовлено це як системою політико-правових, економічних, організаційних та інших заходів, спрямованих на реалізацію й захист внутрішніх і зовнішніх інтересів держави, так і митною політикою, яка відіграє в умовах приватизації, формування й розвитку ринкових відносин неоціненну роль. Будучи за своїм характером правоохоронною, митна політика здобуває все більшого значення. Продумана і збалансована вона може не тільки надійно реалізовувати зовнішньоекономічні інтереси і завдання, а й сприяти розвитку національної економіки.

О.Б. Червякова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ АДМІНІСТРАТИВНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

ПОСАДОВИХ ОСІБ ЗА ПОРУШЕННЯ ПРАВА НА ІНФОРМАЦІЮ

Стаття 3 Закону України “Про основи національної безпеки України “називає серед об’єктів національної безпеки конституційні права і свободи громадян. У той же час, серед основних реальних та потенційних загроз національній безпеці України, стабільності в суспільстві визначені такі, як прояви обмеження доступу громадян до інформації, розголошення інформації, яка становить державну та іншу, передбачену законом таємницю, а також конфіденційної інформації; намагання маніпулювати суспільною свідомістю, зокрема, шляхом поширення недостовірної, неповної або упередженої інформації (ст.7 Закону).

Право громадян на об’єктивну, відкриту та вірогідну інформацію в усіх сферах суспільного і державного життя України є важливою умовою формування громадянського суспільства, адже інформація є важливішим ресурсом управління та усіх форм життєзабезпечення суспільства. Участь громадян у цьому процесі безпосередньо обумовлена, з одного боку, рівнем поінформованості особистості про свої права та свободи, порядок та гарантії їх здійснення, а з іншого – рівнем доступу до інформації, яка безпосередньо зачіпає їх права та свободи.

Стаття 19 Загальної декларації прав людини, проголошеної Генеральною асамблеєю ООН 10 груд. 1948 р., ст.34 Конституції України надають кожному право вільно збирати, одержувати і поширювати інформацію. Таке право громадян на інформацію кореспондується із обов’язком посадових осіб надати громадянам відповідну інформацію, передусім, таку значущу, як визначено у ч.4 ст.29, ч.2 та 3 ст.32, ст.40, ч.2 ст.50, ст.57 Конституції України.

Реалізація права громадян на інформацію відбувається шляхом вступу їх до суспільних інформаційних відносин із відповідними державними органами та їх посадовими особами, а також іншими суб’єктами права, об’єктом яких виступає відповідна інформація, що перебуває у віданні зазначених органів та посадових осіб.

Публічно-правове регулювання інформаційних відносин в Україні відбувається шляхом прийняття таких законів, як “Про інформацію”, “Про державну таємницю”, “Про звернення громадян”, “Про науково-технічну інформацію”, ”Про засоби масової інформації (пресу) в Україні”, “Про телебачення і радіомовлення”, “Про державну статистику”, “Про захист інформації в автоматизованих системах”, “Про національну програму інформатизації”, “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації” та інших, ратифікації міжнародних договорів, прийняття незаконних нормативно-правових актів.

Право громадян на інформацію реалізується, по-перше, шляхом їх звернення з інформаційними запитами до відповідних державних органів та їх посадових осіб, де міститься вимога про надання можливості ознайомлення з офіційними документами; про надання будь-якого офіційного документа незалежно від того, стосується цей документ громадянина особисто чи ні; про надання письмової або усної інформації стосовно діяльності органів законодавчої, виконавчої та судової влади України, їх посадових осіб з окремих питань (ч. 1-3 ст.32 Закону “Про інформацію”).

Іншою формою реалізації права на інформацію є звернення громадян до органів державної влади та місцевого самоврядування, інших органів, підприємств, установ та організацій. Вони відіграють особливу роль у вирішенні життєво важливих проблем не тільки окремої особи, а й суспільства в цілому, реалізації конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Стаття 40 Конституції України надає право громадянам направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення до органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб цих органів, що зобов’язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк. На практичну реалізацію громадянами цього конституційного положення спрямований Закон України від 2 жовт. 1996 р. “Про звернення громадян”, яким визначені права громадян, обов’язки відповідних органів та їх посадових осіб щодо розгляду звернень громадян тощо. Відповідно до ст.3 цього Закону під зверненнями громадян треба розуміти викладені у письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) та скарги.

Здійснення суб’єктивного права на інформацію забезпечується відповідними гарантіями, серед яких особливе місце посідають правові, які спрямовані на зміцнення законодавчої бази з цих питань, а також встановлення юридичної, зокрема, адміністративної відповідальності за неправомірну відмову в наданні інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на запит громадянина чи юридичної особи відповідно до законів “Про інформацію” та “Про звернення громадян” (ч.1 ст.212-3 КУпАП).

Оскільки зазначені правопорушення здебільшого характеризуються значною латентністю, актуалізується питання про ініціювання прокурором (якому надано право складати протоколи про правопорушення, передбачені ст.212-3 КУпАП) надходження інформації від громадян про факти порушення їх прав на інформацію з боку певних органів та їх відповідних осіб.

Громадяни захищають своє право на інформацію у порядку адміністративного судочинства. Вважаємо за необхідне законодавчо закріпити обов’язок суду у випадку встановлення порушень права громадян на інформацію, інформувати про такі факти органи прокуратури для притягнення винних посадових осіб до адміністративної відповідальності.

Складовою забезпечення інтересів громадян в інформаційній сфері є конституційні обмеження щодо збирання, зберігання, використання та розповсюдження інформації про громадян (персональних даних). Проте відсутність адміністративної відповідальності посадових осіб за порушення встановленого законом режиму поводження із зазначеною інформацією не сприяє забезпеченню інтересів громадян щодо обмеження доступу сторонніх осіб до такої інформації.

Встановлення адміністративної відповідальності посадових осіб за порушення права на інформацію, передбачену Законами “Про інформацію” та “Про звернення громадян”, на нашу думку, є лише першим кроком на шляху створення правового механізму реалізації права громадян на інформацію. Наступними кроками мають бути запровадження адміністративної відповідальності за невиконання посадовими особами органів державної виконавчої влади та органів місцевого самоврядування вимог ст.32 Закону “Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру”, ст.9 Закону “Про охорону навколишнього природного середовища та ін. щодо своєчасного інформування населення про загрозу виникнення або виникнення надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, про стан забруднення оточуючого природного середовища та чинники, що негативно впливають на здоров’я населення тощо.

Будь-яке обмеження права громадян на інформацію розглядається як інформаційне насильство, отже, йдеться про необхідність збалансування інтересів особистості, суспільства та держави в інформаційній сфері. Якщо інтереси особистості у загальному вигляді визначено у ст.34 Конституції України, то інтереси суспільства та держави в інформаційно-правових відносинах на законодавчому рівні певним чином не визначено. Це ускладнює забезпечення можливості реалізації встановлених прав громадян на інформацію і вимагає комплексного підходу до розв’язання цього питання, уніфікації прав, обов’язків, обмежень, заборон та відповідальності в інформаційній сфері посадових осіб та громадян – учасників інформаційних відносин.

Н.Б. Писаренко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ФОРМА ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ ПО СПОРАХ, ЩО ВИНИКАЮТЬ З АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИН

У червні 2005 р. завершується трьохрічний термін, відведений законодавцем для формування в нашій державі системи спеціалізованих адміністративних судів. Разом з тим, більшість проблем, пов’язаних із запровадженням в Україні нової моделі адміністративної юстиції, залишаються нерозв’язаними.

Очевидно, що існування таких проблем зумовлене низкою причин. Проте слід визнати, що основна серед них полягає в тому, що й досі не прийнятий процесуальний акт, яким зможуть керуватися адміністративні суди при вирішенні підвідомчих їм спорів.

Основою для зазначеного акту повинен стати проект Адміністративного процесуального кодексу України, прийнятий Верховною Радою України у другому читанні. Цей документ, безумовно, є результатом копіткої роботи компетентних науковців і практиків. Однак в його тексті не знайшли чітких відповідей низка важливих питань, зокрема, про критерії, за якими ті чи інші правові конфлікти можуть бути віднесені до юрисдикції адміністративних судів.

Визначаючи компетенцію адміністративних судів, розробники проекту використовують як абстрактний, так і казуїстичний прийоми формулювання юридичних норм. Причому переважна більшість положень, які стосуються зазначеного питання, побудована з використанням казуїстичного прийому, тобто автори згруповують спори за певною ознакою та називають ці групи в текстах відповідних статей. Так, проектом встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори: 1) фізичних та юридичних осіб з суб’єктами владних повноважень, у яких вони вважають, що суб’єкт владних повноважень своїм рішенням, дією або бездіяльністю порушив їхні права, свободи чи законні інтереси; 2) з приводу прийняття на державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, її проходження, звільнення з державної служби, в органах місцевого самоврядування; 3) між суб’єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також спори, які виникають з приводу укладання та виконання адміністративних договорів тощо.

Значно менша кількість положень проекту, якими висвітлюються питання підвідомчості спорів згаданим судам, побудована з використанням абстрактного прийому формулювання юридичних норм. Такі приписи містять вказівку на те, що адміністративні суди уповноважуються розглядати й вирішувати так звані публічно-правові спори. Разом з тим, визначення публічно-правового спору як у тексті законопроекту, так і у приписах чинних нині актів відсутнє.

Загальновідомо, що абстрактний прийом викладення нормативного матеріалу передбачає використання в нормах узагальнених формулювань, які охоплюють родові ознаки певних правових явищ. Цей прийом відповідає високому рівню розвитку юридичної науки й відіграє особливу роль в ситуаціях, коли вичерпний перелік конкретних явищ взагалі не може бути складений.

Безсумнівно, неможливо скласти вичерпний перелік правових конфліктів, які можуть виникнути у зв’язку з діяльністю управлінських структур, а тому можуть бути віднесені до юрисдикції адміністративних судів. Адже діяльність держави розповсюджується на всі сфери суспільного життя, а її представники намагаються впливати на поведінку будь-якої особи, що знаходиться на території України. Отже, вважаємо, що при побудові норм Адміністративного процесуального кодексу України слід використовувати узагальнене формулювання, яким би охоплювалися родові ознаки підвідомчих зазначеним судам спорів, а саме те, що: 1) однією із сторін таких правових конфліктів завжди виступає орган (його представник), уповноважений здійснювати з метою задоволення публічних інтересів управлінські функції, спрямовані на упорядкування різноманітних процесів у суспільстві; 2) виникають ці спори у зв’язку з реалізацією представниками влади права приймати акти управління, обов’язкові для виконання та, у більшості випадків, забезпечені примусовою силою держави. Підставами виникнення таких спорів можуть слугувати також інші активні дії чи навіть бездіяльність владних суб’єктів, внаслідок яких зачіпаються права, свободи чи законні інтереси підвладних осіб.

Наведені ознаки свідчать про специфічний характер певних правових конфліктів, а тому очевидним, на наш погляд, є те, що для вирішення останніх необхідно запроваджувати судові процедури, які відрізняються від традиційних процесуальних форм. Бо саме такі процедури мають враховувати особливості статусу учасників спорів й забезпечувати рівність їх процесуального положення під час судового розгляду справи.

Не всі правознавці погоджуються з висловленою позицією. Її супротивники вважають, що юрисдикція адміністративних судів не повинна поширюватися на спори суб’єктів підприємницької діяльності з органами державної податкової служби чи органами державної контрольно-ревізійної служби. Зазначені групи конфліктів підлягають вирішенню господарськими судами у порядку господарського судочинства.

Аргументуючи свою точку зору стосовно спорів з податковими органами, прихильники наведеної позиції посилаються на те, що: 1) звернення суб’єкта підприємницької діяльності з позовом про визнання акту податкового органу недійсним треба розглядати як спосіб захисту господарських прав цієї особи; 2) рішення органу про необхідність сплати податків не є обов’язковим для суб’єкта підприємницької діяльності, оскільки останній зобов’язаний виконувати його лише за умов, якщо несплачені суми узгоджені або є відповідне рішення суду; 3) у процесі розгляду спору між податковим органом та суб’єктом підприємницької діяльності суд керується господарським законодавством. Вважаємо такі аргументи недостатньо вагомими.

По-перше, як свідчить досвід іноземних держав, діяльність адміністративних судів спрямована на розв’язання правових конфліктів з метою захисту будь-яких суб’єктивних прав, свобод чи законних інтересів, порушених рішеннями, діями або бездіяльністю органів, що представляють владу та здійснюють управлінські функції. Звідси випливає, що для встановлення факту порушення прав, свобод чи законних інтересів суд має керуватися нормами тих галузей, які фіксують такі права, свободи чи законні інтереси.

По-друге, після прийняття стосовно конкретного суб’єкта підприємницької діяльності рішення податковий орган очікує від першого певної реакції, яка може виявитися в узгодженні суми несплачених податків або в оскарженні цього рішення до суду. Відсутність такої реакції надає представникові влади право застосовувати або ініціювати застосування щодо суб’єкта підприємницької діяльності заходів примусового характеру, спрямованих на виконання рішення податкового органу. Зазначене підтверджує, що відносини між податковим органом та підконтрольним йому суб’єктом підприємницької діяльності характеризуються всіма ознаками адміністративно-правових відносин, зокрема, тим, що виникають вони за ініціативою однієї з сторін, яка наділена владними повноваженням, а тому має всі необхідні інструменти для примушення об’єкта управління виконувати прийняті нею рішення.

Отже, процедури розгляду й вирішення певних правових конфліктів повинні враховувати специфіку останніх, обумовлену характером правовідносин, з яких вони виникають. Щодо розв’язанні спорів, які виникають з адміністративно-правових відносин, тобто внаслідок діяльності представників публічного управління, то по таких спорах слід здійснювати правосуддя у формі адміністративного судочинства, яке базується на загальних, визначених Конституцією України засадах, а також на спеціальних засадах, запровадження яких є необхідною умовою для забезпечення рівності процесуального положення сторін під час судового розгляду справи.

В.С. Ярічевський, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Фінансово-правові аспекти реалізації урядової програми “Назустріч людям”

У затвердженій постановою ВР України від 4 лют. 2005 р. урядовій програмі “Назустріч людям” уперше на документально-правовому рівні здійснена спроба втілення фінансово-правових концепцій, спрямованих на забезпечення системних зв’язків різних ланок фінансової політики держави. Це виявляється в комплексному об’єднанні всіх ланок фінансової системи держави.

Передбачено функціональне об’єднання всіх органів управління фінансами держави в Міністерстві фінансів України.

Визнано доцільним поширити принципи бюджетної політики на всі складові фінансової політики. Це положення знайшло часткову реалізацію в Законі України “Про внесення змін до Закону України “Про державний бюджет України на 2005 рік” і деякі законодавчі акти України” від 25 берез. 2005 р. У ст. 79 даного акта встановлено, що кошти державних цільових фондів обслуговуються так само, як і бюджетні кошти, органами Державного казначейства України. Забезпечення єдиного підходу щодо використання публічних фінансів закріплено також зобов’язанням усіх органів державного управління цільовими фондами надавати Міністерству фінансів звіти про виконання кошторисів відповідних фондів.

Взято курс на об’єднання процесів фінансового планування, виконання і контролю в діяльності всіх суб’єктів, що керують публічними фінансами, починаючи з бюджетних установ і підприємств різних форм власності й завершуючи головними розпорядниками бюджетних та інших фінансових ресурсів держави й місцевого самоврядування. Реалізація цього напрямку передбачена ст. 99 Закону України від 25 берез. 2005 р. У ній встановлено обов’язок господарських організацій усіх форм власності, у статутних фондах яких понад 50% акцій (часток, паїв) належать державі, а також їхніх дочірніх підприємств затвердити до 1 трав. 2005 р. річний фінансовий план у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

На реальну основу поставлено завдання адаптації фінансового законодавства, що забезпечує податкові, тарифні, неподаткові надходження в доходи фінансових фондів держави з принципами і нормами директив Європейського Союзу і стандартів Всесвітньої організації торгівлі. З цією метою в Законі України від 25 берез. 2005 р. зазнали значних редакційних змін норми податкового законодавства, що містяться в більшості актів податкового законодавства. Також Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів в Україні” (про посилання правового захисту громадян і застосування механізмів реалізації конституційних прав громадян на підприємницьку діяльність, особисту недоторканність, безпеку, повагу до гідності особистості, правову допомогу, захист) від 12 січ. 2005 р., внесені серйозні корективи до актів фінансового законодавства. Нова редакція положень законів України “Про державну податкову службу в Україні” і “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” наближає до встановлення партнерських відносин за умов взаємодії органів фінансового контролю з господарюючими суб’єктами, що відповідає стандартам західноєвропейської доктрини фінансового права.

Передбачено об’єднання державного і громадянського контролю, що відбувається у процесі формування і здійснення фінансової політики держави та місцевого самоврядування. З урахуванням необхідності виключно професійного контролю в цій сфері слід задіяти потенціал системи незалежного фінансового контролю, повноваження якого, встановлені Законом України “Про аудиторську діяльність”, варто розширити стосовно обов’язкового аудиту (ст.10) у сфері публічних фінансів.

Фактор затвердження цієї програми законодавчим органом передбачає здійснення відповідної законотворчої діяльності для правового забезпечення накреслених перетворень у галузі фінансової політики. У зв’язку з тим, що процес адаптації національного фінансового законодавства з західноєвропейського законодавства і правових стандартів буде відбуватися на основі систематизації галузевих норм, вбачається доцільним включити до плану законопроектних актів розробку проекту Фінансового кодексу України. Зазначений галузевий акт фінансового права забезпечить системне, прозоре й цілісне формування та реалізацію всіх галузевих категорій і принципів, а на цій основі функціональну єдність фінансової політики держави в усіх ланках публічних фінансів. Зрушення в цьому напрямку обумовлені дорученням Президента України Кабінету Міністрів України від 21 берез. 2005 р. № 1-1/147, у якому поставлено конкретне завдання – підготувати і до 1 черв. 2005 р. подати до парламенту України проект Податкового кодексу з метою реформування фінансового законодавства і його адаптації до стандартів законодавств ЄС.

Є.О. Алісов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗАГАЛЬНОДЕРЖАВНОЇ ПЛАТІЖНОЇ СИСТЕМИ ЯК ЕЛЕМЕНТА ГРОШОВОЇ СИСТЕМИ

Специфіка правового регулювання суспільних відносин, що пов’язані з організацією та функціонуванням грошового обігу України, виявляється не тільки через створення власної національної валюти й забезпечуючого її введення в обіг емісійного механізму. Особливе значення для з’ясування особливостей цього явища має питання про організацію власної глобальної (у деяких фахівців – загальнодержавної чи інтегрованої) платіжної системи.

Із набуттям державного суверенітету перед Україною постало складне і невідкладне завдання налагодження власної дійової системи безготівкових розрахунків, оскільки воно безпосередньо зумовлювало створення фундаментальних основ функціонування національної економіки, забезпечувало реалізацію фінансової політики держави, вимагало створення якщо не єдиного центрального процесингового інституту, то хоча б єдиного платіжного середовища.

Тривалий час труднощі створення в Україні глобальної платіжної системи поряд з іншими, зумовлювалися відсутністю узгодженого сприйняття визначення та змісту самого поняття “платіжна система”, яке є дуже розпливчастим, оскільки сучасні автори до платіжних систем відносять розрахунки по рахунках у центральному банку країни, розрахунки з використанням пластикових карток чи грошових сурогатів в Internet, міжбанківські та внутрішньобанківські розрахунки, інші розрахункові схеми.

Після набуття чинності Законом України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 05.04.2001 р. № 2346-ІІІ платіжна система визначається як платіжна організація, члени платіжної системи та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу грошей. При цьому вказується, що проведення переказу грошей є обов’язковою функцією, яку має виконувати платіжна система. Проте навіть з прийняттям цього закону питання про визначення поняття “платіжна система” не вирішене остаточно, бо існують інші нормативні визначення цієї категорії, що не збігаються між собою за змістом. З огляду на це розгляд платіжної системи як цілісного об’єкта необхідно здійснювати через розкриття її структури і складу елементів. У цьому контексті треба звернутися до аналізу пунктів 1.28, 1.43 та 1.44 ст. 1 Закону України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 05.04.2001 р. № 2346-ІІІ, які вказують на коло осіб, між якими виникають суспільні відносини при здійсненні переказу грошей. Це платіжна організація, члени та учасники платіжної системи.

Платіжна організація є базовим елементом платіжної системи, оскільки являє собою організатора системи суспільних відносин по здійсненню переказу грошей у межах платіжної системи, залучає до її роботи членів платіжної системи, які разом з нею утворюють апарат платіжної системи і є складовою національної системи органів, які сприяють організації та функціонуванню грошового обігу в Україні. Члени платіжної системи як суб’єкти суспільних відносин по здійсненню переказу грошей у межах платіжної системи, як і платіжна організація, входять до складу платіжної системи на противагу її учасникам, які є споживачами таких послуг, будучи або ініціатором переказу коштів, або їх отримувачем. Права та обов’язки учасників платіжної системи обмежуються сферою використання функціональних можливостей платіжної системи, які виявляються через реалізацію повноважень платіжного апарату. Учасники платіжної системи як суб’єкти суспільних відносин, що виникають при проведенні переказу грошей, не входять до складу платіжної системи.

Водночас, самі суспільні відносини, що виникають при проведенні переказу грошей входять до складу платіжної системи тільки у тій своїй частині, яка складається між платіжною організацією та членами платіжної системи, тобто коли вони існують в межах платіжного апарату. Аналіз змісту п. 1.29 ст. 1 вказаного вище закону дає підстави стверджувати, що суспільні відносини, які виникають при проведенні переказу грошей між членами та учасниками платіжної системи, не входять до складу платіжної системи, є позасистемними зв’язками. Отже, учасників платіжної системи краще було б визначити як її клієнтів, що більше б відповідало характеристиці статусу таких суб’єктів та їх відношенню до платіжної системи.

Однак, треба визнати, що зазначеними у п. 1.29 ст. 1 вказаного закону елементами склад платіжної системи не вичерпується. Визначена в законі сукупність елементів не відповідає ознаці достатності складових, що забезпечують цілісність системи, оскільки без певних осіб, заходів, явищ та інструментів (банкоматів, документів на переказ грошей, еквайрів, електронних засобів телекомунікацій, за допомогою яких здійснюється переказ грошей, заходи безпеки функціонування платіжної системи, клірингових установ тощо). Сучасна платіжна система позбавлена матеріального змісту, а відтак не може функціонувати. Вбачається, що включення перелічених елементів до складу платіжної системи необхідно визнати обов’язковим, оскільки без урахування їх специфіки неможливі як організаційне моделювання структури будь-якої платіжної системи, так і дійове правове регулювання грошового обігу через прогалини в організації грошової системи. Якщо названі особи, заходи, явища та інструменти розглядати поза платіжною системою, то логіка організації грошового обігу на єдиних засадах та за допомогою єдиних правових норм втрачає усілякий сенс. А цього не можна допустити з огляду на її значення для фінансової діяльності держави.

Можливості сучасних інформаційно-телекомунікаційних технологій зумовили розробку та впровадження НБУ загальнодержавної СЕП, яка являє собою декілька сполучених через НБУ спеціалізованих підсистем, що охоплюють усю територію країни. В перебігу розвитку сучасної глобальної платіжної системи в Україні на базі системи розрахункових палат НБУ сформовано загальнодержавну систему електронних міжбанківських переказів НБУ (СЕМП), що вказує на чільну роль цього органу в організації грошового обігу та відбиває реалізацію принципу централізації грошової системи України, яка базується на імперативних засадах правового регулювання грошового обігу. Відповідно до Інструкції про міжбанківський переказ грошей в Україні в національній валюті (затвердженої постановою Правління НБУ № 110 від 17.03.2004 р.) СЕМП охоплює дві складові, різниця між якими полягає в технологічних особливостях процедури проведення міжбанківського переказу: 1) СЕП, що працює в режимі of-line; 2) система термінових переказів (СТП), що працює в режимі on-line. Координацію роботи таких складових забезпечує система моніторингу технічних рахунків. Додатковими складовими СЕМП є інформаційно-пошукова система (ІПС), система резервування і відновлення функціонування СЕМП.

Програмне забезпечення СЕП складається із програмно-технічних комплексів – автоматизованих робочих місць (АРМ), що відповідають трьом рівням структури СЕП:

центральна розрахункова палата – АРМ-1, АРМ ІПС;

розрахункові палати – АРМ-2;

банківські установи – учасники СЕП – АРМ-НБУ. Така структура програмного забезпечення СЕП зумовлена двухрівневою системою розрахункових палат, яка складається із: 1) Центральної розрахункової палати НБУ (далі – ЦРП) забезпечує функціонування СЕМП у цілому, а також здійснює функції розрахункової палати для банківських установ м. Києва і Київської області та обслуговує віртуальні банківські регіони; 2) розрахункових палат (далі – РП), що обслуговують в системі електрон-них платежів НБУ банки відповідного банківського (віртуального банківського) регіону. Розрахункові палати є структурними підрозділами НБУ та його установ на місцях (територіальних управлінь), що свідчить про головну роль цього органу в організації грошового обігу та відбиває реалізацію принципу централізації в устрої грошової системи України, яка базується на імперативних засадах правового регулювання грошового обігу.

Маючи таку інфраструктуру, НБУ став фундатором пілотного проекту Національної системи масових електронних платежів (НСМЕП), яка є внутрішньодержавною багатоемітентною платіжною системою по розрахунках за товари та послуги, одержанню готівки та інших операціях здійснюваних за допомогою банківських платіжних смарт-карток населенням.

Спираються на інформаційні й технологічні можливості, а також правові засади організації й функціонування СЕМП (точніше СЕП) й інші платіжні системи, які можуть утворюватися в Україні (внутрішня платіжна система органів Держказначейства України, внутрішньобанківські платіжні системи, внутрішньодержавні небанківські платіжні системи тощо).

Крім указаних складових платіжних систем, важливе значення для їх характеристики, як об’єктів правового регулювання, мають режими функціонування та технологічні регламенти роботи. Найбільше це стосується проблеми забезпечення інформаційної безпеки платіжних систем, але, крім цього, таке питання пов’язано з реалізацією заходів із підготовки країни до дій в особливий період. Такі заходи поряд з іншим включають до себе резервування автоматизованих систем, що забезпечують роботу СЕП на рівні територіальних управлінь, РП, ЦРП для відновлення функціонування СЕП в особливий період та створення територіально відокремленого захищеного резервного центру обробки даних, облаштованого спеціальним приміщенням, обчислювальною технікою та обладнанням, засобами зв’язку, автономним джерелом постачання електроенергії тощо (зараз це Харківське обласне управління НБУ).

С.Є. Федоров, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

РОЗГЛЯД СПОРІВ, ПОВ’ЯЗАНИХ ІЗ ЗАСТОСУВАННЯМ НЕПРЯМИХ МЕТОДІВ ВИЗНАЧЕННЯ СУМ ПОДАТКОВОГО ОБОВ’ЯЗКУ

ПЛАТНИКІВ ПОДАТКІВ

Як відомо, після ухвалення Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.00 р., № 2181 (далі – Закон) державна податкова служба України дістала можливість застосування непрямих методів визначення податкового зобов’язання платників податків. Так, у пп. 4.3.1 та п. 4.3 ст. 4 Закону законодавчо закріплений перелік підстав для визначення сум податкових зобов’язань платників із застосуванням непрямих методів (платник не надає у встановлений термін податкову декларацію, не веде бухгалтерський облік, місцезнаходження його не відоме, вказані в податковій декларації розрахунки не підтверджуються документами первинного бухгалтерського обліку тощо).

Разом з тим, як свідчить практика, законність застосування непрямих методів податковими органами в даний час викликає значну кількість судових спорів через такі причини.

По-перше, згідно з пп. 19.3.6 та п.19.3 ст.19 Закону до 01.01.2005 р. діє правило відповідно до якого якщо платник податків відмовляється узгодити податкове зобов’язання, визначене податковим органом з використанням непрямого методу, податковий орган зобов’язаний звернутися до суду з позовною заявою про визнання такої суми податкового зобов’язання. При цьому обов’язок доведення того, що нарахування суми податкового зобов’язання проведено належним чином, покладається на податковий орган. Остання обставина має, можливо, вирішальне значення для об’єктивного судового розгляду податкових спорів, оскільки іноді судами доведення правильності визначення сум податкових зобов’язань з використанням непрямих методів чомусь покладається на платника податків, що може призвести до незаконних судових рішень. Ця обставина вимагає додаткового наукового аналізу.

По-друге, Постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2002 р. № 697 затверджена “Методика визначення сум податкових зобов’язань за непрямими методами”, що містить методи встановлення таких зобов’язань (економічний аналіз, розрахунок грошових надходжень, аналіз інформації про доходи і витрати платників податків тощо). У той же час, податковими органами в ході перевірочних заходів непрямі методи часто застосовуються однобічно, що, зрештою, приводить до звернення платників податків до суду для встановлення порушень, можливо допущених посадовцями податкової служби. Наприклад, судами цілком справедливо признається хибним використовування податковими органами методу розрахунку грошових надходжень, якщо при визначенні сум податкових зобов’язань враховується тільки зарахування грошових коштів на банківський рахунок платника податків, але не беруться до уваги його витрати, приріст активів підприємства тощо.

По-третє, судами все ще не надана належна оцінка діям податкових органів, що включають в суму податкових зобов’язань платників податків штрафні санкції, тоді як порушення ними правил оподаткування в судовому порядку на момент винесення рішення не доведено. Згідно з п.1.2. ст.1 Закону податковим зобов’язанням визнається зобов’язання платника податків сплатити до бюджету або державних цільових фондів певну суму коштів в порядку і термін, указані в Законі. Пункт 1.5. цього ж Закону визначає штрафні санкції як платню у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від суми податкового зобов’язання, що стягується з платника у зв’язку з порушенням ним правил оподаткування, визначених відповідними законами України.

Таким чином, залишається неясним на підставі яких нормативних актів податковими органами включаються в суму податкового зобов’язання платника податків штрафні санкції. Питання це, імовірно, має так чи інакше вирішитися судовою практикою.

О.В. Сердюк, канд. філос. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Відповідальність юридичної особи за корупційні правопорушення: порівняльний аналіз практики імплементації стандартів ради європи

Відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення належить до базових міжнародних стандартів протидії корупції, що достатньо чітко зафіксовано в основних міжнародно-правових документах . У цьому контексті важливим є включення норми про відповідальність юридичних осіб до проекту Закону України “Про основні засади запобігання та протидії корупції”, який Кабінетом Міністрів України подано до Верховної Ради України. Важливе значення в формуванні інституту відповідальності юридичних осіб за корупцію мала європейська практика. Конвенція Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію (27 січ. 1999 р.) містить розгорнуту юридичну конструкцію інституту відповідальності юридичної особи (ст. 18). Аналогічний підхід було застосовано і в Конвенції ООН про корупцію 2003 р. (ст. 26).

Основні риси цього підходу такі.

1. Юридичною особою визнається будь-яке утворення (“організація”), що наділяється таким статусом відповідно до національного законодавства, за виключенням держави, її органів чи інших публічних організацій, що виконують державні функції, та публічних міжнародних організацій.

2. Загальна вимога про встановлення відповідальності юридичної особи не супроводжується встановленням обов’яз-ковості певного типу відповідальності. Це віднесено на розсуд держави, яка може обирати кримінальну, адміністративну чи цивільно-правову відповідальність. Однак це не дає підстав для висновку про можливість обмежитись лише цивільно-правовою відповідальністю, оскільки ця норма має тлумачитись з урахуванням як загальних принципів так і окремих норм цих Конвенцій. З огляду на це, важливою є ст. 19 Конвенції Ради Європи, яка передбачає необхідність встановлення санкцій, які відповідають критеріям “ефективності, пропорційності, превентивності”. Західні дослідники звертають увагу на те, що цивільно-правові санкції як за змістом, так і процедурою їх застосування не можуть повною мірою забезпечувати дотримання таких критеріїв.

3. Відповідальність юридичної особи настає при виконанні трьох умов: по-перше, така відповідальність передбачає наявність закріплених Конвенцією порушень (видів корупційної поведінки); по-друге, правопорушення має бути скоєне “від імені або в інтересах юридичної особи”; по-третє, безпосереднім виконавцем (“співвиконавцем”) має бути фізична особа, яка займає “керівну посаду в організації”, тобто наділена повноваженнями та можливостями щоб нести юридичну та фактичну відповідальність за юридичну особу.

4. Відповідальність юридичних осіб поширюється і на випадки, коли “неналежне управління, слабкий контроль службової та виконавчої дисципліни” в організації створюють можливість скоєння корупційних правопорушень. Слід зазначити, що подібна норма міститься і в Протоколі 2 до Конвенції Європейського Союзу про захист фінансових інтересів ЄС.

5. Відповідальність юридичної особи не може бути перешкодою для притягнення до відповідальності фізичних осіб, що скоїли відповідні правопорушення.

Включення інституту відповідальності юридичної особи за корупційні правопорушення до національного законодавства в різних країнах Європи вирішується з суттєвими відмінностями, що визначаються як специфікою правової системи (тип правової системи, наявність розрізнення кримінальної та адміністративної відповідальності тощо) так і ситуативними чинниками (поширеність корупції, “політична доцільність” тощо). Досить умовно можна говорити про існування таких моделей відношення до застосування інституту відповідальності юридичної особи:

– встановлення кримінальної відповідальності як базового елемента системи протидії участі юридичних осіб в корупційній діяльності. Такий підхід обирається за умов існування інституту кримінальної відповідальності юридичної особи в кримінальному законодавстві або на основі загальних принципів кримінального права, або шляхом прийняття спеціальних законів про кримінальну відповідальність. Такий підхід є органічним для країн з традиціями “загального права”, де в кримінальному законодавстві давно існує універсальний підхід до тлумачення поняття “суб’єкт злочину” (“корпорація має визнаватись суб’єктом злочину в ситуаціях, коли вона здійснює дії чи бездіяльність, за які фізична особа притягується до кримінальної відповідальності”). В інших країнах лише в останні роки внесені відповідні зміни до кримінального законодавства, які були обумовлені загальною тенденцією останніх років до підвищення ролі кримінального права в забезпеченні соціальної відповідальності колективних суб’єктів. Найбільш “рішуче” це було проведено у Франції під час реформи кримінального законодавства на початку 90-х років;

– обрання адміністративної відповідальності в якості основного виду відповідальності. Обґрунтовується це посиланням на принцип індивідуальної відповідальності за злочини, який не дозволяє інкримінувати корупційні злочини “колективним суб’єктам”. Зовнішнім проявом цієї позиції є існування відповідних законодавчих норм за межами кримінального законодавства Найбільш чітко така модель реалізована в Німеччині, де відповідальність юридичних осіб регламентується спеціальними нормами Закону про адміністративні правопорушення;

– створення спеціального законодавства про відповідальність юридичних осіб, яке не має чіткої галузевої ідентифікації, тобто встановлена ним відповідальність юридичної особи може бути визначене як специфічна “квазікримінальна” (адміністративно-кримінальна) відповідальність. Показовою є “польська модель” (Закон “Про відповідальність юридичних осіб за правопорушення” від 28 жовт. 2002 р.), яка не визнає такі правопорушення злочином, однак передбачає провадження за принципами і правилами кримінального процесу, а діапазон санкцій включає до себе “жорст-кі санкції”, що по своїм наслідкам є аналогом кримінально-правових;

– поширення відповідальності за корупційні правопорушення лише на фізичних осіб, з доктринальним обґрунтуванням такого підходу посиланням на принцип індивідуальної відповідальності в кримінальному та адміністративному праві. Якщо виходити з фактичних обставин, то Україна (разом з такими країнами, як Румунія, Греція, Чехія та деякими іншими) все ще залишається прибічником такого підходу. Хоча слід зазначити, що як в Україні так і в перелічених країнах, поступово формується уявлення про необхідність запровадження такого інституту, що виявляється в підготовці відповідних законопроектів, наукових та політичних обговореннях цієї проблеми.

За висновками експертів GRECO (Група країн проти корупції – інститут Ради Європи) існують кілька загальних проблем в практиці імплементації:

1) обмеження застосування відповідальності юридичної особи лише окремими видами корупційних правопорушень, визначених антикорупційними конвенціями, і обмеження сфери застосування цього інституту лише публічною сферою. Зокрема, зазначається можливість і необхідність поширення такої відповідальності на участь юридичних осіб в використанні службового становища в корисливих цілях або “корупційному посередництві” (“trading in influence” – ст.12 Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію);

2) нечіткість визначення правових ознак (статусу) фізичних осіб, за наслідками дій чи бездіяльності яких виникають підстави для притягнення до відповідальності юридичної особи;

3) невирішеність процесуальних питань, оскільки наявна практика свідчить, що прийняття законодавчих норм про відповідальність юридичної особи без створення належної процедури робить такі норми неефективними. Останнім часом набуває поширення практика створення комплексних законодавчих актів (наприклад, Закон 2004 р. в Італії), які включають до себе не лише матеріальні норми (склади правопорушень, санкції, тощо), але й процесуальні, якими встановлюються фактично окремі види проваджень;

4) паралельність існування адміністративної та кримінальної відповідальності, що на основі правозастосовчої дискреційності робить можливим уникнення більш “тяжких” санкцій;

5) у більшості випадків національне законодавство не визнає можливості притягнення юридичної особи до відповідальності за незаконне отримання (або надання) “нематеріальних благ”;

6) проблема встановлення вини фізичних осіб вважається однією з найбільш складних як в теоретичному, так і практичному відношенні. Загальний підхід полягає в визнанні доктрини “ототожнення” вини фізичних осіб та вини корпорації й необхідності встановлення причинного зв’язку між діями фізичної особи та корупційним правопорушенням юридичної особи, тобто “формальної чи фактичної належності фізичної особи до юридичної особи”, тобто обґрунтування дій (бездіяльності) фізичної особи як таких, що здійснюються від імені чи в інтересах юридичної особи. Практичний аспект цієї проблеми полягає в визначенні адекватної процесуальної форми. Існує дві моделі. Згідно з першим підходом провадження відносно юридичної особи починається лише після встановлення судом вини відповідних фізичних осіб (принцип преюдиційності); другий – дозволяє проводити провадження одночасно стосовно фізичних осіб і юридичної особи. Обмеженість практики поки що не дає підстав для порівняння ефективності цих підходів.

Інститут відповідальності юридичної особи за корупційні правопорушення все ще залишається “екзотичним” і досить складним для практичної реалізації, а практика його застосування лише формується (в більшості країн фіксуються тільки поодинокі випадки притягнення юридичних осіб до відповідальності ). Політична та наукова дискусія щодо його доцільності та оптимальних шляхів реалізації у багатьох країнах залишається незавершеною, особливо в частині кримінальної та адміністративної відповідальності.

ІV. Правові засоби реформування сфери екологічних, аграрних та земельних відносин

А.М. Статівка, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРО ПРОТЕКЦІОНІЗМ СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ

(деякі організаційно-правові питання)

Сутність сучасної аграрної політики держави полягає у зміцненні аграрного виробництва, забезпеченні розширеного відтворення продукції рослинництва і тваринництва, проведенні широкої системи соціальних заходів на селі. Зазначена політика завдяки чинному законодавству, яке покликане забезпечити її реалізацію, почала втілюватися з початку 90-х років – із дня проголошення України незалежною державою.

Складові питання аграрної політики щодо її здійснення закріплені в Законі України “Про пріоритетність соціального розвитку села та агропромислового комплексу в народному господарстві” (в ред. від 15 трав. 1992 р.) та в інших нормативно-правових актах.

Багато положень цього Закону мають декларований характер. Ціла низка його норм були закріплені без урахування економічних, правових, організаційних і соціальних умов функціонування сільського господарства, а тому в більшості ці норми були “мертвонародженими”, з “нульовою” ефективністю.

Це дозволяє констатувати, що за ці роки, на жаль, неповною мірою вдалося реалізувати організаційні, економічні і правові заходи, які б забезпечили стійкий і динамічний зріст аграрного виробництва, удосконалення значного кола суспільних відносин на селі, належної адаптації аграрних товаровиробників до роботи в ринкових умовах.

Вирішення в подальшому складних соціально-економіч-них і суспільно-політичних проблем села потребує розробки правового механізму переведення на принципово нові засади розвиток сільського господарства. За своєю сутністю і цільовим призначенням воно повинно стати відроджувальним, базуватися на чітко визначеній, всебічно обґрунтованій і активно спрямованій державою правовій, економічній, організаційній та соціальній основі. Завдяки прийнятим Законам України “Про стимулювання розвитку сільського господарства на період 2001-2004 рр.”, “Про державну підтримку сільського господарства України” посилюється здійснення державою координаційної діяльності щодо формування активного протекціонізму у сфері оподаткування, пільгового фінансування, створення для аграрних підприємств, розташованих в різних природнокліматичних умовах, адекватних правил формування фінансових ресурсів, їх накопичення.

Разом з тим, незважаючи на певні позитивні зрушення у сфері аграрного виробництва, які пов’язані з процесом роздержавлення і приватизацією майна в АПК, реформуванням відносин власності на землю, державною фінансовою підтримкою, удосконаленням податкового механізму, збільшилась кількість правопорушень. Вони спровоковані зловживаннями при: розподілі земельних і майнових паїв при реформуванні колективних сільськогосподарських підприємств; приватизації переробних підприємств; а також незаконним привласненням та розкраданням матеріальних і грошових цінностей у новостворених сільськогосподарських підприємствах; розподіленням і нецільовим використанням бюджетних коштів; порушенням податкового законодавства тощо.

Сучасний стан боротьби зі злочинністю у сфері аграрної економіки свідчить про те, що держава, виходячи із своїх конституційних обов’язків, переклала її виключно на правоохоронні органи. Як свідчать фахівці, ефективність діяльності останніх із виявлення, розслідування та розкриття економічних правопорушень залежить від вирішення багатьох організаційних питань. Зокрема, раціонального розподілу функціональних обов’язків, взаємодії між правоохоронними органами та органами влади. При цьому свої зусилля та професіоналізм правоохоронці повинні спрямувати по таких напрямках: відносини держави та суб’єктів аграрного виробництва щодо фінансової підтримки; розподілення і цільове використання державних коштів суб’єктами аграрного господарювання.

Доцільно було б запозичити досвід зарубіжних країн. Так, у Мексиці створена Аграрна прокуратура. Її завданням є: надання юридичних послуг представникам ринкових структур аграрного підприємництва; здійснення посередницьких функцій у взаємовідносинах з державними органами; державний контроль за використанням аграрного законодавства; вирішення суперечок, пов’язаних із застосуванням аграрного законодавства тощо. Аграрна прокуратура Мексики забезпечує юридичну безпеку по володінню землею і захист власності сільських жителів. Очолює її аграрний прокурор, який призначається президентом країни.

Протекціонізм сільського господарства, який випливає із завдання і сутності аграрної політики нашої держави, має сприяти поліпшенню обізнаності, засвоєнню основних положень законодавства, що є важливою умовою належного виконання посадових обов’язків у своїй роботі як юристів, так і спеціалістів сільського господарства. Необхідний рівень юридичної обізнаності спеціалістів сільського господарства передбачає знання чинного аграрного і суміжного з ним законодавства, належного його дотримання при здійсненні виробничо-господарської діяльності суб’єктами аграрного господарювання. Ці знання спеціалістів повинні забезпечити виконання вимог законів і підзаконних нормативних актів аграрними товаровиробниками як у внутрішніх, так і в зовнішніх правовідносинах. Вони охоплюють виконання аграрними товаровиробниками взятих договірних зобов’язань стосовно фінансово-кредитних відносин як важливої складової протекціонізму сільського господарства, крім цього, належного дотримання вимог чинного законодавства щодо надання послуг з матеріально-технічного забезпечення, технологічного обслуговування тощо.

Важливою частиною повноважень як спеціалістів сільського господарства, так і юристів, що працюють в аграрному секторі економіки, як зазначають фахівці, є достатня обізнаність щодо правил регулювання організаційно-управлінських, майнових, трудових і соціальних відносин, які складаються в сільськогосподарських підприємствах.

Неперевершеної значущості набуває дотримання в процесі здійснення виробничо-господарської діяльності аграрними товаровиробниками вимог законодавства щодо виробництва якісної сільськогосподарської продукції, продовольства і сировини, охорони навколишнього середовища.

Необхідні нові, готові до змін, що відбуваються в аграрному секторі економіки, фахівці, які зможуть застосувати сучасні знання, світові й вітчизняні досягнення, перетворити їх в ефективні управлінські технології.

У Російській Федерації саме для підготовки таких фахівців постановою Вченої Ради Уральської державної юридичної академії в 2001 р. був створений Інститут агроекономіки, екології і права. Він готує висококваліфікованих юристів для роботи в системі агропромислового комплексу, в структурах земельного кадастру, обігу земельної нерухомості, а також в галузі природокористування і охорони навколишнього середовища. Випускники цієї академії можуть за своїм вибором отримати додаткову кваліфікацію “Агроменеджер”, “Спеціаліст по обігу земельної нерухомості”, “Експерт у сфері екологічної безпеки”. Кваліфікація посвідчується дипломом про додаткову вищу юридичну освіту.

Запозичення такого досвіду дозволить більш ефективно здійснювати протекціонізм сільського господарства в нашій державі.

В.П. Жушман, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

МАЙНОВІ ВІДНОСИНИ У ФЕРМЕРСЬКИХ ГОСПОДАРСТВАХ: ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ

Закон України “Про фермерське господарство” від 19.06.2003 р. (далі – Закон) врегулював правові, економічні, соціальні засади створення та діяльності фермерських господарств в Україні. Одними з вирішальних виступають відносини з приводу використання майна, що виникають при здійсненні фермерства. Проаналізуємо норми цього Закону, що регулюють майнові відносини, звертаючи увагу, передусім, на проблемні та дискусійні положення.

Зазначимо, що у ст. 19 Закону визначено склад майна (складеного капіталу) фермерського господарства. У якості майна фермерського господарства найчастіше виступають різноманітні речі, визначені в Законі. Оскільки фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян України з виробництва товарної сільськогосподарської продукції, її переробці та реалізації з метою одержання прибутку (доходів), то саме продукція, вироблена в результаті господарської діяльності, плоди та доходи є найголовнішими джерелами формування майна господарства.

Особливим об’єктом майнових правовідносин у фермерських господарствах є живі організми – сільськогосподарські тварини. Однак слід зазначити, що в окремих випадках ці тварини використовуються фермерським господарством у виробничому процесі (оранка, перевезення вантажів тощо), в інших, – є товарною продукцією господарства.

Важливою новелою є положення ст. 20 Закону, в якій вперше в законодавстві України зазначено, що майно фермерського господарства належить йому на праві власності. Отже, створене і зареєстроване у встановленому законом порядку, як юридична особа, фермерське господарство є власником майна (складеного капіталу), яке юридичне відокремлене від майна його членів та інших осіб. Вбачається, що за таких умов власність фермерського господарства є приватною, зведеною в один майновий об’єкт (складений капітал) фермерського господарства. Воно, як юридична особа, використовує це майно в процесі господарської діяльності в інтересах всіх його членів, тобто здійснює свою діяльність на основі приватної власності. Відповідно до цього Господарським кодексом України фермерське господарство віднесено до приватних підприємств.

Статут фермерського господарства визнається одним із основних регуляторів суспільних відносин, які в ньому складаються, в ньому знаходять відображення норми щодо закріплення майна, його видів, порядок користування майном фермерським господарством, а також його членами. Окремою угодою членів фермерського господарства можуть бути передбачені порядок: надання майна господарством в користування його членам; передачі членами господарства свого майна у власність чи користування фермерському господарству; розподілу доходів і прибутку, одержаних в результаті використання цього майна і та ін. Слід зазначити, що в нормах розглядуваного Закону слід було б встановити хоча б загальні, принципові правила саморегулювання майнових відносин у фермерському господарстві.

При ліквідації фермерського господарства або ж у разі припинення членства в господарстві його член має право на отримання частки майна фермерського господарства. Закріплений законом порядок формування майна фермерського господарства, користування і розпорядження ним (за згодою всіх членів фермерського господарства), дають підставу дійти висновку, що члени фермерського господарства є суб’єктами права власності на майно в частині, яку вони одержують при виході з господарства. У зв’язку з цим власники майнових часток мають право отримати їх у натурі, грошима або цінними паперами.

Право отримати майнову частку у натурі виникає тільки після припинення членства в господарстві. Для отримання майнової частки її власник повинен подати голові господарства заяву про вихід з господарства і про її отримання в натурі. Отже, право розпорядження майновою часткою, виділеною в натурі, настає після припинення членства в фермерському господарстві.

Оскільки, як правило, фермерське господарство створюється кількома громадянами, які є родичами або членами сім’ї, то для них не байдуже, хто придбає майнову чи земельну частки (особливо, якщо покупець не має наміру займатися фермерською діяльністю). Тому доцільно закріпити в законі правило, відповідно до якого в разі продажу майнової та земельної часток (виділених в натурі) інші члени фермерського господарства мають право першочергової її купівлі за ціною, оголошеною для продажу та на інших рівних умовах (крім випадку продажу з публічних торгів).

Такий правовий підхід є цілком обґрунтованим і оптимальним. Адже усі члени фермерського господарства на умовах правової рівності беруть участь у формуванні майна господарства (його складеного капіталу), а це, в свою чергу, передбачає єдність правомочностей членів фермерського господарства по володінню, користуванню та розпорядженню майном господарства.

Таким чином, реалізація внесених пропозицій сприятиме вдосконаленню правового регулювання майнових відносин у фер-мерських господарствах.

А.В. Анісімова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРИРОДНИХ ПРАВ У ЕКОЛОГІЧНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ

Суттєвим чинником розвитку сучасного суспільства в Україні є конституційне проголошення прав і свобод особи в якості вищої цінності, а також нормативне закріплення низки природних прав. Важливим є створення ефективного соціально-правового механізму реалізації цих прав, що вміщує гарантії їх забезпечення та захисту. Пов’язана з ними нормотворча, правозастосовча та інша діяльність потребують підвищеної уваги, переосмислення та внесення багатьох коректив. Це продиктовано потребою приведення правогарантовних функцій держави у відповідність до конституційних та міжнародних стандартів у сфері прав людини, новими поглядами на співвідношення позитивного та природного права, визнанням невідчужувальності та належності фундаментальних прав і свобод кожного від народження, у тому числі й природних екологічних прав.

В екологічному праві способи і форми захисту варто розглядати як явища не тотожні. Форми захисту – адміністративна, судова, громадська, самозахист, звернення до Уповноваженого з прав людини тощо. А способи захисту в екологічному законодавстві, на відміну від цивільного (ст. 16 ЦК України), не містяться в узагальненому виді. Тільки в Земельному кодексі України закріплені способи захисту прав на земельні ділянки (ст. 152). Способи захисту як природних, так і суб’єктивних екологічних прав, хоча і в розрізненому вигляді, однак одержали закріплення в поресурсовому екологічному законодавстві. Зокрема, до них можна віднести такі види: визнання природних екологічних прав; відновлення порушеного права; припинення дій, що перешкоджають здійсненню природних екологічних прав; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, а також моральної шкоди (екологічної шкоди); зміна екологічних правовідносин; визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, службових і посадових осіб; визнання угоди недійсною й інші способи, передбачені в нормативно-правових актах. Проаналізуємо лише самозахист і судовий захист у сфері забезпечення охорони і гарантованості природних екологічних прав.

Як самостійну форму захисту природних екологічних прав варто розглядати самозахист. Можливість заперечувати право не в компетентних органах є його відмінною рисою. Ця можливість стосується конституційних прав, саме її дозволяється розглядати як самостійне суб’єктивне екологічне право, що має природну спрямованість. Самозахист також можливо розглядати і як субінститут у системі інституту захисту прав.

Уявляється, що самозахист природних екологічних прав у широкому розумінні змісту може розглядатися як будь-які дії особи, зв’язані із захистом своїх прав від порушення. Вони протиставляються діям державних й інших компетентних органів. Нас же цікавить поняття самозахисту в більш вузькому еколого-правовому призначенні. В еколого-правовій літературі це питання належним чином не досліджувалося.

Істотні наукові наробітки щодо даної проблеми містяться в цивільному праві, їх можна використовувати для вивчення розглядуваного питання в екологічному праві. У новому ЦК України (ст. 18) самозахист розглядається як застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушено, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим правопорушенням. Способи самозахисту можуть бути визначені в законі чи договорі. Характерно, що число способів самозахисту не обмежується. Варто вважати, що вони можуть застосовуватися як окремо, так і в комплексі, але лише з дотриманням умов правомірної реалізації.

Для належного забезпечення самозахисту природних екологічних прав первісним є визначення умов правомірності його реалізації. Це визначається, виходячи з можливості захисту особою тільки свого реального, дійсного екологічного права; шкода, заподіяна при реалізації цього права на самозахист, не повинна явно не відповідати реальній чи можливій шкоді, заподіяної порушенням; способи самозахисту не повинні виходити за межі дій, необхідних для їхньої реалізації.

Основною функцією самозахисту природних екологічних прав є, в першу чергу, захист від порушення. Однак існують і похідні функції самозахисту: превентивна (попереджувальна); припинювальна; відновлювальна; забезпечення недоторканності права й ін.

Під самозахистом природних екологічних прав можна розуміти допустимі нормами моралі й законодавства, у визначених випадках договору, дії особи, наділеної зазначеним правом, спрямовані на забезпечення недоторканності права, припинення порушення і ліквідацію наслідків.

Право на судовий захист є конституційним і не вимагає додаткового закріплення в інших нормативно-правових актах. Так, ст. 55 Конституції України містить норму, що встановлює право кожного звертатися в суд, якщо: його права і свободи порушені чи порушуються; створені чи створюються перешкоди для реалізації прав та свобод; мають місце інші обмеження прав і свобод. Таким чином, у випадку порушення природних екологічних прав громадяни можуть звертатися до суду. Наприклад, права на: безпечне для життя і здоров’я навколишнє природне середовище; інформацію; на участь у прийнятті екологічно значимих рішень; проведення громадської екологічної експертизи; об’єднання в громадські природоохоронні формування; загальне природокористування для задоволення своїх культурних, естетичних, оздоровчих та інших потреб.

Здійснення правосуддя, судова практика за своєю природою, сутністю добре підходять для поєднання природного і позитивного права. Закон або підзаконний акт порівняно далекі від конкретної життєвої ситуації. Саме в конкретній життєвій ситуації виявляються, розкриваються протиріччя, закладені в реальній дійсності й у нормі позитивного права. Суд – це орган, спеціально пристосований для вирішення спірних, суперечливих ситуацій. Судове рішення, будучи підсумком змагального процесу, є компромісом щодо вирішення протиріччя сторін. Рішення суду ґрунтується на нормах закону (позитивне право) і правосвідомості судді (природне право). У судовому рішенні застосування закону органічно поєднується зі світоглядом судді, його відношенням до загальноправових категорій, його оцінкою гуманізму і справедливості.

Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в Україні (ч. 2 ст. 124 Конституції України). Велика частина спірних питань, пов’язаних із захистом прав і свобод людини і громадянина, зважується у визначених формах судами загальної юрисдикції, що зобов’язані прийняти заяву до розгляду навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист (п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25 груд. 1997 р. № 9-зп у справі за звертанням громадян – жителів міста Жовті Води).Для приведення законодавства у відповідність до Конституції України з метою забезпечення належної реалізації громадянами своїх прав 1 січня 1996 р. Пленум Верховного Суду прийняв Постанову № 9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”. У ній говориться, що судам підвідомчі усі суперечки про захист прав і свобод громадян. Як наслідок, суд не вправі відмовити особі в прийнятті позовної заяви на підставі того, що вимоги можуть бути розглянуті в передбаченому досудовому порядку. Наприклад, у випадку порушення права на одержання екологічної інформації громадяни чи громадські організації, чиї права порушені, вирішують питання про способи захисту прав (досудовому і судовому) самостійно, або спочатку вони звертаються до вищого органу, а потім вже в суд, або відразу ж звертаються до суду.

Крім цього, в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 трав. 1997 р. № 7 “Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина” закріплено, що суди “не вправі відмовити в судовому захисті прав та свобод людини і громадянина, у прийнятті скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб з підстав, не передбачених Конституцією чи законом. При цьому слід мати на увазі, що коло прав та свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції не є вичерпним”. З цього положення випливає, що і природні екологічні права як закріплені в законодавстві, так і не закріплені підлягають судовому захисту.

У постанові Пленуму Верховного Суду № 9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” дається роз’яснення ст. 8 Конституції України, згідно з яким в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі й зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя. Виходячи з зазначеного принципу і гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав та свобод, судова діяльність має бути спрямована на їх захист від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду конкретних справ. Принцип верховенства права є вираженням ідей примата права над державою і пріоритету природних прав людини.

Існування реального та діючого правового механізму захисту природних та суб’єктивних екологічних прав потребує усунення невідповідності значної частини нормативно-правових актів вимогам Конституції України та загальним положенням доктрини природного права, сприяння правосвідомості людини щодо уявлення про справедливість, доцільність існуючої державної та судової влади.

В.І. Гордєєв, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ УДОСКОНАЛЕННЯ ВОДНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

З моменту проголошення України незалежною державою перед законодавчою гілкою влади виникла проблема істотного відновлення всього законодавства, у тому числі й водного.

З’ясування поняття “водне законодавство” вже порушувалось в юридичній літературі. Так, О.С. Колбасов у 70-ті роки минулого сторіччя, аналізуючи застосовані терміни “водне законодавство”, “водне право”, їхнє співвідношення й особливості, дав поняття водного законодавства: “Водне законодавство по своєму нормативному змісту являє собою сукупність юридичних норм (а не законодавчих актів), спрямованих на регулювання водних відносин і змістовних у всіляких законодавчих актах Союзу РСР, союзних і автономних республік”.

Уявляється, що таке визначення є правильним і науково обґрунтованим. Однак тоді Україна входила до складу федеративної держави і при регулюванні водних відносин застосовувалося законодавство колишнього Союзу РСР. Отже, юридичні норми, що регулюють водні відносини, тепер повинні міститися в законодавчих актах України як самостійної і незалежної держави. Згідно зі ст. 2 Водного кодексу України водні відносини регулюються цим кодексом, Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища” і іншими актами законодавства. Тому під водним законодавством України необхідно розуміти сукупність юридичних норм, спрямованих на регулювання водних відносин і застосування в різних законодавчих актах України.

У свою чергу, чинне законодавство України допускає можливість застосування на території України законодавства колишнього СРСР. Закон України від 12 верес. 1991 р. “Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР” передбачає, що до прийняття відповідних актів на території республіки застосовуються акти союзного законодавства з питань, не урегульованих законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції України і законам України. В Україні за значно короткий період часу неможливо цілком розробити і прийняти свої нормативні акти з усіх питань. Тому з метою недопущення прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин на визначеному відрізку часу допускається можливість застосування законодавства колишнього Союзу РСР із певними умовами. Такий підхід є цілком виправданим і обґрунтованим.

Водночас необхідно зазначити, що якщо міжнародним договором, в якому бере участь Україна, встановлено інші норми, ніж передбачені водним законодавством України, то застосовуються норми міжнародного договору.

Водне законодавство України є складовою частиною екологічного законодавства. Воно здебільшого кодифіковано, не є виключенням і водне законодавство. Більшість правових норм, що регулюють водні відносини, містяться у Водному кодексі України, прийнятому Верховною Радою України 6 черв. 1995 р. Це кодифікований нормативний акт, що регулює основні водні відносини по використанню й охороні водних об’єктів. Він увібрав у себе в основному всі нові розробки і пропозиції в галузі удосконалення водного законодавства, що висловлювалися і пропонувалися вченими правознавцями.

Водний кодекс, прийнятий у 1995 р., у порівнянні з Водним кодексом від 1972 р. є більш кодифікованим правовим актом. Він детальніше регулює суспільні відносини по використанню й охороні водних об’єктів. З метою виключення різних тлумачень тих чи інших термінів, що використовуються у Водному кодексі, він дає їх правове поняття. Кодекс змінив правову класифікацію водних об’єктів, що стала ґрунтуватися не тільки за ознакою їхнього розташування на поверхні суші чи надрах землі, але й за природним характером руху водних мас. У результаті чого вони стали поділятися не тільки на поверхневі і підземні, але і на водотоки і водойми. Такий підхід до класифікації водних об’єктів є правильним, бо наближає правову форму їхньої класифікації до природних (фізико-географічних) характеристик водних джерел. Водний кодекс, включив у себе визначені правові норми по використанню й охороні водних об’єктів, що раніше містилися в різних підзаконних актах. Наприклад, у ст. 79 ВК України дана класифікація річок, у тому числі й малих. Раніше їхня класифікація у Водному кодексі від 1972 р. не була закріплена, а поняття малих річок було вперше визначене в Постанові Ради Міністрів УРСР від 10 листоп. 1980 р. “Про посилення охорони малих річок від забруднення, засмічення, виснаження і про раціональне використання їхніх водних ресурсів”

У Водному кодексі України маються й інші переваги порівняно з чинним раніше водним законодавством. Слід зазначити, що це кодифікований правовий акт має і свої недоліки. Одним з істотних – наявність у ньому правових приписів, що мають відсильний характер. Так, з 112 статей Водного кодексу більш як 30 закріпили положення про необхідність регулювання тих чи інших питань шляхом розробки відповідних законів, підзаконних актів, що більш детально будуть регулювати суспільні відносини в сфері використання й охорони водних об’єктів.

Крім Водного кодексу України, суспільні відносини по використанню й охороні водних об’єктів, регулюються й законами, виданими Верховною Радою України, а також окремими підзаконними нормативними актами, прийнятими урядом, міністерствами і відомствами України. Наявність існуючих нормативних актів у цій галузі дозволяє зробити висновок, що не всі водні відносини цілком урегульовані нормами права, а тому удосконалення водного законодавства необхідно здійснювати по наступних трьох напрямках.

1. Удосконалення Водного кодексу України шляхом внесення змін і доповнень.

2. Прийняття окремих законів, що регулюють водні відносини, а також внесення змін у чинні законодавчі акти в зв’язку з внесенням змін і доповнень у Водний кодекс України.

3. Прийняття підзаконних нормативних актів відповідно до нормативних приписів, закріплених у Водному кодексі й законах України.

Ці напрямки удосконалення водного законодавства мають здійснюватися одночасно. Зазначені шляхи удосконалення водного законодавства не нові. Фактично вони повторюють сталий порядок регулювання суспільних відносин в галузі використання й охорони водних об’єктів Української РСР, як однієї з республік, що входила до складу колишнього СРСР.

Зазначені напрямки необхідні й тому, що багато питань залишилося неврегульованими чинним законодавством, а певні положення застаріли і не відповідають ринковим відносинам, що викликає об’єктивні утруднення в правозастосувальній діяльності компетентних органів.

Розробка напрямків удосконалення водного законодавства набуває особливої актуальності. Це обумовлюється такими причинами:

по-перше, з переходом України до ринкових відносин у процес експлуатації повинні все більше залучатися водні ресурси, і відсутність належної правової основи щодо їхнього використання й охорони може привести до небажаних наслідків;

по-друге, йде процес відновлення екологічного законодавства, в тому числі й водного, але він здійснюється безсистемно;

по-третє, водне законодавство у своєму розвитку відстає від розвитку іншого екологічного законодавства, бо тільки в 1995 р. був прийнятий Водний кодекс України. У Верховній Раді України знаходяться проекти нових Лісового кодексу і кодексу України про надра. Тому необхідно прискорити процес відновлення водного законодавства;

по-четверте, у правовій літературі напрямки удосконалення водного законодавства не досліджувались. У юридичній літературі В.І. Андрейцевим, В.К. Поповим і А.П. Гетьманом зачіпалися взагалі питання удосконалення всього екологічного законодавства й еколого-процесуальних норм окремо.

Удосконалення Водного законодавства має бути поетапним і мати визначені напрямки розвитку. При цьому особливу увагу слід приділити напрямкам вдосконалення водного законодавства на першому етапі, тому що саме на ньому необхідно створити належну правову основу, що дозволить стверджувати, що в основному всі види водних відносин урегульовані нормами права.

Розглянуті три напрямки розвитку водного законодавства мають скласти перший етап його удосконалення, незначний за часом. Відповідно до запропонованих напрямків удосконалення водного законодавства на цьому етапі з’являться окремі закони і безліч підзаконних нормативних актів, що більш детально будуть регулювати водні відносини.

Таким чином, на цьому етапі удосконалення водного законодавства буде зроблене диференційовано. Такий підхід до удосконалення законодавства має як позитивні, так і негативні риси, про що вже вказувалося в юридичній літературі. Проте зазначений етап необхідний, тому що його кінцевим наслідком має стати створення визначеної правової основи. З іншої сторони, він має виступити проміжним етапом, для переходу до подальшої кодифікації водного законодавства.

Є.М. Білоусов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПОНЯТТЯ ТА СУТНІСТЬ ЕКОНОМІЧНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ: ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

У найзагальнішому розумінні безпека – це процес по забезпеченню стану захищеності життєво важливих інтересів об’єктів безпеки, а саме особистості, суспільства й держави їхніми суб’єктами від суспільно небезпечних діянь і інших деструктивних явищ соціального, техногенного і природного характеру за допомогою використання системи заходів, засобів і способів, передбачених законом.

Виходячи з цього безпека як загальне поняття може бути конкретизована, щонайменше, у таких напрямках: по типах суб’єктів; по сферах їхньої життєдіяльності; по конкретних предметах безпеки, тобто складових частинах відповідних сфер життєдіяльності суб’єктів.

У рамках першого напрямку можна виділити такі суб’єкти, як: індивіди; різного роду організації; територіальні спільності людей; держава; суспільство.

У рамках другого напрямку розглядають: фізичне існування; соціальні відносини; економічну діяльність; взаємини із зовнішнім середовищем (екологію). Отже, можна говорити про фізичну, соціальну, економічну, екологічну й інші безпеки.

Об’єктом наших інтересів є економічна безпека, що охоплює як низький рівень імовірності погроз функціонуванню й розвитку економіки країни, так і низький рівень імовірності погроз розвитку суспільства з боку його економічної підсистеми, тобто тих процесів, що йдуть у народному господарстві.

Третій напрямок, пов’язаний з виділенням різних предметів безпеки. Ними можуть бути:

– якісь частини названих вище суб’єктів, наприклад, район міста чи області, визначена соціальна група – діти, жінки, пенсіонери і ті чи інші види ресурсів або майна, наприклад, запаси корисних копалин на території держави або основні фонди підприємства;

– якісні характеристики ресурсів або майна, наприклад, показники якості навколишнього середовища на визначеній території або вік основних фондів на підприємстві, галузі;

– якісні характеристики згаданих видів діяльності, наприклад, швидкість відновлення основних фондів або темпи технологічного розвитку.

Розрізняють такі рівні економічної безпеки.

1. Міжнародна (глобальна й регіональна).

2. Національна.

3. Локальна (регіональна чи галузева усередині країни).

4. Приватна (фірм і особистості).

Під міжнародною економічною безпекою розуміють такий комплекс міжнародних умов співіснування домовленостей і інституціональних структур, при якому кожній державі – члену світового співтовариства забезпечується можливість вільно обирати і здійснювати свою стратегію соціального й економічного розвитку, не піддаючись зовнішньому і політичному тиску і розраховуючи на невтручання, розуміння і взаємоприйняте й взаємовигідне співробітництво з боку інших держав.

Правові гарантії здійснення міжнародної економічної безпеки полягають у визнанні принципів рівноправності держав незалежно від соціального й політичного ладу; волі вибору шляху, розвитку й форм організації економічного життя; суверенітету держав над природними ресурсами й економічним потенціалом у своїх країнах; взаємовигідного співробітництва і вільного розвитку економічних, фінансових, науково-технічних й інших мирних відносин між державами; міжнародного співробітництва з метою економічного розвитку і соціального прогресу; спеціальних пільг щодо менш розвинутих країн членів світового співтовариства; мирного врегулювання економічних суперечок без застосування сили чи погрози силою.

Національна економічна безпека на перший погляд є захистом економіки країни від небезпечних впливів, що можуть бути, як свідомо спровоковані недружнім джерелом небезпеки, так і наслідком стихійних ринкових відносин. Небезпека виникає і тоді, коли погіршується економічне становище будь-якої держави до критичного рівня і та ін.

Таким чином, сутність національної економічної безпеки можна визначити як стан економіки й інститутів влади, при якому забезпечуються гарантований захист національних інтересів, гармонічний, соціально спрямований розвиток країни в цілому, достатній економічний і оборонний потенціал навіть при найбільш несприятливих варіантах розвитку внутрішніх і зовнішніх процесів.

Під економічною безпекою підприємства розуміється такий стан юридичних, виробничих відносин і організаційних зв’язків, матеріальних і інтелектуальних ресурсів, при якому забезпечується стабільність функціонування, фінансово-комерцій-ний успіх, прогресивний науково-технічний і соціальний розвиток.

Характеризуючи поняття економічної безпеки, варто визначити коло об’єктів і суб’єктів економічної безпеки. До об’єктів економічної безпеки варто віднести:

– державу, її економічну систему і природні багатства;

– суспільство з його інститутами, установами, організаціями, фірмами;

– особистість.

Суб’єктами економічної безпеки варто вважати:

– функціональні й галузеві міністерства й відомства;

– податкові і митні служби;

– банки;

– біржі;

– фонди і страхові кампанії;

– виробників і продавців продукції, робіт та послуг.

Предметом державної діяльності у сфері економічної безпеки варто вважати:

– визначення і моніторинг факторів, що підривають стійкість (стабільність) соціально-економічної системи й держави в короткостроковій і довгостроковій перспективі;

– формування економічної політики й інституціональних перетворень, що усувають чи пом’якшують вплив цих факторів у рамках єдиної програми економічної реформи.

Під стратегією економічної безпеки розуміють:

– характеристику зовнішніх і внутрішніх економічних протиріч, джерел небезпеки й погроз економічній безпеці як сукупності різних умов і факторів, що створюють небезпеку життєво важливим інтересам особистості, суспільства й держави;

– визначення критеріїв і параметрів стану економіки, що відповідають вимогам економічної безпеки і забезпечують захист життєво важливих інтересів країни;

– механізм забезпечення економічної безпеки країни, захисту її життєво важливих інтересів на основі застосування всіма інститутами державної влади правових, економічних і адміністративних заходів впливу.

Таким чином, завершуючи характеристику поняття економічної безпеки, слід зазначити, що економічна безпека забезпечується не тільки чисто економічними методами й засобами економічного характеру, але й правовими засобами, що знаходить своє відображення в прийнятті нормативно-правових актів, які регламентують порядок забезпечення економічної безпеки держави, регіону, господарюючого суб’єкта.

Н.В. Погорецька, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Щодо договору концесії на будівництво, реконструкцію та експлуатацію автомобільних доріг міського значення

Прискорення економічного розвитку України як соціально спрямованої держави з ринковою економікою закономірно обумовлює впровадження ефективних форм господарювання та їх правового врегулювання. В Україні в інтересах розвитку її економіки нагальною є необхідність застосування концесій на будівництво, реконструкцію та експлуатацію автомобільних доріг міського значення, а також врегулювання правовідносин у цій сфері.

Закон України „Про концесії” визначає концесію як надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб’єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об’єкта концесії (строкове платне володіння) за умови взяття суб’єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов’язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об’єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Слід зазначити, що в Україні, зважаючи на правові підстави, поки ще немає концесійних доріг, тому про практику застосування законодавства в цій сфері та його прогалини важко говорити. Значним недоліком законодавства, яке регулює питання щодо концесії, є його вузьке розуміння необхідності застосування цього договору на практиці, вузьке коло правовідносин та недосконалість цілей розвитку цієї галузі.

Так, головною метою чинного законодавства про концесії є забезпечення розвитку міжнародних коридорів та інтересів економіки України. Проте в ньому невиправдано, на наш погляд, не знайшли відображення інтереси споживача, приватного користувача автомобільних доріг, які відіграють значну роль в економіці держави як платники податків, тому їхніми інтересами не слід нехтувати.

Аналіз Законів України „Про концесії”, „Про концесію на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”, „Про місцеве самоврядування в Україні”, Цивільного кодексу України, а також Указу Президента „Про концесію на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг” дає підстави зробити висновок, що органи місцевого самоврядування самостійно або через уповноважених ними органи виконавчої влади можуть надавати об’єкти комунальної власності, а також інші об’єкти, які знаходяться у власності та користуванні, у концесію.

Оскільки Закон України „Про концесію на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” передусім регулює правовідносини про надання у концесію шляхів міжнародного сполучення, то це дає підстави вважати, що цей Закон не регулює правовідносини про надання у концесію доріг міжміського значення та місцевого значення. Указ Президента спрямований на регулювання правовідносин про надання у концесію доріг міжміського значення. Виходячи з цього у практиці виникає питання щодо концесії доріг міського значення. Принципи цивільного права надають право укладати договори, які не протирічать цивільному законодавству. Саме до таких договорів, можна віднести договори про надання автомобільних доріг місцевого значення у концесію. Цей договір має відповідати суттєвим умовам, передбаченим Законом України „Про концесії” та принципам надання у концесію автомобільних доріг, передбачених Законом України ”Про концесію на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” та Указом Президента „Про концесію на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг”. У цьому зв’язку виникає проблема у застосуванні принципу наявності неоплатних автомобільних доріг як можливого варіанту для проїзду транспортних засобів у необхідному напрямку, бо реально його неможливо застосувати в повному обсязі на практиці. Вважаємо, що цей принцип слід застосовувати обмежено або взагалі зробити виключення для договору концесії на будівництво, експлуатацію та реконструкцію автомобільних доріг міського значення. Так, його можна обмежити шляхом побудови безоплатної окружної дороги для транзитного транспорту. Стосовно договору концесії, тут обов’язковим є проведення місцевого референдуму щодо згоди жителів відносно умов договору, де органи місцевого самоврядування діють від імені територіальної громади та в її інтересах, а найважливіше, проведення референдуму – це засвідчення добровільного волевиявлення відносно згоди колективу на умови договору, згода громади зі своїми правами та обов’язками.

Головна особливість договору концесії на будівництво та реконструкцію, експлуатацію автомобільних доріг полягає у тому, що об’єктом концесії має бути переважно вже побудована автомобільна дорога, на нього ж покладається обов’язок регулярно її ремонтувати та оновлювати, а також брати на себе зобов’язання щодо побудови нових та реконструкції старих доріг згідно з планом розвитку міста.

Концесійний конкурс також є обов’язковим, в ньому беруть участь фізичні або юридичні особи, а після проведення місцевого референдуму має бути створена спеціальна юридична особа з організаційно-правовою формою – відкрите акціонерне товариство ВАТ, яке матиме право займатися лише діяльністю щодо побудови, реконструкції та експлуатації міської автомобільної дороги. Тобто концесіонером повинно бути лише ВАТ, яке створюється спеціально для цих цілей, оскільки жителі міста, користувачі автомобільних доріг, мають забезпечуватися правом брати участь в управлінні юридичної особи, розробки схеми першочергових об’єктів побудови та реконструкції шляхів, інших питань. На концесіонера покладається обов’язок забезпечення безпеки руху на платних дорогах. Договір підписується з усіма користувачами індивідуально. Забезпечення договору концесії на будівництво, експлуатацію та реконструкцію автомобільних доріг має поліпшити стан місцевих доріг та задовольнити інтереси не лише економіки держави, а і приватного користувача.

О.П. Радчук, канд. юрид. наук, доц.,

В.М. Корнієнко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

НАУКА МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА ПРО ВИЗНАЧЕННЯ “НАЦІОНАЛЬНОСТІ” ЮРИДИЧНИХ ОСІБ

Україна як рівноправний учасник міжнародного розподілу праці надала змогу всім своїм підприємствам та організаціям брати участь у міжнародних відносинах, що мають приватний характер. Так само іноземні юридичні особи активно працюють в Україні.

Юридичні особи – це установи, створені відповідно до законодавства певної держави та відіграють важливу роль в економіці тієї чи іншої країни. Поняття юридичної особи не завжди визначається в окремих правових системах, та навіть визначене поняття може не співпадати. У законодавстві більшості країн вказується, що юридичні особи створюються за визначеною організаційною єдністю, наділені відособленим майном та мають право виступати в господарському обігу.

Загальний порядок створення та функціонування юридичних осіб за українським законодавством закріплений у Цивільному кодексі України (гл. 7). В залежності від програми правового акта, внаслідок якого їх створено, юридичні особи поділяються на суб’єкти публічного та приватного права. Юридичні особи приватного права створюються у точній відповідності до норм цивільного законодавства, дані про їх виникнення заносяться до спеціальних реєстрів. У той же час юридичні особи публічного права створюються шляхом прийняття спеціального акта компетентного державного органу управління.

Юридичні особи в своїй діяльності не обмежуються кордонами однієї держави, вони укладають контракти з іноземними особами, таким чином здійснюється зовнішньоекономічна діяльність. Важливо визначити правове становище іноземної юридичної особи в своїй країні, а тому постає питання про визначення національності юридичної особи, що встановлює обсяг правоздатності конкретної юридичної особи.

Звичайно, термін “національність” юридичної особи є умовним. Під національністю розуміється належність конкретної юридичної особи до відповідної держави. Юридичною наукою розроблено чотири основні теорії визначення національності юридичної особи, а саме: “інкорпорації” (критерій місця заснування юридичної особи); “центру експлуатації” (критерій місця діяльності організації); “центру осідлості” (критерій місця знаходження юридичної особи); критерій контролю за діяльністю юридичної особи.

Україна як представниця континентальної системи права для визначення національності юридичної особи за основу прий-няла основні засади теорії центру осідлості, що знайшло своє відображення і в проекті Закону України “Про міжнародне приватне право”. В ст. 23 проекту згаданого Закону визначається особистий закон юридичної особи за правом місця знаходження юридичної особи, а під місцем знаходження юридичної особи – розуміється країна, в якій юридична особа зареєстрована.

Прийняття проекту цього закону буде вимагати чіткого встановлення критеріїв для визначення національності іноземних юридичних осіб, тобто наш законодавець повинен провести міждержавну уніфікацію права, що буде регулювати відповідні правовідносини в різних країнах.

Такого критерію дотримується Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність”. Цей нормативний акт поділяє всі юридичні особи на вітчизняні та іноземні. Іноземні – це ті, які мають постійне місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контролю) суб’єкта господарської діяльності за межами України.

Закон України “Про оподаткування прибутку підприємств” поділяє всіх платників податку на резидентів та нерезидентів. За вказаним законом нерезидентами визнаються такі юридичні особи, що мають місцезнаходження за межами України та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої країни. При цьому використовуються вже два критерії – місце знаходження юридичної особи та місце її діяльності.

Аналіз міжнародних договорів, які уклала Україна з іноземними державами, дозволяє зробити висновок, що в окремих договорах можуть бути застосовані й інші критерії для визначення національності юридичної особи, або одразу декілька. Включення до міжнародних дво- або багатосторонніх договорів тих чи інших критеріїв визначення національності юридичних осіб обумовлено різноманітними підходами держав-сторін до встановлення національності юридичних осіб.

Іноземні юридичні особи, які планують або здійснюють свою діяльність на території України, мають “підтвердити” свою національність. Визнання іноземних юридичних осіб здійснюється, як правило, нормами внутрішнього права, але окремі країни, які хочуть розвивати співробітництво між господарюючими суб’єктами своїх країн, можуть вирішувати питання визнання національності юридичних сторін безпосередньо і в міжнародних договорах. Іноземні юридичні особи підтверджують свій статус виписками із торгових, банківських або судових реєстрів тих держав, правопорядок яких наділив створені юридичні особи спеціальною правосуб’єктністю, а також легалізованими засновницькими документами. В міжнародних договорах, направлених на розвиток відносин між країнами в сфері економіки, може передбачатися спрощений порядок підтвердження свого статусу іноземними юридичними особами.

Україна як активний учасник міжнародних відносин має чіткіше дотримуватись загальновизнаного принципу міжнародного приватного права про автоматичне та безумовне визнання іноземних юридичних осіб, що повинно знайти своє закріплення в Законі України “Про міжнародне приватне право”.

Правове становище іноземних юридичних осіб, таким чином, необхідно буде визначати нормами внутрішнього законодавства або нормами міжнародних договорів, учасницею яких є наша країна. Крім цього, правовий режим іноземної юридичної особи залежатиме від характеристики самої юридичної особи та виду діяльності, яку вона буде виконувати на території України.

Іноземним господарюючим суб’єктам може надаватись на території нашої країни один із таких видів режимів господарювання: національний, режим найбільшого сприяння або спеціальний режим.

Зазвичай певний режим надається на засадах взаємності конкретними країнами, що знаходить своє закріплення в міждержавних угодах. У цих угодах з метою недопущення неоднакового трактування окремих положень вказуються критерії визначення національності юридичних осіб.

До завдань юридичної науки належить, зокрема, і те, що правознавці повинні однаково трактувати основні положення різних теорій визначення національності юридичної особи. Ці положення повинні застосовуватись однаково як під час прийняття внутрішніх нормативних актів, так і в процесі укладення міждержавних угод, направлених на розвиток взаємовигідного співробітництва з іншими країнами.

І.А. Шуміло, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми правового регулювання надання державної допомоги суб’єктам господарської діяльності

Згідно з Програмою діяльності Кабінету Міністрів України „Назустріч людям” наріжним каменем урядової політики в усіх галузях повинен стати принцип справедливості, особливо це стосується побудови відносин влади та бізнесу, де мають бути встановлені прості, чіткі та єдині для всіх суб’єктів господарювання ”правила гри”. Одним із основних засобів недопущення корупції, відповідно до Програми, має стати експертиза кожного нормативно-правового акта на предмет можливих зловживань, при цьому у першу чергу перелічуються такі сфери діяльності, як приватизація, витрачання коштів державного та місцевих бюджетів, та в цілому регуляторна політика. Слід зазначити, що правові засади регуляторної діяльності виконавчої влади та органів місцевого самоврядування мають здебільшого декларативний характер, не вироблено чіткого та прозорого механізму надання державної підтримки окремим суб’єктам господарювання.

Одним із основних засобів регулюючого впливу держави на діяльність суб’єктів господарювання за ст. 12 Господарського кодексу України є надання інвестиційних, податкових та інших пільг, а також дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субсидій. У ст. 16 Господарського кодексу передбачено, що підстави та порядок застосування засобів державної підтримки суб’єктів господарювання мають визначатися законом. Проте закону, що комплексно регулював би зазначені правовідносини, поки що не існує, хоча чітке та прозоре регулювання державної підтримки суб’єктів господарювання традиційно вважається невід’ємною складовою конкурентного законодавства європейських країн.

За даними Антимонопольного комітету України наявна в нашій державі система державної допомоги часто не лише спотворює ринкові відносини, створює нерівні умови підприємницької діяльності, а й знижує ефективність використання обмежених державних ресурсів. Передбачені чисельні види державної допомоги окремим суб’єктам господарювання, у тому числі такі, як забезпечення позик гарантією держави чи відповідного органа виконавчої влади, знижки цін на товари та послуги, що постачаються та надаються органами, які здійснюють управління державними ресурсам тощо.

Національне конкурентне законодавство передбачає відповідальність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю за антиконкурентні дії у вигляді надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. У Законі України “Про Антимонопольний комітет України” (ст.20) передбачено обов’язок зазначених органів погоджувати проекти своїх рішень, які можуть призвести до обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках. Проте в процесі прийняття державних актів щодо визначення обсягів та напрямів державної допомоги конкуренція не розглядається як основний критерій, чинні норми виявляються неефективними і потребують вдосконалення.

Забезпечення загальноприйнятих та прозорих засад надання державної допомоги суб’єктам господарювання особливо актуальне з огляду на обраний Україною курс набуття членства у СОТ та вступу до ЄС. Доступ нашої держави до глобальних ринків та участь у зазначених вище міждержавних структурах вимагає визнання та дотримання встановлених правил міжнародної конкуренції, адаптації національного законодавства до угод СОТ та законодавства ЄС.

Указом Президента України “Про заходи щодо прискорення вступу України до Світової організації торгівлі” від 18.11.2003 р. перед Кабінетом Міністрів України було поставлено завдання підготувати законопроект про державну підтримку галузей економіки, передбачивши в ньому механізм субсидування та надання пільг, що відповідає нормам і вимогам СОТ, та зупинити до законодавчого вирішення питання про механізм державної підтримки галузей економіки затвердження інвестиційних програм підприємств, які пов’язані з одержанням податкових, митних та інших пільг за процедурами, що не відповідають нормам і правилам угод СОТ.

На виконання зазначеного Указу Президента Кабінетом Міністрів України та Антимонопольним комітетом України розроблено проект Закону “Про державну допомогу” № 5469 від 30.04.2004 р., який подано на розгляд Верховною Раду України.

У Проекті Закону визначені основні поняття та сфера застосування даного нормативного акта, в залежності від можливого впливу на економічну конкуренцію виокремлено такі форми державної допомоги: антиконкурентна, яка забороняється; дозволена, що надається суб’єктам малого підприємництва, або на цілі, пов’язані з охороною довкілля, науковими дослідженнями, придбанням патентів тощо, та не потребує спеціального дозволу Антимонопольного комітету України; така, що може бути дозволена, позитивний економічний чи соціальний вплив від якої перевищує негативні наслідки обмеження конкуренції; така, що надається Кабінетом Міністрів України. Державний контроль за наданням державної допомоги, розгляд справ про порушення законодавства про державну допомогу та притягнення суб’єктів господарювання до відповідальності покладається на Антимонопольний комітет України.

Аналіз зазначеного проекту дає підстави стверджувати, що він в цілому втілює принципи регулювання державної підтримки суб’єктів господарювання, визнані багатьма міжнародними економічними угодами: рівності суб’єктів господарювання перед законом; цільового використання; прозорості та гласності; захисту економічної конкуренції; обмеженості у часі; ефективного використання державних ресурсів та ресурсів територіальних громад тощо. Однак чимало положень законопроекту потребують суттєвого доопрацювання та узгодження із чинним законодавством.

Так, отримувачем державної допомоги згідно з проектом є суб’єкт господарювання, який отримує та/або використовує державну допомогу. За Господарським кодексом України суб’єктами господарювання вважаються як вітчизняні так й іноземні учасники господарських відносин (ст. 55 ГК України). Вважаємо, що надання підтримки іноземним суб’єктам господарювання за рахунок бюджетних коштів навряд чи відповідає основним напрямкам промислової політики України та підвищенню конкурентоспроможності національного товаровиробника.

Недостатньо обґрунтованою уявляється також пропозиція про створення у складі центрального апарату Антимонопольного комітету України структурного підрозділу загальною чисельністю близько 100 осіб. Адже нині функції в галузі контролю за наданням та використанням державної допомоги суб’єктами господарювання здійснює Міністерство фінансів України і в багатьох країнах ЄС (Велика Британія, Словенія, Франція), в країнах-кандидатах в члени ЄС зазначені повноваження збережені саме за фінансовим відомством. Тому слід більш ретельно дослідити зарубіжний досвід з цього питання.

Потребують узгодження з чинним законодавством та уточнення деякі терміни, що використовуються в проекті, поняття „державна допомога”, „мікросуб’єкт господарювання” та ін. Значна розбіжність існує також між підставами надання дозволеної державної допомоги, що передбачені ГК України та зазначеним законопроектом.

Отже, проект Закону України „Про державну допомогу” містить чимало положень, що потребують суттєвого доопрацювання, узгодження із чинним законодавством. Проте без такого закону конкурентне законодавство не матиме завершеного вигляду, лише його прийняття означатиме кардинальний поворот від практики довільного встановлення та застосування органами влади правил надання державної підтримки окремим суб’єктам господарювання до поступового впровадження норм, прийнятих на багатосторонній міжнародній основі, сприятиме прискоренню інтеграції України до світових та європейських економічних структур.

V. Актуальні проблеми формування судової влади в Україні та удосконалення діяльності правоохоронних органів

В.Д. Бринцев, канд. юрид. наук, доц.,

голова Апеляційного суду Харківської області

Концептуальні засади реалізації Програми діяльності Кабінету Міністрів України

“назустріч людям” У сфері судочинства

Політико-правовий аналіз реформ, які відбулися в Україні за роки незалежності, дає підстави для ствердження, що більшість недоліків перетворень, що мали місце у правовому полі держави, зумовлені відсутністю єдиної концепції реформування всіх інститутів держави та суспільства. Підходи до політичної, адміністративної, судової реформ носять стихійний характер і по багатьом параметрам не узгоджуються між собою, характеризуються непослідовністю. Державний курс на Євроінтеграцію дотримується не по всіх напрямах реформи. Не всі правові стандарти сучасної правової держави, які визнані міжнародним правом, імплементовані у національне законодавство.

Затверджена програма дій Уряду України відіграє роль своєрідної концепції подальших перетворень.

У ході парламентських слухань з проблем судово-правової реформи, які відбулись у березні 2005 р., схвалена резолюція про розробку нового курсу в галузі реформування судочинства.

Тому в цих умовах найактуальніше значення мають ґрунтовні наукові дослідження з даної проблематики та наявність єдиного Координаційного центру реформ, функції якого може відображати і Міністерство юстиції України. Однак це потребує певних перетворень як у його структурі, так і в правовому закріпленні відповідного статусу – Єдиного державного центру законотвор-чих робіт.

Важливе значення має послідовність перетворень, що проводяться у суспільстві. Не викликає сумніву, що в першу чергу потрібно розібратись з політичним та адміністративно-терито-ріальним устроєм.

Законодавчий процес у минулі роки мав нестабільний характер завдяки невизначеності у фундаментальних основах державного устрою.

Складалося враження, що більшість законів приймалися наспіх, а це обумовлює їх невідповідність один одному, тимчасовий характер їх дії. Подібне явище закладає передумови того, що законодавчий процес може тривати нескінченно. Цьому також сприяє намагання врегулювати абсолютно всі правовідносини лише законами, нехтуючи можливостями інших видів нормоутворення.

Ефективним засобом для ліквідації такого становища є перехід до більш фундаментальної розробки законопроектів як складових єдиного правового поля.

Визнаючи, що основним гарантом верховенства права є об’єктивний, неупереджений та незалежний суд, урядовий документ разом з тим констатує, що в державі „відсутня досконала та справедлива судова система, що унеможливлює досягнення правової визначеності у соціальних та економічних взаємовідносинах”.

Важливо визначити, діяльність якої гілки судової влади спричинила таку загальну негативну оцінку судової діяльності.

Щоб таке запитання не виникало, необхідне злиття в єдину юрисдикцію цивільного та господарського судочинства. Суб’єктний склад юридичних осіб пересвідчує, що в економічному базисі держави відбулися разючі зміни. Тому найефективнішою формою створення однакових умов для всіх учасників цивільно-правових відносин є створення єдиної матеріальної та процесуальної бази, а також єдиного органу судочинства з розгляду спорів суб’єктів господарювання.

Перші кроки порозуміння в цьому питанні дає проект „Концепції розвитку правосуддя в Україні”, розроблений до названих парламентських слухань. Концепцією запропоновано „на основі загальних та господарських судів створити цивільні суди” як єдину юрисдикцію. Дійсно, подібне реформування здатне більш ефективно використати бюджетні кошти, які виділяються за рахунок скорочення адміністративно-управлінського апарату у спеціалізованих судах.

Проте цей документ до його затвердження парламентом має неофіційний характер. До того ж, як зазначається в ньому, головне його завдання – „створити цілеспрямовану, науково обґрунтовану методологічну основу розвитку правосуддя”. Виходячи з цього, він і не переслідує цілі передбачити конкретні законодавчі пропозиції стосовно поліпшення законодавства про судоустрій.

З урахуванням позиції Президента України, яким накладено вето на „Кодекс адміністративного судочинства України”, є всі передумови більш ґрунтовно вивчити доцільність відокремлення з цивільного процесу категорії справ, які пропонуються для віднесення до юрисдикції адміністративних судів.

Не дивлячись на „потрясіння” судової системи виборчими справами, інших особливих проблем ця категорія справ у рамках цивільного судочинства не викликає.

Лише визначеність у цих двох питаннях дає реальну можливість виконати урядову програму стосовно „створення чіткої системи судової юрисдикції” і завершити розбудову структури судової влади.

Співставлення програми дій уряду з парламентським варіантом концепції є підставою для висновку про те, що структурно судова система судів загальної юрисдикції повинна складатись з адміністративного, цивільного і кримінального судочинства.

За роки дискусій у суддівському співтоваристві накопичилася значна кількість пропозицій, схвалених одностайно, або більшістю учасників дискусії. Систематизація наявних пропозицій дає можливість конкретизувати інші напрямки урядової програми таким чином.

1. Стосовно забезпечення належного фінансування судової влади:

– законодавчо закріпити правило, відповідно до якого певний відсоток доходної частини державного бюджету (2 – 3%) щорічно спрямовуються на розвиток матеріально-технічної бази судів;

– закріпити ефективні процесуальні механізми покриття судових витрат учасниками процесу і надходження їх безпосередньо на поточні рахунки судів. Надходження від державного мита, сплаченого по судових справах, спрямовувати в єдиний централізований фонд, який використовувати лише для фінансування судочинства.

У всіх інших випадках цей програмний пункт залишиться черговою декларацією.

2. Стосовно кадрового потенціалу судової системи:

– розробити законодавчі норми, відповідно до яких:

а) в Україні діє єдина державна кваліфікаційна комісія, яка дає висновок відносно випускників спеціальних навчальних закладів про відповідність професійного рівня на зайняття посади судді;

– обласні кваліфікаційні комісії виконують лише функції конкурсної комісії відносно претендентів на вакантні посади;

– система дисциплінарної відповідальності суддів повинна передбачити більш тривалий термін на „погашення” дисциплінарного стягнення і можливість звільнення судді з посади за систему порушень (наприклад, за третє дисциплінарне стягнення впродовж трьох років – постановка питання про звільнення з роботи).

3. Стосовно спрощення процедури розв’язання деяких спорів і незначних правопорушень:

– спростувати судовий порядок розгляду адміністративних справ про порушення правил дорожнього руху;

– встановити несудовий порядок стягнення заборгованості по комунальних платежах та заборгованості по заробітній платі (наприклад, на підставі виконавчого припису нотаріуса).

– відновити систему товариських судів, яка є більш ефективною, ніж зарубіжні моделі відновлюваного правосуддя та медіації, або створити більш ефективний аналог;

– з метою наближення судочинства до населення запровадити процедуру перегляду судових рішень, які набрали законної сили на регіональному рівні, створивши в апеляційних судах касаційні палати та відновивши найменування обласних судів.

Не викликають заперечень наміри Уряду запровадити надання безоплатної правової допомоги людям з низьким рівнем достатку та впровадження механізму оперативного оприлюднення всіх судових рішень.

Дещо дискусійними виглядають пропозиції щодо подальшого обмеження адміністративних повноважень голови суду а, також стосовно розмежування функцій здійснення правосуддя від організаційного та матеріально-технічного забезпечення судового процесу.

Що стосується підвищення ефективності організаційного забезпечення діяльності судів, то думка самих суддів одностайно підтримана і сформульована у сумісній Постанові президії Верхов-ного Суду України та Ради суддів України від 18.02.2005 р., згідно з якою запропоновано структуру Держаної судової адміністрації замість Кабінету Міністрів підпорядкувати Верховному Суду України.

Досвід подібної побудови управлінської структури в Російській Федерації переконує у її ефективності.

Щодо пропозицій стосовно обмеження повноважень голови суду, то важко назвати якісь функції „судових адміністраторів”, які на даному етапі ще можливо урізати. Аналіз правозастосовчої практики свідчить про те, що під час етапів судової реформи, які завершились, з метою реалізації принципу незалежності суддів функції голів судів зведені до управлінських відносно апарату судів з усуненням будь яких легальних форм впливу на суддів. Досить навести приклад, що відповідно до повноважень, встановлених ст. 28 Закону „Про судоустрій України”, навіть голова апеляційного суду позбавлений права не то що порушити, а навіть ініціювати питання про порушення дисциплінарного провадження відносно суддів регіону.

Дискусія, що розгорнулася на сторінках видання „Закон і Бізнес”, свідчить про підвищену увагу суддівської громади до механізму наділення повноваженнями на адміністративні посади в судах. У випадку сприйняття законодавцем принципу виборності голів судів повинні змінитись і деякі функціональні обов’язки. Однак у найближчий час резерв для суттєвого обмеження повноважень відсутній.

Наведені пропозиції певною мірою вже враховані в законопроектній роботі, а деякі з них потребують розгорнутої наукової дискусії та всебічної науково-практичної експертизи.

В.І. Тертишніков, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

чл.-кор. АПрНУ

Проблеми удосконалення господарського

судочинства в Україні

Важливим досягненням у судово-правовій реформі в Україні є прийняття нових законодавчих актів, що регулюють майнові відносини, перш за все Цивільного та Господарського кодексів України. На черзі удосконалення законодавства, що регулює практику застосування матеріальних кодексів, тобто цивільне та господарське судочинство. Оскільки новий Цивільний процесуальний кодекс України (ЦПК) вже прийнятий, нагальною проблемою є прийняття нового Господарсько-процесуального кодексу України (ГПК). Проект ГПК, який розроблено, значно відрізняється від чинного ГПК, є більш досконалим, але ще потребує доопрацювання.

Проект ГПК передбачає у суді першої інстанції лише два види проваджень: наказне (підрозд. А розд. ІІ) та позовне (підрозд. Б розд. ІІ), між тим як ч. 4 ст.5 проекту передбачає три форми звернення до господарського суду: позовна заява, заява та подання. У ст.13 проекту ГПК не зовсім вдалим є визначення принципу безпосередності судового розгляду: господарський суд під час розгляду справи безпосередньо досліджує всі докази у справі, тобто безпосередність визначається через безпосередність. Потрібно було б у тексті статті зазначити вимогу досліджувати докази переважно по першоджерелах.

На відміну від чинного ГПК проект нового ГПК детально регламентує порядок судового розгляду справи (гл. 15), тому незрозумілим є те, що ч.3 ст.15 проекту залишає правило ст.74 ГПК про визначення суддею чи головуючим у колегії суддів порядку ведення судового засідання. До речі, чомусь процедура судового розгляду визначається не тільки гл. 15, а ще й ч.5 ст.15 проекту ГПК.

Не є послідовним, як уявляється, у проекті ГПК правило ч.2 ст.19 про окрему думку судді, який не згоден з рішенням більшості, оскільки не врегульованим є питання про правові наслідки окремої думки.

Невдалою структурно та по суті є гл. 4 проекту ГПК, яка називається “Особи, які беруть участь у справі. Якщо проаналізувати її зміст, то її у такому вигляді слід було б назвати “Учасники господарського судочинства”, оскільки крім правил про осіб, які беруть участь у справі, вона містить правила про секретаря судового засідання, судового розпорядника, перекладача, експерта, спеціаліста та свідка. Помилково до інших учасників судового процесу віднесено представників сторін та третіх осіб.

Розподіл всіх учасників процесу потрібно було б здійснити у трьох главах ГПК за ознакою наявності у них юридичної заінтересованості: у главу “Особи, які беруть участь у справі” необхідно включити правила про сторін, співучасників, правонаступників, третіх осіб, представників сторін і третіх осіб, заявників, прокурора і органів державної влади, місцевого самоврядування, яким за законом надано право захищати права та свободи інших осіб (юридично заінтересовані особи); у главу “Особи, які юридично та фактично сприяють здійсненню правосуддя” необхідно включити правила про судових експертів та свідків (юридично не заінтересовані особи); у главу “Особи, які технічно сприяють здійсненню правосуддя” необхідно включити правила про секретаря судового засідання, судового розпорядника, перекладача та спеціаліста.

Глава 5 проекту ГПК також потребує деяких змін. У ч.1 ст.66 проекту дається у цілому прийняте визначення доказів, але ч.2 вирішує питання вже не про докази, а про засоби доказування, тим більше що ст.70 проекту вводе таке поняття без зазначення його у ст.66. Варто схвально сприйняти ст.79 проекту, яка на відміну від ЦПК, зберегла доказову силу за головними засобами доказування у судочинстві, а саме за поясненнями сторін, третіх осіб та їх представників.

Необґрунтованою уявляється спроба авторів проекту ГПК (слідом за ЦПК) зламати традиційну структуру процесу: замість структури, яка виправдала себе, де провадження складаються із стадій, пропонується структура позовного провадження як зі стадій, так і з проваджень. Вважаємо, що ніякої потреби нема іменувати стадію підготовки справи до судового розгляду провадженням до судового розгляду. Тим більше, що ніщо не заважає у рамках стадії підготовки справи до судового розгляду проводити і попереднє судове засідання (необхідність попереднього засідання сумнівна, оскільки помічник судді суттєвих процесуальних дій по його наслідках провести не може).

Викладені у тезах зауваження мають за мету поліпшити ГПК України і це поки що можливо, оскільки він існує поки як проект. У цілому проект ГПК, як уявляється, буде доволі вдалим нормативним актом, оскільки він передбачає більш детальну регламентацію головних положень процедури господарського судочинства: принципів судочинства, видів судочинства, учасників судочинства, порядку вирішення питань про відводи, способу здійснення правосуддя та багато інших. Особливо слід зазначити і той факт, що автори проекту більш обережно, ніж у деяких інших нормативних актах, віднеслись до перевірених судовою практикою та юридичною наукою положень чинного процесуального законодавства. Так, проект ГПК зберігає традиційні та які відповідають чинному законодавству поняття: державне мито, протокол судового засідання, порушення справи, припинення провадження у справі та ін.

В.Д. Фінько, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Функції прокурора в судових стадіях кримінального процесу

Функції прокурора в судових стадіях кримінального процесу з кінця ХХ століття перестали називати наглядовими і зводять їх лише до підтримання державного обвинувачення в суді (п.1 ст. 121 Конституції України). Таке тлумачення їх пов’язане з помилковим висловленням про те, що “прокурор не наглядає за судом”, тобто не стоїть над судовою гілкою влади. Помилковим таке висловлювання слід вважати тому, що ніхто з вчених-процесуалістів ніколи цього не говорив. Прокурор дійсно не виконує нагляду ні за судом, ні за слідством, ні за будь-якими іншими органами державної влади, посадовими особами чи громадянами. Він виконує єдину роль у кримінальному судочинстві, а саме: здійснює нагляд за точним додержанням законів всіма органами, посадовими особами та громадянами, застосовуючи заходи до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Саме таку роль відіграє прокурор у кримінальному процесі згідно зі ст. 121 Конституції України, ст. 34 і 35 Закону України “Про прокуратуру”, ст. 25 КПК України.

Наглядова роль прокурора в кримінальному процесі багатогранна, визначається завданнями, які стоять перед прокурором, та його повноваженнями, різноманітними у різних стадіях кримінального процесу, як і різноманітними формами і методами його діяльності.

Саме тому вчені в галузі прокурорського нагляду в кримінальному процесі розглядають роль прокурора не лише як одну функцію – підтримання державного обвинувачення в суді, а як їх комплекс. Так, П.М. Каркач пише, що прокурор виступає гарантом прав і свобод підсудного, а також інших громадян, які беруть участь у кримінальному судочинстві, тобто прокурор у суді здійснює правозахисну функцію... Крім цього, прокурор реалізує в суді профілактичну та правовиховну функцію.

Правильно також вказано на те, що підтримання державного обвинувачення в суді – логічне продовження тієї функції переслідування, яке прокурор виконував у стадії досудового слідства.

Авторитет судової влади повинен підвищуватись не за рахунок упослідженого ставлення до прокуратури, а на підставі забезпечення виконання судами у повній відповідності з законом функції правосуддя, що можливо при прийнятті Верховною Радою України чітких і ясних законів, доступності та поваги до суду, а також довіри до суду.

Не вирішивши основоположних завдань у створенні судової та прокурорської системи, законодавець знов і знов буде повертатися до них, скасовуючи уже прийняті, але такі, що не “працюють”, закони. Так, скасування наглядового провадження, коли президії обласних судів правильно і швидко реагували на внесені в порядку нагляду протести і скасовували чи змінювали незаконні і необґрунтовані вироки, що набрали законної сили, призвели до накопичення непереглянутих у порядку виключного провадження вироків, ухвал і постанов суду у Верховному Суді України, який невзмозі їх переглянути через велику кількість справ, та ускладнення їх перегляду як в апеляційному, так і у виключному провадженні. А були ж пропозиції вчених і практичних працівників не скасовувати наглядове провадження, а вдосконалити його, надавати право опротестування вироків у порядку нагляду лише відповідним прокурорам, а не головам судів. Новий КПК Російської Федерації залишив провадження в наглядовій інстанції, залишивши право прокурору (а не голові суду!) вносити наглядове подання та надавши право вносити наглядові скарги іншим учасникам процесу (ст. 402).

Немало труднощів у правозастосовчий практиці завдають такі зміни і доповнення до КПК України, як право суду визнати недоцільним дослідження доказів у справі, крім обов’язкового допиту підозрюваного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань (ч. 3-5 ст. 299 КПК України), що призводить до невиконання судом принципів безпосередності, усності (ст.257 КПК), публічності та законності (ст. 323 КПК), права обвинуваченого на захист (ст. 74 КПК) та ін.

Не менше труднощів створюють судовим органам, слідчому і прокурору неправильні роз’яснення Пленумом Верховного Суду України тієї чи іншої норми закону. Так, в абз. 2 п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 черв. 1990 р. № 5 “Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку” дано роз’яснення, що “відповідно до ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється: – за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що ... підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність”, тоді як згідно з ч.1 ст. 282 КПК України суд, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, закриває справу на підставі п.5 ст. 6 КПК України. У судовій практиці в зв’язку з таким роз’ясненням мав місце випадок виправдання неповнолітнього, який з рушниці в день свого чотирнадцятиліття застрелив своїх батьків. Про це йшлося на конференції державних обвинувачів у Генеральній прокуратурі України в 1996 р., але, не дивлячись на заяву заступника голови Верховного Суду України про скасування невірного роз’яснення в постанові Пленуму Верховного Суду України, воно діє й дотепер.

Неправильне роз’яснення дається в абз.3 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квіт. 2003 р. № 4 “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства” про можливість вирішення питання про взяття від варту до порушення кримінальної справи щодо затриманої особи, тоді як згідно з ч.1 ст. 113 КПК України досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи. На це помилкове роз’яснення Пленуму Верховного Суду України було звернуто увагу у виступі на конференції державних обвинувачів 20 лютого 2004 р. в Генеральній прокуратурі України.

Отже, судово-правова реформа, яка почалася з прийняття Верховною Радою України 28 квіт. 1992 р. відповідної Концепції, повинна бути спрямована, передусім, на прийняття таких законів, у яких були б удосконалені Закони України “Про судоустрій”, “Про прокуратуру”, новий Кримінально-процесуальний кодекс України та ін., передбачена законодавча регламентація кожної стадії кримінального процесу, а Пленумом Верховного Суду України видані в новій редакції застарілі постанови та виправлені недоліки і хиби в нових постановах.

При визначенні в законодавстві функцій прокурора в судових стадіях кримінального процесу доцільно виходити з таких основних положень.

1. Діяльність прокурора полягає в здійсненні нагляду за точним додержанням законів державними органами, підприємствами, установами, організаціями, громадськими організаціями та громадянами.

Відповідно до функцій прокурора, закріплених у ст. 121 Конституції України, слід мати на увазі, що підтримання державного обвинувачення в суді являє собою продовження нагляду прокурора, який може починатися з порушення кримінальної справи за матеріалами нагляду за додержанням і застосуванням законів згідно зі ст. 20, 24 Закону України “Про прокуратуру”.

У цій же кримінальній справі прокурором надалі здійснюється нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, може бути заявлено цивільний позов в інтересах громадянина або держави, а після затвердження обвинувального висновку та направлення справи до суду буде підтримуватись державне обвинувачення в суді, при необхідності вноситься апеляція, касаційне подання, подання про перегляд судових рішень в порядку виключного провадження; прокурором також здійснюється нагляд за законністю виконання вироків та інших судових рішень. Таким чином, прокурором здійснюється нагляд у всіх стадіях кримінального процесу, включаючи всі судові стадії, за додержанням законів згідно зі ст. 121 Конституції України, ст. 5 Закону України “Про прокуратуру”.

2. Різноманітність функцій прокурора в кримінальному процесі обумовлена завданнями та повноваженнями прокурора в різних стадіях процесу, але в чому б не полягала діяльність прокурора – це завжди нагляд за додержанням законів усіма суб’єктами кримінального процесу. Іншою й не може бути діяльність прокурора, який завжди стоїть на охороні прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб в кримінальному судочинстві, а також виконує завдання щодо швидкого і повного розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності й жоден невинний не був покараний. Прокурор не може мати будь-яких власних, особистих інтересів у кримінальному процесі (ст. 2, 4, 58 КПК України).

3. У новому КПК України повинні бути регламентовані завдання, повноваження прокурора, форми і методи його діяльності в нормах кожної судової стадії кримінального процесу: 1) попереднього розгляду справи суддею; 2) судового розгляду; 3) апеляційного провадження; 4) касаційного провадження або замінити його провадженням у порядку нагляду; 5) перегляду судових рішень в порядку виключного провадження: а) перегляду за нововиявленими обставинами та новими обставинами; б) перегляду в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, які суттєво вплинули на правильність судового рішення.

4. Регламентуючи відмову прокурора від обвинувачення в суді першої інстанції, КПК України повинен вказати, на яких підставах, у якій стадії та її частині можлива відмова прокурора від обвинувачення. Відмова прокурора від обвинувачення не повинна перешкоджати суду прийняти власне рішення про постановлення обвинувального чи виправдувального вироку. Має також з’ясовуватися, в яких випадках при відмові прокурора від обвинувачення суд може закрити справу, а коли – постановити виправдувальний вирок.

5. Генеральному прокурору України повинно бути надано право законодавчої ініціативи.

В.С. Зеленецкий, д-р юрид. наук, проф.

Інститут изучения проблем преступности

АПрН Украины

чл.-кор. АПрН Украины

Понятийный аппарат учения о доследственном уголовном процессе

Доследственный уголовный процесс как особый правовой институт – специфический элемент действующего уголовного процесса и, наконец, как уникальное научно-практическое понятие давно утвердилось в общей системе научных знаний современной уголовно-процессуальной науки. Хотя многие вопросы данного института были в свое время не только поставлены, но и соответствующим образом разрешены, все же возникает теоретико-прикладная нужда в научно-обоснованной интерпретации основного понятийного аппарата современного учения о доследственном уголовном процессе.

Уголовный процесс, предшествующий досудебному следствию, в котором осуществляется прием, регистрация, проверка и разрешение заявлений, сообщений, иной информации о совершенных или подготавливаемых преступлениях с целью их раскрытия, обеспечения уголовной ответственности виновного, защиты прав и законных интересов граждан, общества, государства, именуется доследственным уголовным процессом. В определении вполне конкретно обозначены элементы, в своем единстве образующие структуру доследственного уголовного процесса, под которой принято понимать закон их взаимосвязи и взаимозависимости. К ним относятся прием, регистрация, проверка и разрешение заявлений, сообщений, иной информации о совершенных или подготавливаемых преступлениях.

Доследственный уголовный процесс возникает в момент побуждения инициаторами компетентных должностных лиц правоохранительных или судебных органов к совершению действий, обеспечивающих прием и регистрацию заявлений или сообщений, равно как и другой информации о совершенном или подготавливаемом преступлении с целью фиксации факта и соответствующих обстоятельств совершенного деяния, принятия мер к его пресечению, раскрытию и предупреждению возможности совершения в будущем новых преступлений.

Порядок возникновения уголовного процесса помимо воли должностных лиц, тех органов государства, которые в силу прямого предписания закона обязаны совершать соответствующие действия, обеспечивающие прием и регистрацию поступившей информации о преступлении, его пресечении и раскрытии, именуется автодинамическим.

Побуждение компетентного органа к началу уголовно-процессуальной деятельности для решения в установленном законом порядке вопроса о наличии или отсутствии оснований к возбуждению уголовного дела или об отказе в этом именуется инициацией уголовного процесса.

Гражданин или орган, сообщивший информацию о совершенном или подготавливаемом преступлении и, таким образом, побудивший соответствующие правоохранительные органы к реагированию на него в установленном законом порядке является (и потому называется) инициатором уголовного процесса, а сведения, побудившие названные органы к началу уголовно-процессуальной деятельности, – информацией, инициирующей уголовный процесс.

Уголовно-процессуальная инициация является исходным автодинамическим этапом в общей структуре доследственного уголовного процесса, а значит, и составной частью уголовного процесса в целом. По количеству образующих ее элементов она должна квалифицироваться как полисоставная, включающая в свой состав ряд материальных и идеальных компонентов. Их систематизация позволяет выделить перечень вопросов, рассмотрение которых делает возможным раскрытие содержания и специфики инициации данного юридического процесса. К ним относятся: понятие, природа, субъекты, цель, мотивы, основания, виды, способы, структура, время (момент инициации), период (границы) инициации, специфика отношений в процессе инициации, функции, требования (принципы) инициации, значение, результат инициации и, наконец, гарантии правомерности и целесообразности инициации в конкретном юридическом процессе.

Изложенный перечень вопросов может, с одной стороны, выполнять функцию предметного ориентира в выборе единых направлений научной разработки рассматриваемой темы, а с другой – служить программой для единообразного обобщения достигнутых научных результатов в соответствующих отраслевых науках. Только при таком подходе можно выработать научно обоснованные рекомендации по совершенствованию действующего законодательства, а значит, и соответствующих правовых институтов в новом УПК Украины, создать оптимальные основы внедрения полученных данных в практику борьбы с преступностью.

В соответствии с действующим законодательством и практикой его применения уголовный процесс может инициироваться по различным правовым основаниям и самым разнообразным мотивам. Это позволяет индивидуализировать два вида инициации: добровольную и принудительную (или императивно-обязательную).

Добровольная инициация доследственного уголовного процесса основана на свободном волеизъявлении гражданина информировать соответствующий государственный орган об известном ему преступлении. При этом он может руководствоваться самыми различными мотивами и преследовать не менее разнообразные цели. Последние могут быть как позитивные (например, желание оказать государству помощь в борьбе с преступностью или защитить интересы потерпевшего), так и негативные (например, стремление отомстить лицу, совершившему преступление, за нанесенную обиду или причиненный ранее вред и т.п.).

Принудительная (обязательная или императивная) инициация доследственного уголовного процесса осуществляется гражданином или должностным лицом не по своей воле, т.е. свободно возникшему у него желанию, а под угрозой ответственности за сокрытие от компетентных органов государства сведений об известном ему преступлении.

Процессуальная инициация может выполнить свое функциональнее назначение лишь в том случае, если она сама будет отвечать определенным требованиям. Сначала укажем, что инициация должна быть своевременной, что предполагает приближение момента направления информации об известном гражданину или должностному лицу преступлении к моменту получения ими достоверных знаний о совершенном или подготавливаемом деянии. Признак своевременности инициации уголовного процесса имеет несколько важных аспектов и, прежде всего, личностный. Он отражает добросовестность выполнения лицом своего правового долга, что, естественно, лишает кого-либо возможности предъявлять такому лицу претензии в тех случаях, когда, несмотря на сделанное им сообщение о преступлении, негативные последствия все же наступили. Своевременность сообщения о преступлении имеет и процессуальное значение, поскольку позволяет компетентным органам принять своевременное решение о возбуждении уголовного дела, задержании или аресте преступника, изобличении его в содеянном. Рассматриваемое положение имеет важное криминологическое значение, ибо создает реальные возможности как для пресечения преступной деятельности, так и для предупреждения преступлений.

Для успешного решения всего комплекса названных задач сделанные заявления или сообщения о преступлении должны быть достоверными и полными. Требование достоверности предполагает правильное, точное, неискаженное изложение в заявлении или сообщении той информации, которая адекватно отражает знания лица о совершенном или подготавливаемом преступлении. Поскольку такие знания могут базироваться как на непосредственном восприятии лицом преступной деятельности, так и на сведениях, полученных от других лиц, качественная определенность заявлений или сообщений о преступлениях может быть различной. Понятно, что лично воспринятое явление позволяет гражданину адекватно передать органу дознания или следователю то, что ним наблюдалось. Если лицо умышленно сообщает заведомо искаженные, не соответствующие действительности сведения, то тем самым оно не только вводит соответствующие органы в заблуждение, но и совершает преступление, предусмотренное ст. 383 УК Украины, устанавливающей уголовную ответственность за заведомо неправдивое сообщение о совершенном преступлении.

Конечно, на практике не все заявления или сообщения являются истинными. В некоторых из них излагаются сведения, недостоверно отражающие совершенное деяние. Как показывает анализ, неадекватность их содержания обусловлена заблуждением заявителя в оценке воспринятого им события, а чаще всего тем, что он передал только то, что сообщили ему другие лица, однако содержание их сведений оказалось не соответствующим действительности. В таких случаях лицо, инициировавшее уголовный процесс, никакой ответственности за сделанное сообщение не несет.

Укажем далее, что для успешной борьбы с преступностью важное значение имеет полнота поступившего в правоохранительные органы заявления. Соблюдение этого требования обязывает автора изложить в заявлении все, что ему известно о совершенном или подготавливаемом преступлении.

Инициация предполагает конкретность адресата, т.е. точное указание, кому именно, какому органу дознания или досудебного следствия, прокуратуры или суда направляется заявление или сообщение о преступлении. Соблюдение этого требования обеспечивает предметность правоотношений, возникающих между надлежащими субъектами, в структуре которых государственные органы обязаны выполнить совокупность действий, связанных не только с приемом, регистрацией, проверкой и разрешением полученных источников информации, но и пресечь развивающуюся преступную деятельность, раскрыть преступление и обеспечить реализацию уголовной ответственности виновного.

Наконец, акт инициации должен отвечать требованиям публичности, что предполагает подачу инициатором имеющихся у него сведений о преступлении, с одной стороны, в официальном порядке, а с другой – в интересах не только инициатора, но и всего общества.

Эффективность любого процесса зависит от его самодостаточности, под которой понимается такой порядок производства, который обеспечивает решение стоящих перед ним задач присущими только ему процессуальными средствами. В доследственном уголовном процессе к числу таковых относится прежде всего особая система доследственных познавательных действий, специфика которых заслуживает самостоятельной характеристики.

П.М. Каркач, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі проблеми реформування органів прокуратури України

Україна при вступі до Ради Європи взяла на себе зобов’язання змінити роль та функції прокуратури шляхом її перетворення в орган, який відповідатиме принципам міжнародної організації та рекомендації Парламентської Асамблеї Ради Європи № 190 від 26 верес. 1995 р. щодо України.

При прийнятті Конституції України ці враховані рекомендації і функції досудового слідства та нагляду за додержанням і застосуванням законів були передбачені п. 9 Перехідних положень Конституції.

У проекті Закону „Про внесення змін до Закону України „Про прокуратуру” вони не передбачені. Поряд з цим, відповідно до проекту Закону України “Про внесення змін до Конституції України” (законопроект № 4180), передбачається доповнення до ст. 121 Конституції щодо здійснення “нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержання з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами”. Такі ж зміни передбачаються і проектом Закону України “Про прокуратуру”.

З прийняттям указаних змін до Закону України “Про прокуратуру” очікувалось, що будуть зняті всі питання про невідповідність у цій частині вимогам Ради Європи. Однак Венеціанська комісія у червні 2004 р. затвердила висновки, що проект Закону не можна вважати фундаментальною реформою існуючої прокуратури з низки причин, у тому числі й через те, що занадто широко викладені повноваження прокурора представляти громадян і захищати їх права, а також тому, що така функція стане постійною, а не тимчасовою, як передбачено в Перехідних положеннях Конституції.

Комісія дійшла висновку, що Проект Закону не задовольняє покладеним на Україну вимогам стосовно змін в обсязі та функціях її органів прокуратури, а поданий на розгляд проект закону закріплює стару структуру прокуратури. З такими висновками Комісії неможливо погоджуватись. Зміни до Закону „Про прокуратуру” свідчать, що прокуратура наділяється тільки правозахисною функцією, яка спрямована на захист конституційних прав і свобод громадян, що цілком відповідає міжнародним стандартам і національним традиціям України.

У проекті Закону “Про прокуратуру” передбачається також позбавлення прокуратури функції досудового слідства.

У той же час у ст. 38 проекту передбачається, що прокурор при здійсненні нагляду за додержанням законів органами, які проводять дізнання та досудове слідство, має право брати участь у розслідуванні або прийняти до свого провадження, або доручити підпорядкованому йому прокуророві розслідування будь-якого злочину.

Щодо даного положення комісія також виказала зауваження, мотивуючи тим, що у Перехідних положеннях Конституції досудове слідство планувалось лише як тимчасове, а прокурор повинен здійснювати тільки нагляд за досудовим слідством. Такі зауваження слід розцінювати як упереджені, так як відповідно до проекту закону “Про внесення змін до Закону України “Про прокуратуру” чітко визначено місце прокуратури в системі органів досудового слідства, обмежені її функції щодо питань проведення досудового слідства. Право прокурора приймати справу до свого провадження чи доручати підпорядкованому прокуророві реалізується з урахуванням його повноважень по здійсненню нагляду за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства як засіб, направлений на зміцнення законності у цій сфері діяльності державних органів.

Більше того, у проекті Закону “Про систему органів досудового слідства”, який знаходиться на розгляді Верховної Ради України, слідчі органи у прокуратурі не передбачені. Тому поціль-но закріпити у Законі “Про систему органів досудового слідства” право прокурора брати участь у розслідуванні, що буде позитивно впливати на наглядову діяльність прокурора при виконанні функції нагляду за виконанням законів органами досудового слідства.

Характерно, що у деяких країнах, які входять до Ради Європи, прокуратура виконує слідчі функції. Прокуратура Італії, яка входить до судової системи, згідно зі ст. 330 КПК за своєю ініціативою має право і зобов’язана вивчати факти і обставини, які викликають підозру у здійсненні злочину тією чи іншою особою. По наслідках такого вивчення, прокурор може прийняти рішення про початок дізнання, яке він проводить, додержуючись всіх процесуальних норм. До числа слідчих дій, які виконуються прокуратурою, відносять огляди, обшуки осіб і житла та інші.

У Франції прокурор має право на всіх стадіях слідства давати письмові приписи слідчому, судді по провадженню слідчих дій, які йому необхідні для встановлення істини ( ст. 82 КПК).

Прокуратура ФРГ організаційно входить до судової системи і головне її завдання здійснювати кримінальне переслідування. Це орган, який уповноважений і зобов’язаний починати кримінальне переслідування, встановлювати обставини справи, збирати докази. Вона проводить слідчі дії: допит обвинуваченого, свідків, експертів та інших. Досліджує як обтяжуючі так і пом’якшуючі вину обставини.

Прокуратура Угорщини у своїй структурі, як в центрі, так і в округах, має підрозділи – Бюро прокурорського слідства, яке проводить досудове слідство.

Отже, органи прокуратури деяких держав, що входять до Ради Європи, займаються в тій чи іншій мірі досудовим слідством.

В Європі, створений ЄС, прийнята Конституція, формуються органи виконавчої влади, запроваджено в обіг спільну європейську грошову одиницю – євро, що свідчить про єдиний правовий і економічний простір. Для захисту фінансових інтересів Європейської спільноти та регулювання і координації слідства й притягнення до кримінальної відповідальності на загальноєвропейському рівні планується закріпити такі функції за прокуратурою ЄС із самостійними слідчими повноваженнями та правами на висування в окремих випадках звинувачення в національних судах.

Концепція прокуратури ЄС передбачає, що прокурор ЄС, який буде входити до структури Євроюста керує, спрямовує і координує процеси слідства та переслідування кримінальних злочинців. Прокурор ЄС буде мати повноваження на всі необхідні слідчі дії.

Тобто, концепцією прокуратури ЄС передбачається, що прокурор ЄС наділяється слідчими повноваженнями. Незрозуміло, чому прокуратура України повинна позбавитись таких наглядових повноважень. Якщо враховувати рекомендації Кабінету Міністрів – членів Ради Європи від 6 жовт. 2000 р., то до переліку функцій, які можуть бути покладені на прокурорів, це проведення, керування і нагляд за слідством. Маємо всі підстави залишити за прокурором право брати участь у розслідуванні та приймати справу до свого провадження.

У проектах про зміни до Конституції України і Закону України “Про прокуратуру” передбачається призначення та звільнення Генерального прокурора за згодою Верховної Ради. Практика діяльності органів прокуратури показує, що право Президента України одноосібно звільняти Генерального прокурора України з посади негативно впливає на систему органів прокуратури, її діяльність, позначається на стані законності й правопорядку в державі, руйнує кадрову систему органів прокуратури.

Запропонований у проектах Конституції України (ст. 121) і Закону України “Про прокуратуру” (ст. 15) порядок призначення та звільнення Генеральних прокурорів цілком відповідає інтересам нашого суспільства і рекомендаціям Ради Європи. Генеральний прокурор повинен призначатись на посаду і звільнятись з посади тільки за згодою Верховної Ради України Президентом України. У той же час передбачені у проекті зміни до Конституції України положення, що “Верховна Рада України може висловити недовіру Генеральному прокурору України, що має наслідком його відставку з посади”, неможливо признати слушним, бо ставить діяльність Генерального прокурора у пряму залежність від депутатського корпусу, що призведе до тих же наслідків, як у разі залежності від Президента. Ось чому і необхідно підтримати проект Закону України “Про прокуратуру” в тому, що призначення і звіль-нення Генерального прокурора України може здійснюватися Президентом України тільки за згодою Верховної Ради України.

Верховна Рада України повинна бути позбавлена права на самостійне звільнення Генерального прокурора України.

О.М. Толочко, канд. юрид. наук, доц.

Харківський інститут

підвищення кваліфікації

прокурорсько-слідчих працівників

Проблеми нормативного регулювання міжнародного співробітництва органів прокуратури

Стаття 26 Закону “Про прокуратуру” передбачає, що Генеральний прокурор України відповідно до міждержавних угод про надання правової допомоги вирішує питання про порушення і розслідування кримінальних справ, проведення дізнання, видачу злочинців або осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, направлення повідомлень про наслідки кримінального переслідування та ін. Чинний Кримінально-процесуальний кодекс України (далі – КПК) містіть тільки загальну норму, яка вказує, що порядок зносин суддів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав, а також порядок виконання взаємних доручень визначається законодавством України і міжнародними договорами України. Останні доцільно класифікувати наступним чином: а) багатосторонні міжнародно-правові договори України; б) двосторонні міжнародно-правові договори України; в) міжвідомчі міжнародно-правові угоди.

Згідно зі ст. 9 Конституції України багатосторонні міжнародні договори є частиною національного законодавства України. Причому, якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України (ч. 2 ст. 17 Закону України “Про міжнародні договори України”). Отже, в Україні визначається пріоритет міжнародного договору перед законами та іншими законодавчими актами, крім Конституції України. Для застосування міжнародного договору потрібно встановити дату набрання його чинності для України. Причому дата надання згоди Верховною Радою України на обов’язковість міжнародного договору інколи не збігається з датою набрання чинності міжнародним договором для України. Наприклад, Верховна Рада України дала згоду на обов’язковість Конвенції про залюдини та основних свобод 14 черв. 1997 р., а для України вона набрала чинності 11 верес. 1997 р., після обміну ратифікаційними грамотами.

Аналіз міжнародно-правових договорів України у сфері міжнародного співробітництва дозволяє зробити висновок, що до основних процесуальних форм міжнародного співробітництва слід віднести наступні: а) видача осіб, що скоїли злочин; б) проведення слідчих дій (оглядів, обшуків, експертиз тощо); в) надання речових доказів, документів, інформації; г) вручення документів, пов’язаних з судочинством у цивільних, сімейних і кримінальних справах; д) встановлення місця знаходження осіб; е) забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної правопорушенням та ін. форми.

Видача Україною особи, яка знаходиться на її території, може бути здійснена для її кримінального переслідування або виконання вироку суду, якщо: а) особа вчинила злочин, за який може бути покарана позбавленням волі на строк не менш одного року або більш суворим покаранням; б) особа, засуджена до позбавлення волі на строк не менше ніж шість місяців або до більш тяжкого покарання; в) іноземна держава гарантує, що особа буде переслідуватися тільки за злочини, які вказані у запиті, і після відбування покарання може покинути територію даної держави, а також не буде видана третій державі без згоди України.

Видача особи з території України не допускається, коли: а) особа є громадянином України (ст. 25 Конституції України); б) є достатні підстави вважати, що запит, спрямований на переслідування, засудження чи покарання особи за ознаками її раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними чи іншими ознаками або до особи буде застосовано катування; в) злочин, який скоїла особа, є предметом розслідування або судового розгляду в Україні; г) особа за теж саме діяння вже відбула покарання в Україні за вироком суду або кримінальна справа була припинена; д) притягнення особи до відповідальності буде здійснено у надзвичайному суді іноземної держави або з метою виконання вироку цього суду.

Генеральний прокурор України може відмовити іншої державі у видачі особи якщо: а) діяння, що є підставою для запиту про видачу особи не є злочином за кримінальним законом України; б) особа, видача якої запитується, за станом здоров’я не може бути видана без шкоди її здоров’ю; в) особа, видача якої запитується, буде піддана кримінальному переслідуванню за військовим правом або законом; г) діяння, що є підставою для запиту про видачу особи, скоєно на території України або против інтересів України за межами її території; д) видача особи може нанести шкоду суверенітету України, її безпеці, суспільному порядку й іншим важливим інтересам.

Європейська конвенція про видачу правопорушників (1957 р.) також передбачає, що компетентні органи держави можуть звернутися з проханням до інших держав про тимчасове затримання розшукуваної особи з метою забезпечення видачі.

Відповідно до ст. 27 Закону “Про прокуратуру України” прокурор, за наявності передбачених законом підстав дає санкцію на затримання і видворення у примусовому порядку іноземного громадянина або особи без громадянства за межі України. З урахуванням суттєвого обмеження конституційного права особи на свободу потрібно передбачити в КПК України, що тримання особи під вартою повинно здійснюватися за рішенням суду, який, не пізніше 3 діб з дати її затримання, повинен перевірити: а) законність підстав затримання, наявність документів про видачу; б) мету приїзду цієї особи в Україну, місця та часу її проживання і реєстрації, громадянства, надання притулку, підстав криміналь-ного переслідування на території іноземної держави; в) наявність можливих перешкод для видачі цієї особи іноземній державі.

Тримання особи під вартою припиниться, якщо впродовж 18 діб держава не отримала запит про видачу. Тримання особи під вартою не може продовжуватися більш 40 діб (ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників). Згідно зі ст. 60 і 67 Конвенції СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах звільнення затриманої для видачі особи країні СНД здійснюється через 15 діб після затримання, якщо запит про видачу особи не надійшов. Максимальний строк тримання особи під вартою не повинно перевищувати 30 діб.

Ратифікувавши Європейську конвенцію про взаємну допомогу у кримінальних справах (1959 р.), Україна залишила за собою право не виконувати доручення про допит свідків, якщо вони використали надане їм законодавством України право відмовитись від свідчень (ст.63 Конституції України, ст.69 КПК), а також не виконувати судові доручення щодо обшуку або арешту майна, якщо вони несумісні з її внутрішнім законодавством.

Виклик свідка, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та їх представників, а також експерта в органи прокуратури з іншої держави не повинні містити погроз, застосування засобів примусу, наприклад, зобов’язання про явку, привід, штраф у випадку неявки. Ці особи не можуть бути притягнуті до кримінальної або адміністративної відповідальності, затримані, взяті під варту, покарані за діяння, скоєні до перетинання державного кордону, а також покарані у зв’язку з їх свідченнями або висновками, наданими по кримінальній справі (ст. 8 Європейської конвенції про взаємну правову допомогу у кримінальних справах; п. 4 ст. 9 Конвенції СНД про взаємну допомогу у кримінальних справах).

Докази, отримані на території іноземної держави або направлені в Україну у додатку до доручення про здійснення кримінального переслідування, які засвідчені і передані у встановленому порядку, за юридичною силою прирівнюються до доказів, отриманих на території України, у повній відповідності з вимогами КПК України. Вказані докази оцінюються з точки зору їх допустимості й достовірності на загальних підставах, закріплених в ст. 67 КПК.

На сучасному етапі продовжується процес вдосконалення кримінально-виконавчої системи у напрямі її демократизації і гуманізації. Україна, проголосивши курс на побудову правової держави, тим самими узяла на себе зобов’язання з формування передового громадянського суспільства, частиною якого є цивілізована пенітенціарна система. Назріла гостра необхідність у використанні багатої історичної спадщини, придбаної попередніми поколіннями, що сприятиме ефективності процесів перебудови пенітенціарного відомства.

В.П. Паліюк, канд. юрид. наук,

заст. голови апеляційного суду

Миколаївської області

Особливості застосування судами україни Конвенції про захист прав людини та основних свобод

Положення ст. 9 Конституції України передбачають, що „чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України”. Вказана норма знайшла своє відображення в Законі України „Про міжнародні договори України” від 29 черв. 2004 р. (далі – Закон). Так, у ч.1 ст. 19 Закону наголошено, що „чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства”.

Важливою в цьому аспекті є ст. 8 Закону, яка встановлює порядок надання згоди України на обов’язковість для неї міжнародного договору. Зокрема, така згода може надаватися шляхом підписання, ратифікації, затвердження, прийняття договору, приєднання до договору. Згода України на обов’язковість для неї міжнародного договору може надаватися й іншим шляхом, про який домовилися сторони.

В іншому випадку міжнародні договори, незалежно від їх конкретного найменування (угода, конвенція, пакт, протокол тощо), не можуть бути частиною національного законодавства, а, отже, їх застосовувати не можна. Недотримання цього правила призводить до судових помилок.

Наприклад, господарський суд Одеської області та Одеський апеляційний господарський суд, розглядаючи справу про стягнення збитків за порушення умов договору перевезення вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, застосовував положення „Конвенції про договір міжнародного перевезення вантажів на дорогах”. Між тим, в постанові Вищого господарського суду України від 19 листоп. 2002 р., якою скасовані процесуальні документи вказаних судів, поміж іншого зазначено, що „господарський суд апеляційної інстанції, відмовляючи у позові про стягнення збитків, керувався нормами „Конвенції про договір міжнародного перевезення вантажів на дорогах”. Оскільки зазначена Конвенція не ратифікована Україною, є помилковим застосування судом її норм”.

Необхідно також зазначити, що в Законі висвітлюється питання про співвідношення норм міжнародних договорів із законодавством України. Зокрема, ч.2 ст. 19 Закону підкреслює, що „якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору”.

Конвенція про захист прав людини та основних свобод і Протоколи до неї (далі – Конвенція) була ратифікована Україною 17 лип. 1997 р., а її текст оприлюднений в Офіційному виданні віснику України. – 1998. – № 13. – С. 270-302. Для України вона набрала чинності 11 верес. 1997 р. Таким чином, є всі підстави вважати, що вона є частиною національного законодавства України. Однак при цьому важливо нагадати, що: а) Конвенція – це міжнародний документ прямої дії і будь-яка особа може звернутися до суду України з позовом про порушення його прав з посиланням на норми Конвенції; б) державні органи і посадові особи зобов’язані застосовувати положення Конвенції; в) будь-яка держава-член Ради Європи, в тому числі Україна, несе відповідальність за порушення тих прав, які передбачені в Конвенції. Звідси випливає, що суди України зобов’язані застосовувати у своїй діяльності Конвенцію, а судді – знати її так само добре, як і Конституцію України та інші закони держави.

Слід, однак, мати на увазі, що Верховна Рада України, надавши згоду на обов’язковість певних міжнародних договорів, не завжди оперативно вирішує питання, пов’язані з втіленням норм міжнародного права у національному законодавстві. Наприклад, таким договором є Конвенція. Безпосереднє застосування її положень не виключається, але супроводжується, як вказують фахівці, значними труднощами.

Так, Конвенція на відміну від інших міжнародних договорів має свої особливості. По-перше, її норми, які здебільшого сформульовані в абстрактній (оціночній) формі, вправі тлумачити лише контролюючі органи Конвенції. До них відносять Комісію з прав людини (далі – Комісія), яка працювала до реформи Європейського суду з прав людини (далі – Європейський Суд), та безпосередньо Європейський Суд. На підставі чого, вказані органи, застосовуючи за час свого існування норми Конвенції, напрацювали величезний масив рішень, які необхідно враховувати при використанні Конвенції.

По-друге, частина таких рішень (близько 200) за своїм змістом належать до прецедентних, оскільки розкривають ту чи іншу абстрактну (оціночну) норму Конвенції. Отже, вони утворюють одне ціле з положеннями тієї статті Конвенції, яка тлумачиться. Таким чином, норми Конвенції сприймаються лише в контексті тих чи інших рішень контролюючих органів, а в основному – на підставі рішень Європейського Суду.

Зауважимо, що правовий прецедент – це принцип, який покладений в основу рішення судових або інших державних органів з конкретної юридичної справи, що в майбутньому стає загальнообов’язковим правилом при вирішенні всіх аналогічних справ. Основою судового прецеденту є принцип ratio decidendi (з лат. – підстава для вирішення), згідно з яким вирішено справу. Він міститься у мотивувальній частині рішення і являє собою судовий стандарт – пояснення, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти тощо. Однак він не може міститися в резолютивній частині рішення.

Щодо прецедентів Європейського Суду, то в цьому випадку слушною є позиція В. Буроменського, який зазначає, що під такими прецедентами потрібно розуміти не самі розглянуті справи, а ті основоположні принципи в тлумаченні й застосуванні норм Конвенції, які були вироблені при розгляді справ і викладені в судових рішеннях. Проте в доктрині прецедента Європейського Суду, як підкреслив Л. Вільдхабер, немає нічого механічного. Європейський Суд заявив, що буде відхилятися від раніше прийнятих рішень за „переконливими підставами”, наприклад, для забезпечення того, щоб тлумачення Конвенції відбивало зміни в суспільстві та залишалося з реаліями сьогодення.

По-третє, рішення контролюючих органів Конвенції, особливо щодо тлумачення абстрактних (оціночних) понять цього міжнародного договору, за своїм значенням є обов’язковими не лише для сторін по справі (ст. 46 Конвенції), а й для інших держав-учасниць Ради Європи. Зазначене стосується й тих рішень, які приймалися до ратифікації Конвенції. Зокрема, Україна, ратифікуючи Конвенцію, визнала обов’язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Таким чином, з 17 лип. 1997 р., як зазначають науковці, почався новий відлік часу – початок перенесення європейських правничих цінностей на український ґрунт. Більше того, ратифікація Україною Конвенції створила нову правову ситуацію в системі захисту прав людини в Україні. При цьому перед правниками постала вимога, з одного боку, не відступати від положень Конвенції, а з іншого – спиратися у своїх рішеннях на практику Європейського Суду щодо розгляду справ про порушення цих прав.

Слід наголосити, що існують і певні правила при застосуванні правниками, а особливо судами України, положень Конвенції. Зокрема, загальновідомо, що текст Конвенції викладений робочими мовами Ради Європи – англійською та французькою. В Україні, з моменту ратифікації Конвенції, було декілька перекладів її тексту, які, наприклад, вийшли друком у „Віснику Уповноваженого Верховної Ради України” та „Віснику Верховного Суду України”. Та ці переклади значно відрізняються від оригіналу, а тому, як зазначив С. Головатий, суттєво звужують коло прав та свобод, проголошених і захищених Конвенцією. Найбільше вдалий переклад Конвенції, якому 12 лип. 1999 р. надано статус офіційного, здійснило Міністерство закордонних справ України. Текст такого перекладу також посвідчено Міністерством юстиції України і Українською комісією з питань правничої термінології. Отже, застосовуючи Конвенцію, відповідно до першого правила, необхідно звертати належну увагу на статус перекладу її тексту.

Суть другого правила зводиться до того, суди у всіх випадках при розгляді будь-якої справи, в якій ставиться питання щодо порушення передбачених в Конвенції прав, зобов’язані перевіряти відповідність норм національного законодавства цій Конвенції.

Відповідно до третього правила суд зобов’язаний застосувати Конвенцію лише з врахуванням таких умов: 1) у разі невідповідності національного законодавства положенням Конвенції; 2) при наявності в національному законодавстві правових „прогалин” щодо прав людини та основних свобод які, в той же час, визначені в Конвенції; 3) для кращого розуміння тих положень національного законодавства, до яких були внесені зміни або доповнення на підставі рішень Європейського Суду; 4) у випадках використання в судовій практиці України таких основних принципів Конвенції, як „верховенство права”, „справедливість”, „справедливий баланс”, „справедлива сатисфакція” тощо. До того ж перші дві умови – недоліки українського законодавства – слугують підставою для масового звернення громадян (приватних юридичних осіб) до Європейського Суду. Хоча більшість проблемних питань, як зазначив голова Європейського Суду Л. Вільдхабер на зустрічі з головою Верховного Суду України В. Маляренко, мали б вирішуватися на національному рівні.

Практика свідчить про те, що суди України при вирішенні справ (цивільних, кримінальних) дотримуються викладеного вище підходу. Тому невипадковим при вирішенні справ є посилання саме на ст. 3, 5, 6, 10 Конвенції, ст. 1, 3 Протоколу № 1 та на ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, які заповнюють правові „прогалини” національного законодавства. При цьому не можна визнати правильною практику тих судів, які за наявності аналогічних норм національного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, при вирішенні справ застосовують лише норми міжнародного договору, зокрема Конвенції.

Заслуговує на увагу те, що робоча група суддів Верховного Суду України для забезпечення правильного й однакового застосування судами України принципів і норм Конвенції, розробила два проекти постанов Пленуму Верховного Суду України.

„Про застосування Конвенції про захист прав людини і основних свобод при здійсненні правосуддя”. В цьому проекті постанови увага зосереджена лише на Конвенції. Розкриття її основних положень проводиться постатейно та в тій послідовності, в якій вони викладені в основному тексті. В проекті постанови зміст кожної статті Конвенції роз’яснюється за допомогою прецедентних рішень Європейського Суду;

„Про застосування судами загальновизнаних принципів і норм міжнародного права і міжнародних договорів України”. Цей проект постанови, на відміну від попереднього, приділяє більше уваги загальним питанням міжнародних договорів (наприклад, загальновизнаним принципам та нормам міжнародного права, міжнародному договору України, порядку надання згоди Україною на обов’язковість для неї міжнародного договору, дипломатичному імунітету тощо). Роз’ясняються особливість застосування судами чинних міжнародних договорів України взагалі та, зокрема, Конвенції (з врахуванням рішень Європейського Суду).

Відомо, що на пленарному засіданні Верховного Суду України із викладених двох проектів постанов за основу можна взяти проект постанови „Про застосування судами загальновизнаних принципів і норм міжнародного права і міжнародних договорів України”. Однак жоден із вказаних проектів постанов не прийнятий, хоча вони є вкрай необхідними для практичної діяльності.

Питання про особливість застосування Конвенції та рішень Європейського Суду має не лише практичне значення, а й перспективне для подальших наукових досліджень: по-перше, доцільно здійснювати наукові розробки з метою вироблення методик такого застосування; по-друге, необхідно пильно стежити за розвитком прецедентної практики Європейського Суду, яка є складовою частиною абстрактних (оціночних) норм Конвенції; по-третє, слід провести комплексний аналіз стану законодавства України на його відповідність нормам Конвенції для виправлення в ньому помилок і недоліків. Зазначене може зменшити кількість звернень проти України до Європейського Суду.

І.Є. Марочкін, канд. юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ ДОСТУПНОСТІ ПРАВОСУДДЯ

Національне правосуддя може вважається доступним, якщо буде відповідати певним міжнародно-правовим стандартам доступу до правосуддя. Перший блок стандартів складають вимоги, яких держави зобов’язані додержуватися внаслідок добровільно взятих на себе зобов’язань, що виникають на підставі їх приєднання до відповідних міжнародно-правових актів До другого блоку стандартів-орієнтирів входять ті, що мають рекомендаційний характер і розроблені як пропозиції щодо вдосконалення національного законодавства з метою забезпечення доступу до правосуддя.

Міжнародний пакт про громадянські й політичні права вказує на обов’язок держав, які беруть участь у ньому, забезпечити будь-який особі, права та свободи якої порушено, ефективний засіб правового захисту, навіть якщо це порушення було здійснено особами, які діяли в офіційній якості (п “а” ст. 2 Пакту). Аналогічне положення міститься і в Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод (п 1 ст. 6 ).

Практикою Європейського суду з прав людини вироблені мінімальні стандарти доступу до правосуддя, які зафіксовано в його рішеннях. Серед них пріоритетним є положення про те, що будь-яка вимога, яка стосується громадянських прав та обов’язків, може бути пред’явлена суду. Якщо заінтересована особа не має коштів на оплату послуг захисника, держава зобов’язана надати їй безкоштовну юридичну допомогу. І, нарешті, судовий розгляд справи повинен здійснюватися в розумні строки.

Кабінет міністрів Ради Європи з питань забезпечення спрощеного доступу громадян до ефективного правосуддя неодноразово підтверджував необхідність гарантування громадянинові доступу до системи ефективного й справедливого правосуддя. Зокрема, на засіданні Кабінету, що відбулося в червні 1996 р., відзначалося, що труднощі, від яких потерпають держави у виконанні ст. 6 Європейської конвенції, пов’язані переважно з перевантаженістю судів і певною складністю процедури. З часом судовий розгляд став тривалішим, дорожчим і складнішим для приватних осіб, що ускладнює здійснення права й доступ до правосуддя.

Ці положення повною мірою стосуються й України. Як відомо, право на звернення до суду буде малоефективним, якщо установи функціонують погано. Одна з причин такого становища – надмірне навантаження суддів.

Очевидно, що надмірне навантаження не кращим чином відбивається на строках розгляду справ і якості судочинства, а звідси – спрощення правосуддя, безпідставні відмови громадянам у прийомі заяв тощо. У той же час судова система не забезпечує невідкладних ситуаціях оперативного судового втручання у перерозподіл навантаження на суддів, з тим щоб зменшити тяганину при розгляді справ. Вважаємо, що зі скороченням строків вирішення справ деяких категорій можливе введення скороченого порядку судового слідства.

У цьому зв’язку доречна рекомендація № R (86) 12 Комітету міністрів державам-членам щодо заходів по недопущенню та скороченню надмірного робочого навантаження на суди, прийнята 16 верес. 1986 р. У вказаному документі підкреслюється: у зв’язку зі зростанням кількості справ, що направлені на розгляд судів, що може перешкоджати праву кожного громадянина на публічний розгляд справи, слід скорегувати судову політику в напрямку скорочення суддівського навантаження.

До числа таких заходів наведена рекомендація відносить:

– сприяння, де це необхідно, примиренню сторін, як поза судовою системою, так і до чи у ході судового розгляду;

– поступове зменшення кількості завдань, які не стосуються судового розгляду, що покладені на суддів, доручаючи такі завдання іншим особам та органам;

– визначення відповідних органів, що не входять в судову систему, до яких можуть звертатись сторони для розгляду спорів на невеликі суми;

– прийняття заходів для спрощення доступу до альтернативних способів розгляду спорів і збільшення їх ефективності в якості процедури, що заміняє судовий розгляд;

– перегляд через регулярні відрізки часу компетенції різних судів щодо підсудності та характеру різних позовів для рівномірного розподілу робочого навантаження.

Найважливішими елементами розглядуваного принципу є: а) можливість будь-якої особи на підставі ст. 55 Конституції України звернутись за судовим захистом до відповідного компетентного суду України. Це право виражено у змісті загального дозволення: при необхідності кожний громадянин вправі звернутися за судовим захистом; б) обов’язок судді прийняти справу до свого розгляду. У випадку, якщо справа непідсудна цьому суду, суддя зобов’язаний підказати громадянинові компетентну судову інстанцію; в) наявність учасників судочинства, гарантованих законом і забезпечених судом процесуальних прав.

Доступність правосуддя – це нормативно закріплена й реально забезпечена можливість безперешкодного звернення до суду за захистом своїх прав. Основними елементами (а вони одночасно є й гарантіями) доступності правосуддя слід визнати.

1. Організаційно-правові, серед яких можна відрізнити:

а) судоустрійний – це територіальна наближеність судів до населення. Слід визнати, що це завдання Закон України “Про судоустрій” у цілому виконує. З метою доступності правосуддя потрібно створення умов для заняття суддівських посад висококваліфікованими спеціалістами; належне забезпечення судів оргтехнікою та всім необхідним щодо нормативного здійснення правосуддя; раціональна організація роботи апарату суду тощо;

б) судочинний – тут йдеться про: порядок порушення цивільних справ у суді; порядок їх розгляду, який містить безперешкодну можливість використовувати процесуальні права, розумні строки судового розгляду; можливість оскарження судових рішень та їх реальне виконання тощо.

Проблеми доступності правосуддя певною мірою детермінуються моделлю судочинства. Сучасне судочинство ускладнилося, воно будується на засадах змагальності, однак слід визнати, що фактична змагальність в умовах рівності правових можливостей сторін по захисту своїх інтересів ще не забезпечена. Не можна визнати вирішеним оптимально питання про доступність правосуддя при забезпеченні судового захисту неповнолітніх і недієздатних осіб, по справах, пов’язаних із захистом суспільних інтересів.

Потребує самостійного осмислення і проблема забезпечення реальної доступності правосуддя та фактичної процесуальної рівності сторін при розв’язанні спору, який виникає між громадянином і державою. У цьому спорі публічні інтереси представлені на більш вигідних началах, якщо враховувати, що окремі державні органи звільнені від виплати державного мита і користуються допомогою фахівців-юристів, які знаходяться в їх віданні та захищають їх інтереси.

2. Матеріальні (економічні) елементи – це розумність судових витрат і створення процесуального механізму щодо відстрочення або часткового чи повного визволення від сплати судових витрат на користь держави; фінансування судової діяльності, що забезпечує можливість незалежного правосуддя; надання кваліфікованої юридичної допомоги на пільгових умовах най-більше вразливим верствам населення.

Міжнародні стандарти, що стосуються доступності правосуддя, закріплені в резолюціях і рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи, інших міжнародно-правових документах, розглядають безоплатну юридичну допомогу як елемент сучасної правової держави. Так, згідно зі ст. 3 Основних положень про роль адвоката уряди повинні забезпечувати необхідне фінансування та інші ресурси для юридичної допомоги бідним людям. В Стандартах незалежності юридичної професії Міжнародної асоціації юристів, прийнятих на конференції МАЮ (вересень 1990 р.), виділено спеціальний розділ “Юридичне обслуговування бідних”.

Рекомендації Ради Європи “Про ефективний доступ до права та правосуддя малозабезпечених” передбачають чотири групи заходів організаційного, фінансового, політичного та процесуального характеру, які можуть сприяти наданню правової допомоги цій категорії громадян. До них, зокрема, належать: підготовка юристів відповідної спеціалізації; відкриття спеціалізованих юридичних консультацій; можливість повної або часткової оплати юридичних послуг; розширення участі неурядових і громадських організацій під час надання ними правової допомоги у квазісудових формах вирішення спорів (посередництво та примирення) та відповідні податкові пільги у цих випадках; спрощення правових процесів.

Перспективною новацією Рекомендації є п. ІІІ, який передбачає самостійну процесуальну роль неурядових і громадських організацій у судових справах малозабезпечених за умови, коли останні знаходяться в залежності й не можуть самі себе захистити.

Вихід може бути в розробці і прийнятті закону “Про гарантії правової допомоги в судових та юридичних справах малозабезпеченим громадянам”. Законопроект повинен охоплювати одночасно сферу дії цивільного процесуального, кримінально-процесуального, господарського, адміністративно-процесуаль-ного, податкового права, законодавства про адвокатуру. Його метою має бути: а) підвищення рівня правового захисту малозабезпечених громадян під час провадження судових справ; б) забезпечення дії принципу правової й економічної рівності сторін і передумов реальної змагальності сторін; в) корегування законодавства у зв’язку з необхідністю диференціації умов надання допомоги особам, які дійсно її потребують.

В.А. Бігун, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів

Механізм визнання і виконання іноземних судових рішень є важливим засобом забезпечення ефективного функціонування національних правових систем і необхідною передумовою захисту прав фізичних та юридичних осіб.

Рішення іноземного суду саме по собі не має правової сили на території іншої країни. Воно отримує її тільки у разі , якщо процесуальне законодавство певної держави допускає визнання чи виконання іноземного судового рішення.

Новий Цивільний процесуальний кодекс України, прийнятий 18 берез. 2004 р., містить спеціальний розд. VІІІ, присвячений проблемам визнання і виконання в Україні рішень іноземних судів. Цей розділ ЦПК України детально регулює питання, пов’язані з умовами визнання і виконання рішень іноземних судів, підсудністю справ про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, порядком розгляду клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду та ін.

Однак умови і порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів встановлює також Закон України “Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів” від 29 листоп. 2001 р. У зв’язку з цим, виникає логічне питання про співвідношення цих нормативно-правових актів. Слід зауважити, що новий ЦПК України (розд. VІІІ) по суті продублював названий Закон, за деякими винятками.

Відповідно до ст. 1 цього Закону рішення іноземного суду – це рішення іноземних судів у цивільних, трудових, сімейних справах, вироки іноземних судів у кримінальних справах у частині, що стосується конфіскації майна та відшкодування шкоди потерпілим, а також рішення іноземних арбітражів та акти інших органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних, трудових, сімейних справ, що набрали законної сили і підлягають визнанню та виконанню на території України відповідно до міжнародних договорів України. Із змісту цієї статті можна зробити висновок, що цей Закон не розповсюджується на рішення іноземних господарських чи арбітражних судів по спорах, що виникають із підприємницьких правовідносин, тому що, на наш погляд, під рішеннями іноземних арбітражів розуміються рішення недержавних судів (третейських, міжнародного комерційного арбітражного суду та ін.).

Разом з тим у чинному Господарському процесуальному кодексі України (ГПК), на жаль, відсутня норма, яка б регулювала порядок визнання та виконання рішень судів іноземних держав, прийнятих по справах, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності. У проекті нового ГПК з’явилась єдина стаття, присвячена визнанню та виконанню в Україні рішень іноземних судів, відповідно до якої “порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів визначається міжнародними договорами України про надання правової допомоги, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, іншими міжнародними двосторонніми або багатосторонніми договорами за участю України, якими передбачається визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, а також Законом України “Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів”. Пропонується включити до нового ГПК нову главу, присвячену визнанню та виконанню в Україні рішень іноземних господарських судів, як це має місце, наприклад, в арбітражному процесуальному кодексі Російської Федерації, або внести відповідні зміни до Закону України “Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів”.

Згідно зі ст. 2 Закону від 29 листоп. 2001 р. та ст. 390 ЦПК 2004 р. рішення іноземного суду визнається та виконується в Україні, якщо його визнання та виконання передбачено міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності за домовленістю ad hoc з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватися в Україні.

Суттєві відмінності Закону від 29 листоп. 2001 р. та розділу VІІІ нового ЦПК стосуються підсудності справ про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Відповідно до Закону питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду на клопотання стягувача розглядається апеляційним судом Автономної Республіки Крим, апеляційними обласними, Київським та Севастопольським міськими судами за місцем постійного чи тимчасового проживання або перебування (місцезнаходження) боржника. Тобто мова йде про родову підсудність. Згідно ж із ст. 392 ЦПК питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається судом за місцем проживання (перебування) або місцем знаходження боржника, тобто йдеться про загальну територіальну підсудність. Отже, Закон України від 29 листоп. 2001 р. суперечить у цій частині новому ЦПК.

Таким чином, з моменту набрання чинності новим ЦПК (передбачається з 1 січ. 2005 р.) втрачає силу Закон України “Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів” від 29 листоп. 2001 р. або він повинен бути приведений у відповідність до нового ЦПК України.

В.Ю. Мамницький, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Про деякі питання вдосконалення цивільного процесуального законодавства на етапі формування в Україні судової влади

На сучасному етапі розвитку суспільства та побудови правової держави в Україні продовжується формування судової системи та зміцнення судової влади. Під час проходження зазначених суспільних процесів велике значення має вдосконалення цивільного процесуального законодавства, оскільки забезпечення належного рівня його розвитку є однією із гарантій належного функціонування судової влади в сфері здійснення правосуддя з цивільних справ.

Прийняття нового Цивільного процесуального кодексу України є, без сумніву, суттєвим кроком по вдосконаленню вітчизняного цивільного процесуального законодавства та приведення його до європейських стандартів здійснення правосуддя. Хоча новий ЦПК України ще не пройшов апробації судовою практикою, на нашу думку, деякі його положення потребують вдосконалення, а саме.

1. У новому ЦПК не знайшли закріплення такі найважливіші принципи цивільного судочинства, як принцип здійснення правосуддя тільки судом та принцип незалежності суддів і підкорення їх тільки закону. Ці принципи є конституційними. Крім того, вони найшли своє закріплення у Законі „Про судоустрій”, а також в деяких міжнародно-правових документах. Уявляється, що доцільно було б закріпити їх у ЦПК, оскільки вони є юридичним вираженням таких суттєвих характеристик судової влади, як виключність та незалежність.

2. У ч.3 ст. 46 ЦПК передбачено: якщо особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява особою, якій за законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду. У передбаченому цією процесуальною нормою випадку особа, в інтересах якої порушено процесуальну діяльність, не підтримуючи заяви відповідно уповноваженого суб’єкта, розпорядилась своїм правом на судовий захист прав, свобод чи інтересів на підставі принципу диспозитивності. Вбачається, що така розпорядча дія правоуповноваженої особи повинна прирівнюватись до відмови від позову, а тому і процесуальні наслідки таких розпорядчих дій повинні бути тотожними. На наш погляд, процесуальним наслідком розпорядчої дії особи, зазначеної у ч. 3 ст. 46 ЦПК повинно бути закриття провадження у справі, а не залишення заяви без розгляду.

3. Стаття 33 ЦПК передбачає, що у разі відсутності згоди позивача на заміну неналежного відповідача, суд залучає особу, яка є належним відповідачем як співвідповідача. Дане положення закону, на нашу думку, не відповідає загальним засадам співучасті, оскільки інтереси співучасників не протирічать один одному. Уявляється, що в законі повинно бути зазначено, що при заміні неналежного відповідача може бути залучена інша особа як другий відповідач, а не як співвідповідач, оскільки неналежний відповідач не має відповідати за позовом, в той час, коли обов’язок відповідати за позовом у співвідповідачів існує одночасно. Крім того, доцільно було б передбачити також можливість заміни неналежного позивача, оскільки це сприятиме захисту прав, свобод чи інтересів особи, яка може бути належним позивачем, у справі, провадження у якій вже відкрито.

4. Стаття 184 ЦПК передбачає можливість допиту в судовому засіданні сторін, третіх осіб, їх представників як свідків. Доцільність існування цієї правової норми викликає сумнів з наступних підстав. Сторони, треті особи, їх представники віднесені законом до осіб, які беруть участь у справі, і критерієм віднесення їх до такої групи суб’єктів цивільних процесуальних правовідносин є наявність у них юридичної заінтересованості у справі. Свідки є іншими учасниками цивільного процесу (особами, які сприяють здійсненню правосуддя) і критерієм віднесення їх до такої групи суб’єктів цивільних процесуальних правовідносин є відсутність у них юридичної заінтересованості.

За загальним правилом цивільного судочинства процесуальне сумісництво не допускається, крім випадків пред’явлення зустрічного позову. Кожний суб’єкт цивільних процесуальних правовідносин займає певне, притаманне тільки йому процесуальне становище, обумовлює комплекс його прав та обов’язків. Сторони, треті особи, їх представники є особами, які беруть участь у справі, які наділені законом правом давати пояснення, у тому числі і відносно тих фактів, які їм особисто відомі по справі. При цьому законодавством не передбачена кримінальна відповідальність за відмову від дачі пояснень або за дачу завідомо неправдивих пояснень. Свідків закон відносить до інших учасників цивільного процесу, які за загальним правилом попереджаються про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань.

На наш погляд, при допиті сторін, третіх осіб, їх представників як свідків буде мати місце необґрунтоване процесуальне сумісництво, що є явищем небажаним і таким, яке протерічить загальним правилам цивільного судочинства та теоретичним засадам цивільного процесуального права.

5. Підлягає вдосконаленню і ст. 361 ЦПК, яка передбачає підстави перегляду у зв’язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал, а також судових наказів.

Однією з підстав такого перегляду є встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдиві показання свідків, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів. Доцільно було б зазначити в ст. 361 ЦПК, що не тільки вирок суду, що набрав законної сили, з зазначених злочинів може встановлювати наявність підстав для перегляду у зв’язку з нововиявленими обставинами судових актів, а й постанови слідчих органів, які винесені у відповідності до закону, якщо кримінальна справа, з підстав, вказаних у законі, не може закінчитись постановленням вироку. Це передбачено п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України № 1 від 27.02.81 р. „Про практику перегляду судами у зв’язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов, що набрали законної сили”. Але, на наш погляд, для того, щоб дане положення могло бути застосоване, воно повинно міститись у цивільному процесуальну законодавстві.

6. Виникають деякі зауваження і відносно структури ЦПК. Так, ст. 212 ЦПК, яка знаходиться у гл. 7 розд. ІІІ „Судове рішення”, закріпила загальне правило оцінки доказів. Вважаємо, що правова норма повинна міститись у гл. 5 розд. І „Судові докази”.

Це лише деякі недоліки, які на нашу думку, мають місце в новому ЦПК. Проте, як вже зазначалось, життєздатність та рівень нового ЦПК буде перевірено під час апробації його судовою практикою.

К.В. Гусаров, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Тлумачення правових норм Судами

Під тлумаченням правових норм в юридичній літературі розуміється діяльність по встановленню дійсного змісту нормативних приписів з метою їх практичної реалізації. Судове ж тлумачення юридичних норм розглядається як інтелектуально-вольова діяльність судді (колективного судового органу), яка має офіційний характер та направлена на розкриття дійсного змісту норм Конституції, міжнародних договорів, законів, інших нормативних актів. Результатом такої діяльності є формування думки судді, а кінцевою метою – забезпечення конституційних прав людини та інших суб’єктів права шляхом винесення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Розглядаючи тлумачення правових норм як важливу комплексну частину процесу реалізації норм права, виділяють його аспекти. По-перше, це процес мислення особи, яка вивчає правову норму, тобто з’ясування дійсного смислу норми права та її застосування. По-друге, тлумачення допускає роз’яснення змісту правових норм, що є необхідною передумовою для правильного розуміння та реалізації вимог правових норм. Воно здійснюється з допомогою певних засобів, які складають уособлену сукупність прийомів аналізу правових норм.

Віднесення тлумачення правових норм органами судової влади до функцій правосуддя з цивільних справ обумовлюється складністю та многогранністю життєвих ситуацій та різноманітних казусів. Тому нерідко виникає проблема з пошуком необхідної правової норми, яка підлягає застосуванню, й необхідність роз’яснення її смислу чи стосовно до кожного конкретного випадку (спору), чи у зв’язку з роз’ясненням смисла норми права для неодноразового застосування в різних сферах суспільного життя. При тлумаченні судами норми права з’ясовується той її зміст, який вклав у неї прийнявший її орган державної влади.

Прямим завданням тлумачення є з’ясування органом судової влади того смислу, який передбачений даною нормою права та можливістю застосування правової норми в конкретних правовідносинах.

Слід зазначити, що доцільність та необхідність тлумачення (роз’яснення) правових норм судами в деяких випадках піддається сумніву. Наприклад, В.Єршов у свій час вважав, що суб’єктами роз’яснення норм можуть бути тільки законотворчі органи, які прийняли акт, що тлумачився, оскільки за своєю правовою природою тільки вони можуть приймати нормативні акти, у тому числі роз’яснення обов’язкового характеру. Суди ж, зокрема, Пленум Верховного Суду, покликані лише розглядати спори, з’ясовуючи норми та робити їх зрозумілими з метою розгляду конкретної справи.

На нашу думку, аналіз законодавства про судоустрій та процесуального законодавства дозволяє зробити висновок про те, що до функцій судів цивільної юрисдикції належить тлумачення правових норм. Однак завдяки спеціалізації органів судової влади по юрисдикційним критеріям слід враховувати необхідність розробки теоретичних аспектів функції, що розглядається. Отже, проблема тлумачення юридичних норм органами судової влади є дуже актуальною та вимагає окремого глибокого вивчення.

Судове тлумачення є різновидом офіційного тлумачення через те, що офіційний правозастосовчий акт (судове рішення) виноситься після аналізу не тільки фактичних обставин цивільної справи, що розглядається судом, але й після аналізу, тлумачення (роз’яснення) застосованих судом правових норм при вирішенні юридичної справи.

Судове офіціальне тлумачення, як пише Т.В.Кондрашова, може бути казуальным, тобто обов’язковим для конкретної справи, та нормативним, тобто загальним для всіх справ певної категорії. Проте В.С.Смородинський вважає, що офіційне судове тлумачення поділяється на рекомендаційне тлумачення та обмежено-обов’язкове (казуальне), при цьому рекомендаційне звернене не тільки до певного суду та не до всіх судових інстанцій, а до всього суспільства. Казуальне ж тлумачення офіційно діє в межах конкретної справи. Однак фактично і його дія не вичерпується одним випадком, оскільки дати тлумачення правової норми, зміст якої застосовується тільки для одного випадку, неможливо. Норма права завжди розрахована на низку однорідних випадків, тобто діє неодноразово.

Характеризуючи казуальне тлумачення правових норм органами судової влади, слід враховувати, що винесене по конкретній справі судом рішення містить правило поведінки, яке є обов’язковим для сторін справи, що знаходиться на розгляді у суді. У такому випадку судове рішення нагадує правову норму. З іншого боку, правова норма розрахована на багаторазове застосування, а судове рішення, як правило, персоніфіковане та відноситься до певної ситуації.

Наприклад, при тлумаченні низки норм матеріального права суди апеляційних інстанцій виходять із сенсу законодавства та правової природи правовідносин, що виникли. Так, при перегляді рішення суду Боровського місцевого районного суду судова палата з цивільних справ апеляційного суду Харківської області застосувала тлумачення ст. 195 ЦК УРСР 1963 р. та дійшла висновку про те, що у випадках, коли сторони домовились укласти договір, але відповідно його не оформили, то сплачені в рахунок виконання договору платежі повертаються не як завдаток, а як отримані в якості авансу гроші в рахунок укладення договору в майбутньому (Рішення судової колегії судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області від 4 лют. 2002 р. по справі № 22-а-244/2002 р.).

Рекомендаційне тлумачення судами правових норм міститься в Постановах Пленуму Верховного Суду України та його Правових позиціях відносно розгляду окремих категорій справ. Від казуального воно відрізняється, по-перше, загальнообов’язковістю, а по-друге – джерелом тлумачення.

Необхідно підкреслити, що положення, викладені в джерелах рекомендаційного тлумачення судів цивільної юрисдикції (Постановах Пленумів Верховного Суду України та його Правових позиціях відносно розгляду певних категорій справ) за своєю природою не є нормами права, оскільки судові органи не наділені правотворчою функцією.

З урахуванням викладеного автор не поділяє існуючу в літературі точку зору, згідно з якою рішення Пленуму Верховного Суду України можуть встановлювати правові норми та є джерелами права. Роз’яснення вищих судових органів до джерел права не належать, а є актами судового тлумачення норм права.

Також заслуговує підтримки позиція Л.Г.Матвєєвої, згідно з якою зазначені акти офіційного тлумачення мають квазінормативний характер. Квазінормативність роз’яснень пленумів Верховного Суду України виявляється у:

– неіндивідуальності вимог, що в них містяться;

– можливості їх неодноразового застосування;

– розповсюдженні їх на широке коло суспільних відносин;

– обов’язковості приписів чинного законодавства (цей аспект витікає з офіційного характеру тлумачення).

Отже, необхідність виділення функцій правосуддя, притаманні органам судової влади різних юрисдикцій, окремо визначається конституційним положенням про спеціалізацію органів судової влади як про один з первісних принципів побудови сучасної судової системи. Виходячи з цього, слід розмежовувати функції конституційного правосуддя, цивільного, адміністративного та інших.

Д.М. Сібільов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інстанційна система господарського судочинства

Реформування судової системи України у 2001 р. і приведення національної системи судоустрою у відповідність до прийнятого у 1996 р. Конституцією України мало наслідком створенням на базі арбітражних судів господарських судів як спеціалізованих судів у рамках судів загальної юрисдикції.

Згідно зі ст. 1 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають спори, що виникають між підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами, що набули у встановленому законом порядку статусу суб’єктів підприємницької діяльності, і є приватними підприємцями. Ці спори виникають із господарської діяльності зазначених суб’єктів та з інших встановлених законом підстав.

Система господарських судів складається з чотирьох ланок. Суди першої інстанції – це місцеві господарські суди, що розглядають спори по суті. Місцеві господарські суди функціонують в межах областей, в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі.

Судами другої інстанції є апеляційні господарські суди, що переглядають рішення та ухвали місцевих господарських судів, що не набрали законної сили. Апеляційні господарські суди створені в межах апеляційних округів.

Судом третьої інстанції є Вищій господарський суд України. Вищій господарський суд України є судом касаційної інстанції і переглядає рішення та ухвали місцевих господарських судів, а також постанови і ухвали апеляційних господарських судів, що набрали законної сили.

Судом четвертої інстанції є Верховний Суд України, який переглядає постанови Вищого господарського суду України, а також ухвали Вищого господарського суду України про повернення касаційної скарги (“повторна касація”).

Слід зазначити, що існуюча система господарського судочинства створює досить ефективні гарантії для захисту прав та інтересів учасників господарського судочинства, але існують і певні недоліки.

Так, встановлений ГПК України 10-ти денний строк для оскарження до суду апеляційної інстанції рішення чи ухвали місцевого господарського суду не можна назвати достатнім. Більш доцільним є надання місячного строку для оскарження в апеляційному порядку рішень та ухвал місцевих господарських судів.

Згідно зі ст. 104 ГПК такі порушення норм процесуального права, допущені судами першої інстанції, як розгляд справи у незаконному складі суду; розгляд справи без сторони, що не була належним чином повідомлена про час і місце судового засідання; розгляд справи з порушенням правил предметної і територіальної підсудності і низка інших, тягнуть за собою скасування рішення місцевого суду. У той же час законодавець не вказав, що в таких випадках апеляційний господарський суд повинен не лише скасувати рішення, а направити справу на новий розгляд до місцевого господарського суду для повторного розгляду справи по суті в іншому складі суду.

Не можна погодитись з тим, що згідно зі ст. 101 ГПК суди апеляційної інстанції мають право приймати від учасників процесу нові докази, що не були предметом дослідження у суді першої інстанції. Незважаючи на застереження закону про те, що такі докази приймаються судом апеляційної інстанції у разі, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подачі до суду першої інстанції поважними причинами, на практиці це призводить до того, що апеляційні суди практично в будь-якому випадку приймають нові докази і розгляд справи в суді апеляційної інстанції перетворюється на повторний розгляд справи по суті. При цьому підривається ідея, що предметом діяльності суду апеляційної інстанції є перевірка законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції, а не розгляд спору по суті.

Більш доцільним є встановлення заборони на надання суду апеляційної інстанції доказів, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції. Якщо ж сторона або інша особа, що бере участь у справі, намагались надати суду першої інстанції докази, але вони не були досліджені (наприклад, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про витребування доказів, які особа самостійно з поважних причин надати не могла), суд апеляційної інстанції, встановивши наявність таких обставин, повинен скасувати рішення суду першої інстанції і направити його на новий розгляд з обов’язковим дослідженням при повторному розгляді справи недосліджених раніше доказів.

До недоліків процесуального законодавства стосовно повноважень Вищого господарського суду України можна віднести правило, закріплене у п. 3 ст. 111⁹ ГПК про те, що в разі, якщо Вищий господарський суд встановить наявність порушень, встановлених у ст. 111¹⁰ ГПК (справу розглянуто в незаконному складі суду; справу розглянуто судом за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду тощо) він в будь-якому випадку скасовує раніше постановлені рішення і передає справу на новий розгляд до суду першої інстанції, навіть тоді, коли такі порушення були допущені лише судом апеляційної інстанції, а не місцевим господарським судом.

Крім того, слід розширити повноваження Верховного Суду України щодо перегляду постанов Вищого господарського суду України і надати можливість Верховному Суду скасовувати постанови Вищого господарського суду і залишати в силі раніше постановлені рішення по справі.

О.Г. Шило, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми реалізації права на судовий захист

під час досудового провадження по кримінальній справі

Особливе місце серед визначених ст. 55 Конституції України механізмів захисту прав і свобод людини посідає судовий захист, який є універсальним юридичним засобом, за допомогою якого особі надається реальна можливість відстоювати свої права, свободи та законні інтереси.

Частина 2 ст. 55 Конституції України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Це свідчить про необмеженість судового захисту, що в юридичній літературі справедливо розглядається як його основна риса.

Чинне законодавство України передбачає різні процесуальні форми реалізації судового захисту в порядку цивільного, кримінального, адміністративного та конституційного судочинства.

Зміни та доповнення Кримінально-процесуального кодексу України (КПК України), які внесені до нього останнім часом, стосуються, зокрема, суттєвого розширення судового контролю в процесі дізнання та досудового слідства, який є формою реалізації судового захисту в сфері кримінального судочинства. Це відповідає вимогам Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, який в імперативній формі вимагає від учасників договору забезпечити будь-якій особі, права і свободи якої, визнані в цьому Пакті, порушено, ефективний засіб правового захисту, навіть коли це порушення було вчинене особами, що діяли як особи офіційні; забезпечити, щоб право на правовий захист для будь-якої особи, яка потребує такого захисту, встановлювалось компетентними судовими, адміністративними чи законодавчими властями або якимось іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави, і розвивати можливості судового захисту (ст. 3).

За чинним КПК України судовий контроль за діями та рішеннями органу дізнання, слідчого та прокурора здійснюється у формах попереднього, наступного у межах досудового провадження по кримінальній справі та наступного в судових стадіях процесу.

Важливого значення щодо забезпечення захисту прав учасників кримінального процесу та їх ефективного поновлення має наступний судовий контроль, який здійснюється у передбачені законом строки у межах досудового розслідування кримінальної справи. Відповідно до КПК України рішення органу дізнання, слідчого та прокурора про відмову у порушенні кримінальної справи, її закриття, затримання особи як підозрюваного, відмову у застосуванні заходів безпеки або їх скасування можуть бути оскаржені до суду та підлягають судовому розгляду у досить стислі строки, визначені ст. 52-5, 106, 236-2, 236-6 КПК України.

Проте цей перелік не є вичерпним, оскільки рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/2003 від 30 січ. 2003 р. (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора) визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення ч.6 ст. 234, ч.3 ст. 236 КПК України, які унеможливлюють розгляд судом на стадії досудового слідства скарг на постанови слідчого, прокурора стосовно приводів, підстав і порядку порушення кримінальної справи щодо певної особи. Унеможливлення розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо певної особи на стадії досудового слідства, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього розгляду кримінальної справи або на стадію розгляду її по суті, відстрочка судового контролю, як прямо зазначено в рішенні Конституційного Суду України, обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина.

Ухвалюючи дане рішення, Конституційний Суд України підкреслив, що постанова про порушення кримінальної справи щодо певної особи, винесена з недодержанням вимог КПК України, може породити наслідки, які виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам внаслідок несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде неможливо.

Незважаючи на те, що зазначене рішення прийняте майже два роки тому, проблема реалізації права на судовий захист при досудовому провадженні по кримінальній справі й досі залишається актуальною і такою, що неоднозначно вирішується на практиці. Це пояснюється причинами двоякого плану: по-перше, законодавець не вніс відповідних змін та доповнень до КПК України, спрямованих на імплементацію даного рішення Конституційного Суду України, тобто не передбачив механізму оскарження до суду постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи, що викликає необхідність застосування кримінально-процесуального закону за аналогією; по-друге, відмова особі у своєчасному судовому контролі на підставі відсутності в законі відповідної процедури може спричинити для неї суттєві негативні наслідки не тільки у випадках, коли йдеться про незаконне порушення щодо неї кримінальної справи, а й в багатьох інших випадках – при безпідставному застосуванні заходів кримінально-процесуального примусу, затягуванні провадження по кримінальній справі, невжитті заходів забезпечення цивільного позову тощо. Отже, постає обґрунтоване питання щодо меж судового контролю на досудовому провадженні по кримінальній справі, гарантій реалізації права на судовий захист під час дізнання та досудового слідства.

Дане питання, на нашу думку, має вирішуватись виключно на законодавчому рівні. При цьому можуть використовуватись два шляхи його правового врегулювання – або встановлений вичерпний перелік дій та рішень органу дізнання, слідчого та прокурора, які можуть бути предметом судового оскарження під час досудового провадження по кримінальній справі, або передбачені певні критерії, виходячи з яких зацікавленим особам має надаватися можливість звернутися до судового захисту ще під час дізнання та досудового слідства.

Останній спосіб вбачається більш прийнятним, оскільки оскарженню відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України підлягають не тільки рішення та дії органів державної влади, а й їх бездіяльність, внаслідок чого законним інтересам особи заподіяно шкоду (стосовно кримінального процесу це, наприклад, може бути ухилення від реєстрації злочину, невжиття заходів щодо забезпечення цивільного позову тощо). Така бездіяльність може ускладнити доступ особи до правосуддя. Крім того, нормативне визначення лише критеріїв, за допомогою яких визначаються рішення та дії (бездіяльність) органів дізнання та досудового слідства, що можуть бути предметом судового оскарження, відповідає принципу вільного оскарження, встановленому ст. 55 Конституції України.

Розглядаючи питання про можливість оскарження до суду постанови про порушення кримінальної справи щодо певної особи, Конституційний Суд України, як зазначалось, виходив з того, що якщо це рішення є незаконним, воно може завдати такої шкоди конституційним правам і свободам внаслідок несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде нездійсненним. Тобто йдеться про ті випадки, коли судовий контроль, виконуваний у судових стадіях, не є ефективним засобом поновлення порушених під час досудового провадження прав і свобод учасників кримінального процесу.

Вважаємо, що зазначені положення можуть бути використані як критерії для вирішення питання про надання особі права судового оскарження під час дізнання та досудового слідства рішень та дій (бездіяльності) органу дізнання, слідчого та прокурора.

На наш погляд, визначаючи предмет судового оскарження, законодавцю варто виходити з двох критеріїв – це можливість спричинення шкоди конституційним правам і свободам учасників кримінального процесу рішеннями та діями (бездіяльністю) органу дізнання, слідчого та прокурора або ускладнення доступу до правосуддя. Останнє може виявлятися, наприклад, у винесенні незаконної постанови про призупинення провадження по кримінальній справі, продовження строків досудового слідства, обмеженні права особи на участь в кримінальному судочинстві у досудовому провадженні (зокрема, відмова у визнанні особи потерпілою) тощо.

Судовий розгляд скарг на рішення та дії (бездіяльність) органу дізнання, слідчого та прокурора має здійснюватися за уніфікованими правилами, які було б доцільно закріпити в окремій главі КПК України.

Д.В. Филин, канд. юрид. наук, доц.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

Проблемы избрания в качестве меры пресечения заключениЕ под стражу

Изменения уголовно-процессуального закона, принятые в 2001 г. существенно расширили возможности судебного контроля на стадии досудебного следствия. В частности, это коснулось порядка избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу. Учитывая требования Конституции Украины, а также международно-правовых актов, законодатель установил судебный порядок заключения под стражу на досудебном следствии. Заметим, что такой подход полностью соответствует положениям международного права. В Рекомендации № 1257 (1995 г.) по вопросу в отношении условий содержания под стражей в государствах- членах Совета Европы, Парламентская Ассамблея подчеркнула необходимость сужения сферы применения тюремного заключения и сокращения его сроков с учетом явного ухудшения условий содержания в тюрьмах по причине их перенаселенности. Аналогичным образом в Рекомендации 1245 (1994 г.), касающейся досудебного содержания под стражей, Ассамблея подчеркнула, что превентивное содержание под стражей должно применяться лишь в силу острой необходимости, что оно должно быть предметом ограничений и что лицам, содержащимся под стражей до суда, должны предоставляться гарантии. В ч.3 ст.5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод предусмотрена возможность освобождения из-под стражи до суда в зависимости от предоставления гарантий явки в суд. Поскольку лицо считается невиновным, пока его вина не установлена, то в случаях, когда признается необходимость ареста лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся необходимыми, должны строжайше пресекаться законом.

Согласно п.5 Основных принципов обращения с заключенными, за исключением тех ограничений, необходимость которых обусловлена фактом заключения в тюрьму, все заключенные пользуются правами человека и фундаментальными свободами, изложенными во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, международном пакте о гражданских и политических правах и Факультативном протоколе к нему, а также другими правами, изложенными в других пактах ООН.

Приведенные международно-правовые акты свидетельствуют о пристальном внимании международного сообщества к экономии уголовного и уголовно-процессуального принуждения, к которому относится и заключение лица под стражу на досудебном следствии.

Статья 155 УПК определяет основания и условия применения в качестве меры пресечения заключения под стражу. В соответствии с ч.1 ст.155 УПК вопрос о заключении под стражу в качестве меры пресечения может решаться только по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет. Практика применения указанной меры пресечения свидетельствует о том, что нередко суды применяли ее исходя лишь из санкции статьи УК, если она предусматривала наказание за совершение данного преступления сроком свыше трех лет. Никакие другие основания при этом не учитывались. Такая практика объяснялась тем, что в старой редакции ч.2 ст.155 УПК содержался перечень составов преступлений, квалификация деяния обвиняемого по которым практически автоматически влекла заключение последнего под стражу. Отмена этой редакции ч.2 ст.155 УПК создала у правоприменителя впечатление о возможности избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу при учете исключительно санкции статьи УК.

Апелляционный суд Харьковской области, отменяя постановления районных судов об избрании заключения под стражу исключительно по тяжести вменяемого в вину преступления (санкция свыше трех лет) указывал в своих определениях на необходимость учета требований ст. 148, 150 УПК наряду со ст.155 УПК. В дальнейшем верность этой позиции подтвердил своим решением Конституционный Суд Украины, а также Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 25 апр. 2003 г. № 4 “О практике применения судами меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении сроков содержания под стражей на стадиях дознания и досудебного следствия”. Пункт 3 данного постановления дал исчерпывающее толкование порядка применения заключения под стражу в качестве меры пресечения. В частности, в ч.1, 2 указано, что основания, содержащиеся в ч.1 ст.155 УПК не являются достаточными для применения данной меры пресечения. Пленум указал, что для ее применения необходимы и другие основания. Таковыми являются нормы, содержащиеся в ст. 148 и 150 УПК.

В соответствии с ч.2 ст.148 УПК заключение под стражу применяется при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый (обвиняемый) будет уклоняться от следствия и суда или от исполнения процессуальных решений, препятствовать установлению истины по делу или продолжать преступную деятельность. Апелляционный суд Харьковской области, при рассмотрении жалоб на постановления о заключении под стражу, вынесенные районными судами, обязательно проверяет наличие в материалах уголовного дела данных, дающих основание сделать прогноз о возможном противоправном поведении обвиняемого в дальнейшем. В качестве таких данных апелляционный суд считает как источники доказательств, в которых содержатся сведения о противоправных намерениях обвиняемого (например, протоколы допросов лиц, знающих обвиняемого, с которыми последний делился намерениями скрыться от следствия, угрожать свидетелям и потерпевшим, которые могут его изобличить и т.п.). Кроме этого, в качестве указанных данных могут использоваться сведения, полученные из органа дознания, о результатах оперативно-розыскных действий, в ходе которых стало известно о противоправных намерениях обвиняемого.

Статья 150 УПК предусматривает ряд дополнительных условий для избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу, характеризующие личность обвиняемого. Перечень качеств личности, подлежащих учету при избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу не исчерпывающий. Как указано в ст.150, необходимо учитывать и “иные, характеризующие личность обвиняемого обстоятельства”. К таким обстоятельствам ч.3 п.3 упомянутого постановления Пленума относит: отсутствие постоянного места жительства; злоупотребление спиртными напитками и употребление наркотических средств; наличие социальных связей негативного характера; наличие у правоохранительных органов достаточных сведений о том, что лицо продолжит преступную деятельность; подозреваемый или обвиняемый нарушал ранее избранную меру пресечения; его личность не была установлена. Из приведенного перечня следует, что перечисленные данные могут содержаться как в источниках доказательств, так и в документах, полученных от органа дознания. При рассмотрении жалоб на постановления районных судов об избрании или отказе в избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу апелляционный суд Харьковской области учитывает как имеющиеся в деле доказательства, так и данные ОРД.

Одним из “иных обстоятельств” является уклонение лица от следствия и суда в прошлом. Представляется, что это обстоятельство не может учитываться при решении вопроса о заключении под стражу. Если УК отказался от общего рецидива, сохранив лишь рецидив специальный, то указанное обстоятельство порождает рецидив без сроков давности. Ведь Пленум не указал, за какой именно период следует учитывать такое уклонение. Что будет если судимость за преступление, во время ведения уголовного дела по которому обвиняемый скрывался от следствия и суда, давно погашена или снята? Исходя из буквального толкования ч.3 п.3 анализируемого постановления, этот случай уклонения можно учитывать при решении вопроса о заключении обвиняемого под стражу по новому уголовному делу. Такое положение, на наш взгляд, недопустимо. Уклонение от следствия и суда может и должно учитываться, только если оно имело место по настоящему уголовному делу.

В.М. Трофименко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми правового регулювання участі потерпілого в доказуванні в судовому розгляді кримінальної справи

Забезпечення захисту прав та законних інтересів потерпілого від злочину, посилення його ролі у сфері кримінального судочинства – один з пріоритетних напрямків сучасної міжнародної кримінальної політики, який знайшов своє відображення в Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою, прийнятій резолюцією 40/34 Генеральної Асам-блеї ООН від 20.11.1985 р., Європейській конвенції про відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів 1983 р., Рекомендації щодо положення потерпілого в рамках кримінального права та кримінального процесу № R (85)11 від 28.06.1985 р., прийнятій Комітетом Міністрів держав-членів Ради Європи.

У кримінальному судочинстві всебічний захист прав потерпілого забезпечується різними засобами, перш за все – кримінально-процесуальними, що, як відомо, у різних моделях кримінального процесу – моделі “парадигми покарання” та моделі “парадигми поновлення” – суттєво відрізняються.

Тенденції розвитку кримінально-процесуальної політики до посилення ролі потерпілого простежуються не тільки на наднаціональному рівні, а й у національному законодавстві, яке в останні роки зазнало суттєвих змін, що стосуються, зокрема, й правового регулювання статусу потерпілого в кримінальному процесі, розширення його диспозитивних засад.

Так, Законом України від 21.06.2001 р. до Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК) внесені зміни, якими значно розширено обсяг прав потерпілого на стадії судового розгляду кримінальної справи.

Передусім, це стосується права потерпілого підтримувати обвинувачення і вимагати продовження розгляду справи у випадку відмови прокурора від обвинувачення (ч. 3 ст. 264 КПК України). На забезпечення захисту законних інтересів потерпілого спрямована й ч. 4 ст. 277 КПК України, якою передбачено його право підтримувати обвинувачення у раніше пред’явленому обсязі в разі винесення прокурором постанови, в якій ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин чи про зменшення обсягу обвинувачення.

Реалізуючи надані законом можливості щодо підтримання обвинувачення в суді, потерпілий, по суті, стає самостійним суб’єктом обвинувачення, що дозволяє стверджувати про суттєву зміну його ролі в доказуванні по кримінальній справі. Якщо відповідно до законодавства, яке діяло до внесення зазначених змін до КПК України, потерпілий був субсидіарним суб’єктом обвинувачення, який за умови прийняття участі у розгляді кримінальної справи прокурора майже не мав права виступати у судових дебатах, чинна правова регламентація його процесуального статусу значно змінена – він є самостійним суб’єктом обвинувачення, від волевиявлення якого у названих вище випадках залежить обсяг обвинувачення та доля кримінальної справи.

Слід зазначити, що позиція законодавця щодо забезпечення захисту законних інтересів потерпілого в кримінальному процесі має бути послідовною та не залишати прогалин правового регулювання, які надають можливість неоднозначно вирішувати досить складні процесуальні ситуації, пов’язані з відмовою прокурора від обвинувачення або його зміною і забезпеченням в таких випадках належного захисту інтересів потерпілого.

Відповідно до ч. 3 ст. 264 КПК України відмова прокурора від обвинувачення має бути формалізована у відповідній вмотивованій постанові. Така ж вимога міститься й у ч. 3 ст. 277 КПК України щодо зміни прокурором обвинувачення. Прокурор оголошує постанову про зміну обвинувачення і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу і їх представникам.

Аналіз зазначених положень закону викликає необхідність зупинитися на декількох проблемних питаннях, які безпосередньо стосуються захисту прав та законних інтересів потерпілого, а також забезпечення його участі у доказуванні.

По-перше, на відміну від ч. 3 ст. 277 КПК України, ч. 3 ст. 264 КПК України не передбачає обов’язок прокурора оголосити постанову про відмову від обвинувачення і вручити її копії учасникам процесу, у тому числі й потерпілому і його представнику. Така ситуація уявляється алогічною і свідчить, скоріше, про недоліки законодавчої техніки, ніж про виважену позицію законодавця. До речи, відповідно до п. 33 Рекомендації Rec. (2000) 19 Комітету Міністрів державам – членам Ради Європи щодо ролі державної прокуратури у системі кримінального судочинства (прийнятий Комітетом Міністрів Ради Європи 6 жовт. 2000 р.) “державні прокурори повинні належним чином враховувати думки та побоювання потерпілих у питаннях, які зачіпають їхні особисті інтереси, і вживати або сприяти вжиттю кроків, які гарантуватимуть поінформованість потерпілих про їхні права та хід слідства або судового процесу”.

По-друге, чинне законодавство не містить жодної норми щодо порядку розгляду таких справ у випадку відсутності потерпілого. Частково це питання вирішене у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 2 лип. 2004 р. “Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів”, відповідно до якого “якщо прокурор змінив обвинувачення чи відмовився від нього у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд справи, надіслати потерпілому копію постанови прокурора та роз’яснити право відповідно підтримувати обвинувачення у раніше пред’явленому обсязі чи вимагати продовження розгляду справи і самому підтримувати обвинувачення”. Разом з тим неврегульованими залишаються питання подальшого провадження по кримінальній справі при відмові прокурора від підтримання державного обвинувачення, коли місцезнаходження потерпілого невідомо, або він постійно мешкає в іноземній державі, або є причини, через які явка його до суду є неможливою (тяжка хвороба, здійснення щодо нього заходів безпеки тощо). Досить складними на практиці та такими, що потребують законодавчого вирішення, є й процесуальні ситуації, коли злочином заподіяно шкоду декільком потерпілим, один з яких не згоден з позицією прокурора, а інші її підтримують.

По-третє, відповідно до ч. 2 ст. 282 КПК України у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, якщо потерпілий не наполягає на подальшому розгляді криміналь-ної справи, суд своєю ухвалою (постановою) закриває справу. Виходячи з того, що чинне законодавство визначає потерпілого виключно як фізичну особу, юридична особа, інтереси якої порушені злочином, при відмові прокурора від обвинувачення фактично лишається можливості здійснювати свій захист. Це обумовлює необхідність перегляду поняття потерпілого в кримінальному процесі й включення до нього юридичних осіб, яким злочином чи іншим суспільно небезпечним діянням заподіяно шкоду їх майну чи діловій репутації.

По-четверте, належна реалізація потерпілим функції обвинувачення в кримінальному процесі, активна участь в доказуванні по кримінальній справі потребує його відповідної правової обізнаності, надання йому кваліфікованої правової допомоги. Проте, на відміну від підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, щодо яких чинним КПК України передбачені випадки обов’яз-кової участі захисника, потерпілий не має такого права. Між тим з метою забезпечення принципу рівності сторін, у разі бажання потерпілого підтримувати раніше пред’явлене обвинувачення, а також в інших випадках, коли потерпілий у силу фізичних або психічних вад потребує додаткового захисту, доцільно ввести інститут обов’язкової участі адвоката-представника потерпілого, за умови, що потерпілий бажає цього захисту, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може запросити такого представника.

О.В. Капліна, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ТЛУМАЧЕННЯ НОРМ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРАВА – ВАЖЛИВА ПЕРЕДУМОВА ЇХ ЗАКОННОГО ТА ОБҐРУНТОВАНОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Ефективність здійснюваних в Україні перетворень, метою яких є побудова правової держави, багато в чому залежить не лише від досконалості чинного законодавства, але й від того, наскільки правильно воно розуміється і реалізується правозастосувачем. Активне реформування системи судоустрою і судочинства, високі темпи законодавчої діяльності, правоінтерпретаційна практика Конституційного Суду України, входження в європейський простір і необхідність послідовного виконання нових міжнародних зобов’язань – все це породжує цілу низку проблем для правозастосовника, у зв’язку з чим тлумачення норм права як один з елементів механізму правового регулювання повинне сприяти точному і одноманітному застосуванню закону, встановленню і підтримці режиму законності в країні.

Питання тлумачення завжди привертали до себе особливу увагу вчених і практиків, проте переважно дослідження обмежувалися рамками загальної теорії права. Галузеві юридичні науки не приділяли належної уваги особливостям інтерпретації норм права, формуючих галузь. Окремі роботи були присвячені лише тлумаченню норм цивільного і кримінального права. Проте гло-бальні зміни, що відбуваються в нашій державі, дали новий імпульс до активізації наукової думки в галузі проблем тлумачення норм права, у тому числі й з урахуванням особливостей функціонування окремих галузей права, предмета і методу їх правового регулювання, галузевих принципів.

Активізація інтересу до проблем тлумачення норм права обумовлена також не тільки стрімким розвитком законодавчого масиву, але й трансформацією суб’єктного складу правоінтерпретаційної діяльності, чому завжди іманентні істотні зміни в загальнотеоретичних уявленнях.

Крім того, тривалий час у теорії права об’єктом дослідження вчених переважно були такі проблеми, як визначення поняття тлумачення, його цілі й значення, види і прийоми. Тому сучасна юридична наука ще далека від того, щоб зробити остаточний висновок про наявність стрункої завершеної теорії юридичного тлумачення, що вже склалася, оскільки поза сферою широкого наукового осмислення ще залишилося багато невирішених проблем. Зокрема, ще й зараз не є загальноприйнятим саме поняття тлумачення правових норм, у численних теоретичних дослідженнях відсутній узгоджений науковий підхід до визначення його місця, ролі і функціональних можливостей у правовій системі суспільства, немає єдності в поглядах на його принципи, правову природу і основні риси. Не вирішені спірні питання, пов’язані з правовою природою актів судового тлумачення, Саме інтерпретаційна діяльність конституційних судів країн СНД, які зараз перебувають у стадії свого становлення, стала чинником, що стимулює процес активізації науково-дослідної думки у сфері теоретичних основ тлумачення конституції і законів.

Усе сказане обумовлює актуальність комплексного підходу до вивчення проблем тлумачення норм права взагалі й норм кримінально-процесуального права, зокрема, з погляду сучасних підходів і потреб правозастосовної практики.

Правозастосовне тлумачення норм права – це інтелектуально-вольова діяльність, спрямована на з’ясування смислу (суті, змісту) норми права, а також у необхідних випадках роз’яснення засвоєного, що об’єктивізується в акті тлумачення. Отже, тлумачення норм кримінально-процесуального права є необхідною передумовою і умовою їх правильного розуміння і застосування, що, зрештою, сприяє зміцненню законності, дотриманню прав і свобод особи, залученої до орбіти кримінального судочинства.

Процес тлумачення норм різних галузей права, спираючись на загальні закономірності, розроблені теорією держави і права, водночас має свої особливості.

Так, П.С. Елькінд як першу і найважливішу особливість тлумачення норм кримінально-процесуального права зазначає те, що процес їх застосування перебуває в “органічному взаємозв’язку” із застосуванням норм кримінального права. На її думку, з’ясування значення кримінально-процесуальних норм складає необхідну умову правильного застосування не лише цих правових норм, але і відповідних норм кримінального права, так само як і з’ясування значення останніх – необхідна умова правильного застосування норм і кримінального, і кримінально-процесуального права.

Із цього приводу зазначимо, що дійсно, кримінально-правове відношення, викликане до життя фактом вчинення злочину, може бути реалізоване тільки через діяльність органів, які ведуть кримінальний процес.

Проте не кожна норма кримінально-процесуального права перебуває в “органічному взаємозв’язку” з нормами права матеріального. Кримінально-процесуальні норми – початкова, визначальна ланка в механізмі кримінально-процесуального регулювання. У них безпосередньо виявляється воля держави щодо необхідного порядку порушення, розслідування і вирішення кримінальних справ, визначається процесуальний статус суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності, порядок провадження процесуальних і слідчих дій тощо. Необхідно підкреслити, що кримінально-процесуальне право є не лише формою застосування норм кримінального права. Багато норм кримінально-процесуального права мають власний зміст, соціальну цінність, застосовуються тільки в рамках кримінально-процесуальних правовідносин і не пов’язані з іншими галузями права. Крім того, норми кримінально-процесуального права за певних умов можуть бути також спрямовані на реалізацію цивільно-правових відносин, прикладом чого є інститут цивільного позову.

Отже, позицію П.С. Елькінд необхідно дещо уточнити, вказавши, що особливістю тлумачення норм кримінально-проце-суального права є те, що багато норм кримінально-процесуаль-ного права застосовуються в “органічному взаємозв’язку” з нормами права кримінального.

Особливістю тлумачення норм кримінально-процесуаль-ного права є також характер самих правовідносин, у рамках яких відбувається процес правореалізації. Враховуючи публічно-правове начало, властиве кримінальному судочинству, специфічною особливістю кримінально-процесуальних правовідносин є участь у них представника державної влади, наділеного владними повноваженнями. Поза сумнівом, тлумачення норм кримінально-процесуального права може здійснювати будь-який учасник кримінального процесу. Якщо ж для багатьох учасників кримінального судочинства засвоєння кримінально-процесуальних норм є правом, то для компетентних органів держави і відповідних посадовців, діяльність яких здійснюється у формі застосування таких норм, це – державний обов’язок. Тому слід розрізняти тлумачення норм кримінально-процесуального права як умову їх безпосереднього застосування і з’ясування таких норм поза органічним зв’язком з їх застосуванням або хоч би і в такому зв’язку, але не органами (особами), що їх безпосередньо застосовують. На відміну від способів реалізації норм права особами, залученими до орбіти кримінального судочинства, процесу правозастосування органами, наділеними від імені держави владними повноваженнями, властиві особливі ознаки, однією з яких є те, що його завершальний етап – це винесення індивідуального правового рішення (акта застосування права).

До особливостей можна також віднести неприпустимість створення в процесі тлумачення норм кримінально-процесуаль-ного права нових норм. Завдання інтерпретатора полягає в тому, щоб не перейти межі своїх повноважень і не перетворитися на творця правових норм.

В останнє десятиліття реформа правової і політичної системи, що проводиться в нашій країні, прямо пов’язана з утвердженням нового “нормативно-правового стандарту прав людини і громадянина”, який як універсальний ціннісний орієнтир вже давно є надбанням сучасних цивілізованих держав. У зв’язку з цим, на нашу думку, особливість тлумачення норм кримінально-процесуального права обумовлена також і тим, що діяльність органів, які ведуть процес, має своїм пріоритетним завданням забезпечення захисту прав і свобод особи, інтересів суспільства і держави від злочинних посягань. Екстраполяція положень Конституції України, чинних міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою України, на кримі-нальний процес означає, що права і свободи людини і громадянина повинні визначати його призначення і систему. Сказане обумовлюється не лише абстрактними гуманістичними ідеалами свободи особи, але і внутрішньою логікою побудови самого змагального кримінального процесу. Пріоритетність захисту прав і свобод людини в кримінальному процесі повинна служити для органів, що ведуть процес, “орієнтиром” у їх правозастосовній діяльності, засобом до розкриття змісту оцінних понять, критерієм оцінки самих результатів тлумачення, істотно впливати на процес застосування норм права.

Тлумачення норм кримінально-процесуального права також повинне здійснюватися з урахуванням основних засад кримінального судочинства. Принципи кримінально-процесуального права – це основоположні, керівні засади, що мають нормативно-правовий характер, визначають призначення кримінального судочинства, його завдання, побудову всіх його стадій, інститутів, окремих процедур (форм). Тому значення вказаних основних засад полягає у тому, що з їх допомогою може бути розкритий зміст норм кримінально-процесуального права при їх тлумаченні. У процесі тлумачення конкретної норми має бути встановлений її зв’язок з основоположною нормою (нормами), що закріплює прин-цип, і той факт, що інтерпретація цієї норми не суперечить основним засадам кримінального судочинства. Важливу роль принципи кримінально-процесуального права покликані відігравати у разі неясності або суперечності окремих норм, виникнення колізій, а також при виявленні прогалин у правовому регулюванні.

У кримінальному процесі регулятором поведінки його суб’єктів, засобом організації взаємостосунків між ними є не лише правові норми, але і норми моралі. Ще А.Ф. Коні справедливо зазначав, що “високі цілі правосудного захисту суспільства і водночас захисту особи від несправедливого обвинувачення повинні досягатися тільки етичними способами і прийомами”. У криміналь-ному судочинстві існує безліч відносин, що виходять за межі правового регулювання, які, проте, розвиваються в рамках провад-ження по кримінальній справі. Саме норми моралі в таких ситуа-ціях покликані виконувати роль додаткової гарантії чіткого і неу-хильного виконання норм правових, дотримання прав і законних інтересів громадян, залучених до сфери кримінального судочин-ства. У цьому і виявляється гарантуюча роль норм моралі, або, інак-ше, функція моральної гарантії, яка доповнюює гарантії правові.

Тлумачення норм права є необхідним і важливим елементом правореалізаційного процесу, тому проблеми, що виникають при його здійсненні, перебувають постійно у сфері уваги загальної теорії права. Однак вважаємо методологічно виправданим, об’єктивно необхідним, з урахуванням традиційних, загальних закономірностей інтерпретаційної практики, що вже склалися, виділення особливостей тлумачення норм, властивих кожній конкретній галузі права, з урахуванням її цілей, завдань, принципів, предмета і методу правового регулювання. Такий підхід незалежно від цілей тлумачення (пізнавальних, практично-прикладних, усунення колізій, роз’яснення тощо) сприятиме більш повному і точному з’ясуванню змісту норми права, забезпечить охорону прав і законних інтересів громадян, залучених до кримінального судочинства, усебічному зміцненню законності.

А.Р. Туманянц, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Забезпечення прав особи при судовому Розгляді кримінальних справ

З огляду на особливий характер кримінальних справ норми міжнародного права (зокрема, ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод від 1950 р. (далі – Конвенція) передбачають низку обов’язкових мінімальних вимог, яких необхідно дотримуватися при пред’явленні громадянинові кримінального обвинувачення. Недотримання хоча б одного положення з числа обов’язкових мінімальних вимог в усіх випадках розглядається як порушення права на справедливий розгляд. Проаналізуємо деякі з них.

1. Право вважатися невинним (презумпція невинності) –наявність права бути засудженим відповідно до цього принципу. Тому всі державні органи зобов’язані утримуватися від визначення наперед наслідку судового процесу.

Розходження у формулюваннях презумпції невинності, що містяться в п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини (далі – Декларація) і в п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права (далі – Пакт), спричиняють і розходження у способах чи процедурах її спростування. Відповідно до Декларації презумпція невинності може бути спростована тільки в результаті судового розгляду. Із визначення презумпції невинності, що міститься в Пакті й Конвенції, випливає, що вона може бути спростована й іншим установленим законом способом.

Конституція України і Кримінально-процесуальний кодекс України містять дефініцію презумпції невинності обвинуваченого, яка суттєво відрізняється від визначень цієї категорії, які містяться і в Пакті, і в Конвенції, і в Декларації. Згідно з вітчизняним законодавством обвинувачений вважається невинним, поки його вина не буде доведена в передбаченому законом порядку й установлена вироком суду, що набрав законної сили (ст.62 Конституції України).

Суть розходжень полягає в тому, що право обвинуваченого бути засудженим відповідно до принципу презумпції невинності перетворюється на обов’язок бути засудженим, оскільки зазначена презумпція може бути спростована тільки вироком суду. Практично це означає, що по закінченні строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, при амністії та з інших законних підстав, що дозволяють звільнити громадянина від кримінальної відповідальності, до суду й без винесення на його адресу обвинувального вироку зробити це неможливо.

Таким чином, формулювання презумпції невинності, що міститься в Конституції України, ставить обвинувачених у менш вигідне становище, ніж формулювання, розміщене в Пакті й Конвенції, яке дозволяє встановлювати різні процедури спростування невинності залежно від правових наслідків, що випливають із встановленої вини. Якщо обвинуваченому загрожує кримінальне покарання, то, звичайно ж, презумпція невинності має спростовуватися тільки вироком суду, ухваленим у результаті гласного судового розгляду. Якщо обвинувачений може бути звільнений від кримінальної відповідальності й покарання, то процедура спростування презумпції його невинності може бути й іншою, при цьому обвинуваченому, безумовно, повинні бути надані всі засоби захисту від обвинувачення.

2. Право обвинуваченого бути в терміновому порядку сповіщеним мовою, яку він розуміє, про характер і підставу пред’явленого йому обвинувачення – має погоджуватися з п. 2 ст. 5 Конвенції й п. 2 ст. 9 Пакту, які проголошують: “Кожному заарештованому в терміновому порядку повідомляється будь-яке пред’явлене йому обвинувачення”. Звичайно ж, право знати характер обвинувачення належить не тільки затриманим чи заарештованим, а й обвинуваченим, які перебувають на волі.

Що стосується форми інформації про обвинувачення, то Європейський суд виходить із того, що повідомляти про обвинувачення можна не тільки письмово, а й усно і не обов’язково, щоб ця інформація фіксувалася в офіційному документі. Це необхідно лише на стадії розгляду справи в суді, а на початкових етапах обвинувачений може довідатися про зміст обвинувачення і з характеру його допиту слідчим.

Українське законодавство більш суворо підходить до форми та змісту інформації про обвинувачення, що повинна бути доведена до відома обвинуваченого. Так, Кримінально-проце-суальний кодекс передбачає, що обвинувачення має бути чітко сформульованим у постанові про притягнення особи як обвинуваченого. Невиконання цієї вимоги розглядається як істотне порушення права останнього на захист.

Пакт і Конвенція передбачають, що обвинувачені повинні бути сповіщені про обвинувачення мовою, яку вони розуміють. Таке повідомлення може здійснюватися декількома способами: через перекладача, через захисника, який володіє мовою, зрозумілою обвинуваченому, і шляхом перекладу судової документації.

На відміну від норми Пакту й Конвенції, українське законодавство надає право користуватися послугами перекладача не тільки обвинуваченому, а й усім учасникам процесу (ст. 19 УПК); більше того, послуги перекладача учасникам процесу надаються безкоштовно. Слідчі й судові документи відповідно до встановленого порядку вручаються обвинуваченому в перекладі на його рідну мову або на іншу мову, якою він володіє.

3. Право обвинуваченого мати достатньо часу і можливостей для підготовки до свого захисту від пред’явленого обвинувачення містять у собі можливість найняти захисника за своїм вибором. Йдеться про надання обвинуваченому кваліфікованої юридичної допомоги, що має багато аспектів, у тому числі й передбачених п. Зс ст. 6 Конвенції: право обвинуваченого захищати себе за допомогою обраного ним захисника або ж претендувати на те, щоб захисника було призначено, якщо цього вимагають інтереси правосуддя. В останньому випадку обвинувачений, якщо в нього немає достатніх коштів для оплати послуг адвоката, може претендувати на безкоштовну юридичну допомогу.

Європейський суд досить гнучко визначає в кожному конкретному випадку необхідність мати обвинуваченому захисника, “коли інтереси правосуддя того вимагають”, а саме, варто враховувати тяжкість пред’явленого обвинувачення, суворість покарання і складність справи.

Право на захист від пред’явленого обвинувачення припускає й можливість захищати себе особисто. Разом із тим інтереси правосуддя вимагають обережного підходу до використання цього права залежно від особистості підсудного (віку, освіти, інтелекту) й міри покарання. Тому питання про те, чи дозволити обвинуваченому самому захищати себе, вирішує суд і він же має право відхилити прохання обвинуваченого про самостійний захист. У цьому випадку суду належить забезпечити останньому захисника.

Аналогічний підхід до цієї проблеми демонструють і законодавство, й судова практика України (ст. 59 Конституції України, ст. 46 УПК України).

4. Суть тлумачення права обвинуваченого бути засудженим за його присутності й брати участь у судовому розгляді на підставі повної рівності, яке надається Європейським судом, полягає в тому, що воно спрямовано на забезпечення саме рівності між можливостями обвинувачення й захисту в суді, а не на те, що обвинувачений вправі вимагати виклику будь-якого свідка для допиту.

Заочний розгляд справи в суді припустимий й не суперечить ідеї належного відправлення правосуддя, але це може мати місце тільки при добровільній відмові обвинуваченого від наданого йому права бути засудженим за його присутності. Заочний вирок суду може бути визнано законним, якщо були здійснені кроки по завчасному інформуванню обвинуваченого про місце й час судового розгляду, а також прохання до нього особисто бути присутнім на процесі.

Згідно зі ст.262 УПК України розгляд справи за відсутності підсудного може бути допущений лише у виняткових випадках, якщо це не перешкоджає встановленню істини у справі, а саме, коли: підсудний перебуває за межами України і ухиляється від явки до суду; у справі про злочин, за який не може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, підсудний просить розглянути у його відсутності. Суд, однак, вправі визнати явку підсудного обов’язковою.

Т.М. Мирошниченко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ НОРМАТИВНОГО ЗМІСТУ ПРИНЦИПУ ЗМАГАЛЬНОСТІ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

Наявність сторін, їх процесуальна рівність і звільнення суду від процесуальних функцій сторін (принцип “чистої” змагальності) зумовлює в цілому змагальність кримінального судочинства, з якою Європейська спільнота пов’язує сподівання на справедливий розгляд справи (ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини, рішення ЄС з прав людини, ст. 129 Конституції України).

Під справедливістю зазвичай розуміють безсторонність, чесність, правильність, істинність. Остання донедавна вважалась метою кримінального процесу, а безсторонність у дослідженні обставин справи – її складовою частиною, що знайшло своє відбиття у використанні в юридичній теорії і практиці словосполучення “об’єктивна істина”.

“Малою” судовою реформою 2001-2003 рр. внесені зміни в законодавство, які свідчать про появу іншої концепції мети кримінального процесу, а саме – вирішення спору між сторонами (ст. 22, 264, 282, 253 Кримінально-процесуального Кодексу України). Водночас залишились непоодинокі норми КПК, які спрямовують практичну діяльність всіх суб’єктів, що ведуть кримінальний процес, на всебічне, повне і об’єктивне дослідження матеріалів справи (ст. 22, 367, 368, 370 КПК). Така непослідовність в регулюванні кримінально-процесуальних відносин не сприяє реалізації нормативного змісту принципу змагальності й потребує законодавчого втручання.

Оскільки змагальність за Конституцією України є однією із засад судового розгляду справи (ст. 129), реформуванню повинні бути піддані ті положення кримінально-процесуального закону, що забезпечують відповідний розгляд справи у суді. З цією метою доцільно, з одного боку, надати суду право не приймати необґрунтовану відмову прокурора від обвинувачення, оскільки остання усуває подальше змагання; забезпечити потерпілому у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 282 КПК надання кваліфікованої юридичної допомоги для підтримання обвинувачення. З іншого боку – створити реальні можливості для захисту підсудного, зокрема, зобов’язати суд у всіх випадках, а не тільки тих, що передбачені ч. 2 ст. 253 КПК, задовольняти клопотання підсудного про виклик у суд вказаних ним свідків, виносити уже в ході судового розгляду справи рішення щодо визнання доказів недопустимими.

Класичне положення загальнонаукової теорії проголошує правило: не тільки мета повинна бути істинною (справедливою), але й шлях до мети. Не може бути чесним, правильним, істинним судовий розгляд (вирок), якщо сторони приходять до суду, маючи явно нерівні “стартові” можливості.

Так, сторона обвинувачення (прокурор) має переваги у доказуванні, оскільки для неї доказову базу готували і орган дізнання, і слідчий в той час як підсудний постає перед судом, у кращому випадку, користуючись допомогою адвоката-захисника, який, до того ж, не наділений правом збирати докази.

Значною мірою ця нерівність сторін компенсується так званими “перевагами захисту”: свідоцьким імунітетом, правами, що складають зміст принципу презумпції невинуватості, недопустимості “повороту до гіршого”, можливістю ознайомлення з усіма матеріалами справи, та іншими аж до права на останнє слово підсудного. Принцип “компенсації стороні захисту обмежень її прав у подальшому судовому процесі” використовується у практиці ЄС, коли має місце конкуренція публічних і особистих інтересів.

Вбачається, що “переваг захисту” цілком достатньо для забезпечення справедливого судового розгляду в Україні за умови, коли підсудний, по-перше, має захисника, який наділений правом збирання доказів і ефективно здійснює захист. У противному випадку держава в особі судді повинна взяти на себе відповідальність за незабезпечення належним захистом і використати можливості, що надає їй Закон у формуванні доказової бази процесу (ст. 55, 62 Конституції, 66, 253, 299, 315¹ КПК).

По-друге, обвинувачений має реальну можливість на спілкування з адвокатом. Для цього слід внести відповідні зміни і доповнення щодо відмови від захисника в його присутності, права на “негайний дзвінок родичам про затримання”.

По-третє, потрібно законодавчо передбачити умови застосування процесуального примусу. Встановити не тільки перелік, умов і порядок застосування примусових заходів, а й слідчих дій, в ході яких застосовуються найбільш суворі їх види (наприклад, відібрання зразків крові, шкіряного покриву тощо).

У рамках принципу “чистої” змагальності суд обмежений в особистій ініціативі, оскільки головною рушійною силою змагального процесу є спір сторін, а не істина. Таке становище не сприяє досягненню справедливості при вирішенні справи, оскільки не ставить за мету встановлення осіб, що насправді винні у вчиненні злочину, як цього вимагає ст. 2 КПК. Тому, зважаючи на існуючі реалії, є доцільним в умовах України надати незалежному суду права активно впливати на долю спору, а саме зі своєї ініціативи викликати свідків, вимагати документи, призначати експертизу.

Конкретно-історичний підхід вимагає, зважаючи на неоднакові економічні можливості держав, визнати за необхідне стандарти прав і свобод людини, а не стандарти реалізації цих прав у кримінальному процесі, зокрема. Критерієм справедливості судочинства слід вважати не змагальність як таку, а створення реальної можливості вирішення завдань кримінального судочинства, вказаних у ст. 2 КПК.

В.В. Вапнярчук, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Компетенція начальників установ виконання покарань, сіЗО, лТП по провадженню в кримінальних справах

Начальники установ виконання покарань (УВП), слідчих ізоляторів (СІЗО), лікувально-трудових профілакторіїв (ЛТП) є органами дізнання – у справах про злочини проти встановленого порядку несення служби, вчинені працівниками цих установ, а також у справах про злочини, вчинені в розташуванні зазначених установ (п.5 ст.101 КПК України). У всіх інших випадках вказані посадові особи не вправі вирішувати питання про порушення кримінальної справи і проведення розслідування у формі дізнання.

Щоб правильно і докладно визначити компетенцію начальників УВП, СІЗО, ЛТП, необхідно вирішити цілий комплекс питань. Для зручності аналізу їх можна розділити на декілька груп.

Перша з них включає до себе такі питання:

а) кого слід розуміти під працівниками УВП, СІЗО, ЛТП? У відомчих нормативних актах усі співробітники УВП, СІЗО, ЛТП поділяються на осіб рядового і начальницького складу, робітників і службовців. Якщо хто-небудь з цих осіб вчинить злочинне діяння проти встановленого порядку несення служби як виконавець або співучасник, то в таких випадках начальники цих установ, без всякого сумніву, вправі скористатися повноваженнями органу дізнання;

б) які злочини можуть бути віднесенні до таких, що посягають на встановлений порядок несення служби? Порядок несення служби в УВП, СІЗО, ЛТП, в тому числі й режим тримання засуджених, регламентується кримінально-виконавчим законодавством, Правилами внутрішнього розпорядку установи, наказами та інструкціями Державного департаменту України з питань виконання покарань. Коли вчинений злочин буде зв’язаний з порушенням встановленого порядку несення служби, провадження дізнання у цій справі треба відносити до компетенції начальника установи виконання покарань, слідчого ізолятору, лікувально-трудового профілакторію;

в) що означає “розташування установи”? Усі дослідники цього питання приходять до єдиної думки, що об’єкти, які охороняються і розташовані за рамками власне території установи виконання покарань (адміністративно-господарські будови, контрагентські об’єкти, транспортні засоби, з допомогою яких організовано пересування осіб, які тримаються в цих установах), – охоплюються цим поняттям. Відносно ж маршрутів пересування осіб, які користуються правом безконвойного пересування, то, на наш погляд, вони також належать до території відповідної установи виконання покарань, ЛТП та СІЗО (зокрема, щодо засуджених, які залишені для роботи з господарського обслуговування). Однак ця ділянка є суміжною в системі обслуговування різними органами дізнання. Тому при вчиненні злочину на даній території кримінальні справи можуть порушуватися як начальниками вказаних установ, так і міліцією як органами дізнання. На наш погляд, до провадження в кримінальній справі повинен приступати той орган дізнання, який першим виявить ознаки вчиненого злочину;

г) хто може бути суб’єктом злочинів, вчинених в розташуванні УВП, СІЗО, ЛТП? Частіше за все такий суб’єктивний склад представляють особи, які містяться в цих установах. Перелік цих осіб можна визначити на підставі вказівок, що містяться в нормах кримінально-процесуального та кримінально-виконавчого законодавства, Закону України “Про попереднє ув’язнення” і відомчих нормативних актів. Проте зустрічаються випадки вчинення злочинів в розташуванні установи їх працівниками, а також і сторонніми особами (наприклад водіями, які заїздять на територію установи виконання покарань і провозять для збуту засудженим заборонені речі), щодо яких начальник цієї установи, на нашу думку, має повне право порушувати кримінальні справи і провадити їх розслідування.

Друга група питань виникає при співвідношенні компетенції начальників УВП, СІЗО, ЛТП як органів дізнання з компетенцією інших органів дізнання.

Вважаємо, що за загальним правилом справи про злочини, які віднесені до відання органів безпеки, повинні порушуватися і розслідуватися цими органами; справи про пожежі – органами державного пожежного нагляду; справи про злочини, вчинені військовослужбовцями внутрішніх військ, – командирами військових частин, яким вони підлеглі. Однак у тих випадках, коли з яких-небудь причин ні співробітники цих органів, ні слідчі не можуть невідкладно прибути в УВП, СІЗО, ЛТП для вирішення питання про порушення кримінальної справи і провадження невідкладних слідчих дій, а це може призвести, наприклад, до втрати доказів, то, на наш погляд, начальники цих установ можуть розпочати провадження дізнання, не чекаючи їх.

Що стосується розмежування компетенції начальників УВП, СІЗО, ЛТП і міліції, то, вважаємо, що остання в окремих випадках може почати розслідування у справах, віднесених до компетенції перших. Це не означає, що міліція повинна у всіх випадках підміняти начальника УВП, СІЗО і ЛТП як орган дізнання, однак такі випадки можливі, коли затримка з порушенням кримінальної справи, провадженням невідкладних слідчих дій значно ускладнить припинення злочину або його розкриття.

Самостійного розгляду заслуговує питання про те, чи входить до компетенції начальників УВП, СІЗО, ЛТП як органів дізнання здійснення крім процесуальної ще й оперативно-розшукової діяльності.

Законом України “Про оперативно-розшукову діяльність” право здійснювати цю діяльність на території України надано оперативним підрозділам певних державних органів, в тому числі й органів і установ Державного департаменту України з питань виконання покарань. Таким чином, інші підрозділи цього органу, як і підрозділи інших міністерств, відомств, громадські, приватні організації та особи не можуть здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Отже, право на здійснення оперативно-розшукової діяльності надано конкретним підрозділам окремих органів держави не в зв’язку з віднесенням їх до органів дізнання, а в силу Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”.

Таким чином, здійснення оперативно-розшукової діяльності є лише одним із напрямків діяльності (функцією) УВП, СІЗО, ЛТП, але не може бути віднесена до компетенції начальників вказаних установ. Тому, коли виникає необхідність при провадженні в кримінальній справі провести оперативно-розшукові заходи, начальники УВП, СІЗО, ЛТП самостійно їх проводити не можуть, вони вправі лише згідно з ч.3 ст.66 КПК доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Ю.В. Хоматов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Розвиток наукових уявлень про змагальність як гарантії прав і законних інтересів особи у кримінальному процесі

На сучасному етапі здійснення судово-правової реформи, яка покликана забезпечити укріплення справедливої правової форми взаємовідносин між публічною владою і громадянами, є, насамперед, гарантування правової рівноправності суб’єктів у кримінальному судочинстві. Кримінально-процесуальне право має забезпечити необхідні умови для того, щоб особа мала всі можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси незалежно від соціального стану протилежної сторони. Кримінально-процесуальний кодекс України після реалізації “малої судової реформи” потребує в зв’язку з цим певного корегування. Тому в новому КПК України треба вирішити важливу проблему – якою мірою слід відобразити, надавши процесуальний зміст, таким конституційним принципом здійснення правосуддя, як „змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості” (п.4 ч.3 ст.129 Конституції України), щоб він відповідав конституційним положенням та демократичним явищам, які проходять у суспільстві.

Останнім часом деякі автори, вчені-процесуалісти України, наприклад В.П. Шибіко, висловлюють думку, що законодавець “захопився” засадами змагальності у кримінальному судочинстві, “вдався до невиправданих крайнощів” і вніс до процесуальної форми істотні зміни, які створюють обвинувальний кримінальний процес із забезпеченням змагальності сторін, що не завжди сприяє справедливому вирішенню справи судом. Така точка зору свідчить про те, що при створенні кримінально-процесуальної моделі змагальності законодавець не врахував зв’язок засади змагальності з типологією кримінального процесу, яка має вплив на процесуальний зміст принципу змагальності, а не навпаки. Тому в новому КПК України, при створенні меж змагальності та кримінально-процесуальних механізмів забезпечення змагальності у кримінально-процесуальній діяльності суб’єктів (учасників) кримінального процесу, по-перше, необхідно визначитись, до якої моделі (типу) кримінального процесу, з урахуванням історичної форми, треба наблизити кримінальний процес України; по друге – зі змістом засад змагальності. І тільки після цього – з межами тих кримінально-процесуальних відносин, які мають регулювати цей принцип.

Використовуючи діалектичний та історичний методи пізнання правових явищ, метод порівняльно-правового аналізу, стосовно засад змагальності у кримінальному процесі, можна дійти висновків про необхідність збереження одних елементів вітчизняної правової спадщини і відмовитись від тих, що не відповідають інтересам розвитку суспільства. Слід зазначити, що послідовність та повнота нормативного закріплення принципу змагальності є своєрідним показником пріоритетів у співвідносинах між інтересами особи і держави у кримінальному судочинстві на будь-якому політичному етапі розвитку суспільства. На цю обставину звертали увагу ще російські вчені-процесуалісти автори, та розробники Уставу кримінального судочинства 1864 р., а також ті, що брали участь у подальшому розвитку теорії кримінального процесу, висловлюючи думку про те, що “… в моменты преобладания чисто государственных нужд над нуждами личности – в эти моменты процесс проникался полицейскими тенденциями …напротив, когда не существует настоятельных нужд в усиленном ограждении государственных интересов и поглощения ими интересов личности…процесс склонялся в сторону состязания “(І.Я. Фойницький, Н.Н. Розін, В.К. Случевський, М.В. Духовськой).

Цілком справедливим є твердження про те, що на цьому історичному етапі розвитку теорії кримінального процесу правова природа та роль змагальності при здійсненні правосуддя була визначена, але не знайшла свого послідовного процесуального закріплення. В окремих нормах права було закріплено поняття сторін (ст.630 Устава кримінального судочинства), процесуальної рівноправності сторін (ст.617 Устава), формування публічних засад та межі діяльності суду в змагальному процесі (ст.734 Устава).

Розвиток засад змагальності в радянський період, упродовж 30-х і до початку 50-х рр.., був припинений тому, що зміст цього принципу не відповідав репресивній політиці тоталітарного режиму, укріпленню радянської моделі держави і права. Це приводило до створення органів позасудової розправи, згортання процесуальних гарантій особи, зменшення термінів розслідування справи, обмеження прав обвинуваченого на захист, впровадження у судову практику зізнання обвинуваченого як вирішального чинника у доказуванні. Також КПК СРСР 1927 р. не захищав і прав потерпілого, через те, що, як вважалось, інтереси потерпілого збігаються з інтересами загальнодержавними, між державою й особою нема протиріч, що обумовлювало пріоритет державних інтересів над особистими. Тому для тоталітарного політичного режиму була притаманна змішано-розшукова історична форма кримінального процесу, а тип процесу – слідчий, а не змагальний. У цьому зв’язку в теорії кримінального процесу панувала точка зору, згідно якої змагальність розглядалась як буржуазна конструкція процесу і тому, як зауважував М.А. Чельцов, відхилялась через ідеологічні мотиви. Але в той же час відомі прогресивні радянські процесуалісти звертали увагу на необхідність перебудови у новому КПК СРСР окремих стадій кримінального судочинства: віддання до суду на засадах змагальності, де більш ґрунтовно забезпечувалось обвинуваченому право на захист (М.М. Гродзинський). Можна помітити, що дослідники, які були послідовними прихильниками ідей змагальності в цілому у кримінальному процесі, керуючись ідеологічними штампами, які панували при дослідженні форм кримінального процесу, підкреслювали, “…говоря о состязательности в уголовном процессе мы имеем не какую-то постоянную категорию, а лишь совокупность некоторых общих признаков, которые наличествуют в различных системах, где они имеют различное содержание, различное значение, различные формы…” (М.С.Строгович). Це також не сприяло закріпленню в процесуальному законі (процесуальній формі) основних елементів теоретичної конструкції змагальності, згідно з якою суть змагальності процесу полягає в чіткому розподілі функцій обвинувачення, захисту і вирішення справи між судом і сторонами, при цьому функцію обвинувачення виконує обвинувач ( прокурор, потерпілий), функцію захисту – сам обвинувачений та його захисник, а вирішення справи належить суду.

У радянській період, наука кримінального процесу поширилась точками зору, які не відкидали змагальність взагалі, але надавали змагальним засадам інші якості, які не могли охоплювати в цілому змагальність як принцип кримінального процесу. А саме, що змагальність треба розглядати тільки в якості засобу дослідження доказів у кримінальній справі, тому це не є принцип, який притаманний судовому розгляду кримінальної справи (М.Л. Якуб); визнання змагальності не у сфері кримінально-процесуальних відносин, кримінально-процесуальної діяльності, а тільки в аспекті правової психології, в якості психологічних установок суб’єктів (учасників) кримінального судочинства (В.П. Нажимов, А.Р. Ратінов). Слід зазначити, що принцип змагальності визначає конструкцію судових стадій та судових процедур у кримінальному процесі, тому не може не впливати на засоби дослідження доказів у кримінальній справі та на формування психологічних підстав для відстоювання правової позиції сторін у справі. Радянський кримінальний процес не мав досить розвинутої системи кримінально-процесуальних відносин, які б забезпечували змагальні засади у кримінальному процесі, що є наслідком кримінальної політики держави, яка проводилась у той час. Так, функція обвинувачення покладалась на суд, який мав право порушувати кримінальну справу за своєю ініціативою, постановити обвинувальний вирок при відмові прокурора від підтримання державного обвинувачення (ст.264 КПК України), поняття сторін та їх рівноправність не була зазначена (ст.261 КПК України), обвинувальний висновок проголошував суддя, прокурор здійснював нагляд за судовою діяльністю, захист не мав права оскаржити до суду рішення, які приймаються на досудовому слідстві. КПК України, в цей час, також були притаманні пріоритети захисту державних інтересів по відношенню до інтересів особи. Тому змішаний (континентальний) кримінальний процес схилявся до розшукової (інквізиційної) історичної форми, хоча й мав деякі елементи змагальності у судових стадіях кримінального судочинства, що дало можливість науковцям того часу, певною мірою сформулювати розвиток засад змагальності і визначити основні елементи принципу змагальності: 1) отделение функции обвинения и защиты, поддержания гражданского иска и ответа на него от функции правосудия; 2) равенство прав носителей этих функций; 3) право субъектов отстаивать свои интересы путем состязания друг с другом; 4) активное и руководящее положение суда (И.В. Тыричев).

Спрямованість досліджень проблем змагальності у пострадянський період надала “Концепція судово-правової реформи в Україні” 1992 р., в якій сформульовано, що “… ціль розробки кримінально-процесуального законодавства полягає в тому, щоб створити таке судочинство, яке б забезпечило умови для дійсної змагальності та презумпції невинності…”; Конституція України 1996 р., “Мала судова реформа” 2001 – 2002 рр. Внесення до КПК України ст.16-1 закономірно посилило інтерес до цього принципу взагалі, а також з точки зору співвідношення його по змісту с конституційним положенням про”… змагальність сторін та свободи в наданні суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості” (ст.129 Конституції України).

На сучасному етапі дослідження засад змагальності здійснюється у двох напрямках.

По-перше, вченню про принципи кримінального процесу, де особливе значення має сфера прояву цього принципу, його процесуальне забезпечення, не тільки на судових стадіях процесу, але й на досудовому слідстві. Стаття 20 проекту нового КПК України, дозволяє говорити про універсальність принципу змагальності, його глобалізацію. Слід підтримати тих вчених, які зазначають, що на досудовому слідстві мають місце лише деякі елементи змагальності, наприклад при обранні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, продовження терміну тримання особи під вартою (ст. 165-2; 165-3 КПК України) та інших судових процедурах. Найбільш рельєфно це виявляється у порядку оскарження до суду постанов про відмову у порушенні кримінальної справи (ст.236-1 КПК України), про закриття кримінальної справи (ст.236-5 КПК України) (В.П. Божьев, Ю.М. Грошевий). Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/2003 від 30 січ. 2003 р. визначено, що “… скарги до суду на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи повинні розглядатися судом за чинним законодавством. При цьому суд, розглядаючи такі скарги на стадії досудового слідства, перевіряє наявність приводів і підстав для винесення зазначених постанов…”. У контексті цього напрямку існує проблема співвідношення засад публічності, диспозитивності та змагальності у судовій діяльності. Лише зазначимо, що змагальність на сучасному етапі розвитку правової держави повинна обіймати наступні елементи: 1) розвиток кримінально-процесуальної діяльності неможливий, як без обвинувачення, так і без захисту; 2) присутність сторін у процесі та їх суб’єктів (представників). Користування рівними правами; 3) відмова прокурора від обвинувачення та його вимога про постановляння виправдувального вироку є обов’язковою для суду лише за згодою потерпілого; 4) об’єктивність та неупередженість суду по відношенню до обвинувальних висновків прокурора та правової позиції захисту; 5) активна роль суду в захисті прав та законних інтересів особи, правова заборона суду зі своєї ініціативи витребувати обвинувальні докази при розгляді справи.

По-друге, вченню про історичні форми кримінального процесу. Практично всі вчені згодні в тому, що основні форми є такими: обвинувальна (змагальна); слідчо-розшукова (інквізиційна); змішана (континентальна). Згода є і в тому, що жодна кримінально-процесуальна система не знає змагальних або розшукових процедур в їх абсолютно чистому вигляді. Тому від політичного режиму у державі кримінальний процес схиляється або у сторону розшукових процедур, коли є необхідність у захисті державних інтересів, або у сторону процедур змагальних, коли є необхідність у захисті законних інтересів особи. Законодавець у таких випадках, відповідно, застосовує імперативний або диспозитивний метод правового регулювання правовідносин, що ми й спостерігаємо в останні часи.

Перед наукою кримінального процесу на сучасному етапі стає важливе, принципове питання: яка форма кримінального процесу найбільш відповідає умовам розвитку суспільства та держави. Зрозуміло, що від того, як вирішиться це питання, будуть залежати зміст і структура нового КПК України, межі здій-снення засад змагальності у кримінальному судочинстві.

С.Л. Шаренко, канд. юрид. наук

Голова Київського районного суду

м. Харкова

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І ЗАКОННИХ ІНТЕРЕСІВ

УЧАСНИКІВ СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ

Принципи прав людини є необхідними складовими сучасного суспільства. Країни, щоб їх визнали надійними членами міжнародної спільноти, повинні дотримуватися цих принципів. Беззаперечно, економічний і соціальний прогрес тісно пов’язаний з рівнем визнання та дотримання прав людини. На міжнародному рівні ці принципи проголошені в Загальній декларації прав людини і систематизовані в основних документах з прав людини, а саме у: Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права, Міжнародному пакті про громадянські й політичні права, Міжнародній конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації, Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Конвенції проти катувань та інших жорстких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, Конвенції про права дитини та конвенції про захист прав трудящих – мігрантів та членів їхніх сімей.

Становлення правової держави України безпосередньо пов’язано з справедливим і доступним правосуддям, яке б відповідало міжнародно-правовим стандартам.

Саме суд є найбільш ефективним правовим інститутом вирішення виникаючих в суспільстві соціально-правових конфліктів, виключні функції якого вказують на його особливе місце в системі органів державної влади.

Діяльність суду по відправленню правосуддя є результатом репродуктивного мислення, спрямованого на вирішення основного питання кримінального процесу – про винність або невинність підсудного.

Визнавши правосуддя складовою частиною судової влади, слід підкреслити, що лише тоді, коли в процесі своєї діяльності суд дотримується вимог закону, забезпечує дотримання прав і законних інтересів особистості, можна говорити про стабільність судових рішень.

В Україні є достатньо підстав для створення справді демократичного, незалежного, справедливого і неупередженого правосуддя, для посилення судової влади, від стану якої набагато в чому залежить сила держави. Зі слабкою владою суспільство не зможе поліпшити стан справ в економіці, подолати злочинність, протистояти розкраданню державного майна тощо. Необхідно усвідомити, що суд має бути дійсно незалежним у прийнятті рішень, винесенні вироків. Він не повинен оглядатися ні на законодавчу, ні на виконавчу владу, а має керуватися лише законом. Саме розуміння цього має стати елементом правового мислення, і особливо на державному рівні.

Сукупність конституційних прав, свобод і обов’язків, які визначають статус громадянина України в суспільстві й державі, утворюють систему. Ці права, свободи і обов’язки різноманітні за своїм характером і змістом.

Право кожної людини на свободу та особисту недоторканність (ст. 29 Конституції України) є одним із найважливіших прав людини. Його особливість полягає в тому, що воно спрямоване головним чином на забезпечення і охорону особистої безпеки громадянина, тобто такого стану індивіда, при якому він гарантований, по-перше, від незаконних і необґрунтованих арештів та інших неправомірних примусових заходів з боку державних органів і посадових осіб; по-друге – від будь-яких протиправних перешкод розпоряджатися самим собою, своїми вчинками, можливістю вільно пересуватися.

Відповідно до цього права ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Значення даної гарантії полягає в тому, що вона закріплює недопустимість арештів громадян, тобто встановлює виключний порядок арештів і, визначаючи особливу юридичну процедуру арештів, передбачає контроль за їхньою законністю з боку органів суду.

Ефективність цієї гарантії права, передбаченого ст. 29 Конституції України, забезпечується тим, що держава гарантує кожній особі з моменту затримання право захищати себе та користуватися правовою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів затриманого чи заарештованого.

На нашу думку, слід мати на увазі, що це конституційне положення практично повністю імплементувало положення ст. 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права. Зокрема, у ній зазначено, що: “ Кожна особа має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути підданий несанкціонованому арешту або триманню під вартою. Ніхто не повинен бути позбавлений волі інакше як на підставі і відповідно до процедури, встановленої законом ...”.

Рівень гарантованості та забезпечення захисту права на свободу й особисту недоторканність визнається важливим показником демократизму суспільства і є суттєвою складовою становлення правової держави. Саме тому, виходячи із змісту ст.3 Конституції України, однією із засад конституційного устрою України є обов’язок держави утверджувати і забезпечувати права і свободи людини. Це також випливає зі змісту ч.2 ст.22 Конституції України, відповідно до якої конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Реальність права на свободу та особисту недоторканність спирається на систему юридичних механізмів, що забезпечують його дію і тому набувають значення юридичних гарантій. Найважливішими з них є вперше встановлений в нашій державі Конституцією України судовий порядок арешту та взяття під варту, чітка регламентація в галузевому законодавстві підстав та строків цих примусових заходів. Судова процедура суттєво підвищує рівень захисту прав та свобод людини, оскільки містить низку гарантій від свавільного їх обмеження, сприяє винесенню законного та обґрунтованого рішення.

Проте, враховуючи статистичні дані, бачимо, що взяття під варту на досудовому слідстві як і раніше застосовується досить часто і по суті є єдиним запобіжним заходом, альтернативним підписці про невиїзд, незважаючи на наявність в чинному законодавстві України й інших запобіжних заходів. Це є досить складною проблемою, яка потребує ретельного аналізу, на підставі чого можуть бути виявлені шляхи скорочення застосування арештів в Україні.

Частина 4 ст.29 Конституції України вимагає, щоб кожному заарештованому чи затриманому було невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз’яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Отже, дана конституційна норма встановлює обов’язок державних органів на належному рівні забезпечити ефективні засоби правового захисту особи, яка позбавлена волі внаслідок арешту або затримання.

Передбачене ч.5 ст.29 Конституції України право кожного затриманого у будь-який час оскаржити в суді своє затримання є суттєвою гарантією проти незаконного позбавлення волі до суду. Реалізація цього права ініціює процедуру habeas corpus, яка відповідно до міжнародних документів у галузі захисту прав людини є заходом запобігання проти ризику зловживання попереднім ув’язненням з боку органів державної влади.

За змістом ст.165-2 КПК України затриманий має право постати перед суддею і бути вислуханим з питань, пов’язаних з його триманням під вартою. Це відповідає ст. 5 п. 3 Європейської конвенції. Виходячи з цього, Пленум Верховного Суду України в п.6 постанови № 8 “Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” від 24 жовт. 2003 р. звернув увагу суддів на необхідність вимагати від органів дізнання і досудового слідства, щоб це право роз’яснювалося підозрюваним під час їх затримання. Між тим, стандартні бланки протоколів затримання, які використовуються на практиці, не містять даного права. Не зазначене воно й у загальному переліку прав підозрюваного, який міститься у ст.43-1 КПК України. Усунути цю прогалину намагалися внесенням змін від 12.01.2005 р. до Закону України “Про міліцію”, де ст. 5 передбачає, що працівники міліції при затриманні або арешті осіб повідомляють підстави та мотиви такого затримання або арешту (взяття під варту) та роз’яснюють право оскаржувати їх у суді. Проте ж процесуальне право постати перед суддею і бути вислуханим з питань, пов’язаних з затриманням, Законом не передбачається, і, як наслідок, нікому не роз’яснюється.

Право на недоторканність житла (ст. 30 Конституції України) являє собою право кожного громадянина України на державну охорону його житла від незаконних втручань, обшуків та інших посягань з боку службових осіб і окремих громадян. Ця стаття передбачає, що не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, в якому мають бути чітко визначені місце проведення обшуку або огляду, а також перелік осіб чи предметів, які підлягають розшуку чи арешту. При проведенні обшуку обов’язкова присутність понятих з незацікавлених у справі осіб, які мають засвідчити факти і результати проведення обшуку та огляду майна.

Ця норма практично повністю імплементувала положення ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, яка проголошує, що ніхто не може незаконно посягати на недоторканність житла.

Правом на охорону житла користуються особи, які є його власниками, законними орендарями або які проживають за договором найму. Недоторканність поширюється на всі особисті речі та папери, що виклює незаконні обшуки та вилучення документів. Бувають і неординарні випадки, коли доступ до житла можливий і без спеціального на те дозволу. Це, зокрема, у випадках, пов’язаних із рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, що підозрюються у вчиненні злочину, а також для ліквідації пожежі тощо.

Недоторканність житла забезпечується системою особливих гарантій, переважно нормами адміністративного, кримінального і кримінально-процесуального права. Наприклад, ст. 162 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян. Зокрема, порядок, підстави, процедура обшуків та інші дії, пов’язані зі сферою прав недоторканності житла особи, визначені ст. 177 Кримінально-процесуального кодексу України.

Право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції закріплене в ст. 31 Основного закону. Це право громадян на державну охорону їх поштово-телеграфної кореспонденції інформації особистого характеру, яка передається по телефону. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Однак ці винятки можуть мати місце лише за обставин, коли органи розслідування доведуть суду, що іншими засобами одержати зазначену інформацію неможливо.

Ця норма відтворила положення ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, яка визначає, що : “Ніхто не може підлягати довільному або незаконному втручанню в таємницю кореспонденції...”.

Гарантія цього права забезпечується переважно нормами адміністративного, кримінального та кримінально-процесуального права. Наприклад, за порушення цього права винна особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності згідно зі ст. 163 Кримінального кодексу України.

Аналізуючи окремі громадянські права і свободи зазначимо, що їхня особливість виражається в тому, що вони гарантують такі невіддільні від особи блага, як честь, гідність, особисте життя, совість, особиста свобода, безпека і недоторканність. Будучи невідчужуваними, ці права не можуть бути передані їх носієм іншим особам шляхом угод або іншим способом і мають немайновий характер. Їх своєрідність – у духовному, нематеріальному характері невідчужуваних благ, які вони забезпечують.

Юридична природа громадянських конституційних прав і свобод характеризуються тим, що їхня реалізація передбачає обов’язок оточуючих утримуватися від здійснення певних дій, тобто невтручання в ту сферу особистої свободи, яка знаходиться поза межами їх обов’язків перед державою. Водночас держава зобов’язана в необхідних випадках своїми позитивними діями забез-печувати захист громадянських прав від неправомірних посягань з боку окремих державних органів, посадових осіб та громадян.

Д.І. Пишньов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПРОКУРАТУРА В СИСТЕМІ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ

У сучасних умовах перебудови всіх сфер державного життя актуальною є проблема місця і ролі прокуратури як правозастосовчого органу. Конституція України чітко визначила чотири напрямки по яких здійснюється діяльність прокуратури. Комплексний аналіз цих напрямків – соціологічних досліджень, узагальнення прокурорської практики, експертного опитування прокурорів – приводить до висновку, що стан роботи прокуратури, її роль у механізмі правозабезпечення не може задовільні ти потреб суспільства.

Чинна в Україні система органів прокуратури далеко не завжди відповідає своєму призначенню і, зрозуміло, не повною мірою сприяє реалізації завдань, що стоять перед прокуратурою (ст. 4 Закону „Про прокуратуру”). Спираючись на зміст цих завдань ризикнемо наголосити, що прокуратура по своїй суспільно-правовій природі є правозахисним органом. Прокуратура, яка є більшою мірою спостерігаючим органом, має реальні важелі втручання і впливу для захисту інтересів громадянина та держави.

Конституційне закріплення положень щодо прокуратури, природно, ставить питання опрацювання концепції моделі її діяльності. Особливо цього вимагає такий виписаний в Конституції напрямок, як представництво прокуратурою в суді інтересів громадянина або держави (п. 2 ст. 121 Конституції України). Разом з тим деякі теоретики і практики стверджують, що концепція моделі прокурорської діяльності, яка спирається на теорію відокремленості прокуратури від трьох гілок державної влади, являє собою неправильне розуміння сутності доктрини прокурорської влади. На нашу думку, це не сприяє формуванню у працівників прокуратури впевненості у тому, що пріоритетною в роботі прокуратури виступає саме правозахисна функція.

Який би не взяти з вказаних в Конституції України напрямків діяльності прокуратури, при уважному і прискіпливому вивченні його змісту проглядається саме спостереження за додержанням і правильним застосуванням законів всіма учасниками державного життя. Звідси, прокуратура прямо чи опосередковано залучена у правозахисний механізм держави. В умовах сьогодення саме прокуратура виступає реально діючим правозахисним органом, використовуючи напівадміністративні форми і методи впливу на процес законовиконання.

Не розглядаючи весь обсяг публічних справ, що входять до компетенції прокуратури, спробуємо показати її роль у механізмі забезпечення законності в сфері агропромислового комплексу України. У літературі справедливо зазначається, що найбільш значна кількість різних форм злочинів скоюється у сфері економічної діяльності суб’єктами, причетними до виробництва і переробки сільськогосподарської продукції. Зі свого боку прокурорська практика свідчить про дуже широкий спектр правозастосовної роботи прокуратури в агропромисловому секторі.

Спостерігаючи за діяльністю агропромислового комплексу України, можна зробити висновок, що його постійно лихоманить, режим законності в цій сфері народного господарства є досить низьким в силу різноманітних обставин. Покладатись при цьому лише на роботу прокуратури вважається недоцільним. Потрібно активізувати профілактично-запобіжну діяльність всіх управлінських служб, установ відомчого і державного контролю. І тут на перше місце повинна вийти координуюча місія прокуратури. Остання своїми зусиллями сприяє закладенню системи економічної та інших видів відповідальності для порушників договірної, фінансової, планової дисципліни. Таким чином можливо створити умови реалізації принципу невідворотності санкцій, а також персональної відповідальності посадових осіб у випадках порушення законів.

Вимоги до здійснення держаних адміністративних контрольних повноважень за додержанням законів в сфері проведення економічних реформ і господарювання суб’єктів АПК окреслюють широкі масштаби діяльності різних інспекцій, комітетів по управлінню державним майном, по земельним ресурсам, податкових органів тощо. Розгалуженість системи діючих установ адміністративного контролю вимагає забезпечення на практиці чіткого розмежування в їх компетенції та координації діяльності. Закон про прокуратуру України місію координації передбачив саме за прокуратурою, яка займає найвищий щабель у ієрархії правоохоронних і правозастосовчих організацій.

Діяльність прокуратури в сфері АПК логічно розглядати в такій структурі: а) вона повинна бути чітко спрямована на спостереження за процесом законовиконання; б) мати дієву попереджувально-виховну скерованість; в) активно і рішуче бути налаштованою на своєчасне і повне виявлення правопорушень їх причин та умов; г) мати чітко опрацьовану тактику правильної реакції прокурора на правопорушення та застосування актів прокурорського реагування до правопорушників; д) весь арсенал прокурорської діяльності повинен в останньому підсумку передбачати поновлення порушених прав і відшкодування заподіяної шкоди.

Відводячи прокуратурі стрижньову роль у процесі правозабезпечення у сфері АПК, зробимо висновок. Саме прокуратура, враховуючи відносну самостійність кожного із органів адміністративного контролю, що діють у цій сфері, варіанти їх примусово-правової роботи, залежно від підстав реалізації ними суспільно-юридичних програм, є головним „диригентом” режиму законності. Вважається, що координація прокуратурою діяльності установ контролю та нагляду повинна проходити не спонтанно, а постійно, динамічно. Змінюється сама економіка, змінюються виробничо-технологічні процеси в агропромисловому комплексі, відбувається концентрація і конверсія, диверсифікація виробництва – все це ускладнює роботу контролюючих органів і, зрозуміло, корегуються координаційні дії з боку прокуратури.

Н.В. Сібільова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

СУДОВЕ ПРАВО ЯК СТРУКТУРНИЙ ЕЛЕМЕНТ

ПРЕДМЕТНОЇ ДИФЕРЕНЦІАЦІЇ ПРАВА І ЗАКОНОДАВСТВА

Один з основних принципів правової держави – поділ влади, що визнає поряд з законодавчою, виконавчою і судову владу як самостійну і незалежну, вимагає звернення до дослідження проблем природи і сутності судової влади та форм її здійснення, а також інших проблем, пов’язаних з організацією й функціонуванням судової влади. Однією з таких проблем є проблема законодав-чого врегулювання власне організації й діяльності судової влади.

Склалася об’єктивна необхідність дослідження проблем організації й функціонування судової влади у комплексному інтегральному плані. Це можливо лише через виявлення такого відокремленого елементу структури права, складові якого завдяки високому ступеню взаємодії і взаємозв’язку мають системоутворюючий характер, формують якісно нову єдність, до якої можна віднести судове право.

В останні роки з’явилося декілька робіт, які або у вигляді окремого параграфа “Судове право”, або у вигляді одного з питань наукової статті, або у вигляді одного з дискусійних питань загальнотеоретичного монографічного дослідження торкаються проблеми судового права, але кожен автор вкладає в це поняття свій зміст.

У першому значенні судове право розуміється як право, що утворюється судом і є одним з видів джерел права, характерним для англосаксонської правової системи. Його сутність полягає в обов’язку судів дотримуватись рішень судів більш високого рівня, а також зв’язаності апеляційних судів власними попередніми рішеннями. Саме тому таке право має назву прецедентного (прецедент – поведінка у певній ситуації, яка розглядається як взірець за аналогічних обставин ).

У другому значенні термін “судове право” має не правовий, а, скоріше, літературний зміст, оскільки застосовується в юридичній літературі як родовий класифікатор, зручний для позначення кола проблем, які є предметом дослідження в рамках окремо кримінально-процесуального, цивільно-процесуального, господарсько-процесуального або судоустрійного права.

У третьому значенні поняття “судове право” застосовується щодо певної теорії, яка має свій предмет дослідження, основу якого утворює загальність, що внесена у зміст процесуальних галузей природою та структурною організацією судів як органів судової влади. Вивчення механізмів впливу структури на функцію потребує дослідження природи суду, оптимальної організації його структури, її впливу на процес і зміст процесуального права. Саме це має бути предметом теорії судового права.

Четверте значення поняття “судове право” застосовується для позначення власне відповідного права чи законодавства, але вкладається в це поняття не тотожній зміст. Останнє визначається ставленням до судового права або як до комплексної галузі законодавства, або як до галузі права, що має свій предмет і метод регулювання, або як до надгалузі (інтегрованої спільності). Проте при будь-якому підході таке значення судового права виступає як структурний елемент предметної диференціації права і законодавства.

Передумовою кодифікації закону є, як відомо, накопичення правових актів, націлених на регулювання певних сфер суспільного життя. За останнє десятиріччя вже сформована нормативна база, достатня для початку процесу кодифікації законодавства, що регулює організацію судової влади.

Однак у визначенні кола суспільних відносин, що мають бути предметом регулювання такого кодифікаційного акту, є суттєві відмінності. Так, на думку одних вчених (Ю. М. Грошевий, М. М. Михєєнко), такий кодекс має складатися з розділів, які встановлюють загальні положення щодо судової влади, принципів її реалізації і діяльності, що визначають порядок формування і компетенцію окремих гілок судової системи та правовий статус суддів. Інші вчені (І. Є. Марочкін, Е. М. Мурад’ян) вважають, що коло відносин, які мають бути врегульовані таким законом, повинне бути за своїм змістом визначальним відносно процесуальних правовідносин. Саме тому такий закон має включати положення, які стосуються власне судової влади, загальних принципів судочинства, розподілу підвідомчості між судами, визнання сторін та інших учасників судової справи, базових процесуальних прав сторін, судових доказів, актів правосуддя.

Таким чином, при першому підході предметом судового права охоплюється сукупність відносин, що виникають у сфері організації судової влади. Таке розуміння судового права умовно можна назвати судовим правом у вузькому значенні цього поняття. Прихильники другої точки зору включають до предмету судового права відносини, що виникають у сфері як організації, так і функціонування судової влади. Такій підхід, відповідно, означає розуміння судового права в широкому значенні цього поняття.

Поважаючи вагомість висловлених вченими аргументів на користь того чи іншого змісту судового права в його четвертому значенні, вважаємо, що для судового права в розумінні саме права найбільш вдалим і плідним є визначення його як інтегрованої спільності декількох галузей права. Це дозволяє:

а) систематизувати судоустрійне законодавство, зміст якого вже значно ширший за його назву;

б) виключити з предмета регулювання процесуального права правовідносини, що стосуються повноважень та організації діяльності суду і суддів;

в) зняти більшість заперечень щодо незбігу деяких принципів та інститутів різних галузей процесуального права, оскільки вказаний підхід призведе до виділення загального, особливого та одиничного у процесуальних галузях;

г) гармонізувати процесуальне законодавство;

ґ) здійснити необхідну диференціацію процесуального права (можливо, на рівні підгалузей), яка б враховувала особливості розгляду спорів, що виникають у сфері трудового, фінансового, податкового права тощо.

Отже, одержання таких плідних результатів, що очікується, зумовлює подальші дослідження з проблем судового права як відповідної мегагалузі права.

В.С. Бабкова, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

РЕАЛІЗАЦІЯ ЗВЕРНЕНЬ ГРОМАДЯН – ГАРАНТІЯ ДЕМОКРАТІЇ ДІЯЛЬНОСТІ ОРГАНІВ ПРОКУРАТУРИ В СУЧАСНИХ УМОВАХ

На різних етапах становлення і розвитку українського суспільства і держави органи прокуратури посідали особливе важливе та самостійне місце в системі поділу влади. Виконуючи конституційні функції в умовах постійної полеміки щодо реформування органів прокуратури, реалізації зобов’язань України перед Радою Європи в цьому питанні, прокуратура перш за все дбала про забезпечення захисту прав і свобод людини та громадянина. При цьому важливо підкреслити, що основним пріоритетом своєї діяльності стосовно зазначеного напрямку та відповідно критерієм її оцінки під цим кутом зору, прокуратура вважала і в той час, коли загально наглядова функція знаходилась в Перехідних положеннях Конституції України.

У зв’язку із змінами до Конституції (п. 5 ст. 121) нагляд за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами при набутті чинності Закону України від 08.12.2004 р. займе своє гідне місце серед інших конституційних функцій прокуратури.

Однак не тільки прокуратура отримала конституційне право на такий нагляд. У ст. 40 Конституція України надає усім громадянам України право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатись до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових осіб цих органів, які зобов’язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк. Право на звернення – один із центральних інститутів демократичної, правової держави. Воно виступає як інструмент контролю громадянського суспільства за діяльністю держави, її органів та установ. Це акт не тільки юридичного, але й політичного характеру, один із засобів поновлення порушеного права та удосконалення діяльності державного апарату. Можливість звертатись до різних інституцій зі скаргами, заявами, пропозиціями (право звернень) юридичною наукою розглядається в різних значеннях та проявах. По-перше, право звернень є провідним функціональним інститутом будь-якої демократичної держави, оскільки втілює в собі принципи демократії (політичної свободи, рівності громадян, постійний контакт населення з державними органами, плюралізму і т. ін.) та безпосередньо створює демократичний режим. По-друге, право звернень можна тлумачити як в суб’єктивному, так і об’єктивному розуміннях. В конституційному праві зарубіжних країн право звернень розглядається як одне із суб’єктивних політичних прав, що складають конституційно-правовий статус людини і громадянина та іменується „правом петицій”, якому кореспондує обов’язок влади у встановленому порядку розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь.

Правове регулювання звернень, не пов’язаних зі сферою управлінської діяльності, здійснюється відповідним галузевим законодавством. Повідомлення про злочини та інші правопорушення (що по суті є зверненням-заявою) регулюються, насамперед, гл. 8 КПК України, а правове регулювання відносин, пов’язаних з поданням до суду позивної заяви про визнання договору недійсним, здійснюється ЦПК України. Реалізація громадянами України свого права на звернення до Конституційного Суду України з метою офіційного тлумачення Конституції та законів України здійснюється відповідно до положень Закону України „Про Конституційний Суд України”.

Однак не лише Закон України „Про звернення громадян” регулює відносини щодо звернень громадян у зв’язку з оскарженням рішень, дій (бездіяльності) у сфері управлінської діяльності. ЦПК України містить гл. 31-А, яка також встановлює засади правового регулювання звернень громадян зі скаргами на рішення, дії (бездіяльність) державних органів, юридичних або службових осіб під час здійснення ними управлінських функцій, але – до суду. Це пояснюється тим, що відповідно до ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, а тому „судам підвідомчі будь-які звернення фізичної особи щодо захисту своїх прав і свобод” (аб. 6 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2001 від 23 трав. 2001 р. (справа щодо конституційності ст. 248-3 ЦПК України). Отже, виходячи з положень ст. 55, 124 Конституції України, передбачене відповідними законами України право громадян на позасудове оскарження актів дій або бездіяльності посадових та службових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування, юридичних осіб не позбавляє громадян можливості звернутись безпосередньо до суду, як і не виключає їхнього права на інші законні засоби захисту своїх прав і свобод, в тому числі на позасудове оскарження, передбачене Законом України „Про звернення громадян”.

Робота з розгляду та вирішення звернень громадян та юридичних осіб в органах прокуратури займає значне місце, адже вона пронизує її діяльність наскрізь. Такий висновок випливає, насамперед, зі ст. 40 Конституції України та Закону України „Про прокуратуру”. Адже згідно зі ст. 4 цього Закону діяльність органів прокуратури спрямована на утвердження верховенства закону, зміцнення правопорядку і має своїм завданням захист від неправомірних посягань, гарантований Конституцією, іншими законами України соціально-економічних, політичних, особистих прав та свобод людини і громадянина. А право на звернення громадян до різних інституцій, як підкреслювалося раніше, є суб’єктивним політичним правом, що складає разом з іншими в цілому єдиний конституційно-правовий статус людини і громадянина, тому не викликає заперечень, що робота з розгляду звернень громадян є одним із пріоритетних напрямів діяльності органів прокуратури. При цьому слід наголосити, що захист у межах компетенції прокуратури прав та свобод громадян на засадах їх рівності перед законом є одним з основних принципів організації та діяльності прокуратури ( п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону).

Діяльність прокуратури по розгляду та вирішенню звернень громадян складається з двох напрямків. Суть першого полягає в розгляді заяв та скарг безпосередньо в органи прокуратури всіх рівнів, другого – у нагляді за додержанням вимог законодавства щодо порядку їх розгляду усіма органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами. Більше того, звернення є тим універсальним інструментом, який органи прокуратури самі використовують при здійсненні своєї діяльності. Правовими підставами діяльності прокуратури на зазначених напрямках є Конституція України, закони України „Про прокуратуру”, „Про звернення громадян”, „Про статус народного депутата України”, накази Генерального прокурора України.

Згідно зі ст. 12 Закону України „Про прокуратуру” прокурор розглядає заяви і скарги про порушення прав громадян і юридичних осіб, крім скарг, розгляд яких віднесено до компетенції суду. Прийняте прокурором рішення може бути оскаржене вищестоящому прокурору або до суду. При цьому слід пам’ятати, що відповідно до ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, а тому сулам підвідомчі будь-які звернення фізичної особи щодо захисту своїх прав і свобод. Звернення, які розглядаються та вирішуються в органах прокуратури, – це важливе джерело інформації про порушення законів (регіон, поширеність, повторюваність, характер тощо). Разом з іншими даними вони дозволяють оперативно реагувати на злочини проти прав і свобод громадянина, прав та інтересів юридичних осіб, на незаконні правові акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Тому звернення згідно зі ч.2 ст. 19 Закону України „Про прокуратуру” можуть бути приводом до проведення перевірок фактів порушень законів, які містяться у зверненнях, або ж є базою для проведення цільових перевірок з власної ініціативи прокурора.

Вимоги Генерального прокурора України до усіх підпорядкованих прокурорів в частині забезпечення належної організації роботи з розгляду звернень та особистого прийому громадян в органах прокуратури перш за все полягають у тому, щоб кожне звернення було своєчасно, об’єктивно і в повному обсязі вирішено тим органом прокуратури, до компетенції якого належить розгляд порушених заявником питань, щоб було вжито вичерпних заходів для задоволення обґрунтованих звернень та реального поновлення порушених прав. Надсилаючи до органів прокуратури, у тому числі через особистий прийом, заяви, скарги, запити та звернення, громадяни тим самим висловлюють довіру до цієї поважної інституції та цілком виправдано очікують на результат. Тільки реалізація в повному обсязі питань, поставлених у заявах та скаргах громадян, вжиття вичерпних заходів до реального поновлення порушених прав, тобто реалізація їх звернень, а також прозора інформація про встановлені факти ігнорування законів та покарання конкретних посадових і службових осіб можуть надати гарантії для поширення демократії діяльності прокуратури.

Проте динаміка розгляду звернень в органах прокуратури України за останній рік та поточний період, результати вивчення стану організації цієї роботи на місцях свідчать про наявність значних резервів щодо захисту та поновлення прав і свобод громадян. При зростанні кількості звернень до органів прокуратури України збільшилась і кількість задоволених скарг, в тому числі значну частину становлять скарги з питань захисту прав і свобод громадян та інтересів держави.

Це вказує на те, що не всі керівники органів державної влади та місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності вважають роботу зі зверненням своїм пріоритетним завданням. Однак при цьому зріс рівень очікувань громадян на допомогу прокуратури. Третину від задоволених становлять скарги з питань слідства та дізнання, що також свідчить про поширеність порушень при проведенні дослідчих перевірок та досудового слідства у кримінальних справах. Досі не усунені факти порушень строків розгляду та вирішення звернень, суттєвих зауважень заслуговує якість і повнота перевірок за скаргами. Ще багато громадян звертаються з проханням на особистий прийом до Генеральної прокуратури України, що потребує уваги до цього питання прокурорів областей, у тому числі практикувати прийом громадян за місцем їх роботи чи проживання, висвітлення в засобах масової інформації.

Головною метою органів прокуратури насправді повинен стати захист прав людини.

Є.Д. Шахматов, ст. викл.

Харківський інститут підвищення кваліфікації

прокурорсько-слідчих працівників,

ст. радник юстиції

ОСОБЛИВОСТІ РЕФОРМУВАННЯ ОКРЕМИХ

ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ НА СУЧАСНОМУ

ЕТАПІ РОЗВИТКУ ДЕРЖАВИ

Останнім часом у суспільстві багато говориться про реорганізацію правоохоронних органів. Висуваються різноманітні ідеї стосовно створення Слідчого комітету, Національного бюро розслідувань (НБР), а також ліквідації деяких існуючих правоохоронних структур.

Однак якихось обґрунтованих міркувань щодо необхідності цих реорганізацій не наводиться. Тому виникає закономірне питання, чи дійсно є потреба у всіх цих реформуваннях. Адже ніяких вагомих доводів, які б переконували у доцільності створення нових структур, не наводиться.

Думається, що коли йдеться про правоохоронну реформу такого рівня, слід з’ясувати принаймні дві обставини.

По-перше, необхідно обґрунтовано доказати, що діюча система має значні недоліки саме через неефективну структуру правоохоронних органів.

По-друге, треба досить переконливо довести, що ново-створена структура буде значно ефективнішою, ніж існуюча і при цьому її створення та функціонування не ляже важким тягарем на плечі платників податків, тобто населення.

Розглянемо для прикладу створення такого нового правоохоронного органу, як Національне бюро розслідувань. Яка мета створення цього органу?

Якщо мова йде про посилення боротьби з корупцією та організованою злочинністю, то у нас уже давно існують відповідні органи, які повинні займатися цією діяльністю. Мається на увазі управління по боротьбі з організованою злочинністю (УБОЗи), які входять до складу МВС України, та відділи по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю (відділи „К”) у складі Служби безпеки України.

Ці органи були створені відповідно до Закону України „Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”.

Проте сталося так, що ці органи не змогли повною мірою реалізувати свій значний потенціал і виконати завдання, поставлені перед ними цим Законом.

Для того, щоб розібратися в цій ситуації, необхідно повернутися на 12 років назад, у 1993 р., коли приймався вказаний Закон, і ознайомитися з його першою редакцією. Згідно з первісною редакцією Закону спецпідрозділи по боротьбі з організованою злочинністю, до яких належать УБОЗи та відділи „К”, повинні були підпорядковуватися відповідно Головному управлінню по боротьбі з організованою злочинністю МВС України та Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Центрального управління Служби безпеки України.

Тобто ці органи підпорядковувалися безпосередньо центру і вірогідність впливу на них з боку місцевих органів влади та правоохоронних структур значно зменшувалася. Через це вони мали реальні можливості організувати ефективну боротьбу з корупцією в місцевих органах виконавчої влади, правоохоронних органах, виявляти та знешкоджувати організовані злочинні угрупування. Адже загальновідомо, що головними корупціонерами на місцях є високопосадовці, які працюють у місцевих державних адміністраціях, територіальних управліннях міністерств, у тому числі й у правоохоронних органах, а зовсім не службовці сільрад.

Пройшло зовсім небагато часу і до цього Закону були внесені, на перший погляд, незначні зміни, однак саме вони фактично підірвали ту ідею, яка була закладена у початковій редакції Закону. Що мається на увазі.

Згідно з цими змінами, внесеними Законом від 24 лют. 1994 р., управління по боротьбі з організованою злочинністю МВС та відділи по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ перепідпорядковувалися відповідно обласним управлянням внутрішніх справ і управлінням СБУ в областях, а керівники цих спецпідрозділів призначались першими заступниками начальників управлінь.

Таким чином була ліквідована незалежність цих спецпідрозділів від місцевого керівництва і поступово вони перетворилися на звичайні органи дізнання з усіма наявними в останніх недоліками та прорахунками. Так, нерідко у гонитві за показниками вони стали зосереджувати свою діяльність на виявленні дріб’язкових злочинів, тим самим лише створюючи видимість боротьби з організованою злочинністю та корупцією. І це при тому, що як і раніше вони мали і мають достатньо потужне технічне забезпечення та досить широкі оперативні можливості.

Ось тоді і склалася ситуація “з гармат по горобцях”, яка визвала різко негативну реакцію в суспільстві, що наполягало на очищенні від корупціонерів саме вищих ешелонів влади, у тому числі на місцевому рівні, та викритті злочинних угруповань, які просто не можуть існувати без підтримки з боку таких корупціонерів.

Отже, є достатні підстави стверджувати, що ефективній боротьбі з організованою злочинністю та корупцією на місцях заважають, передусім, такі чинники, як залежність спецпідрозділів від місцевого керівництва, і всім набридла та шкідлива, але надзвичайно живуча практика “гонитви за показниками”, від яких і слід нарешті позбавитися для того, щоб покращити стан справ.

За аналогічних підстав не став дійсним важелем впливу на спецпідрозділи МВС та СБУ і прокурорський нагляд.

Тут склалася зовсім парадоксальна ситуація. Стаття 26 цього Закону регламентує, що нагляд за додержанням законності у діяльності спецпідрозділів здійснюють в Генеральній прокуратурі України відповідне управління, а в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі – його відділи, які підпорядковуються безпосередньо цьому управлінню та начальники яких призначаються на посаду Генеральним прокурором України за погодженням з Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією. У той же час, незважаючи на те, що зазначена стаття Закону до цього часу залишилась незмінною, вказані відділи, замість підпорядкування Генеральній прокуратурі, фактично опинились у штаті обласних прокуратур і стали підпорядковуватися прокурорам областей.

Звідси зрозуміло, чому в діяльності цих відділів дієвий, наступальний прокурорський нагляд за законністю здійснення спецпідрозділами оперативно-розшукових заходів та проведення досудового слідства також поступово замінився на участь у формуванні „гарних” показників діяльності обласних правоохоронних органів на ділянці боротьби з організованою злочинністю та корупцією, а насправді у створенні видимості цієї боротьби, тобто в окозамилюванні.

Для того, щоб дійсно реанімувати цю боротьбу, зробити її цілеспрямованою, ефективною, необхідно законодавчо відновити статус спецпідрозділів у тому вигляді, як передбачалося спочатку у зазначеному Законі, та забезпечити належний прокурорський нагляд за законністю в їх діяльності суворо у тих формах, які визначені цим Законом. Крім того, слід відмовитися від оцінки роботи цих спецпідрозділів за кількісними показниками, які часто-густо не відповідають дійсності, а ефективність та результативність їх діяльності оцінювати в залежності від того, чи вдалося їм реально припинити існування організованих злочинних угрупувань, виявити їх злочинні зв’язки з корупціонерами у владних структурах, особливо серед відповідальних державних службовців і т.ін.

І для цього, уявляється, зовсім немає потреби у створенні якихось додаткових органів на зразок НБР. Крім того, така реорганізація обійдеться державі значно дешевше, ніж створення ще одного правоохоронного органу.

Також одним із важливих моментів, що стосується реформування правоохоронних органі, є доля досудового слідства в прокуратурі.

Пункт 9 Перехідних положень Конституції України передбачає, що прокуратура продовжує виконувати функцію попереднього слідства до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування.

Виходячи з вимог, які зараз пред’являються до органів прокуратури, досудове слідство у тому вигляді, як воно існує зараз, прокуратурі не потрібно. Дійсно, уособлюючи в собі функцію слідства і прокурорського нагляду за слідством, прокуратура формально стає заручником цього ж слідства. Давно назріла необхідність ці дві функції поділити.

Однак не можна зовсім лишати прокуратуру можливості проводити досудове слідство по окремих кримінальних справах. Що мається на увазі. За прокуратурою не повинна бути закріплена якась конкретно підслідність по кримінальних справах, як це зараз передбачено ст.112 КПК України. Всю прокурорську підслідність безболісно можна передати до слідчого апарату органів внутрішніх справ. Тим більше, що слідчі ОВС вже давно успішно розслідують злочини, які віднесені до підслідності органів прокуратури (умисні вбивства, зґвалтування, розкрадання тощо).

За прокурором повинно залишитися право, як то зараз передбачено п.5 ст.227 КПК України, брати участь у провадженні дізнання і досудового слідства і в необхідних випадках особисто проводити окремі слідчі дії або розслідування в повному обсязі по будь якій справі. У даному випадку право прокурора провести самому розслідування по кримінальній справі повинно розцінюватися як один із способів прокурорського нагляду.

Прокурор повинен мати право порушити будь яку кримінальну справу і у разі необхідності, з урахуванням певних обставин, прийняти її до особистого провадження, або доручити ведення слідства помічнику прокурора, який у даному випадку не є слідчим. Потім, у разі направлення кримінальної справи до суду, цей помічник прокурора може підтримувати по ній державне обвинувачення.

С.В. Подкопаєв, канд. юрид. наук, доц.

Харківський інститут підвищення кваліфікації

прокурорсько-слідчих працівників

ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО РЕГУЛЮВАННЯ ІНСТИТУТУ ДИСЦИПЛІНАРНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ СУДДІВ

Питання, що розглядаються в площині реалізації дисциплінарної відповідальності суддів, усе ще актуальні, бо вони безпосередньо пов’язані з авторитетом судової влади. Відповідальність суддів і, зокрема, дисциплінарна є одним (хоча і не головним) із засобів забезпечення їх дисципліни, а також елементом соціального контролю за судової владою. Крім того, завжди викликають інтерес засоби досягнення балансу між соціальним контролем за судом та суддівською незалежністю.

Аналіз законодавства дає висновки про існуючи недоліки в закріпленні та регулюванні інституту дисциплінарної відповідальності суддів. Така ситуація негативно позначається на практиці роботи кваліфікаційних комісій суддів. Недарма в новій програмі діяльності Кабінету Міністрів України „Назустріч людям” стосовно проведення судової реформи одним із завдань прямо передбачено необхідність удосконалення системи дисциплінарної відповідальності суддів.

Зазначений правовий інститут слід закріпити в одному законі. Всупереч вимогам законодавчої техніки він є фактично “розірваним” між декількома законами: “Про статус суддів”, “Про Вищу раду юстиції”, “Про судоустрій України”. Наявними є і логіко-структурні дефекти в правовому регулюванні, зокрема щодо: відсутності урегульованості низки процедурних моментів (неповнота правового регулювання); невідповідності назв статей їх змісту та суперечливості й дублювання деяких положень; недостатньої чіткості і ясності у викладі існуючих законодавчих приписів.

Потрібно більш конкретно сформулювати підставу дисциплінарної відповідальності суддів – коло суддівських обов’язків, винне порушення яких складає дисциплінарній проступок. Ця обставина має принципове значення, у тому числі й для забезпечення незалежності суддів, бо є гарантією від необґрунтованого притягнення їх до відповідальності.

Законодавче формулювання суддівських обов’язків пропонуємо викласти у такий спосіб, а саме судді зобов’язані дотримуватися: Конституції і законів України при розгляді справ; розпорядку роботи суду; вимог щодо несумісності; Кодексу професійної поведінки.

Особливі труднощі в практичній діяльності пов’язані з тлумаченням поняття “проступок, що порочить звання судді”. Обов’язок щодо недопущення таких негативних проявів сформульовано в п.4 ст.6 Закону України “Про статус суддів”, але його конкретизація не наведена. Розкриття змісту цього проступку суд-ді повністю залежить від розсуду суб’єкта дисциплінарної влади, а це, в свою чергу, не сприяє єдності дисциплінарної практики і може призвести до зловживань і, як наслідок, обмеження суддівської незалежності.

Здавалося, що певною мірою вирішити зазначену проблему можливо за рахунок затвердженого 24 жовт. 2002 р. V з’їздом суддів Кодексу професійної етики суддів, але, як це закріплено в преамбулі, його “… норми не можуть застосовуватися як підстави дисциплінарної відповідальності суддів і визначати ступінь їх провини”, хоча “… судді мають прагнути додержувати їх у своїй професійній, громадській діяльності та приватному житті заради утвердження незалежності й неупередженості судової влади, зміцнення її авторитету в суспільстві”. Та навіть якщо б Кодекс передбачав можливість використання його положень для конкретизації поняття “проступок, що порочить звання судді”, неминуче виникло б питання про природу цього акта, з огляду на положення п.22 ч.1 ст.92 Конституції України, згідно з яким, діяння, що є дисциплінарними правопорушеннями (на нашу думку, поняття “проступок, що порочить звання судді” входить до складу загального поняття “дисциплінарний проступок судді”), визначаються виключно законами України. Звідси можна зробити логічний висновок, що норми Кодексу не можна використовувати для тлумачення та конкретизації вказаного поняття.

Кодекс професійної етики судді в Україні було тимчасово затверджено ще п’ять років тому (24 лют. 2000 р.), однак затверджений знову він не зазнав яких-небудь змін, що свідчить про дуже повільну роботу в цьому напрямку. І її необхідно терміново прискорити. Вважаємо, що основна складова частина в розробці етичних стандартів суддівської професії повинна належати самим професіоналам – суддям, в особі органів суддівського самоврядування та представників в кваліфікаційних комісіях, бо саме судді знають тонкощі своєї професії. Разом з тим до цієї роботи обов’язково має залучатися й юридична громадськість (науковці, практичні працівники інших юридичних професій (крім суддівської). У цьому сенсі думка представників громадськості є важливою, бо відображатиме суспільне уявлення про те, як повинен поводити себе суддя. Кодекс професійної етики (професійної поведінки) обов’язково слід затвердити на законодавчому рівні, що дозволить використовувати його положення для конкретизації поняття “проступок, що порочить звання судді”.

Необхідно чітко визначити сам порядок притягнення суддів до даного виду відповідальності. Для цього потрібно:

а) однозначно вирішити питання щодо суб’єктів ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність суддів.

б) оптимізувати систему стадій дисциплінарного провадження та розкрити їх зміст, тобто сукупність дій e кожній із стадій. У гл. 14 Закону “Про судоустрій України”, яка закріплює дисциплінарні повноваження кваліфікаційних комісій, стадії дисциплінарного провадження позначені (ст. 99), однак їх зміст не розкрито, а, отже, і не існує необхідних гарантій справедливої реалізації дисциплінарної відповідальності. Така ситуація ставить під загрозу суддівську незалежність. Здавалося б, існує гл. VI Закону України “Про статус суддів” (дисциплінарна відповідальність суддів), проте аналіз норм, які містяться в ній, щодо розкриття змісту стадій дисциплінарного провадження виявляє свою недосконалість.

Варто запропонувати такий перелік стадій дисциплінарного провадження: службова перевірка і порушення провадження; розгляд дисциплінарної справи та прийняття рішення; виконання рішення по справі; перегляд рішення по скарзі (факультативна стадія).

Вирішити питання щодо призупинення повноважень суддів у випадку винесення кваліфікаційною комісією рішення про направлення рекомендації для вирішення питання про внесення подання про звільнення судді з посади в орган, що його призначив чи обрав (Президент або Верховна Рада).

Слід оптимізувати систему органів дисциплінарної юрисдикції. Кваліфікаційні комісії суддів повинні діяти в кожній області, а не в межах апеляційних округів як це має місце зараз. Оскар-ження рішень кваліфікаційних комісій повинно відбуватися до Вищої кваліфікаційної комісії суддів. Викликає сумнів доцільність існування Вищої ради юстиції. Наявність недостатньої кількості суддів у складі Вищої ради юстиції (менше як 50 %) не відповідає міжнародним стандартам у галузі судоустрою, зокрема, п.1.3, п.5.1 Європейської Хартії про статус суддів (1998 р.), та може нести загрозу суддівській незалежності.

Т.П. Шахматова, ст. викл.

Харківській інститут підвищення

кваліфікації прокурорсько-слідчих працівників,

ст. радник юстиції

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КОМПЕТЕНЦІЇ МІСЦЕВИХ ДЕРЖАВНИХ АДМІНІСТРАЦІЙ

У Програмі діяльності Кабінету Міністрів “Назустріч людям”, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України та схваленій Постановою Верховної Ради України 4 лют. 2005 р., Уряд з метою подолання корупції передбачає здійснення низки додаткових спеціальних заходів, які б забезпечували, зокрема, притягнення до відповідальності корумпованих державних службовців та звільнення їх у зв’язку з цим із займаних посад, а також призначення в органи державної та місцевої виконавчої влади порядних та чесних професіоналів.

Такий підхід є цілком обґрунтованим. Адже загальновідомо, що для багатьох людей саме конкретний державний службовець уособлює і владу, і державу. Ось чому обов’язковою умовою демократичного та цивілізованого державного управління, яке б користувалося повагою та підтримкою в суспільстві, мають стати державні службовці, які не просто володіють сучасними професійними знаннями, але й діють суворо у межах закону. Звідси зрозуміло, що держава має вживати необхідних заходів як для покарання винуватців, так й очищення лав державних службовців від нечесних осіб, які зловживати наданими їм владою посадами, службовими повноваженнями заради приватного блага, та заборонити їм займати посади державних службовців.

Як свідчить майже 10-річна практика застосування Закону України “Про боротьбу з корупцією”, чинна правова база виявилась недостатньо ефективною для того, щоб забезпечити невідворотність та реальність притягнення до відповідальності винних у корупції осіб, усунення їх від виконання владних повноважень та обмеження для них можливостей повернення на державну службу.

Наприклад, відсутність у законодавстві про вибори та про статус депутатів положень про дострокове припинення депутатських повноважень та повноважень по виборній посаді в органах місцевого самоврядування для осіб, які притягнуті до відповідальності за корупційне діяння, давала можливість правопорушникам, які є депутатами, сільськими, селищними або міськими головами та головами районних, районних у містах та обласних рад, досить часто уникати відповідальності у повному обсязі, передбаченому Законом України “Про боротьбу з корупцією”. І це при тому, що ще в Постанові Верховної Ради України від 5 жовт. 1995 р. “Про введення в дію Закону України “Про боротьбу з корупцією” доручалось підготувати законопроекти про внесення відповідних змін до законів про вибори та про статус депутатів, що випливають з цього Закону.

У той же час, замість усунення цих та деяких інших прогалин чинного законодавства шляхом внесення необхідних змін до Законів України “Про статус народного депутата України”, “Про статус депутатів місцевих рад” та “Про місцеве самоврядування в Україні”, Верховна Рада України Законом від 3 берез. 2005 р. внесла до Закону України “Про боротьбу з корупцією” зміни, які взагалі скасували такий спосіб усунення особи, притягнутої до відповідальності за корупційне діяння, від виконання функцій держави, як дострокове припинення її депутатських повноважень або звільнення з виборної посади, а так само звільнення з військової служби військової посадової особи (крім військовослужбовців строкової служби).

Тому вважаємо за необхідне у найкоротший термін підготувати законопроекти про внесення змін до перелічених законів, які б передбачали факт притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного діяння як додаткову підставу для дострокового припинення депутатських повноважень чи повноважень по виборній посаді в органах місцевого самоврядування.

Щодо виключення з Закону України “Про боротьбу з корупцією” посилання на необхідність притягнення за корупційні діяння державних службовців та посадових осіб органів місцевого самоврядування, які займають свої посади за призначенням поряд з адміністративною також й до дисциплінарної відповідальності та застосування до них дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади, то це аж ніяк не вплинуло на порядок притягнення таких осіб до дисциплінарної відповідальності.

Верховний Суд України у постанові Пленуму від 25 трав. 1998 р. “Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правові порушення, пов’язані з корупцією” роз’яснив, що, оскільки відповідно до чинного трудового законодавства питання про звільнення правопорушника з роботи або інше усунення його від виконання функцій держави вирішується в дисциплінарному порядку відповідним органом (керівником), суди не вправі вирішувати дане питання при притягненні винної особи до адміністративної відповідальності за Законом України “Про боротьбу з корупцією”.

Статтею 30 Закону України “Про державну службу”, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, встановлена й така підстава для припинення державної служби, як недотримання пов’язаних із її проходженням вимог, у тому числі вчинення корупційних діянь. Таким чином, як до, так і після внесення вказаних змін до Закону України “Про боротьбу з корупцією”, тобто незалежно від них, продовжує діяти норма закону, яка передбачає дострокове припинення державної служби та служби на посадах за призначенням в органах місцевого самоврядування у разі вчинення особою корупційного діяння.

Закон від 3 берез. 2005 р. вніс, крім перелічених, ще й інші зміни, які також уявляються такими, що не відповідають стратегії держави на підвищення відповідальності за корупцію, адже скасовують такий вид додаткового адміністративного стягнення, як заборона займати посади в державних органах та їх апараті протягом трьох років з дня звільнення з роботи або іншого усунення від виконання функцій держави, який мав застосовувати суд, визнавши особу винною у вчиненні корупційного діяння. Таким чином, відтепер для зазначених осіб виникла реальна можливість знову поступити на державну службу і отримати доступ до влади, яку вони використовували зовсім не для загальносуспільних благ, а для власного незаконного збагачення.

Із метою обмеження для таких осіб можливості поступити на державну службу та службу в органах місцевого самоврядування потрібно доповнити ст. 12 Закону України “Про державну службу” та ст. 12 Закону України “Про службу в органах місцевого самоврядуванні” положенням про те, що особа, піддана адміністративному стягненню за корупцію, не може бути призначена на посаду в державному органі та його апараті і прийнята на службу в органи місцевого самоврядування протягом певного терміну з дня виконання цього стягнення. Необхідність врегулювання цього питання саме на законодавчому рівні випливає з вимог зазначених законів, згідно з якими обмеження, пов’язані з прийняттям та проходженням державної служби та служби в органах місцевого самоврядування можуть встановлюватись виключно законами України.

Певні труднощі із застосуванням окремих положень Закону України “Про боротьбу з корупцією” виникли через набуття з 1 січ. 2004 р. чинності Цивільним кодексом (далі – ЦК) України.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 1 цього Закону подарунок (винагорода), незаконно отриманий особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв’язку з виконанням таких функцій, а також вартість незаконно одержаних послуг підлягають стягненню (відшкодуванню) в доход держави.

Відповідно до ст. 470 ЦК 1963 р. безпідставно придбане майно, до якого належать й вказані подарунки, винагороди тощо, стягувалося в доход держави в порядку цивільного судочинства. Разом з тим, чинний ЦК України не передбачає таких наслідків стосовно майна, придбаного без достатньої правової підстави. Згідно зі ст. 1213 ЦК України у набувача вказаного майна лише виникає обов’язок повернути його потерпілому, а у разі неможливості повернення в натурі відшкодувати останньому його вартість.

Із урахуванням незаконного характеру придбання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зазначеного майна чи отриманих послуг, є підстави вважати такі наслідки, безу-мовно, недостатніми, а тому варто виключити з Закону України “Про боротьбу з корупцією” ч. 3 ст. 1 як таку, що не відповідає чинному ЦК України, та встановити за вчинення корупційного діяння додаткове адміністративне стягнення у вигляді конфіскації незаконно здобутого майна або його грошового еквівалента. До речі, встановлення можливості конфіскації такого майна передбачено ще Концепцією боротьби з корупцією на 1998 – 2005 р., затвердженої Указом Президента України від 24 квіт. 1998 р. № 367 як один з невідкладних заходів щодо удосконалення законодавства про відповідальність за корупційні діяння.

VІ. Кримінально-правова охорона економічного та соціального розвитку України

В.І. Борисов, д-р юрид. наук, проф.

акад. АПрНУ,

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України

Наукове вирішення проблем боротьби

із організованою злочинністю та корупцією в Україні

Однією з найгостріших проблем українського суспільства в період соціально-економічних перетворень і подальшої демократизації суспільного життя є боротьба з організованою злочинністю і корупцією. Ситуація, що склалася в державі, потребує рішучих кардинальних змін. Це одне з ключових і пріоритетних завдань, яке стоїть на даний час перед новою владою. Підтвердженням цього є затвердження Верховною Радою України 4 лют. 2005 р. Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”, активізація діяльності правоохоронних органів в напрямку виявлення фактів корупції і злочинних проявів, спеціальні слухання, ініційовані Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби із організованою злочинністю і корупцією тощо.

З огляду на те, що проблема боротьби з організованою злочинністю та корупцією належить до числа складних як в Україні, так і в інших країнах світу, зберігається нагальна потреба у подальшому вдосконаленні вітчизняного законодавства, підвищенні ефективності протидії цим явищам усіма соціальними інститутами, опрацюванні зарубіжного досвіду у зазначеній сфері тощо. Необхідною складовою дійової стратегії і тактики протидії організованій злочинності та корупції є наукові розробки фахівців-правознавців з цієї проблематики, багато з яких виконуються в Інституті вивчення проблем злочинності Академії правових наук України. Значний творчий потенціал, що зосереджений у теперішній час в Інституті, дозволяє проводити серйозні фундаментальні та прикладні дослідження, результатами яких є не лише суто теоретичні вирішення, але й реальні пропозиції щодо прийняття та удосконалення комплексу нормативно-правових актів, спрямованих на попередження та протидію організованій злочинності та корупції; практичні рекомендації правоохоронним органам, що покликані боротися з цими негативними проявами; формування методик розслідування та попередження зазначених правопорушень тощо. Так, в рамках досліджень “Теоретичні проблеми попередження злочинності” та “Проблеми криміналістичного забезпечення діяльності правоохоронних органів”, що проводяться фахівцями Інституту, визначені основні фактори, які обумовлюють активізацію корупції в період перехідної економіки; проаналізована ефективність діяльності державних органів, що ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією; досліджені функціональні та системно-структурні зв’язки корупції зі злочинністю у сфері економіки, у тому числі і з організованими її формами; розроблені тактичні прийоми розслідування економічних злочинів з ознаками корупції, які вчиняються організованими злочинними групами в різних сферах економіки.

Такі напрямки роботи науковців не могли залишитися поза увагою законодавчого органу, вищих органів виконавчої влади та управління української держави. Тому неодноразово фахівці Інституту залучалися до законотворчої роботи в сфері розробки основних засад протидії організованій злочинності та корупції. Прикладами такої співпраці із законодавчим органом країни є надання пропозицій про зміни і доповнення до законів “Про боротьбу з корупцією” та “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”; наукові висновки із пропозиціями до Національної програми боротьби з корупцією, до Концепції боротьби з корупцією на 1998 – 2005 рр., та до проекту Закону України “Про основні засади протидії корупції в Україні” тощо.

Ще один стратегічний напрямок об’єднання зусиль науки і практики – робота наукового забезпечення підготовки разом із фахівцями Верховного Суду України постанов його Пленуму, які торкаються питань боротьби з організованою злочинністю та корупцією. Наробки науковців Інституту у співпраці з вченими Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого знайшли втілення, зокрема, у проектах постанов Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм”, “Про судову практику в справах про хабарництво”, “Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень”, “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” та ін.

Вже багато років науковці Інституту залучаються до виконання державних програм боротьби з корупцією, злочинністю та окремими її проявами. Так, протягом трьох останніх років творчі колективи Інституту працюють над виконанням робіт за проектом “Вдосконалення законодавства та розробка заходів протидії щодо окремих різновидів злочинних проявів на сучасному етапі розвитку українського суспільства”, який спрямований на реалізацію низки завдань Комплексної програми профілактики злочинності на 2001 – 2005 рр., затвердженої Указом Президента України від 25 груд. 2000 р. Серед тем цього проекту слід відмітити: “Проведення дослідження проблем протидії торгівлі людьми як виду діяльності організованої злочинності та розробка заходів, спрямованих на поширення у громадян знань та навичок, необхідних їм для того, щоб не стати жертвами зазначених злочинів”, “Питання прогнозування злочинності у сфері економіки, планування і координації заходів боротьби з нею”, „Криміналістична профілактика економічних злочинів”.

Предметом постійної уваги науковців Інституту були і залишаються питання протидії корупції в Україні.

Як відомо, з середини 90-х рр. почався процес нормативного та організаційного оформлення заходів боротьби з корупцією в Україні; коли 5 жовт. 1995 р. був прийнятий Закон України “Про боротьбу з корупцією”. З цього часу Україна послідовно рухається у напрямку розробки і впровадження своїх антикорупційних стандартів, приведення їх у відповідність із загальновизнаними світовими. Ці стандарти знайшли інституційне оформлення у чисельних законах і нормативно-правових актах, концепціях і програмах, створенні спеціалізованих державних органів, які наділені повноваженнями по здійсненню заходів боротьби з корупцією. В результаті цього вдалося досягти певних успіхів активізації боротьби з корупцією, особливо з її найбільш небезпечними кримінальними проявами. Так, якщо 10 років тому (1994 р.) органами МВС було зареєстровано 4403 злочини у сфері службової діяльності, то у 2003 р. – 18146, у 2004 р. – 16856.

Не зважаючи на достатньо позитивні, на перший погляд, зрушення, ефективність боротьби з корупцією залишається низькою і не задовольняє суспільство. За даними вітчизняних та міжнародних організацій, що займаються дослідженнями корупції, рівень її розповсюдження в Україні дуже значний. На думку експертів Українського центру економічних і політичних досліджень, в Україні з тіньовими структурами пов’язані практично всі рівні державних службовців і депутати. За висновками міжнародної організації “Трансперенсі Інтернешинал” Україна відноситься до країн з найвищим рівнем корупції (у 2004 р. посіла 122 місце серед 145 країн, що були обстежені цією організацією).

Зазначене дозволило визначити характерну для України тенденцію, пов’язану із корупцією, – суттєве відставання соціально-правових заходів держави, спрямованих на боротьбу із корупцією, від якісно-кількісних показників останньої. Тому треба визнати, що боротьба, яка велась з корупцією, була декларованою і реально не стала одним із національних пріоритетів у внутрішній політиці.

На думку науковців Інституту, основними факторами розповсюдження корупції є: суттєві недоліки законодавчого регулювання, що надали широкі можливості для різноманітних маніпуляцій із законами, у тому числі антикорупційними, при їх застосуванні; недоліки в механізмах формування усіх гілок влади і державного апарату в цілому; наявність стійкої корупційної установки на всіх рівнях службової діяльності, яка знаходила своє відтворення при реалізації службовими особами своїх службових повноважень, а також правова аномія більшості суспільства, притаманна першим рокам незалежності України.

Спеціалісти, які досліджують проблеми корупції, визнають, що ефективність боротьби з нею залежить від чотирьох головних складових: 1) наявності належної правової бази антикорупційного спрямування; 2) ефективного і повного її застосування; 3) розвитку системи громадського контролю та формування антикорупційної громадської свідомості; 4) організаційно-управлін-ського забезпечення антикорупційної діяльності. Причому всі ці складові можуть спрацьовувати лише у сукупності.

Специфіка протидії корупції потребує, передусім, нормативно-правового налагодження складної взаємоузгодженої системи упереджувальних заходів, які мають бути розроблені різними галузями законодавства: цивільним, фінансовим, господарським, адміністративним та ін. Поряд із упереджувальними заходами необхідно також вдосконалення і розширення системи кримінально-правових, цивільно-правових, адміністративних і фінансових санкцій. Окрім того, ці заходи потребують й активної діяльності, спрямованої на формування антикорупційної свідомості населення і залучення до боротьби із корупцією всіх важелів громадянського суспільства.

Досвід багатьох країн свідчить, що активність громадян, зацікавлених у подоланні корупції, є суттєвою передумовою ефективності антикорупційних заходів. На жаль, в Україні ефективної системи впливу на ситуацію у сфері попередження та виявлення корупції з боку різних інституцій громадського суспільства, зокрема неурядових організацій, до цього часу не створено. У чисельних нормативно-правових актах щодо боротьби з корупцією взагалі не закладені реальні правові механізми, які б дозволяли громадським об’єднанням і окремим громадянам правовими заходами впливати на корупційні прояви. За повідомленнями засобів масової інформації в Україні діє близько 200 неурядових організацій, які декларують свою антикорупційну спрямованість, але реальних важелів впливу на корупціогенну ситуацію вони фактично не мають. Статті в засобах масової інформації, окремі заяви громадян, представників громадських організацій, проведення антикорупційних акцій, доведення інформації до вищестоящих органів, як показує практика, недостатньо ефективні. Отже, і заходи здійснюються, як правило, хаотично, безсистемно, а їх реальна віддача мінімальна. У зв’язку з цим важливого значення набуває розвиток системи громадського контролю за антикорупційною діяльністю тих органів, на які безпосередньо покладений обов’язок боротьби з корупцією. Особливу роль у цьому процесі повинні відігравати політичні партії та об’єднання громадян, засоби масової інформації, представницькі органи влади та й самі громадяни. Форми і методи такої діяльності, а також запровадження обов’язкового реагування відповідних державних, судових та правоохоронних органів на повідомлення про факти корупційних діянь мають бути чітко визначені у законі.

Так, у законодавчому порядку необхідно: закріпити право громадських організацій на здійснення запитів до органів державної влади та отримання в установленому порядку інформації щодо їх діяльності по запобіганню та протидії корупції; передбачити державну підтримку на проведення наукових досліджень з проблем боротьби із корупцією та застосування антикорупційної наукової експертизи проектів нормативно-правових актів, державних програм та відповідних рішень з їх виконання; надати правову підтримку журналістським та громадським розслідуванням та формуванню громадських судів; закріпити порядок надання громадянами своїх висновків і пропозицій відповідним державним органам; передбачити участь представників громадських організацій у відкритих парламентських слуханнях з питань запобігання та протидії корупції; надати громадянам можливість через суб’єктів права законодавчої ініціативи виступати з такими ініціативами в галузі запобігання корупції; розвивати інститут лобіювання таких законів; гарантувати державний захист осіб, які надають допомогу у протидії корупції.

Що стосується впровадження міжнародного досвіду в антикорупційне законодавство України, слід зазначити, що не всі вимоги антикорупційних конвенцій, стандартів і рекомендацій західних експертів можуть бути з легкістю імплементовані в національне законодавство і знайти своє практичне застосування в Україні. Наприклад, це стосується питання встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення.

Вітчизняна правова доктрина, як відомо, такий вид відповідальності юридичних осіб взагалі не сприймає та і практично реалізувати таку ідею у сучасних умовах у нашій країні неможливо і недоцільно, тому що принципи індивідуальної і винної відповідальності є важливими досягненнями людської цивілізації, від яких не варто відмовлятися, навіть враховуючи деякі міжнародно-правові рекомендації і багатий, але недостатньо однозначний зарубіжний досвід притягнення до кримінальної відповідальності юридичних осіб. За злочини кримінальну відповідальність повин-ні нести конкретні фізичні службові особи, винні у його вчиненні. В іншому випадку від кримінальної відповідальності юридичних осіб будуть страждати рядові працівники, які ніяким чином не впливали на прийняття протизаконних рішень своїх керівників – службових осіб.

Викладене дозволяє сформулювати подальші наукові завдання, вирішення яких допоможе підняти практичний рівень бо-ротьби із корупцією в Україні: визначення проблем, пов’язаних із ратифікацією Україною європейських антикорупційних конвенцій та таких же конвенцій ООН; порівняльний аналіз практики імплементації вказаних конвенцій у країнах Центральної та Східної Європи; дослідження правових та соціальних проблем щодо забезпечення прозорості адміністративних процедур боротьби з корупцією у публічній та приватній сферах; розробка ефективних правових механізмів протидії незаконному збагаченню осіб, уповноважених на виконання функцій держави (перш за все декларування доходів, витрат, створення ефективних систем контролю тощо); дослідження питань співвідношення і взаємозв’язку різних видів відповідальності за окремі корупційні правопорушення та формування взаємо-узгодженої системи відповідальності за корупцію; розробка питань широкого залучення громадського суспільства до антикорупційної діяльності і формування антикорупційної суспільної свідомості. Треба зазначити, що більшість із визначених завдань на сьогоднішній час вже є предметом досліджень, що ведуть науковці Інституту вивчення проблеми злочинності Академії правових наук України.

В.П. Тихий, д-р юрид. наук, проф.,

акад. АПрН України,

засл. юрист України

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО УКРАЇНИ ТА КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО УКРАЇНИ

(питання взаємозв’язку та взаємодії)

Кримінальне і конституційне право є елементами єдиної системи права, його складовими, різновидами публічного права, його галузями і тому тісно пов’язані і взаємодіють.

Конституційне право як галузь права – це система правових (юридичних) норм, які регулюють найбільш важливі суспільні відносини по організації суспільства, закріплюють основи конституційного ладу, права і свободи людини і громадянина, форми демократії, територіальний устрій держави, систему органів державної влади та місцевого самоврядування.

Кримінальне право як галузь права – це система правових (юридичних) норм, що визначають, які суспільно небезпечні діяння (або бездіяння) визнаються державою злочинами, та які покарання можуть бути застосовані до осіб, що їх вчинили.

Кримінальне право базується на положеннях конституційного права, останнє є становим хребтом всієї системи права, прагалуззю права. Юридичною першоосновою кримінального права є Конституція. Тому багато статей Конституції мають приписи, які прямо відносяться до законів про кримінальну відповідальність. Ціла низка норм кримінального права безпосередньо закріплена в Конституції, а інші випливають з неї.

Кримінальне право є негативним відображенням Конституції, за своєю природою виконує охоронну (захисну) функцію: воно охороняє найбільш важливі суспільні відносини від найбільш небезпечних правопорушень, кримінальних правопорушень – злочинів. Кримінальним правом караються найбільш небезпечні порушення, насамперед, конституційного права. Воно здійснює насильницький бік права, є його молотом і мечем.

Відповідно до Конституції України про те, що вона має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативні акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (ч.2 ст. 8), а також, що діяння, які є злочинами, та відповідальність за них визначаються виключно законами України (п. 22 ч.1 ст. 92), в Україні проведена реформа кримінального права і 5 квіт. 2001 р. Верховною Радою України прийнятий новий сучасний, повністю кодифікований Кримінальний кодекс України (набрав чинності з 1 верес. 2001 р.).

КК ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч.1 ст.3 КК). Він чітко слідує конституційним вимогам демократичної, соціальної, правової держави (ст.1), визнанням людини, її життя і здоров’я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю (ч.1 ст.3), принципу утвердження і всебічного забезпечення прав і свобод людини і громадянина (ч.2 ст.3) підлеглості Конституції України Кримінальному кодексу, його підконституційності (ч.2 ст.8), конституційному принципу верховенства права (свободи) (ч.1 ст. 8) зі всіма випливаючими з цього наслідками, притаманними кримінальному праву цивілізованих країн, зокрема, справедливості, законності, рівності громадян перед кримінальним законом, гуманності кримінального закону та покарання, індивідуалізації кримінальної відповідальності і покарання тощо.

Кримінальне право, базуючись на Конституції України, забезпечує реалізацію конституційного права принаймні в п’ятьох напрямках. По-перше, воно бореться з його порушеннями, захищає конституційні цінності від злочинних посягань.

На основі Конституції України (ч.1 ст. 1 КК) Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.

Засоби вирішення вказаного завдання встановлені в ч.2 ст. 1 КК: “Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили”.

На відміну від КК 1960 р. на першому місті серед завдань нового КК передбачене правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина (ч.1 ст. 1).

Безпосередньому захисту людини і громадянина, їх прав і свобод від злочинних посягань присвячені не тільки норми Загальної частини КК, але й розділи ІІ-V Особливої частини КК.

Права і свободи людини і громадянина охороняються також нормами і інших (практично всіх) розділів Особливої частини КК. Справа в тому, що всі цінності суспільства так чи інакше пов’язані з найвищою соціальною цінністю – людиною.

На жаль, не дивлячись на те, що людина, її честь, гідність, як і життя, здоров’я, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч.1 ст.3 Конституції України), в новому КК України не передбачена кримінальна відповідальність ні за образу, ні за наклеп, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

По-друге, кримінальне право служить запобіганню (профілактиці) злочинів, недопущенню злочинних порушень Конституції України та законів України.

По-третє, норми Конституції України є нормами прямої дії (ч.3 ст.8 Конституції України) і застосовуються при вирішенні і кримінальних справ. Норми КК повинні не тільки прийматися, але й застосовуватися відповідно до Конституції України. У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотаннями учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції України може порушити перед Конституційним Судом України питання про відповідність законів Конституції України.

По-четверте, Особлива частина КК встановлює вичерпний (закритий) перелік суспільно небезпечних діянь (злочинів), які заборонені кримінальним законом під загрозою покарання.

Норми кримінального права з їх точними і вичерпними ознаками складів злочинів та встановленими видами і межами покарань захищають людей від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності. Норми КК чітко визначають обсяг влади держави (державного примусу) стосовно осіб, що вчинили злочини, а також суб’єктивного права цих осіб у процесі застосування державного примусу (покарання). Тому КК є не тільки хартією звинувачених, але взагалі гарантією прав і свобод людини і громадянина.

Нарешті, у деяких випадках норми Конституції України вимагають застосування норм кримінального права і навпаки. Так, відповідальність народного депутата України (ч.3 ст.80, п.2 ч.2 ст.81 Конституції України), що вчинив злочин, поєднує в собі конституційну (державно-правову) і кримінальну відповідальність, а кримінальна відповідальність судді (п.6 ч.5 ст.126 Конституції України) тягне за собою конституційну (державно-правову) відповідальність судді – звільнення з посади органом, що його обрав або призначив.

Конституційний Суд України у рішенні по справі про депутатську недоторканність від 27 жовт. 1999 р. вирішив, що згода Верховної Ради України на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності має бути одержана до пред’явлення йому обвинувачення у вчиненні злочину відповідно до чинного Кримінально-процесуального кодексу України. У разі пред’явлення громадянину України обвинувачення у вчиненні злочину та/або його арешту до обрання народним депутатом України подальше провадження у кримінальній справі стосовно такого депутата може бути продовжено за наявності згоди Верховної Ради України на його притягнення до кримінальної відповідальності та/або перебування під вартою (Вісн. Конституц. Суду України. – 1999. – № 5. – С.13).

У рішенні від 26 черв. 2003 р. №12-рп/2003 у справі про гарантії депутатської недоторканності Конституційний Суд України роз’яснив положення ч.2 ст. 27 Закону України “Про статус народного депутата України” стосовно затримання народного депутата України у контексті положень ч.3 ст. 80 Конституції України треба розуміти так, що обшук, затримання народного депутата чи огляд особистих речей і багажу, транспорту, жилого чи службового приміщення народного депутата, а також порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та застосування інших заходів, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата, допускаються лише у разі, коли Верховною Радою України надано згоду на притягнення його до кримінальної відповідальності, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Затримання чи арешт народного депутата України можливі лише за згодою Верховної Ради України незалежно від наявності її згоди на притягнення цього народного депутата України до кримінальної відповідальності (Вісн. Конституц. Суду України. – 2003. – № 3. – С. 21-22).

Стосовно Президента України відповідно до ст. 111 Конституції України і рішення Конституційного Суду України у справі щодо недоторканності та імпічменту Президента України, кримінальна відповідальність можлива лише після конституційної відповідальності (Вісн. Конституц. Суду України. – 2003. – № 6. – С. 6-7).

Терміни “кримінальне право” і “конституційне право” вживаються не тільки в значенні відповідних галузей права, а і як терміни видів юридичної науки.

Між науками кримінального і конституційного права також існує нерозривний взаємозв’язок і взаємодія, що обумовлено як нерозривним зв’язком і взаємодією між цими галузями права, так і іншими чинниками.

Для кримінального права як і для інших галузей права важливе значення мають висновки і рекомендації науки конституційного права.

В основу пізнання кримінального права закладені вимоги Конституції. Норми кримінального права повинні тлумачитися відповідно до Конституції.

Наука кримінального права використовує конституційні категорії та поняття, які розроблюються наукою конституційного права. Вони є філософськими (світоглядними), загальнонауковими, загальними для суспільних наук або загальними для теорії держави і права і галузевих юридичних наук. Отже виступають відповідно “інструментами” наукового пошуку, методологічними засобами або джерелами постановки актуальних проблем правознавства і принципів (характерних напрямів) їх вирішення, тобто виконують методологічні функції і тому мають методологічне значення і для науки кримінального права, адже вона є однією з галузей юридичної науки, частиною суспільних наук (Докладніше про це див. Тихий В.П. Теоретичні засади Конституції України та їх методологічне значення для правових досліджень // Методологічні проблеми правової науки. Матеріали міжнар. наук. конф. – Х.: Право, 2003. – С. 179-181).

В той же час, природа будь-якого правопорушення за своєю суттю єдина, всі вони мають загальні суттєві ознаки. Тому деякі положення розроблені теорією кримінального права, зокрема, про склад злочину, про причинний зв’язок, вину та її форми, обставини, що виключають злочинність діяння, тощо використовуються в науці конституційного права. Так, в основу вчення про правопорушення, яке розроблюється у загальній теорії держави і права і є загальним для всіх галузей права, в тому числі і конституційного, покладено досконально розроблене вчення про склад злочину, яке є винаходом науки кримінального права.

Н.О. Гуторова, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ОХОРОНА ПОДАТКОВИХ ВІДНОСИН

Проблема забезпечення належної кримінально-правової охорони податкових відносин є дуже складною і гострою для України. У сучасних умовах більш ніж 80% доходів держави утворюється від сплати податків та інших обов’язкових платежів. Тому зрозуміло, що належне забезпечення зовнішньої і внутрішньої безпеки держави, охорони навколишнього середовища, задоволення соціально-культурних потреб населення, надання соціальної допомоги непрацездатним і малозабезпеченим громадянам, утримання органів державної влади й управління, а також фінансування інших загальнодержавних потреб можливе лише за умови ефективної системи оподаткування.

Проте існуючу зараз в Україні систему оподаткування навряд чи можна визнати досконалою. Надмірний податковий тиск на платників, поєднаний з нестабільністю та неузгодженістю податкового законодавства, призвів до того, що ухилення від оподаткування перетворилося в широкомасштабне соціальне явище. За оцінками різних спеціалістів в Україні доля тіньової економіки, основну частину якої становлять прибутки, отримані з ухиленням від оподаткування, складає від 40 до 60%. З метою подолання цих негативних явищ Президентом та Урядом нашої держави розроблено комплекс заходів, спрямованих на значну лібералізацію податкової системи з одночасним посиленням кримінальної, адміністративної і фінансової відповідальності за правопорушення в галузі оподаткування, що потребує вдосконалення в цій частині відповідного законодавства.

У чинному кримінальному законодавстві існує два види кримінально-правових норм, якими передбачено відповідальність за посягання на податкові відносини. До першого виду належать норми, в яких основним безпосереднім об’єктом встановлених ними складів злочинів виступають виключно податкові відносини. Це ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст. 212 Кримінального кодексу України – далі – КК) та незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК). Другий вид утворюють норми, в яких відповідальність за посягання на названі відносини передбачена поряд із відповідальністю за посягання на інші відносини, наприклад, контрабанда (ст. 201 КК) – в частині переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю товарів та інших предметів, не вилучених із вільного цивільного обігу; незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок (ст. 216 КК) – в частині таких дій з марками акцизного збору; шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК) – в частині отримання пільг щодо податків тощо. Тобто відповідальність за посягання на податкові відносини передбачена низкою норм КК.

Спеціальною нормою КК, призначенням якої є кримінально-правова охорона податкових відносин, є норма, що передбачає відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Введена в середині 90-х років минулого сторіччя до КК (ст. 148-2 КК 1960 р.) ця норма була сконструйована як спеціальна по відношенню до норм, що передбачали відповідальність за зловживання владою та службовим становищем – ст. 165 КК 1960 р. (щодо випадків вчинення ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів службовою особою) та за спричинення майнової шкоди шляхом обману або зловживання довір’ям – ст. 87 КК 1960 р. (щодо інших випадків вчинення цього діяння). Підставою введення до кримінального законодавства такої спеціальної норми було, з одного боку, значне поширення ухилення від оподаткування в умовах переходу України до економічних відносин ринкового типу та, з іншого, – підвищений рівень суспільної небезпечності цих діянь порівняно з іншими діяннями, які підпадали під дію загальних норм (ст. 165, 87 КК 1960 р.). На той час криміналізація ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів призвела до посилення кримінальної відповідальності за це діяння, мала попереджувальний вплив та в цілому відповідала виробленим наукою кримінального права принципам криміналізації суспільно небезпечних діянь.

Проте подальший розвиток вітчизняного кримінального законодавства в частині відповідальності за ухилення від оподаткування, на жаль, призвів до того, що злочин, передбачений спеціальною нормою (ст. 212 КК), став переважно привілейованим по відношенню до злочинів, передбачених загальними нормами (ст. 364 КК “Зловживання владою або службовим становищем” та ст. 192 КК “Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою”). Це знаходить прояв як у визначенні мінімального розміру шкоди, завданої державі, що є умовою притягнення до кримінальної відповідальності, так і у мірі кримінального покарання, що передбачене за окремі види ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Так, кримінальна відповідальність за заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою згідно з ст. 192 КК передбачена за умови, що завдана державі матеріальна шкода у 50 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за зловживання владою або службовим становищем згідно ст. 364 КК – у 100 і більше разів, а за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів згідно ст. 212 КК – така шкода у тисячу і більше разів має перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян. За зловживання владою або службовим становищем, яке призвело до спричинення матеріальної шкоди на суму, яка перевищує 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ч. 2 ст. 264 КК встановлює покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, а за такі ж дії службової особи, що мали наслідком завдання матеріальної шкоди державі у вигляді ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у розмірі від однієї до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ч. 1 ст. 212 КК встановлює покарання у вигляді штрафу від 300 до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Пояснити такі кардинальні зміни з боку держави на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів досить складно. Будь-яких наукових досліджень, результатами яких став би висновок про те, що суспільна небезпечність ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів є значно нижчою від суспільної небезпечності інших видів заподіяння майнової шкоди державі шляхом зловживання владою або службовим становищем чи обману або зловживання довірою, в Україні не існує. Тому віднесення переважної більшості випадків ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів до привілейованих видів заподіяння майнової шкоди державі не можна визнати науково обґрунтованим і таким, що відповідає потребам кримінально-правової охорони податкових відносин, що обумовлює необхідність відповідних змін у кримінальному законодавстві.

Переважно кримінальну відповідальність за податкові злочини КК пов’язує із заподіянням матеріальної шкоди державі, що вимірюється у певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Законом “Про податок з доходів фізичних осіб” № 889 від 22 трав. 2003 р., який набрав чинності 1 січ. 2004 р., (п. 22.5) встановлено, що якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень п. 22.4 цієї статті).

Набрання чинності зазначеним законом, який, по суті, не є законом про кримінальну відповідальність, на нашу думку, не лише призвело до різкого й нічим не обґрунтованого дисбалансу між диспозиціями та санкціями статей Особливої частини КК, а і сприяло різкому й у багатьох випадках свавільному пом’якшенню кримінальної відповідальності за значну кількість злочинів. Певна кількість діянь, що визнавалася кримінально караними, цим законом взагалі було декриміналізовано. Повною мірою це стосується й кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів.

Так, станом до 1 січ. 2004 р. кримінальна відповідальність за ст. 212 КК наставала за умови, що ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів призвело до ненадходження до бюджетів або державних цільових фондів коштів на суму, що перевищує 17 тис. грн., з 1 січ. 2004 р. до 1 січ. 2005 р. – 61 тис. грн., з 1 січ. 2005 р. – 131 тис. грн. Збільшення цієї суми відбуватиметься також у 2006 р., де вона має бути кратною тисячі від 80% мінімальної заробітної плати, та в 2007 р. – вона буде кратною тисячі мінімальних заробітних плат. Станом на 1 січ. 2005 р. співвідношення суми матеріальної шкоди, заподіяної державі внаслідок ухилення від сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів, з розміром штрафу за вчинення цього діяння, передбаченого ст. 212 КК, виглядає таким чином: спричинення шкоди на суму від 131 000 до 393 000 грн. тягне застосування штрафу в розмірі від 5100 до 8500 грн., а шкоди на суму від 393 000 до 655 000 грн. – штрафу від 8500 до 34 000 грн. Зрозуміти такі рішення законодавця досить важко.

Таким чином, слід зробити висновок, що кримінально-правова охорона податкових відносин в Україні має суттєві недоліки, які слід негайно усунути. Ст. 212 КК “Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” необхідно призвести у відповідність до загальних по відношенню до цієї статті норм КК (ст. 192 та 365 КК) з тим, щоб вона відбивала підвищений рівень суспільної небезпечності ухилення від оподаткування порівняно з іншими видами заподіяння майнової шкоди державі. Замість неоподатковуваного мінімуму доходів громадян до КК слід ввести іншу категорію (наприклад, карний мінімум), який буде єдиним як для диспозицій, так і для санкцій статей Особливої частини КК та сума якого встановлюватиметься у нормі Загальної частині КК. Такий мінімум має бути розрахований на підставі наукових досліджень й має відбивати суспільну небезпечність певних видів діянь, необхідну для їх криміналізації та забезпечити належну диференціацію кримінальної відповідальності.

І.М. Даньшин, д-р юрид. наук, проф.,

чл.-кор. АПрНУ

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ВЗАЄМОЗВ’ЯЗОК КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА

І КРИМІНОЛОГІЇ

Кримінальне право і кримінологія є спорідненими науками, які покликані теоретично впливати на злочинність з метою її подолання. Зазначені галузі права вирішують свої завдання характерними для них методами і засобами.

Кримінальне право базується на юридико-догматичному методі вивчення злочинів і являє собою сукупність правових ідей, поглядів, принципів і уявлень про злочин. Її завдання полягають в теоретичній розробці вчення про кримінальний закон і окремі його інститути (форми вини, співучасть, стадії злочинної діяльності, покарання та порядок їх застосування), а також в аналізі юридичних ознак окремих складів злочинів і санкцій, які застосовуються за їх скоєння.

Коли ми говоримо про юридико-догматичний метод кримінального права, то маємо на увазі не догматизм цієї науки як такової, а правову догму, яка закладена в її підвалини. Догматизм і догма – це не одне і теж. Без юридичної догми не може бути любої правової науки.

Кримінологія ж виходить із юридико-соціологічних теорій, в основі яких лежать конкретно-соціологічні методи вивчення таких явищ як злочинність, особа злочинця, попередження злочинності і окремих видів (груп) злочинів. До її завдань належать: а) філософське, соціологічне та психологічне осмислення злочинності, її природи; б) комплексний аналіз процесів і явищ, з котрими пов’язане існування та відтворення злочинності; в) розробка конкретних рекомендацій (заходів), націлених на попередження злочинності в цілому та окремих видів (груп) злочинів.

Виходячи зі змісту та завдань кримінального права та кримінології, можна визначити предмет кожної з цих наук. Предметом кримінального права є система, сукупність юридичних норм, прийнятих в законодавчому порядку, що встановлюють, які суспільно небезпечні діяння є злочинами і які покарання підлягають застосуванню до осіб, котрі їх вчинили. До предмету кримінології відноситься установлення закономірностей злочинності, та її конкретних проявів, вивчення особи злочинця, фактори, причини і умови, що породжують та відтворюють злочинність і окремі злочинні посягання, а також форми і методи соціального і нормативного впливу на них з метою контролю за цими соціальними явищами.

Поміж кримінальним правом і кримінологією існує взаємозв’язок. Кримінальне право, по-перше, установлює межі злочинного, по-друге, при кримінологічних дослідженнях використовується схема складів злочинів. При цьому слід урахувати і ту обставину, що інтенсивний розвиток кримінології розпочався ще у другій половині ХVІІІ ст. в рамках класичної школи кримінального права. Кримінологія, в свою чергу, формулює конкретні пропозиції (рекомендації) по удосконаленню кримінального законодавства і практики його застосування.

Кримінологія стикається не тільки з кримінальним правом, а й з усіма науками кримінального циклу, а саме: кримінально-виконавчим правом, кримінально-процесуальним правом, криміналістикою. І не тільки з ними. Вона має точки зближення з деякими науками некримінального профілю. Наприклад, з адміністративним правом. Такі його положення як поняття адміністративного правопорушення, склади окремих його видів, адміністративна відповідальність, деліктологія являють інтерес для кримінології. Вони дають можливість глибше розкрити соціальні коріння злочинності, сприяють комплексній розробці заходів попередження злочинності. Немаловажним є те, що заходи адміністративного впливу мають яскраво виражену ранньопрофілактичну спрямованість у боротьбі зі злочинністю.

При вирішенні своїх багатьох проблем кримінологія використовує досягнення соціології, психології, економіки (головним чином прикладної)

Соціологічна галузь знань вивчає окремі сторони життя суспільства – цього складного організму: соціологію особи, умови її формування, соціальну патологію (проблеми алкоголізму, наркоманії, безробіття та ін.).

За допомогою психології (загальної і соціальної) вчені-кримінологи більш точніше пояснюють закономірності поведінки людей під впливом соціального середовища (сім’ї, найближчого побутового оточення і т.д.), з’ясовують механізм вибору індивідом тих чи інших моральних цінностей, стереотипів повсякденної поведінки.

Що ж стосується економіки, то відомо, що злочинність обумовлюється певним рівнем економічного розвитку суспільства та матеріального добробуту людей. Тут мова йде не тільки про глобальні явища економічного розвитку суспільства в цілому, але і про деякі помилкові економічні рішення, які в свою чергу обумовлюють злочинність. Використовуються економічні фактори також при розробці заходів попередження злочинності та окремих видів (груп) злочинів.

Отже, кримінологія є комплексною наукою, бо використовує численні знання багатьох інших наукових галузей. При цьому вона не втручається в сфери зазначених наук і механічно не поглинає їх. І в той же час не розчиняється в цих знаннях. Кримінологія лише синтезує різні дослідження з питань злочинної поведінки, що проводяться представниками інших наук, реципує окремі їх положення і досягнення, що стикаються певною мірою з проблемами злочинності, творче адаптує подібні запозичення для своїх потреб. Спираючись на все це, вона формулює і обґрунтовує власні висновки, положення і рекомендації. Запозичені в такій спосіб знання використовуються в кримінології також для створення і вдосконалення свого понятійного апарату. Окремі запозичення з інших наук використовуються, переорієнтовуються при проведенні кримінологічних досліджень.

Не зважаючи на широкий комплексний підхід при вивченні своїх проблем, кримінологія має свій предмет і метод, досліджує певну галузь суспільних відносин, не пориваючи при цьому зі своїм юридичним підґрунтям, має чіткі межі при розмежуванні з суспільними галузями знань.

Кримінологія є самостійною наукою про злочинність та окремі її прояви, особу злочинця і соціально-нормативний вплив на злочинність з метою попередження останньої. Їй належить провідна роль серед інших наук у вирішенні зазначених проблем. Ніяка інша наукова галузь спеціально не зорієнтована на це.

О.Г. Кальман, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрНУ

Кримінолого-економічний аналіз права в системі заходів запобігання криміналізації економіки

У Програмі діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”, схваленої Постановою Верховної ради України від 4 лют. 2005 р., запровадження ефективних інституційних механізмів боротьби з криміналізацією національної економіки, вдосконалення законодавчої бази у сфері боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом, протидія зрощенню влади і бізнесу, корупції і хабарництву визначені у якості пріоритетних завдань не тільки діяльності Уряду, але і суспільства в цілому. Вся Програма має чітку кримінологічну спрямованість і пронизана ідеологією запобігання та протидії антисоціальним проявам у різних галузях життєдіяльності суспільства.

Проведений аналіз Програми дає змогу стверджувати, що в сучасної влади є реальна політична воля здійснити рішучі заходи, спрямовані на запобігання криміналізації економіки. Такі терміни, як протидія, запобігання, контроль, за моїми підрахунками, зустрічаються 25 разів. Програма масштабна, і для її реалізації у правовому полі необхідно чітке розуміння стратегії і тактики цієї діяльності, пошук адекватних заходів і шляхів реалізації такого складного проекту. Органи влади і управління держави уже зараз зробили досить багато помилок при вирішенні питань і реалізації заходів запобігання криміналізації економіки.

Головною методологічною складовою вирішення цих завдань – є подолання успадкованого з тоталітарного режиму, нині нерідко маскованого, прагнення вирішення кримінологічних проблем запобігання криміналізації економіки силою лише кримінально-карними заходами. Як свідчить досвід економічно-розвинутих країн, в яких визначається мінімальний рівень кримінальних проявів у сфері економіки, тільки застосування цих заходів є малоефективним. Необхідний більш широкий підхід до цієї проблеми, який полягає в постійному кримінолого-економічному аналізі права в системі заходів запобігання криміналізації економіки. Сутність його полягає в оцінці правових приписів і організаційних заходів з позиції їх економічної доцільності і антикримінального потенціалу. На жаль, у сучасних умовах таких заходів здійснюється явно недостатньо, в той час як процес розбудови та оновлення суспільства, потреби розвитку економічної, соціальної, політичної сфер в Україні передбачають необхідність надійного правового забезпечення їх стабільності та керованості, здійснення результативного впливу на фактори стримання криміналізації економіки. Все це спонукає до більш активного використання можливостей кримінології у сферах законотворчої та правозастосовчої практики, спрямованої на раннє запобігання криміналізації економіки. Необхідна цілеспрямована концентрація сил і засобів виконання всіх функцій, що покладаються на цю науку, її теоретичне, методологічне та методичне оновлення, подолання відставання від потреб практики.

Саме розробка концептуальних положень у даній науковій і практичній сферах діяльності має об’єднати зусилля кримінологів, вчених інших галузей права, виконавчу і законодавчу владу для вирішення такої складної соціальної проблеми як декриміналізація економіки.

Кримінолого-економічний аналіз проблем запобігання та протидії криміналізації економіки може розглядатися як комплексна система державних і громадських заходів, спрямованих на виявлення, усунення та нейтралізацію детермінант злочинів у сфері економіки, здійснення превентивного впливу на соціально-економічні відносини, укріплення законності та правопорядку, удосконалення правозастосовчої діяльності.

Зазначені вихідні положення кримінолого-економічного аналізу, особливості його об’єктів та предмета свідчать, що ці питання комплексно і системно не розглядає жодна інша галузь наукових знань. Його можна розглядати і як теорію, звернену на вирішення практичних питань, і як метод дослідження, і як захід профілактичного, упереджувального впливу на криміногенні чинники у сфері економіки.

Тому кримінолого-економічний аналіз права є реалізацією практично-прикладного застосування теорії кримінології і інших галузей знань економічного, організаційно-управлінського, юридичного блоків наук, які можуть бути застосовані для запобігання криміналізації економіки. Зокрема, це такі науки як економічна теорія, теорія управління, бухгалтерський облік, інформатика, фінансове право, цивільне право та інші галузі матеріального і процесуального права, а також багато інших суспільних наук.

Разом з тим, теоретична система кримінологічного запобігання злочинам не може бути повністю реалізована у методі пізнання, бо вона за своїм змістом є значно ширшою і загальною для цілого блоку наук, які розробляють соціально-економічні і правові проблеми життєдіяльності соціуму. Тому цей метод у кримінології відображає активне ставлення кримінологічної науки до практично-прикладного застосування теорії у вирішенні конкретних проблем дійсності.

Зміст кримінолого-економічного аналізу в цьому розумінні може розглядатися як пошук суто правових заходів соціальної реакції на фактичні криміногенні явища. Отримання такого рівня кримінологічного знання, виводить цей метод за межі його власне формального (методологічного) окреслення і ставить питання про необхідність застосування на різних рівнях і в різних сферах прикладного характеру. І тут велике значення для встановлення істинної картини правової реальності мають загально-соціальні та спеціальні методи інших наук.

Головну методологічну роль для інших наук відіграє кримінологія, оскільки за допомогою здійснення кримінологічного аналізу минулого і випереджаючого прогнозного відображення майбутнього криміногенного фону, вона здатна вказати на необхідність зняття або зменшення соціально-економічних суперечностей і недоліків правового регулювання.

Саме обмеженість і недосконалість кримінологічних знань і обумовлює неадекватні підходи у вирішенні питань профілактичного характеру, які ведуть до деформації соціально-економічних регуляторних механізмів, до дисфункцій у правозастосовній, правоохоронній і запобіжній діяльності. Тому виникає потреба, щоб різні галузі наук розвивалися в тісній взаємодії, а їх надбання мали змогу використовуватися кримінологічною практикою.

Такий підхід значно підвищить превентивні можливості кримінологічної науки, кримінологічну обґрунтованість законодавчих положень, знизить рівень протиріч між ними, сприяє ефективності законодавства та недопущенню криміногенності у правових приписах.

Юридизація кримінологічної науки необхідна, оскільки вона має безпосереднє відношення до фактів соціально-економічного буття суспільства, які детермінують процеси криміналізації економіки.

На сучасному етапі потребують розробки безпосередньо кримінологічні засоби, якими можна реально впливати на криміногенні економіко-правові чинники, необхідна рішуча концентрація державних зусиль, пошук і реалізація організаційних форм, здатних ефективно впливати на процеси декриміналізації економіки.

Для активізації цієї діяльності доцільно створити при Кабінеті Міністрів України Комітет або Науково-технічну раду з питань попередження злочинів у сфері економіки. Основними завданнями цього Комітету мають бути: 1) визначення основних напрямків державної політики в боротьбі зі злочинністю в сфері економіки; 2) аналіз чинного законодавства, що регулює економічні відносини; 3) інформаційно-аналітична діяльність; 4) розробка науково-обґрунтованих методик підрахування збитків від економічних злочинів у різних галузях господарства і шляхів їх відшкодування; 5) проведення загальнонаціональних обстежень і обслідувань для виявлення рівня латентної злочинності; 6) аналіз проявів міжнародної транснаціональної економічної злочинності; 7) координація діяльності галузевих міністерств і відомств з правоохоронними органами щодо попередження злочинів у сфері економіки; 8) узагальнення практики запобігання криміналізації економіки; 9) координація наукових досліджень; 10) організація міжнародної співпраці щодо попередження злочинів у сфері економіки; 11) обґрунтування розподілу ресурсів згідно з Державним бюджетом органами, які ведуть боротьбу зі злочинами в сфері економіки; 12) проведення кримінолого-економічної експертизи нормативно-правових актів.

Саме такі заходи з боку держави були б корисними для ліквідації традиційних методів “спроб і помилок” у законодавчому регулюванні і практичній діяльності, спрямованої на запобігання злочинам у сфері економіки. На сьогодні в Україні після ліквідації Координаційного комітету по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю при Президентові України взагалі немає централізованого державного органу, який би цілеспрямовано займався проблемами запобігання злочинам у сфері економіки.

Окрім того, необхідно вирішити і питання про запровадження викладення у вищих юридичних та інших вищих навчальних закладах країни економіко-фінансового профілю спеціального курсу “Кримінолого-економічний аналіз права”, оволодіння яким забезпечить підвищення якості підготовки спеціалістів для роботи в правоохоронних, контролюючих органах, органах влади і управління.

Таким чином, реалізація запропонованих заходів значно підвищить ефективність діяльності у сфері запобігання криміналізації економіки в державі.

Л.В. Дорош, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрНУ;

О.І. Перепелиця, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрНУ

ПРОБЛЕМИ ПРОТИДІЇ КОНТРАБАНДІ В УКРАЇНІ

Умови, в яких здійснюється розбудова України, відзначаються глобалізацією економіки, що відкриває величезні можливості для розширення обміну товарами, технологіями та капіталом.

Україна як незалежна європейська держава не стоїть осторонь цих процесів. Відбувається трансформація її економічної сфери. Не заперечуючи важливої ролі ринкових трансформацій, слід зазначити, що перехід України від тоталітарної до демократичної системи, орієнтованої на ринкову економіку, лібералізація зовнішньоекономічних зв’язків викликали чимало явищ і процесів, що призвели до несприятливих економічних наслідків. Такими негативними наслідками є загострення соціально-політичних і економічних протиріч та високий ступінь криміналізації вітчизняної економіки. Одним із складників економічної злочинності є контрабанда.

Сьогодні все частіше на сторінках юридичних видань можна зустріти висновок, що контрабанда є однією із загроз не тільки національній, але й міжнародній безпеці. Це дійсно так, адже проблема виходить далеко за межі інтересів традиційної національної безпеки, оскільки загрожує політичній стабільності та економічному розвитку багатьох держав світу. Не випадково, оцінюючи сучасний стан міжнародної безпеки, фахівці серед „нових ризиків”, тобто факторів, що загрожують цій безпеці, називають тероризм, організовану злочинність, контрабанду наркотичних засобів, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, зброї та боєприпасів. Це зумовлено тим, що саме названі предмети можуть використовуватися організованими, у тому числі транснаціональними, злочинними групами чи організаціями.

Відомо, що прибуток – рушійна сила ринкової економіки. Рівною мірою це стосується і тіньової, криміналізованої економіки. З одного боку, контрабанда таких предметів є одним із найприбутковіших видів злочинного бізнесу, а з іншого – саме ці предмети й речовини можуть бути використані з метою вчинення терористичних актів.

У матеріалах Комісії ООН з питань контролю і превенції усі визнані міжнародними злочини розподіляються на п’ять груп, в одну з яких входить контрабанда. Усвідомлення суспільно небезпечного характеру і реальних масштабів загрози (розкрадання стратегічно важливої сировини, відмивання злочинних капіталів) примушує шукати адекватні заходи протидії економічній злочинності, у тому числі контрабанді.

У 2000 р. була прийнята Програма протидії контрабанді та реалізації на внутрішньому ринку незаконно ввезених товарів на 2000-2001 рр. Вона вперше систематизувала зусилля правоохоронців, упорядкувала пільгове оподаткування імпортних операцій, поглибила боротьбу із службовими зловживаннями.

23 серпня 2002 року була затверджена чергова Програма протидії контрабанді та захисту внутрішнього ринку на 2002 – 2005 р. (постанова Кабміну України № 1240). І знову сподівання, що заплановані заходи підвищать ефективність боротьби з контрабандою, сприятимуть зменшенню недобросовісної конкуренції і усуненню з ринку структур, які порушують чинне законодавство, підніме імідж держави.

Нарешті ще одна Державна програма „Контрабанді – СТОП” на 2005 – 2006 рр. затверджена постановою Кабміну України від 1 квіт. 2005 р.

Разом з тим минають роки, десятиліття, але нічого не змінилося в контрабандній справі, хіба що зріс рівень організованості, технічного забезпечення, налагодилися регіональні та міжнародні зв’язки. Достатньо навести сумнозвісний приклад з практики Чорноморської митниці, коли в рулонах поліетиленової пакувальної плівки, які призначались для відправлення з Одеси в одну з європейських країн, були вмонтовані в заводських (!) умовах азбестові труби, вщент заповнені сигаретами „Superkings” – їх там знайшли 111 тисяч пачок. Рентген, що застосовується в таких випадках, виявився безсилим проти азбесту (Контрабанда. Шляхи подолання – Урядовий кур’єр, 25 верес. 2002 р. – № 176. – С. 5.).

Як бачимо, контрабандисти швидко реагують на зміни у структурі ринку, митного режиму і постійно вдосконалюють способи й методи приховування контрабанди.

У розділі „Правова політика” Програми діяльності уряду „Назустріч людям” зазначається, що одним із завдань Уряду є недопущення використання території України для перевезення до сусідніх держав наркотиків чи контрабандних товарів.

Безумовно, у світлі вищенаведеного завдання надзвичайно актуальне, але ця теза справляє враження, що безпека сусідніх держав більше непокоїть Уряд, ніж безпека власної країни. Підстав же для занепокоєння є чимало. То ж звернемося до статистичних даних, що характеризують стан контрабанди в Україні. У 2003 р. у провадженні слідчих підрозділів СБУ знаходилось 1350 кримінальних справ, порушених за ознаками ст. 201 КК щодо 714 осіб, у 2004 р. – 1007 щодо 496 осіб, у 2005 р. станом на 31 березня – 437 кримінальних справ стосовно 90 осіб. Можливо, контрабанда характеризується й не занадто високим ступенем її поширеності порівняно з іншими злочинами у сфері господарської діяльності, але не викликає сумніву високий рівень її латентності.

Крім цього стала реальністю зміна не кількісних показників, а якісної характеристики контрабанди. Насторожує той факт, що все частіше простежується зворотно пропорційна залежність між кількістю вчинених злочинів і розміром шкоди, яка завдається економіці, національній безпеці України, її культурній спадщині. Так, працівниками Митної Служби було порушено 251 кримінальну справу на суму 160 млн. грн., а за 4 місяці 2005 р. – 84 спра-ви, але на суму 156 млн. 920 тис. грн. Привертає увагу той факт, що до суду потрапляє лише 20 – 25% порушених справ, а обви-нувальних вироків постановляється і того менше. Так, у 2005 р. за станом на 31 березня у провадженні було 437 кримінальних справ, до суду передано 26, а винесено обвинувальних вироків – два.

Отже, державні кошти витрачаються, а ефективність боротьби з контрабандою, вочевидь, низька.

Визначимо лише деякі проблеми протидії контрабанді в Україні.

Як відомо, диспозиція норми, передбаченої ст. 201 КК, є бланкетною. Це означає, що при застосуванні даної норми маємо посилатися на норми інших галузей права, зокрема, на статті Митного кодексу України. В першу чергу це стосується розкриття змісту такого поняття, як „товар”. Якщо звернемося до пункту 39 ст. 1 МК, то побачимо, що товар – це будь-яке рухоме майно (у тому числі валютні цінності, культурні цінності), електрична, теплова та інші види енергії, а також транспортні засоби, за винятком транспортних засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України. В пункті 1 ст. 1 МК зазначається, що валютні цінності – це національна та іноземна валюта, а також банківські метали. Митний кодекс України набув чинності з 1 січня 2004 року, але, як не дивно, до цього часу в судовій практиці зустрічаються випадки, коли суди виносять виправдовувальні вироки у разі контрабанди валюти, причому рішення мотивується посиланням на частину 3 ст. 3 КК, у якій зазначається, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Тобто на практиці ігноруються всі положення, що стосуються бланкетних норм.

У народі кажуть, що „на все Божа воля”, а в нашій країні, перефразуючи, можна сказати – „на все політична воля”. А вона або є, або її нема. І жодна державна програма не дасть позитивного результату, якщо ця політична воля не буде чіткою і стабільною. Питання, чи є валюта предметом контрабанди порушувалося і до, і після прийняття чинного КК. Парламент у 2001 р. займав позицію, що валюта не є предметом аналізованого злочину. Митний кодекс України був прийнятий 11 лип. 2002 р. і, як ми переконалися, валюта всього через рік була визначена вже як предмет контрабанди. Тим більше, що й за часів дії КК 1960 р. предмет контрабанди визначався як товари, валюта, валютні цінності та інші предмети. Свого часу схожа ситуація була з визначенням поняття валютних цінностей. Срібло то визнавалося валютними цінностями, то не визнавалося. Тож не дивно, що така правова нестабільність лихоманить правозастосовників, призводить до помилок при постановленні судових рішень.

В умовах розвитку медичної науки можливості втручання в біологічні, генетичні та інші процеси призвели до появи низки раніше невідомих кримінальному праву суспільно-небезпечних діянь, що посягають на життя та здоров’я особи. У зв’язку з цим серйозне занепокоєння викликає контрабанда трансплантаційних матеріалів, які також не є предметом контрабанди.

Не все гаразд у нашій країні і в протидії контрабанді культурних цінностей. Щоб виключити будь-який сумнів у тому, чи є ті чи інші предмети культурними цінностями, доцільно створити в Україні Державний реєстр культурних цінностей народу України, в якому визначити повний їх перелік. Досвід країн, які мають такий Реєстр (наприклад, Республіка Білорусь) слід визнати як позитивний.

Ураховуючи, що непоодинокими є факти застосування насильства щодо осіб, які здійснюють митний контроль, заслуговує на підтримку пропозиція деяких науковців про доповнення ст. 201 КК відповідною кваліфікуючою ознакою.

Існують певні проблеми у випадках переміщення отруйних, радіоактивних або вибухових речовин, зброї та боєприпасів до неї, стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України. Ці проблеми виникають у зв’язку з тим, що КК містить ст. 333, яка встановлює відповідальність за порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання” від 20 лют. 2003 р. вироби військового призначення – це озброєння, боєприпаси тощо, а товари подвійного використання – окремі види виробів, матеріалів, які крім цивільного призначення можуть бути використані у військових або терористичних цілях чи для розроблення, виробництва, використання товарів військового призначення, зброї масового знищення, засобів доставки зазначеної зброї чи ядерних вибухових пристроїв, у тому числі окремі види ядерних матеріалів, хімічних речовин, бактеріологічних, біологічних та токсичних препаратів, перелік яких визначається Кабміном України.

Якщо злочин, передбачений ст. 201 КК, віднесений, згідно зі статтею 12 КК, до категорії тяжких злочинів (ч. 1) чи особливо тяжких (ч. 2), то злочин, передбачений ст. 333, – до категорії середньої тяжкості навіть за наявності кваліфікуючих обставин, передбачених у ч. 2 цієї статті (вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб).

Ситуація досить приваблива для корупціонерів на всіх рівнях правозастосовної діяльності. За даними Прем’єр-міністра України Юлії Тимошенко, в Україні до останнього часу існувала вертикально інтегрована корупційна схема, коли, починаючи від найвищих керівників і закінчуючи спеціальними групами на кордонах і на митницях, усі люди жили, користуючись загальними схемами ухиляння від сплати податків, мита на кордоні і отримання хабарів. Це підтверджується і фактами порушення кримінальних справ проти посадових осіб Чорноморської регіональної митниці, Білгород-Дністровської та Придунайської митниць, злочинними діями яких завдано збитків держбюджету на суму 7 млн. грн.

На нашу думку, з точки зору правового забезпечення протидії контрабанді в Україні необхідно:

а) розширити коло предметів контрабанди;

б) під час досудового слідства ретельно досліджувати питання про можливий зв’язок контрабанди з іншими, інколи навіть більш тяжкими, ніж контрабанда, злочинами (наприклад, ввезення зброї як готування до терористичного акту, контрабанда раніше викрадених культурних цінностей тощо);

в) підвищити рівень професійної підготовки відповідних кадрів;

г) зважаючи на людський фактор у поширенні контрабанди, забезпечити протидію корупції з боку осіб, які здійснюють митний контроль.

І.Є. Мезенцева, канд. юрид. наук, доц.

Національний університет внутрішніх справ

МВС України

Проблеми кодифікації законодавства України

з питань протидії легалізації (відмиванню) доходів, здобутих злочинним шляхом

Розкриття фактів легалізації злочинних доходів часто пов’язане з розумінням способів вчинення таких злочинів. Досить цікавим в цьому плані є питання суспільно небезпечного діяння, що може передувати відмиванню „брудних” коштів.

У закордонній практиці боротьби з легалізацією існують досить різноманітні юридичні проблеми, що стосуються саме визначення предикатних злочинів. Серед таких питань, по-перше, слід виділити проблему обов’язкової доведеності первинного злочину. Так, у Сполучених Штатах та Великій Британії для визнання факту предикатного злодіяння достатньо наявності існуючих доказів кримінального походження грошей чи майна. Можливо такий підхід має право на життя, якщо предикатний злочин вчинила інша особа. Проте при вчиненні протиправних діянь однією особою головною умовою притягнення її до кримінальної відповідальності за легалізацію стає винність у первинному злочині, що підтверджена вироком суду.

Легалізація доходів є специфічним злочином ще й з огляду на те, що факт його вчинення співпадає з моментом вчинення дій, спрямованих на маскування злочинного походження капіталу. Такими діями дуже часто стають фінансові операції. Щоб легалізувати свій капітал, злочинець змушений використати цілу низку фінансових операцій. У такому випадку повстає питання: чи вважати фактом здійснення легалізації проведення всього ланцюжка операцій, або визнавати протизаконними окремі трансакції? Деякі спеціалісти виказують думку, що злочином може бути і окрема операція, і тоді моментом вчинення легалізації можна вважати час проведення такої операції. З теоретичної точки зору кожна фінансова операція, що спрямована на маскування злочинного походження доходів, є протизаконною. Згідно з диспозицією ч.1 ст. 209 Кримінального кодексу України (далі – КК) злочин можна вважати вчиненим за умови здійснення хоча б однієї операції, спрямованої на легалізацію. Високий рівень організації злочинних угруповань, діяльність яких пов’язана з легалізацією, дозволяє створювати настільки складні та заплутані схеми відмивання, що виявити окрему протизаконну операцію практично неможливо. Усі операції, що здійснюють банки, навіть, якщо вони по багатьох критеріях можуть бути віднесені до переліку сумнівних, вважаються законними. Тому банківські установи, що здійснюють фінансовий моніторинг, наполягають на необхідності взаємодії з метою розкриття всіх ланцюгів операцій, що використовуються злочинцями для відмивання грошей. Тому питання щодо моменту закінчення складу легалізації треба розглядати, використовуючи ситуативний підхід, тобто брати до уваги всі обставини вчинення кожного окремого злочину.

Окрім питань, пов’язаних із визначенням об’єкту злочину, предметом для обговорення серед юристів також може бути суб’єкт злочину. Згідно зі ст. 209 КК операції з легалізації можуть здійснюватися як особою, що безпосередньо отримала матеріальну користь від предикатного злочину, так і персоною, яка до первинного злодіяння ніякого відношення не мала.

Особи, які надавали консультативну допомогу в легалізації доходів (робітники фінансових установ, юристи, спеціалісти у галузі фінансів), згідно з КК України, несуть відповідальність у випадку їхньої поінформованості про кримінальне походження цих грошей або майна.

Стаття 2 Закону України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом” прямо вказує на те, що легалізація може вчинюватися тільки тією особою, яка усвідомлювала, що ці грошові кошти чи майно являють собою доходи, здобуті злочинним шляхом.

Однак ст. 209 КК не містить прямої вказівки на умисну форму легалізації і необхідність усвідомлення таких дій. Враховуючи, що відмивання грошей є економічним злочином, винність у даному випадку може існувати лише за умови прямого усвідомлення особою своїх протиправних діянь. Тому ст. 209 КК потрібно доповнити вказівкою на те, що особа може бути звинувачена в легалізації лише за умови своєї усвідомленості про джерела походження коштів, якими ця особа оперує.

Аналізуючи зміст ст. 209, 209¹ КК слід зупинитися ще на одному дуже важливому моменті. Нова редакція ст. 209 КК, а також Закон України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом”, встановлюють перелік предикатних злочинів, що передують легалізації доходів. Такими злочинами визнаються протиправні діяння, за вчинення яких Кримінальний кодекс України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох років (за винятком ст. 207, 212 КК), або які вважаються злочинами за кримінальним законодавством іншої країни – караються Кримінальним кодексом України.

Санкції у вигляді позбавлення волі на строк до трьох років передбачені за скоєння досить широкого спектру злочинів. Серед таких правопорушень є ціла низка злочинних діянь, які досить важко пов’язати з відмиванням грошей: ст. 119 КК „Вбивство через необережність”, ст. 194 КК „Умисне знищення та пошкодження майна”, ст. 253 КК „Проектування чи експлуатація споруд без систем захисту довкілля”, ст. 296 КК „Хуліганство” та інші злочини. Усі вищезгадані статті передбачають санкції у вигляді ув’язнення на строк від трьох років, але з практичної точки зору вони навряд чи можуть передувати легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом. Це дає підставу для розширювального трактування прим. 1 до ст. 209 КК стосовно визначення предикатних злочинів, що передують легалізації.

Для вирішення цієї проблеми слід звернутися до нормативно-правової бази розвинених країн. Так, в американському „антилегалізаційному” законодавстві встановлено конкретний перелік предикатних злочинів, вчинення яких може бути первинним діянням для відмивання „брудних” грошей. Враховуючи досвід США, ст. 209 КК можна доповнити аналогічним переліком злочинів, які на практиці дійсно передують вчиненню легалізації грошових коштів чи іншого майна.

Досить показовим у питанні визначення предикатних злочинів можна вважати досвід Німеччини. У законодавстві цієї країни немає переліку подібного до американського. Замість цього німецькі законодавці відокремили низку статей Кримінального кодексу України, порушення яких може передувати відмиванню грошей. Таким чином, у Німеччині перелік предикатних злочинів визначено у вигляді посилань на ті чи інші статті Кримінального кодексу.

Запровадження німецького досвіду дало б можливість не тільки відокремити перелік злочинних діянь, але і брати до уваги деякі обставини скоєння первинного злочину (рецидив, груповий злочин та ін.). Для цього більш доцільно робити посилання не тільки на статті Кримінального кодексу України, але й на окремі їх частини. Наявність таких посилань у ст. 209 КК, дасть змогу правозастосувачам більш чітко визначати коло діянь, які передують легалізації доходів.

Таким чином, законодавче врегулювання питань протидії легалізації доходів, здобутих злочинним шляхом, на сьогоднішній день закінчилося прийняттям профільного закону. Зміни криміногенних умов в Україні та виникнення нових способів легалізації вже у близькому майбутньому будуть потребувати деяких узгоджень та уточнень нормативних актів. Тому можливість вищезгаданих змін до ст. 209 КК треба брати до уваги при розробці державної програми протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, на 2005 та наступні роки. Реалізація таких програм визначатиме ефективність заходів щодо подальшої боротьби з відмиванням грошей у нашій країні.

В.И. Тютюгин, канд. юрид. наук, доц.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

Совершенствование Уголовного кодекса Украины об отдельных видах наказаний и их применении

Со времени вступления в силу Уголовного кодекса Украины (дальше – УК) 2001 г. прошло уже более трех лет и практика его применения свидетельствует, что отдельные положения УК нуждаются в дальнейшем совершенствовании, в частности норм, регламентирующих институт применения наказания.

Статья 65 УК обязывает суд в каждом конкретном случае назначать наказание не только в пределах санкции статьи Особенной части УК, по которой осуждается виновный (п. 1), но и определять его в полном соответствии с положениями Общей части УК (п. 2). При этом положения норм Общей части УК о системе и видах наказания, об основаниях и порядке их назначения являются приоритетными по сравнению с предписаниями санкций статей Особенной части УК, в которых лишь указываются отдельные виды наказаний и устанавливаются те минимальные и/или максимальные их пределы, в рамках которых суд вправе определить конкретную меру наказания. Между тем практика сталкивается с наличием противоречий и диспропорций в законе, когда положения норм Общей части УК о применении наказания по существу не реализуются в санкциях статей Особенной части УК либо, напротив, предписания санкций статей Особенной части УК не соответствуют, а иногда и противоречат положениям Общей части УК.

Согласно ч. 3 ст. 52 УК штраф может быть назначен в качестве основного или дополнительного наказания. При этом ч. 3 ст. 53 УК устанавливает, что в качестве дополнительного наказания штраф назначается лишь тогда, когда он специально (непосредственно) предусмотрен в санкции статьи Особенной части УК. В Особенной части УК штраф фигурирует в 232 санкциях, причем только в двух из них (ч. 1 ст. 144 и ч. 2 ст. 367 УК) – в качестве дополнительного наказания (0,8% от общего числа этих санкций). Таким образом, положения ч. 3 ст. 52, 53 Общей части УК о возможности (допустимости и целесообразности) назначения штрафа в качестве дополнительного наказания по существу не реализованы в санкциях статей Особенной части УК. Особенно наглядно это проявляется в случаях, когда при освобождении от отбывания основного наказания с испытанием (ст. 75 УК), суд считает целесообразным одновременно назначить к реальному отбыванию дополнительное наказание. И хотя ст. 77 УК предоставляет суду право назначать в этих случаях дополнительные наказания, предусмотренные в ст. 53, 54 и 55 УК, однако реализовать это право в полном объеме суд фактически может лишь применительно к таким дополнительным наказаниям, как лишение воинского, специального звания, ранга, чина или квалификационного класса и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку одно из них (ст. 54 УК) вообще не фигурирует в санкциях статей Особенной части УК, а другое (ст. 55 УК) может назначаться как дополнительное и в случаях, когда непосредственно в санкции не указано. Что же касается штрафа, то его назначение в качестве дополнительного наказания (в том числе и при применении ст. 77 УК) ограничено случаями его наличия в конкретной санкции (ч. 3 ст. 53 УК) и, следовательно, возможность применения штрафа сводится лишь к тем крайне редким ситуациям, когда ст. 75 УК будет применена при осуждении лица по ч. 1 ст. 144 или по ч. 2 ст. 367 УК. Таким образом, возможность применения на практике штрафа в качестве дополнительного наказания сведена в законе к минимуму, а само указание в ч. 3 ст. 52, 53 УК на использование этого вида наказания в таком качестве носит скорее декларативный характер. Объяснить такой подход законодателя к использованию достаточно эффективного вида наказания не представляется возможным. В то же время расширение возможности применения штрафа в качестве дополнительного наказания может быть обеспечено лишь за счет совершенствования закона, как это было сделано, например, в УК РФ, в котором по состоянию на 15.03.04 г. штраф фигурирует в 343 санкциях, причем в 85 из них – как дополнительное наказание (24,8% от общего числа таких санкций).

Сравнительный анализ ст. 57, 58 УК свидетельствует, что наказание в виде служебных ограничений (ст. 58 УК) является по существу своеобразным видом исправительных работ для военнослужащих. Однако в Особенной части УК это наказание предусмотрено лишь в 10 санкциях, причем только за воинские преступления (ч. 1 ст. 403, 404, ч. 2 ст. 407 УК и др.). И хотя ч. 1 ст. 48 УК дает право суду назначить это наказание военнослужащему за совершение не только воинского, но и любого иного (общеуголовного) преступления, однако это право может быть реализовано лишь путем замены назначенного за это преступление ограничения или лишения свободы на срок не более двух лет. Разумеется, служебные ограничения могут быть назначены за общеуголовное преступление и в порядке применения ч. 1 ст. 69 УК, однако это возможно лишь в исключительных случаях, когда в деле имеются обстоятельства для назначения более мягкого вида наказания. Таким образом, фактически получается, что служебные ограничения существуют в УК лишь как специальный вид наказания, применение которого ограничено в законе (ст. 58 УК) не только по кругу субъектов (военнослужащие), но и по кругу преступных деяний - только за воинские преступления. А при совершении любого иного преступления военнослужащим, если за него не назначено судом ограничение или лишение свободы в пределах до двух лет, наказание, предусмотренное ст. 58 УК, применено быть не может. Между тем в 118 санкциях статей Особенной части УК фигурирует такое наказание, как исправительные работы, причем только в 17 из этих санкций они предусмотрены в альтернативе с ограничением или лишением свободы. Представляется, что наличие довольно значительного числа санкций, предусматривающих исправительные работы, с одной стороны, и признание служебных ограничений специальным видом исправительных работ для военнослужащих, с другой, – делает вполне правомерной постановку вопроса о целесообразности дополнения ч. 1 ст. 58 УК положением, согласно которому суду предоставлялось бы право определять военнослужащему служебные ограничения не только взамен назначенного срока до двух лет ограничения или лишения свободы, но и вместо исправительных работ, которые, однако, не назначены судом, а лишь предусмотрены в санкции соответствующей статьи Особенной части УК.

В соответствии с ч. 3 ст. 52 и ч. 1 ст. 55 УК лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено в качестве основного или дополнительного наказания, однако лишь при условии, если на момент совершения преступления виновный в установленном законом порядке занимал соответствующую должность (занимался определенной деятельностью), а совершенное им преступление было связано с этой должностью либо деятельностью. Таковы основания применения этого вида наказания, с учетом которых законодатель вправе включить в конкретную санкцию статьи Особенной части УК указанное наказание, а суд может его назначить. В Особенной части УК лишение права в качестве дополнительного наказания фигурирует в 124 санкциях, причем в 91 из них (73%) оно предусмотрено как обязательное дополнительное наказание, отказ от назначения которого допустим лишь в порядке применения ч. 2 ст. 69 УК. Однако анализ диспозиций этих статей УК свидетельствует, что далеко не во всех случаях указанные в них преступления совершаются по должности или в связи с осуществляемой виновным деятельностью. Например, очевидно, что лишь при присвоении или завладении наркотическими средствами путем злоупотребления служебным положением может быть назначено дополнительное наказание в виде лишения права. Между тем в ч. 2 ст. 308 УК оно фигурирует в качестве обязательного дополнительного наказания, несмотря на то, что ответственность по этой норме наступает и за завладение наркотическими средствами путем кражи, грабежа и мошенничества. По нашим подсчетам в 18 санкциях (20% от общего числа таких санкций) статей Особенной части УК лишение права предусмотрено в качестве обязательного дополнительного наказания за совершение таких преступлений, которые по своему характеру далеко не всегда соответствуют требованиям, установленным в ст. 55 УК в качестве оснований рассматриваемого наказания. Таким образом, налицо коллизия, когда, с одной стороны, суд обязан назначить дополнительное наказание, поскольку это прямо предписано санкцией статьи Особенной части УК, а, с другой, – он не вправе его назначить, поскольку это не отвечает основаниям применения этого вида наказания, сформулированным в ст. 55 Общей части УК. Разумеется, для разрешения этой коллизии может быть использована ч. 2 ст. 69 УК. Однако это возможно лишь в исключительных случаях, когда имеются основания для назначения более мягкого наказания. Представляется, что решение этого вопроса может быть обеспечено лишь за счет совершенствования конструкции самих санкций.

Аналогичная ситуация складывается и применительно к конфискации имущества, одним из обязательных требований назначения которой являются мотивы совершенного преступления. Согласно ч. 2 ст. 59 УК они должны быть только корыстными. В Особенной части УК конфискация имущества предусмотрена в 38 санкциях, причем в 35 из них (92%) – как обязательное дополнительное наказание. Однако в шести из этих санкций (ст. 257, ч. 3 ст. 262, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 364 УК) обязательная конфискация предусмотрена за преступления, которые далеко не всегда могут быть совершены лишь по мотивам корысти. Например, в санкции ч. 3 ст. 289 УК предусмотрена обязательная конфискация имущества, хотя очевидно, что завладение транспортными средствами может быть совершено не только по корыстным мотивам. Во всех этих случаях предписания санкций статей Особенной части УК также противоречат положениям об основаниях назначения наказания, сформулированным в Общей части УК, что может быть устранено лишь за счет внесения соответствующих изменений в конструкцию санкций.

Я.М. Кураш, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ОКРЕМІ ПИТАННЯ РЕАЛІЗАЦІЇ

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

Звертаючись до поняття реалізації кримінально-правової відповідальності, слід зазначити, що воно не має чіткого визначення в науці, як і власно поняття кримінально-правової відповідальності. Крім того, поняття кримінально-правової відповідальності і її реалізації не має й законодавчого визначення. Тому виникають розбіжності в їх тлумаченні, наприклад в теорії кримінального та кримінально-процесуального права. Згадана невизначеність певною мірою ускладнює процеси правозастосування.

Вирішальне значення для започаткування процесу розв’язання існуючих питань реалізації кримінально-правової відповідальності полягає у вірному розумінні етимологічної сутності використовуваної термінології та її нерозривному взаємозв’язку.

По-перше, зміст словосполучення “кримінально-правова відповідальність” вимагає чіткого тлумачення в тій частині, що дозволяє визначитися, як саме його розглядати як дінамічний процес у цілому, чи як результат закінченої діяльності.

Ю.В. Баулін справедливо відмічає, що “ ... в науці кримінального права немає єдиного розуміння кримінальної відповідальності: одні автори ототожнюють її з кримінальним покаранням; інші характеризують кримінальну відповідальність як певного рода обов’язок особи, що вчинила злочин; треті розглядають її як конкретні кримінально-правові відносини; четверті розуміють кримінальну відповідальність як реалізацію санкції кримінально-правової норми; п’яті вважають кримінальну відповідальність осудом винного обвинувальним вироком суду за вчинений злочин із призначенням покарання або без нього”. Визнаючи при цьому те, що кримінальна відповідальність – це вимушене зазнавання особою, яка вчинила злочин, державного осуду, а також передбачених Кримінальним кодексом України обмежень особистого, майнового або іншого характеру, що визначаються обвинувальним вироком суду і покладаються на винного спеціальними органами держави.

По-друге, зміст словосполучення “реалізація кримінально-правової відповідальності” випливає з розуміння змісту словосполучення “кримінально-правова відповідальність” і безпосередньо вимагає тлумачення слова “реалізація”, а саме: у якому контексті його розглядати як здійснення, чи як виконання, або одночасно і як здійснення, і як виконання кримінально-правової відповідальності.

Так, Н.Ф.Кузнецова, вважає що неоднозначне визначення в юридичній літературі поняття та сутності кримінально-правової відповідальності супроводжується різними рішеннями за цілою низкою питань, наприклад , про момент початку і закінчення реалізації кримінальної відповідальності, про час її настання, тощо. Разом з тим Н.Ф. Кузнєцова приєднується до точки зору М.С. Строговича, який вважав, що “...правильное понимание ответственности важно и в политическом, и в социальном, и в юридическом смысле, оно имеет громадное значение для научной разработки проблем прав личности, … для повышения ответственности государственных органов, … должностных лиц за порученное дело”.

Домінуюча точка зору, ототожнює поняття реалізації кримінально-правової відповідальності межами можливості вчинення, тобто вважається, що реалізація може відбуватися тільки з моменту виникнення кримінально-правових відносин. Ю.В.Баулін зазначає, що співвідношення кримінальної відповідальності і правовідносин, в межах яких вона реалізується, залежить від виду відповідальності – потенційної чи реальної. Потенційна кримінальна відповідальність реалізується в межах конституційних правовідносин, а реальна – в межах кримінально-правових.

Вбачається що реалізація кримінально-правової відповідальності являє собою досить складний механізм, який містить і здійснення, і виконання кримінально-правової відповідальності. Реалізація кримінально-правової відповідальності має наступні складові:

– загальноформальну, яка обумовлює існування визначеної державою кримінально-правової відповідальності;

– фактично визначену (індивідуалізовану), яка обумовлює виникнення, притягнення, настання й припинення кримінально-правової відповідальності.

О.М. Лемешко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Про процесуальні засади звільнення особи від кримінальної відповідальності

В законодавчій регламентації інституту звільнення від кримінальної відповідальності ряд криміналістів убачають певні суперечності та підстави для вдосконалення. Перш за все, це протиріччя між нормами про звільнення та конституційними положеннями (оскільки при відсутності вироку презумпція невинуватості особи, проголошена ст.62 Конституції, не спростовується). Правова природа інституту звільнення від кримінальної відповідальності: іноді він вважається суто кримінально-правовим, іноді міжгалузевим, який знаходить своє закріплення не лише у кримінальному законодавстві.

Прихильники останньої точки зору виходять з того, що одночасна регламентація матеріальних підстав та процесуальних форм будь-якого інституту з загальної теорії права дозволяє визнавати його змішаним (міжгалузевим) або комплексним. Зосередившись саме на цьому аспекті, з’ясуємо існуючі процесуальні засади інституту звільнення від кримінальної відповідальності.

Отже, кримінально-правові приписи (в цілому або їх окремі положення) про звільнення від відповідальності відносять до так званих процедурно-процесуальних приписів (ст.44 – 49 Кримінального кодексу України, далі – КК).

В теорії права, зазвичай, процесуальними (процедурними) називають норми, що визначають порядок дій зацікавлених суб’єктів при порушенні норм права, регламентують процедурні та організаційні питання . Крім кримінально-правових приписів про звільнення від відповідальності, криміналісти процедурними визнають також приписи, що стосуються порядку видачі особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину або засуджена за вчинення злочину (ст.10 КК), призначення покарання, в тому числі за сукупністю (ст.70 КК), звільнення від покарання або його відбування (ст.74 – 87 КК) та ін.).

З огляду на це, серед положень Кримінального кодексу України про звільнення особи від кримінальної відповідальності, перш за все, процедурним приписом можна визнати ч.2 ст.44 КК, оскільки вона встановлює можливість лише судової процедури звільнення особи від кримінальної відповідальності. Таку норму можна вважати загально-процедурною, оскільки судовий порядок розгляду процедури звільнення від кримінальної відповідальності є загальним незалежно від виду звільнення, а порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Стаття 47 КК встановлює підстави звільнення від кримінальної відповідальності через передачу особи на поруки, де містяться положення про клопотання як процесуальну умову звільнення, яке відображає ініціативу колективу підприємства, установи чи організації, звернене до суду, та ін.

Крім того, ч.1 ст.87 КК встановлює, що помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи. Тобто законом установлюються форма застосування такого виду звільнення актом про помилування від імені Президента України.

Для Особливої частини Кримінального кодексу не притаманні такі процедурні роз’яснення, хоча окремі норми містять певні вказівки на процесуальні аспекти звільнення. Наприклад, ч.3 ст.175 КК встановлює, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснено виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої виплати громадянам. Так само звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори, інші обов’язкові платежі, а також відшкодувала шкоду, завдану державі несвоєчасною сплатою (ч.4 ст.212 КК), а в ч.2 ст.255 КК при звільненні від кримінальної відповідальності за створення злочинної організації такі межі не вказуються, але міститься положення про здійснення добровільної заяви про створення злочинної організації.

Таким чином, аналіз спеціальних видів дозволяє констатувати значно менший рівень регламентації (встановлення) процедурно-процесуальних положень щодо застосування звільнення від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, регламентація процедури звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється переважно в межах не кримінального, а кримінально-процесуального законодавства.

Так, чинний кримінально-процесуальний кодекс містить ст. 7 – 13 КПК України (крім ст.7³), які безпосередньо присвячені регламентації процедури звільнення від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених загальною частиною кримінального законодавства України.

Всіма названими кримінально-процесуальними статтями також передбачено саме судову процедуру звільнення від кримінальної відповідальності. Таким чином, наявність положень ч.2 ст.44 КК щодо судового порядку видаються зайвими з огляду на безпосередні вказівки кримінально-процесуальних приписів стосовно визнання лише суду суб’єктом звільнення від кримінальної відповідальності.

Стаття 10 КПК встановлює порядок звільнення від кримінальної відповідальності через передачу особи на поруки. При цьому така стаття містить положення щодо можливості передачі на поруки лише за умови клопотання колективу підприємства, установи чи організації. Такі самі положення викладені і в ст.47 КК. При цьому КПК України встановлює вимоги згідно з процедурою прийняття клопотання, необхідності додання протоколу до матеріалів справи, інформування про фактичні ознаки злочину, про факт передачі на поруки тощо.

З огляду на таке, вбачається також зайвою вказівка в Кримінальному кодексі України на ознаки клопотання колективу умови застосування такого виду звільнення.

Частина 4 ст.11¹ КПК “Порядок звільнення від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності” взагалі повністю відповідає тексту ч. 4 ст.49 КК “Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з закінченням строків давності”. Тому доцільніше взагалі виключити деякі положення з КПК, оскільки вони стосуються регламентації матеріальних засад застосування такого виду звільнення від кримінальної відповідальності.

Частина 1 ст.7 КПК “Порядок звільнення від кримінальної відповідальності і від покарання внаслідок зміни обстановки” збігається із змістом ст.48 КК, що також не можна визнати виправданим.

Більш вдалим при співставленні вбачається співвідношення ст.97 КК “Звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру” та ст.447 КПК “Порядок застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру”.

При цьому КПК не містить загального кримінально-процесуального припису, який би передбачав спеціальні положення до застосування інших загальних підстав звільнення від кримінальної відповідальності (амністії, помилування), або спеціальних підстав звільнення.

Таким чином, під словосполученням “порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом”, що міститься в ч.2 ст.44 КК, слід розуміти, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності знаходить свою регламентацію в межах кримінального та кримінально-процесуального законодавства. При цьому відомо, що відсутність спеціальних положень в кримінально-процесуальному законодавстві щодо регламентації порядку звільнення від відповідальності при застосуванні амністії або помилування, компенсується наявністю інших видів законів.

Крім того, необхідно розробити та прийняти Верховною Радою України законопроекту “Про здійснення помилування в Україні”, для того щоб регламентація такого виду звільнення відбувалася у відповідності з положеннями ч.2 ст.44 КК.

Можна констатувати певну непослідовність законодавця при визначенні та закріпленні процесуальних меж застосування підстав звільнення, оскільки іноді така регламентація при співставленні кримінального та кримінально-процесуального законодавства має неузгоджений характер. Стосовно порядку звільнення від кримінальної відповідальності з передачею особи на поруки або закінченням строків давності така регламентація взагалі має подвійний характер. Крім того, рівень нормативно-правового акту, що регулює порядок застосування помилування (Положення про порядок здійснення помилування, затверджене Указом Президента України від 12 квіт. 2000 р. №588/2000), не відповідає положенням чинного КК України.

Зазначимо, що слід підтримати висловлені в теорії кримінального права погляди стосовно визнання інституту звільнення від кримінальної відповідальності комплексним, тобто міжгалузевим матеріально-процесуальним інститутом, оскільки останній передбачає одночасне поєднання регламентації як кримінально-правових підстав, так і кримінально-процесуальних форм їх застосування або реалізації.

При цьому слід додати, що процедурні (процесуальні) форми реалізації звільнення від кримінальної відповідальності передбачені як у кримінальному, так і у кримінально-процесуаль-ному законах, а також інших нормативно-правових актах (Закон України “Про застосування амністії в Україні”, згадуваному Положенні про застосовування помилування). При цьому комплексний характер аналізованого інституту звільнення вимагає взаємо-узгодженості кримінального та кримінально-процесуального законодавства в частині такої регламентації, а тому повинна бути виключена подвійна регламентація окремих підстав звільнення в матеріальному та процесуальному законодавстві, а також регламентація окремих підстав звільнення повинна бути приведена у відповідність з існуючими вимогами кримінального закону. Нарешті, КПК України повинно бути приведений у відповідність з чинним кримінальним законом щодо існуючих підстав звільнення, а тому необхідно передбачати загальні кримінально-процесуальні приписи відповідно до застосування інших загальних та спеціальних підстав звільнення, передбачених в КК України, можливо й у межах окремого самостійного розділу КК.

Г.М. Анісімов, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Про вдосконалення законодавства

щодо відповідальності за шахрайство

В теорії кримінального права висловлені різноманітні, часом взаємовиключні точки зору про зміст і сутність зловживання довірою, про те, чи є зловживання довірою самостійним способом учинення злочину, чи це різновид обману. Особливо гострою проблема розмежування обману і зловживання довірою постає щодо складу шахрайства (ст.190 Кримінального кодексу України – далі – КК), де вони передбачені законодавцем як альтернативні способи його вчинення.

Запропоновані визначення обману досить різноманітні, але всі дослідники виділяють майже однакові (тотожні) його юридичні ознаки. Так, під обманом розуміють: а) спосіб впливу на психіку людини; б) вчинений умисно з метою введення людини в оману або підтримки вже наявної омани; в) вчинений шляхом передачі іншій особі інформації, що не відповідає дійсності, або шляхом замовчування відомостей, які необхідно було повідомити. Таким чином, обман як спосіб учинення злочину – це введення людини в оману або підтримка вже наявної омани шляхом впливу на її психіку, з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює. Повідомлення неправдивих відомостей, або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, є особливими видами інформаційного впливу на психіку обманюваного і призводить до того, що останній перекрученно сприймає дійсність, а отже процес мислення відбувається на підставі збоченого уявлення про відповідні обставини, підсумком якого є омана.

Зловживання довірою як спосіб вчинення злочину (на рівні родового поняття про нього) – це використання наданих винному повноважень, зумовлених фактичними чи юридичними підставами й особливим характером відносин довіри на шкоду довірителеві (третім особам).

Вибір способу вчинення шахрайства залежить в основному від того, чи має винний правомірно надані йому потерпілим на підставі відносин довіри повноваження щодо майна (права на майно). Способом учинення злочину виступає зловживання довірою, якщо а) використання повноважень обумовлює протиправне обернення майна (придбання права на майно), без введення потерпілого в оману; б) умисел, спрямований на обернення майна у свою користь чи користь третіх осіб, виникає у винного після фактичного одержання майна від довірителя у володіння й користування; в) цілі, якими керується довіритель, і його чекання від винного певних дій із приводу цього майна, збігаються з цілями повірника (винного) і його намірами щодо одержаного майна при його передачі.

Якщо ж для заволодіння майном (правом на майно) винному необхідно ввести потерпілу особу в оману (підтримати оману, що виникла раніше), сфальсифікувати її уявлення щодо обставин передачі майна, сформувати в її діях удавану добровільність, засновану на збоченому відбитті у свідомості потерпілого об’єктивної дійсності, це свідчить про те, що винний обирає обман як спосіб учинення злочину.

Вважаємо, що здебільшого істині відповідає точка зору, відповідно до якої зловживання довірою є самостійним способом шахрайського посягання. У випадках, коли заволодіння майном відбувається шляхом обману, виключається зловживання довірою, як виключається обман при заволодінні майном шляхом зловживання довірою. Такий висновок видається обґрунтованим, оскільки вибір обману чи зловживання довірою у кожному конкретному випадку зумовлений відповідними предметними умовами. Зловживання довірою може поєднуватися з обманом при шахрайстві тільки в тому випадку, якщо обман виступає як спосіб приховування злочину, тобто не має у складі шахрайства кримінально-правового значення, не виступає в якості способу вчинення злочину.

Обман і зловживання довірою – самостійні способи вчинення шахрайства, які мають різну юридичну природу та зміст і характеризуються й істотно відрізняються один від одного об’єктивними і суб’єктивними юридичними ознаками.

Судова практика радянського періоду, відображення якої містить у собі постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 31 берез. 1962 р., виділяла зловживання довірою як самостійний спосіб учинення шахрайства, що має ознаки, які суттєво відрізняють його від обману. Подібне розуміння зловживання довірою як способу вчинення шахрайства цілком узгоджується з уявленням про нього як про самостійний спосіб учинення злочину і не суперечить родовому поняттю зловживання довірою як видового способу.

Згодом судова практика необґрунтовано змінила підхід до вирішення цієї проблеми, що призвело до фактичного ототожнення обману і зловживання довірою. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 груд. 1992 р. “Про судову практику про корисливі злочини проти приватної власності” містить уже інші висновки. Зловживання довірою називається самостійним способом учинення шахрайства. Однак теза про те, що обман і зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винною особою “з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов’язковість передачі їй майна чи права на нього”, наповнює їх ідентичним змістом, однаковими ознаками.

Зловживання довірою є способом, що забезпечує операційну сторону досить значної кількості діянь, передбачених кримінальним законом як злочини (ст. 173, 192, 364 та ін. КК), і тому повинно бути і у шахрайстві наповнено змістом, єдиним для нього як ознаки об’єктивної сторони будь-якого складу та відповідати ознакам загального поняття злочину і родового поняття зловжи-вання довірою як способу вчинення злочину. У цьому виявляється діалектика загального, особливого й окремого. У зв’язку з цим уявляється досить спірним висновок, викладений у п. 19 зазначеної постанови, що одержання майна за умови виконання будь-якого зобов’язання може кваліфікуватися як шахрайство тільки в тому випадку, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його привласнити, а зобов’язання не виконувати.

Подібне розуміння операціональної сторони шахрайства є наслідком необґрунтовано обмежувального тлумачення кримінального закону, що призводить до наповнення кримінально-правової норми про шахрайство вужчим змістом, ніж той, що мав на увазі законодавець.

Вважаємо, що подальші роз’яснення Пленуму Верховного Суду України щодо шахрайства повинні бути викладені у такій редакції: одержання майна за умови виконання будь-якого зобов’язання може кваліфікуватися як шахрайство не тільки в тому випадку, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала за мету його привласнити, а зобов’язання не виконувати (заволодіння чужим майном шляхом обману), а й у випадку, коли у винної особи мета обертання майна на свою користь (чи третіх осіб) виникла після того, як майно було передане їй у правомірне володіння на підставі відносин довіри з потерпілим (обертання шляхом зловживання довірою).

Використання терміна “заволодіння” цілком виправдано щодо змісту дій, учинених винною особою у тому випадку, якщо їх способом виступає обман. Однак, якщо способом учинення шахрайства є зловживання довірою, термін “заволодіння” не виражає собою суті злочинного діяння. Такий висновок випливає зі змісту зловживання довірою як способу вчинення злочину, а також ґрунтується на твердженні, що застосування зловживання довірою для вчинення шахрайства зумовлено одержанням винним на підставі відносин довіри майна й відповідних повноважень (для користування, володіння, розпорядження майном), що є передумовою виникнення умислу, спрямованого на використання всупереч інтересам довірителя наданих ним повноважень для протиправного безоплатного обернення майна у свою (або третіх осіб) користь. Зловживання довірою забезпечує протиправне обертання такого майна, що отримане винним від власника (уповноваженої особи) у володіння, за умов відсутності на момент його одержання мети наступного протиправного обернення.

Вважаємо, що наведені міркування дозволяють запропонувати наступні зміни до чинної редакції диспозиції ч.1 ст.190 КК: заволодіння чужим майном шляхом обману або обернення чужого майна на користь свою чи третіх осіб шляхом зловживання довірою, а також придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

О.Ю. Шостко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ЗАХОДИ ПРОТИДІЇ КОРУПЦІЇ НА СУЧАСНОМУ ЕТАПІ РОЗВИТКУ УКРАЇНИ

В даний час Україна має шанс здійснити реальні перетворення в політичній, економічній, ідеологічній системах життєдіяльності держави, що, в свою чергу, допоможе мінімізувати протиріччя, які є сприятливим підґрунтям існування корупції. Найважливішим чинником, що буде свідчити про позитивні зрушення у боротьбі з корупцією, є політична воля вищих посадових осіб нашої держави, якої не було з часів проголошення незалежності України. За сто днів роботи нової влади вже зроблені суттєві кроки. Головне, що і Президент, і Прем’єр-міністр розпочали реальні кроки щодо детінізації економіки: скасування економічно необґрунтованих пільг, що були надані законодавством окремим галузям чи підприємствам, які були дискримінаційними щодо інших платників, зниження мита, що вже дало суттєві прибутки до бюджету.

На наш погляд, при розробці заходів протидії доцільно мати на увазі наступне.

По-перше, корупція як системне явище потребує такого ж системного підходу у зменшенні її рівня. Корупцію поділяють на різні рівні: побутову, бізнес-корупцію, корупцію можновладців-керівників центральних і місцевих органів влади, депутатів різних рівнів, суддів, керівників правоохоронних органів. За рахунок того, що вона стала елементом політичної системи, вона являє собою власну систему соціальних відносин (успішного вирішення справ), і зусилля необхідно спрямувати на подолання великої корупції – корупції можновладців. Першочерговим є завдання ней-тралізації майже тотальної звички держслужбовців розглядати посаду як засіб отримання надприбутків. Як влучно написав О.М. Костенко, державна влада і службове становище в Україні стали найпривабливішим інструментом кримінальних зловживань. Тому швидкі і прості рекомендації боротьби з корупцією не впливають на реальне зменшення цього явища з огляду на його системність.

По-друге, протидія корупції повинна стати справою не тільки держави, а й всього суспільства, кожного окремого громадянина. Процес протидії повинен бути двостороннім. В Україні, на жаль, існує висока толерантність до корупції, загальна невіра й апатія в позитивні зміни у цій сфері. Хоча, щодо корупції у вищих ешелонах влади, почуття справедливості у громадян загострено, і це слід використовувати. Тому при розробці профілактичних заходів, які є найбільш перспективними, увага повинна приділятись моральному вихованню і освітнім програмам для населення, які б вчили супротиву і розумінню згубності вирішення питань за допомогою підкупу.

По-третє, для того, щоб розробляти заходи протидії, необхідні знання про стан явища. На жаль, до цього часу всі статистичні дані ніяким чином не відображали стан проблеми, а навпаки, вводили суспільство в оману щодо основних корупціонерів. Проілюструємо дану тезу статистикою застосування закону України “Про боротьбу з корупцією” судами України і Харківської області.

Згідно з офіційною статистикою, у 2003 р. серед усіх осіб, на яких було накладено штраф за порушення даного Закону, працівники органів МВС складали 2,6 % від загальної кількості. По Харківській області їх частка дорівнювала 0,7%. У 2004 р. у нашому регіоні серед 271 особи, на яку було накладено адміністративне стягнення згідно з Законом, працівників МВС було 3%. За останні три роки (2002-2004 рр.) працівники прокуратури, СБУ в Харківській області до відповідальності взагалі не притягались. Про що можуть свідчити ці цифри тоді, коли опитування громадської думки, в тому числі підприємців, повідомлення у ЗМІ свідчать про майже тотальну враженість корупцією правоохоронних органів? Тільки про те, що йшла імітація “боротьби” з цим явищем, яку проводили правоохоронці для виправдання свого існування. Вона не зачіпала основних дійових осіб. А це ускладнювало, (і поки ще ускладнює), а іноді робить зовсім неможливим будь-які реальні зусилля щодо зменшення негативного впливу корупції. Тому головним завданням сьогодення є кардинальна зміна кадрів у всіх силових органах, особливо на місцевому рівні.

У цьому зв’язку, на наш погляд, основним показником оцінки роботи правоохоронних органів, як у багатьох розвинутих країнах демократії, повинна стати громадська думка. Оскільки повідомлення у пресі щодо корупційних дій тієї чи іншої службової особи є приводом до порушення кримінальної справи, необхідно звернути увагу керівництва МВС, СБУ, Генерального прокурора на важливість відслідковування матеріалів преси і оприлюднення звітів щодо результатів роботи у даному напрямку. Важливість оцінки роботи системи кримінальної юстиції з різних джерел треба враховувати новоствореній Міжвідомчій комісії з питань реформування правоохоронних органів при Раді національної безпеки і оборони України.

Головні заходи, які можна запропонувати для оптимізації протидії корупції.

1. Потребує нової редакції Закон України “Про боротьбу з корупцією”. Визначитись з поняттями “корупція”, “корупційні дії” з урахуванням міжнародно-правових документів. Це необхідно не тільки для однозначного тлумачення при застосуванні відповідних законів, а й для розуміння сутності явища пересічними громадянами. Необхідно визначитись з критеріями розподілу корупційних правопорушень на види: кримінальні, адміністративні, дисциплінарні за ступенем небезпечності. Розширити перелік і віднести до корупційних такі дії як фаворитизм, протекціонізм. Привести національне законодавство у відповідність з міжнародно-правовими актами, які діють в Україні, такими як Конвенція ООН проти корупції від 31 жовт. 2003 р., європейська цивільна Конвенція про боротьбу з корупцією. Потребує ратифікації європейська Конвенція у контексті кримінального права. З урахуванням того, що вона передбачає відповідальність юридичних осіб за участь у злочинах, визначених Конвенцією, доцільно вивчити й обговорити цю проблеми на наукових конференціях, круглих столах. У новій редакції Закону окремий розділ присвятити особливостям притягнення до відповідальності працівників правоохоронних органів і суддів (осіб з особливим правовим статусом).

2. Прийняти Закон України “Про фінансовий контроль за декларуванням та витрачанням доходів особами, уповноваженими на виконання функцій держави”. Органи фінансового контролю (наприклад, департамент фінансового моніторінгу), повинні мати чітко визначені повноваження щодо перевірки зазначених у декларації відомостей і їх співвідношення з витратами службовців і членів їх сімей (в Україні, на жаль, немає законодавчо закріпленої норми, як у США, про те, що платник податків повинен документально підтвердити законне походження усіх своїх доходів). Тому питання про те, як у державного службовця може бути у власності нерухомість, що у десятки і сотні разів перевищує його доходи, не виникало у відповідних правоохоронних органів. У зв’язку з цим вбачаємо доцільним криміналізувати таке діяння як незаконне збагачення, що передбачено ст. 20 Конвенції ООН.

3. Одним із головних запобіжних чинників корупційним проявам є контроль громадськості, який забезпечує прозорість у діяльності органів державної влади. З цією метою розробити і прийняти комплексний Закон “Про громадський контроль за державною діяльністю”. Також потребує нової редакції Закон України “Про інформацію” в тій частині, що регулює питання доступу громадськості до інформації про діяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органів.

4. Чітка регламентація діяльності чиновників усіх рівнів. Зменшення стимулів вчинення правопорушень (збільшення заробітної плати, моральне заохочення, більш швидке просування по службі) з однієї сторони, і збільшення ризиків для правопорушників (адекватне законодавство щодо перевірки законності одержаних доходів, впровадження нових стандартів роботи правоохоронних органів у зв’язку з новими політичними змінами, спрямованими на невідворотність покарання, боротьба з “вибірковим правосуддям”, більш широке застосування норм цивільного й адміністративного права при регулюванні певних відносин, освітні програми для населення) з іншої. Вивчити можливість законодавчого закріплення норми, яка передбачає зменшення пенсії службовців у разі вчинення ними корупційних правопорушень. Такі норми мають у своєму законодавстві Корея і Німеччина.

5. Захист підприємців (зниження податків, єдині правила гри на ринку, зменьшення кількості органів, що мають право перевіряти суб’єктів підприємницької діяльності). Створення Комітету народного контролю за діяльністю органів державної влади з відділами в областях і районах.

6. Заборона фінансування державних органів, в першу чергу, правоохоронних, із позабюджетних фондів.

7. Створення Національного бюро розслідування корупційних злочинів і злочинів, що вчиняються організованими групами і злочинними організаціями за участю службових осіб.

І.О. Христич, канд. екон. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Актуальні питання вдосконалення кримінально-правової статистики

Завжди людство хвилювала проблема злочинності, тому що це одна з головних загроз людства. І сьогодні злочинність в світі в середньому зростає до 5 % в рік при зростанні чисельності населення на 1 – 2%. В усіх країнах світу оцінка наслідків діяльності людини завжди оцінюється за допомогою тих чи інших статистичних показників. Показники кримінально-правової статистики найбільш складно аналізувати, тому що в кожній країні світу існують свої національні особливості, в першу чергу, це стосується самого кримінально-процесуального законодавства, а також системи реєстрації злочинів та правопорушень.

Тривалий час в нашій країні кримінально-правова статистика ведеться різними органами за різними принципами. Зараз встановлена державна реєстрація злочинів і осіб, що їх вчинили, яка є прерогативою органів МВС і може використовуватися як засіб забезпечення маніпулювання цифрами, як в бік штучного підвищення кількісних показників роботи оперативних органів, так і навпаки, тому що на кожний виявлений злочин обов’язково заповнюються документи первинного обліку.

Статистика органів суду ведеться Державною судовою адміністрацією зовсім за іншими принципами на базі зовсім інших документів, ніж в органах досудового слідства. Така практика призводить до того, що більшість показників, які характеризують одне і теж діяння і особу, реєструються по-різному. Якщо особа засуджена одночасно за декількома статтями КК, вона буде в статистичному звіті обліковуватися за тією статтею КК, що передбачає більш суворе покарання, а якщо санкції статей однакові – облік ведеться за найбільш поширеним злочином. Це призводить інколи до висновків, що більшість статей КК не працюють. Це свідчить про необхідність обліковувати засуджених за всіма статтями КК.

Зараз суди використовують форму тимчасового статистичного звіту № 1-Л “Про розгляд загальними місцевими та апеляційними судами кримінальних справ” за ст. 209, 209¹, 306. Звіт за І півріччя 2004 р. показав, що майже на 32 % занижена кількість осіб, засуджених за вчинення злочину, передбаченого ст. 209 КК, оскільки їх врахували за іншою статтею, яка передбачає більш суворе покарання. Майже 94 % осіб, яким пред’являлось обвинувачення в легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 КК), і які були виправдані судами за вчинення цього злочину, але засуджені за іншими статтями КК, не обліковані в звітах судів як виправдані.

Тим паче, якщо особі було пред’явлено обвинувачення за декількома статтями КК України, а в суді вона була виправдана тільки за однією з статей КК, а за іншими засуджена, то в статистичних звітах особа буде вважатися засудженою. Відомості про виправдання такої особи в діючих статистичних звітах будуть відсутні.

З офіційних статистичних даних органів МВС можна встановити, що з 298 статей КК, які можуть розглядатися в цих органах, не було зареєстровано у 2002 р. 49 статей плюс 12 статей 20 розд., тобто 20,4 % (якщо не враховувати 20 розд., то 17,1 %); у 2003 р. 50 статей плюс 12 статей 20 розд., тобто 20,8 % (якщо не враховувати 20 розд., то 17,5 %); у 2004 р. – 49 статей плюс 12 статей 20 розд., тобто 20,4 % (якщо не враховувати 20 розд., то 17,1 %). Більшість з цих статей за термін дії чинного КК не порушувалися ні разу. Практично тільки по третині статей реєструються 70 – 80 % злочинів.

Проведений аналіз не працюючих статей (або тих що реєструються дуже рідко) свідчить про те, що необхідна подальша декриміналізація деяких складів злочину. В першу чергу, це стосується злочинів невеликої тяжкості і службових, по яких не було заподіяно істотної шкоди. За вчинення цих злочинів передбачити адміністративну відповідальність, відшкодування збитків у повному обсязі, звільнення з займаної посади, запобігання займання таких посад у майбутньому.

Тривалий термін часу в нашій країні ведеться дискусія про необхідність у розробці єдиної уніфікованої обліково-статистичної картки у сфері правопорушень, яка була б обов’язковою для застосування відповідними органами і містила б необхідні дані від моменту виявлення злочину до моменту відбуття покарання особою, яка засуджена за вчинення цього злочину. З цією метою вважаємо за необхідність створити в країні єдину інформаційно-аналітичну систему, яка зможе забезпечити централізований збір інформації. Така „міжвідомча” статистика дозволить прослідкувати за проходженням кримінальної справи через усі стадії кримінального правосуддя.

Таких документів повинно бути два: перший – на злочин; другий – на особу. Перший документ (статистична картка) буде включати в себе показники, які з різних сторін характеризуватимуть правопорушення. Другий – всі дані на особу, яка притягається до відповідальності (соціально-демографічні та морально-психологічні дані суб’єкта даного діяння). Вони будуть супроводжувати кримінальну справу з початку її порушення до прийняття рішення по справі. Існування таких документів дасть змогу мати більш реальну і розгорнуту характеристику зареєстрованою злочинності та особи злочинця.

За останні роки на шпальтах преси та в багатьох виступах вчених і практичних працівників аналізується вчинення злочинів в тих чи інших сферах економіки. Але в чинній інструкції взагалі відсутні поняття та критерії віднесення злочинів до тих чи інших пріоритетних сфер економіки (кредитна, фінансова, банківська, зовнішньоекономічна, приватизація, бюджетна або з бюджетними коштами, паливно-енергетичний комплекс). Наприклад, до банківської діяльності віднесені збут підроблених грошей, виявлений безпосередньо в банківських установах; злочини, у яких об’єктами злочинного посягання є майно у банківській заставі або яке перейшло у власність банку по борговим зобов’язанням; допускаються злочини, скоєні у пріоритетних сферах, суб’єкти яких не є службовими (посадовими) особами цих систем.

Невизначення цих понять призвело до того, що зараз дані по особам, стосовно яких були розглянуті кримінальні справи в суді, повністю відсутні в документах первинного обліку. Така невизначеність у формулюванні породжує у подальшому неможливість більш детального аналізу даного явища.

Аналізуючи дані вибіркового дослідження стану злочинності, встановлено, що істотну питому вагу складають злочини, які призупиняються на стадії досудового слідства з різних причин. Є також факти зняття деяких видів злочинів органами прокуратури, тому що вони були порушені, наприклад, з метою продемонструвати зростання злочинів у сфері господарської діяльності для нарощування показників боротьби з економічної злочинністю.

У останні роки у структурі злочинності фіксується значний масив так званих виявлених (розкритих в момент реєстрації) злочинів. Вони забезпечують регулювання числа зареєстрованих злочинів та відсоток розкриття. Із-за необґрунтованого виставлення статистичних карток (ф. № 3) про продовження строків досудового слідства „встановлюється” необхідний відсоток розкриття злочинів. У нашій країні за радянські часи він складав 95 – 98 %, що було очевидною фальсифікацією. Тепер він складає близько 80 %, що викликає не менше сумнівів. За І півріччя 2003 р. він склав 78,3 %, за І півріччя 2004 р. – 70,4 %.

У США, враховуючи їх професійну, мобільну і технічно оснащену поліцію, відсоток розкриття тільки восьми видів серйозних злочинів не перевищував за останні 30 років 21 – 22%, а крадіжок – удвічі нижче. В Англії цей показник коливається в межах 32 – 40 %, у Німеччині – 45 – 46%, у Японії – близько 60 %.

На жаль, ще зустрічаються і факти укриття злочинів від обліку та реєстрації.

Статистична безграмотність працівників і відсутність чіткого понятійного визначення термінів призводить до того, що ми можемо одержати які завгодно показники, оперуючи статистичними даними.

Взагалі аналізувати рівень злочинності треба з урахуванням рівня їх латентності. З цією метою необхідно використовувати додаткові джерела інформації, тому що дані правоохоронних органів не в повній мірі характеризують стан злочинності. В першу чергу налагодити щорічне систематичне опитування громадської думки про стан злочинності. Лише враховуючи ці дані, можна отримати більш реальну картину про злочинність в країні. У більшості європейських держав такі опитування проводяться систематично, і вони суттєво доповнюють офіційну „традиційну” статистику.

Вносяться пропозиції щодо зміни в повному обсязі облікової одиниці – реєструвати правопорушення з ознаками злочину. В цьому випадку дані стануть більш порівняними з тими, що реєструються у всіх розвинутих країнах світу, а також більш детально вивчати досвід європейських країн і запроваджувати його в Україні.

Одним з напрямків вдосконалення кримінально-правової статистики є своєчасна і повна реєстрація всіх заяв і звернень громадян, а також аналіз прийнятих по цим заявам і зверненням рішень.

В.М. Харченко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Деякі проблеми відповідності законодавства України з питань виконання покарання у виді довічного позбавлення волі міжнародно-правовим стандартам

Проголошені Україною наміри інтеграції в Європейське співтовариство вимагають від неї, поряд з іншим, максимальну відповідність вітчизняного законодавства загальновизнаним міжнародно-правовим нормам. Особливо це стосується тих галузей правозастосовчої практики, де правовий статус однієї з сторін відповідних правовідносин передбачає суттєві обмеження в реалізації своїх громадянських прав і свобод. Саме до такої діяльності слід відносити виконання кримінальних покарань, найбільш суворим з яких, відповідно до діючого законодавства, є покарання у виді довічного позбавлення волі.

Вивчення досвіду виконання покарання у виді довічного позбавлення волі в інших країнах дозволяє зробити висновки, що не в кожній з них термін „довічне ув’язнення” розуміється однаково. В деяких країнах довічне ув’язнення означає позбавлення волі на все життя з перебуванням у місцях позбавлення волі до самої смерті (наприклад, у США за вироком суду деяких штатів більш ніж 10 тис. ув’язнених мають перебувати в тюрмі до своєї смерті).

Але в більшості країн покарання у вигляді довічного позбавлення волі є невизначеним і безстроковим. Це означає, що відповідно до законодавства більшості країн світу ув’язнені до довічного позбавлення волі перебувають в установах виконання цього покарання до тих пір, поки їх не вважатимуть безпечними для виходу на волю.

Кримінальне законодавство України якогось граничного терміну довічного позбавлення волі не передбачає. Тобто цей вид кримінального покарання є безстроковим. Але інші законодавчі акти дають можливість заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк у порядку помилування (після відбуття засудженим до довічного позбавлення волі не менш ніж двадцяти років призначеного покарання).

Загальні вимоги до поводження з довічно ув’язненими визначено в Рекомендаціях ООН відносно довічного позбавлення волі (1995 р.).

Слід мати на увазі, що особливі проблеми, з якими стикаються засуджені до довічного позбавлення волі, стосуються не тільки їх як особистостей, але й впливають на організацію діяльності всієї кримінально-виконавчої системи.

Великі організаційні та матеріальні витрати, пов’язані з довічним утриманням засуджених в ув’язненні, неодмінно викликають певні складнощі у визначенні і реалізації кримінально-виконавчої політики держави. Адже однією з рекомендацій ООН, яка, на наш погляд, є найбільш важливою і актуальною для вітчизняної кримінально-виконавчої системи, зводиться до рекомендації національному законодавству забезпечувати фактичні умови утримання довічно ув’язнених, які б відповідали людській гідності і загально визнаним мінімальним стандартам для всіх ув’язнених, встановлених в Стандартних мінімальних правилах поводження з ув’язненими.

В умовах довгострокової ізоляції і великого психологічного навантаження на засуджених, безумовно, великого значення набуває проблема взаємовідносин довічно ув’язнених з представниками персоналу місця позбавлення волі. Засуджені, які відбувають покарання у вигляді довічного позбавлення волі, особливо гостро відчувають самотність і відчуження відносно суспільства. Вони часто втрачають контакти з родичами і друзями, що знаходяться на волі. Найчастіше вони не знають, коли вийдуть на волю і чи вийдуть взагалі. Саме тому, вважається за доцільне розробити і використовувати певну систему спілкування і стилю керівництва з боку співробітників установ виконання покарань, які залучені до виконання покарання у вигляді довічного позбавлення волі. А це, на нашу думку, потребує організації цілеспрямованої, спеціальної професійної підготовки відповідних фахівців з урахуванням особливостей виконання цього виду покарання.

Цілковито виправданим є закріплення у Кримінально-виконавчому кодексі (КВК) України положення, відповідно до якого засуджені до довічного позбавлення волі відбувають покарання у виправних колоніях максимального рівня безпеки і їх правовий статус відповідає такому, який встановлено для засуджених до позбавлення волі на певний строк в установах даного рівня безпеки (ст. 150, 151 КВК України).

Така ситуація в повній мірі відповідає Рекомендаціям ООН і сприяє реалізації завдань, які постають перед втіленням в життя принципів прогресивної системи відбування довічного позбавлення волі.

А.Б. Блага, канд. юрид. наук, доц.

Національний університет внутрішніх справ

МВС України

Правове забезпечення захисту осіб, що потерпіли від насильства в сім’ї, як елемент соціальної політики держави

Програма уряду „Назустріч людям” має яскраво виражений соціальний характер, оскільки ставить в центр уваги людину. Один із пріоритетних напрямків програми – всебічний захист сім’ї. Проблема насильства в сім’ї дедалі більше виходить з тіні замкненості суто внутрішніх сімейних рамок, до неї привертається увага все більшого кола осіб. Це не випадково, адже негативні емоції і почуття жертв насильства в сім’ї приводять до розладів діяльності нервової системи, зниження опірності організму різним захворюванням, погіршення стану здоров’я в цілому, вчинення протиправних проявів по відношенню до своїх кривдників.

Аналіз Кримінального кодексу України показав, що у сімейній сфері можуть вчинятися близько 30 передбачених ним видів злочинів. Однак особливості статистичного обліку дають нам можливість поки що отримати інформацію тільки про кількість злочинів, вчинених на побутовому ґрунті. Так, за І квартал 2005 р. в Україні у сімейно-побутовій сфері було вчинено 1091 злочин, від яких постраждали 1020 осіб. З них 218 умисних вбивств (25,3% від загальної кількості вбивств), 250 умисних тяжких тілесних ушкоджень (21%) 325 середньої тяжкості тілесних ушкоджень (21,4%), 76 умисних легких тілесних ушкоджень (28,9%), 9 випадків побоїв і мордування (39,1%), 3 катування (20%), 67 погроз вбивством (29,8%), 3 незаконного позбавлення волі або викрадення людини (9,1%).

Звичайно, ці дані не є реальним відбиттям ситуації. Кількість осіб, що звернулась з заявою до правоохоронних органів, складає лише малу частку тих, хто насправді став об’єктом насильства в сім’ї. Дослідження дають підстави припускати, що коливається вона в межах від 2 до 20%. При цьому слід мати на увазі, що певні види насильницьких правопорушень стосовно членів сім’ї становлять адміністративні делікти. Так, протягом 2004 р. дільничними інспекторами міліції та підрозділами кримінальної міліції у справах неповнолітніх перебувало на обліку 140492 особи, які вчинили насильство в сім’ї. Вважаємо, що до цієї категорії слід віднести також 76640 батьків, які, за даними міліції, негативно впливають на виховання дітей, що, на наш погляд, також є видом насильства стосовно дітей.

Встановлено, що насильство в сім’ї являє собою циклічне явище, тобто фізичні, психологічні, економічні утиски повторюються щоразу зі збільшенням частоти. За даними вчених, вчиненню насильницького злочину або зверненню жертви за допомогою до правоохоронних органів передують криміногенно-конфліктні ситуації, які циклічно повторюються і тривають від декількох місяців до декількох років. Так, за 2004 р. 986 осіб, які перебували на обліку за вчинення насильства в сім’ї, скоїли злочин.

Серед факторів, що викликають таке „довготерпіння”, не останнє місце посідає і побоювання, що співробітник міліції скептично поставиться до страхів і почуттів жертви.

Нами проведене опитування 104 громадян, яким були задані наступні питання: якщо б Вам довелось стати жертвою насильства в сім’ї, до кого б Ви звернулись за допомогою? 59% відповіли, що звернулися б до міліції, 22% – до державних органів, спеціалізованих притулків та навіть особисто до Президента; 15% – до родичів; 7% шукали б розради у церкві; по 5% опитаних довірили б свою проблему друзям, вчителям та „телефону довіри”. А ще 5% респондентів взагалі не знали про те, що за законом мають право на захист від таких посягань. Також нас цікавило, до чоловіка чи жінки потерпілі б поставились з більшою довірою і більш охоче розповіли про ситуацію, яка склалася. Переважна більшість (74%) респондентів зазначила, що бажали б спілкуватися з цієї проблеми з жінкою. Основний контингент цієї категорії – літні люди, жінки та неповнолітні. Свій вибір вони пояснили тим, що бажають досягти не покарання порушника, а вибачень від нього, визнання своєї неправоти та усунення шкоди, заподіяної насильством.

Таким чином, можна було б припустити, що найбільшою довірою у громадян користуються державні та правоохоронні органи. Проте, мабуть, це не зовсім так. Традиційно так склалось, що в нашій державі просто відсутня конкуренція у цій сфері. Тому люди і звертаються до тих установ, які взагалі існують, але якість їх роботи не відповідає вимогам більшості з опитаних.

Історія розвитку суспільства свідчить, що зі зміцненням та розвитком влади вождя (князя) централізована влада стала брати на себе функцію вирішення конфліктів всередині племені та захист більш слабких його членів від свавілля. Проте це, звичайно, не було „жестом доброї волі”. Регулювання відносин з боку вождя, який спирався на озброєний загін, укріплювало громаду. А прагнення підвищити ефективність та досягти адекватність і співрозмірність покарання порушенню сприяло виникненню більш різноманітних видів впливу на злочинність. Пам’ятники історії права різних держав свідчать, що переважаючим видом покарання було грошове стягнення з майна злочинця. При цьому воно складалося з двох частин: одна вилучалася на користь князя, друга у вигляді компенсації за завданий збитків йшла потерпілій стороні.

Тисячоліття, що пройшли з тих часів, мало що змінили у ставленні до потерпілого. У якості основної мети державної правової системи визнається захист громадян від злочинних посягань. Для її здійснення система одержує фінансування з державного бюджету, який складається в тому числі й з податків громадян. Тобто, громадянин, віддаючи частку зароблених ним коштів, розраховує, як мінімум, на забезпечення гарантії недоторканості особистості та збереження його майна. Коли проти особи вчиняється злочин, держава, по суті, не виконує своєї місії і обмежується лише виконанням однієї функції – розшуку злочинця і його ізоляції (коли це необхідно) від суспільства.

Жертва в кримінальному процесі виконує скоріше роль доказу вчиненого злочину. Вона не постає як безпосередній суб’єкт, відносно якого потрібно відновити знехтувану справедливість. Держава перекладає це на злочинця, виносячи у вироку обов’язок відшкодування збитків жертві злочину. При тяжких злочинах та відбуванні покарання у вигляді тривалого позбавлення волі таке „відшкодування збитків” буває, по-перше, розтягнуто на роки, а по-друге, не компенсує підчас навіть сотої долі втрат. Виходить, що стосовно жертви злочину соціальна несправедливість проявляється, як мінімум, двічі: спочатку з боку злочинця, потім – з боку держави. Друге часто переживається людьми навіть тяжче, оскільки повністю позбавляє людину віри у справедливість державної системи.

На наш погляд, потрібно, щоб кримінально-процесуальне законодавство забезпечувало захист прав у першу чергу потерпілого, а не тільки підозрюваного й обвинуваченого. У зв’язку з цим новий Кримінально-процесуальний кодекс повинен прямо закріпити відповідні положення. Крім того, важливим буде прийняття Закону України „Про відшкодування шкоди, заподіяної потерпілому”, в якому б давались державні гарантії компенсації завданих особі збитків.

Зарубіжний досвід свідчить, що ефективність впливу на насильство в сім’ї зростає, якщо проблему вирішувати комплексно. Так, у Швеції справи про домашнє насильство та статеві злочини ведуть спеціальні прокурори. На такі повідомлення реагують спеціальні підрозділи поліції, побудовані на паритетних засадах (50% чоловіків та 50% жінок). Особлива увага приділяється потерпілим. З ними працюють відділи по захисту жертв, в яких на таких же паритетних засадах працюють поліцейські та цивільні спеціалісти – юристи, соціологи, психологи. З питання надання допомоги потерпілим вони взаємодіють з притулками для жінок та чоловіків, криміналістами, лікарями. З метою захисту неповнолітніх створено велику кількість служб і установ (дитячий омбудсмен, Червоний Хрест, соціальні служби тощо).

Необхідно звернути увагу на вирішення питання про вплив на батьків, які не виконують обов’язків по вихованню дітей, негативно на них впливають, вчиняють відносно них насильство. Практика показує, що найбільш розповсюдженими видами реагування на такі прояви є складання відповідних адмінпротоколів та направлення до суду матеріалів про позбавлення батьківських прав. Так, за 12 міс. 2004 р. в Україні підрозділами кримінальної міліції у справах неповнолітніх було складено 3984 матеріали, за якими судами 2949 осіб позбавлено батьківських прав. Проте, на наш погляд, в цьому питанні потрібно змінити акценти. Згідно зі ст. 51 Конституції України батьки зобов’язані утримувати дітей до їх повноліття, тобто відносно дитини у них є не право на дитину, а обов’язки щодо неї. І навпаки, дитина повинна мати право на обох батьків. Для нормального всебічного розвитку дитини потрібно, щоб їй було кого назвати мамою і татом. У зв’язку з цим, актуальним є питання перегляду ефективності такої норми на предмет її існування та пошуку інших форм впливу на недбайливих батьків.

Урахування цих положень у законодавчій практиці та правозастосовчій діяльності сприятиме реалізації Концепції забезпечення захисту прав та інтересів осіб, які потерпіли від злочинів, прийнятої у груд. 2004 р. та реальному покращанню становища тисяч наших співгромадян.

О.О. Житний, канд. юрид. наук, доц.

Національний ун-т внутр. справ

МВС України

Про „амністію тіньових капіталів” як правовий засіб забезпечення економічної політики в Україні

Стратегічною метою діяльності сучасної української держави визнано досягнення нової якості життя громадян згідно із соціальними, економічними та демократичними європейськими стандартами, для чого передбачається здійснення суттєвих змін у правовій та соціальній політиці, зокрема, впровадження ефективних механізмів боротьби з криміналізацією національної економіки, подолання бідності, суттєве підвищення добробуту громадян. Цьому, зокрема, сприятиме широке стимулювання інвестицій у вітчизняну економіку, одним із перспективних джерел яких можуть стати кошти, що незаконно вивезені за кордон або перебувають у тіньовому обігу на території країни. Експерти вважають, що в тіньовому обігу в Україні обертаються від 2 до 6 млрд. доларів США, а з початку 90-х рр. незаконно виведено з країни й не повернено до неї біля 20 млрд. доларів. Хоча значну частину цих коштів вже легалізовано за кордоном у виді цінних паперів, акцій, рухомого й нерухомого майна тощо, але можливість повернення хоч якоїсь їх частини в Україну не вдаючись при цьому до державного примусу все ж зберігається, зокрема, через захід, відомий під назвою „амністія тіньових капіталів”, „податкова амністія”, „фінансово-податкова амністія”, а у назвах відповідних законопроектів – легалізацією доходів фізичних осіб, з яких не сплачено податки, збори (обов’язкові платежі) до бюджетів та державних цільових фондів. Вона є пропозицією держави до громадян задекларувати приховані ними кошти або повернути їх із-за кордону в обмін на незастосування передбачених законом санкцій. Як правило, при цьому особі, яка легалізує кошти, пропонується сплатити до бюджету певну суму (у виді певного відсотка з цих коштів –податку чи мита). Перспективи та моделі проведення „амністії тіньових капіталів” продовжують активно обговорюватися як на сторінках юридичної літератури, так і в органах влади.

„Амністії тіньових капіталів” здатні наростити рівень легальної капіталізації економіки країни, додатково поповнити бюджет держави, збільшити довіру економічно активної частини населення до влади, сприяти їх оцінці як „нормальних” членів суспільства, частково забезпечити здійснення декриміналізації економіки. Однак відомі й негативні їх результати: дестимуляція законослухняних платників податків, створення позитивних очікувань на можливість прощення в майбутньому всіх правопорушників, що діють у цій сфері, зниження загальної податкової дисципліни. Міжнародний досвід проведення податкових амністій суперечливий. Є успішні приклади: в Ірландії в 1988 р. зібрані при проведенні податкової амністії кошти склали 2,5% валового внутрішнього продукту країни, що більш ніж компенсувало дефіцит бюджету країни. А от в ФРН масштабна економічна амністія 2003 – 2004 рр., з якої уряд сподівався повернути до країни 100 млрд. євро „тіньових грошей”, забезпечивши надходження до бюджету 25 млрд. євро, завершилася майже провалом. До бюджету було повернено лише 1,2 млрд. євро.

Вивчення наявного міжнародного досвіду свідчить, що для ефективного проведення „амністії тіньових капіталів” слід забезпечити дотримання низки типових умов. Звернемо увагу на відповідність основних з них чинному кримінальному та кримінально-процесуальному законодавству.

1. Гарантування непритягнення до відповідальності осіб, що легалізують (декларують, повертають у країну) кошти. Отже, амністія повинна передбачати звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли кошти, що легалізуються, були предметом злочинів. В КК України визначено, що звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання, звільнення від відбування покарання може бути здійснене лише у випадках, передбачених в КК, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування (ч. 1 ст. 44, ч. 1 ст. 74 КК). Проведення економічної амністії не може здійснюватися на підставі акта про помилування, оскільки він стосується лише індивідуально визначеної особи. В Кримінальному кодексі відповідних правових підстав для її проведення також не передбачено. Закони про амністію повинні прийматися відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України, й закону „Про застосування амністії в Україні”. Ст. 4 цього закону відмічає, що його дія поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, й не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію. Однак, ухилення від сплати податків (зборів, інших обов’язкових платежів) є саме триваючими злочинами. До того ж, міжнародний досвід свідчить, що для проведення амністії капіталів слід установити певний термін (щонайменше кілька місяців), і вона повинна розповсюджуватися й на діяння, що тривали після вступу в дію відповідних норм. Але, згідно зі ст. 4 Закону „Про застосування амністії в Україні” чинність амністії може бути поширена на діяння, вчинені до певної дати після оголошення амністії (умовна амністія) лише з метою припинення суспільно небезпечних групових проявів. Однак фінансові й податкові правопорушення, що передбачаються головним об’єктом економічної амністії, такими не є. До речі, КПК також не містить відповідних норм ні серед нереабілітуючих, ні реабілітуючих підстав, що виключають провадження в кримінальній справі або є підставою до закриття вже порушеної кримінальної справи.

Також необхідно визначитись,, яким чином вирішуватиметься питання про конкуренцію між законом про „податкову амністію” й правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченими в КК. Наприклад, особа вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 207 КК, але повертає в Україну валютні кошти, що можна розцінити як усунення шкоди від злочину, щиро покаялася, активно сприяла розкриттю цього злочину, то вона підлягає обов’язковому звільненню від кримінальної відповідальності у зв’язку із дійовим каяттям за ст. 45 КК. Чи має вона виконувати умови „податкової амністії”, які полягають у сплаті певних відсотків з повернених коштів? Є думка, що перевага повинна віддаватися нормі, яка найбільш сприятлива для особи, містить більш м’які умови для неї.

2. Збереження конфіденційності інформації про легалізовані кошти. Виконання цієї умови може вступити в конфлікт з вимогами чинного кримінально-процесуального законодавства. У ст. 94 КПК приводами до порушення кримінальної справи названо повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади; явка з повинною; повідомлення, опубліковані в пресі; безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Отже, при отриманні відомостей про вчинену легалізацію коштів правоохоронні органи (МВС, ДПА та ін.) повинні оцінити її як привід для порушення кримінальної справи, а ст. 4, ч. 1 ст. 98 КПК покладає на прокурора, слідчого, орган дізнання та суддю обов’язок за наявності приводів і підстав в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання. Жодних винятків з цього КПК не містить.

Також дотримання умови конфіденційності не дозволить відмежувати кошти, отримання, використання чи приховування яких містило ознаки злочинів, передбачених ст. 207, 208, 212 КК від коштів, отриманих від вчинення інших злочинів (наприклад, контрабанда, хабарництво, умисні вбивства на замовлення, торгівля людьми тощо), на які „податкова амністія” не поширюється.

3. Неконфіскаційний характер амністії. Ця умова здійснення „податкової амністії” може суперечити деяким міжнародним зобов’язанням України, зокрема, стосовно конфіскації засобів та доходів, набутих злочинним шляхом, що передбачено європейською Конвенцією про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, отриманих злочинним шляхом від 8 листоп. 1990 р., підписану від імені України 29 трав. 1997 р. у м. Страсбурзі й ратифіковану Законом від 17 груд. 1997 р. Отже, розглядуваний захід не може мати повністю неконфіскаційного характеру і при його проведенні слід встановити, що його дія не поширюється на доходи, які підлягають конфіскації у справах по вчиненню правопорушень, передбачених зазначеною Конвенцією.

4. Поєднання амністії з підсиленням санкцій за укриття коштів після її проведення. Процеси пеналізації, установлення караності діянь, конструювання кримінально-правових санкцій повинні бути належним чином обґрунтованими. У демократичному суспільстві законодавець повинен дуже виважено підходити до посилення репресивності покарання, оскільки у іншому випадку це може призвести до вкрай негативних наслідків як для суспільства в цілому, так і для окремих його громадян. У новітніх дослідженнях проблем пеналізації злочинів проти державних фінансів доведено, що одним із напрямків удосконалення чинного законодавства у цій частині повинна бути відмова законодавця від необґрунтовано суворих видів покарань за ці злочини.

Амністія тіньових капіталів є, безперечно, досить перспективною, але принципово одноразовою і фактично обмеженою за своїми можливостями економічною й правовою акцією. Її ефективність залежить не лише від загальної ситуації в економіці, але й від пануючих у суспільстві настроїв, зокрема, довіри громадян до влади. Вона є дуже відповідальним рішенням у житті держави, і така виключність вимагає, щоб її проведення мало не лише належне економічне та соціологічне обґрунтування, але й пройшло належну оцінку з точки зору відповідності належних приписів до чинного законодавства, зокрема, кримінального та кримінально-процесуального. Очевидно, що для реального й ефективного проведення амністії необхідне попереднє внесення змін до низки чинних законодавчих актів.

VІІ. Проблеми криміналістичного забезпечення боротьби зі злочинністю

В.Е. Коновалова, д-р юрид. наук, проф.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ ВЕРСИЯ: ПОЗНАВАТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ В СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Версия как разновидность гипотезы является одним из методов познания действительности. Функция версии имеет своей целью осуществление познания как в процессе расследования, так и в процессе судебного разбирательства. Однако познавательная функция версии в судопроизводстве не может осуществляться в тех свободных формах – химических, физических, биологических, которые выступают в качестве инструмента познания в других сферах поиска научного знания и истины. В правовой сфере, в области судебно-следственной деятельности познавательная функция версии ограничена комплексом правовых предписаний, которые определяют строгие рамки для осуществления познания. Познающий в этом отношении лишен той свободы поиска и действий главным образом последних, которые могут быть использованы для достижения целей познания. Единственным средством познания является то, которое осуществляется в форме доказывания. Более того, сам процесс познания в уголовно-процессуальной сфере предполагает существование определенных запретов, гарантирующих соблюдение прав личности, нравственных принципов демократического судопроизводства. Названные особенности определяют специфику познавательной деятельности.

Однако в этом процессе обнаруживается определенный парадокс. С одной стороны, выдвижение версий является свободной мыслительной деятельностью, диапазон которой ничем не ограничен, а только ориентирован на решение задач, связанных с событием преступления. С другой – все действия, осуществляемые как для создания версии, так и для последующей ее проверки, регламентированы строгими правилами, содержащимися в уголовно-процессуальном кодексе.

Таким образом, свобода мышления ограничена жестким регламентом действий, с помощью которых может осуществляться решение мыслительных задач.

Познавательная функция версии находит свое выражение прежде всего в определении направления расследования. Что же касается других разновидностей версий, то они, наряду со следственной, выполняют соответствующие функции в определенных направлениях деятельности – розыскной, экспертной, судебной. Определение направления расследования, обозначенное выдвинутой версией или несколькими версиями, соответственно ориентирует следователя на избрание тех следственных и оперативно-розыскных действий, с помощью которых можно выявить те или иные обстоятельства расследуемого события преступления. При этом комплекс избираемых действий не хаотичен, он предопределен, с одной стороны, выдвинутой версией, которая указывает перечень обстоятельств, могущих ее подтвердить или опровергнуть, с другой – имеющимися в распоряжении следователя методиками расследования отдельных видов преступлений, научные рекомендации которых направлены на оптимальный перечень действий, являющихся наиболее информативными применительно к расследуемому преступлению. Эти данные и определяют направленность деятельности следователя.

Избираемые следственные действия и оперативно-розыскные действия также имеют познавательный характер, ибо направлены на выяснение обстоятельств и данных, обусловленных выдвинутой версией.

Так, в процессе осмотра места происшествия, где возникающая версия может развивать типовую версию о характере преступления, отличающуюся достаточной абстрактностью, и быть новой, обоснованной обстоятельствами, следами, инсценированием события и представляющей иное видение события, чем традиционная. В этом случае познавательная роль прежней версии исчерпывает свою задачу, на смену ей приходит новая версия, которая, с одной стороны, опровергает прежнюю, а с другой – определяет новый путь, новое направление расследования.

Следовательно, в процессе производства определенных следственных действий происходит своего рода метаморфоза версий – одна заканчивает свое существование, будучи опровергнутой, другая начинает активно работать, определяя характер дальнейших следственных действий, открывающих перспективу установления истины по делу.

Версия, осуществляющая свою познавательную роль, требует весьма осторожного с ней обращения. Речь идет о тех логических ошибках, которые могут быть допущены как в процессе формирования последней, так и в ходе проверки ее достоверности. Во всех названных случаях главная роль в обеспечении правильности и достоверности версии принадлежит тем причинным связям, которые обусловливают обоснованность ее существования и правильное установление которых в процессе ее проверки исключает возможные логические ошибки и их юридические последствия. В процессе установления причинных зависимостей они могут выступать как истинные или мнимые. Последние всегда являются результатом недостаточного анализа доказательств или их поспешной (поспешность обобщения) оценки. Такие ошибки в практике расследования влекут за собой не только утрату истинных доказательств, неправильное определение направления расследования, но и судебные ошибки как результат ошибочных оценок, имеющих место при расследовании преступления.

Познавательная функция версии находит свое отражение в других следственных действиях, в частности, в допросе, обыске, следственном эксперименте и др. Так, в допросе мы обнаруживаем, что его предмет в каждом случае связан с версией расследования. Применительно к последней и для ее обоснования и проверки следователь должен в процессе допроса получить сумму сведений, которые подтверждают или опровергают версию либо несколько из них: версию о событии, механизме совершения преступления, наконец, о лице, совершившем преступление. Механизм такого познания осуществляется с помощью тактических приемов допроса, а также их систем, обеспечивающих наиболее полное получение информации в различных ситуациях. Познавательная функция версии находит свое достаточно широкое отражение в таком следственном действии, как обыск. Производство последнего всегда связано с необходимостью обнаружения доказательственной информации, подтверждающей проверяемую версию, выдвинутую следователем. Общая версия расследования о событии преступления и лицах, его совершивших, претворяется в частные, так называемые поисковые версии, которые определяют сущность и направленность действий следователя.

Достаточно явно прослеживается познавательная роль версии в таком следственном действии, как эксперимент. По своей природе это действие представляет собой сумму опытов, на-правленных на проверку версии. Познавательная роль отдельных опытов, составляющих в общем виде эксперимент, заключается в многоплановом поиске путей проверки имеющей место версии. Каждый опыт – это наложение матрицы возможного существования либо отсутствия тех или иных действий, механизма их осуществления и результатов, которые означают положительное либо отрицательное решение задачи эксперимента.

Исследование познавательной функции версии в уголовном судопроизводстве вовсе не исчерпывает ее значения. Гражданско-процессуальная деятельность также связана с понятием версии, которая приобретает иной отпечаток, присущий гражданскому судопроизводству и предмету его деятельности. Рассмотрение гражданских дел нередко связано с решением мыслительных задач, в основе которых лежат версии. Поэтому рассмотрение этой проблемы применительно к гражданскому судопроизводству заслуживает внимания, поскольку поиск истины в судопроизводстве в уголовном и гражданском происходит идентичными путями.

В.Ю. Шепітько, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ІНТЕГРАТИВНА ФУНКЦІЯ КРИМІНАЛІСТИКИ (ТРАДИЦІЙНІ УЯВЛЕННЯ ТА СУЧАСНІ ТЕНДЕНЦІЇ)

Розвиток науки може бути пов’язаний не тільки з диференціацією знань, але й їх інтеграцією, виникненням єдиного сплаву знань, спрямованих на вирішення певних завдань. Криміналістика – це особлива наука, утворення якої зумовлено впровадженням досягнень природничо-технічних наук у практику боротьби зі злочинністю. Методи фізики, хімії, біології, психології, медицини та інших галузей знань пристосовувалися для виявлення слідів злочину та отримання інформації з метою кримінального судочинства.

Криміналістика – це наука, що розвивається, змінюються її межі, сфери впливу, виникають нові напрямки, вчення, теорії. Зародження криміналістики як системи знань викликане соціальним замовленням держави і суспільства науці: розробити нові засоби і методи розкриття і розслідування злочинів в умовах появи професійної та організованої злочинності. Розкриття і розслідування злочинів, увесь процес встановлення істини по справі має ґрунтуватися на наукових засадах.

Динамічність криміналістики, багатогранність її предмета обумовлюють дискусійність поглядів на сутність цієї науки, її зміст та природу. Питання про предмет криміналістики тривалий час залишалося дискусійним (наприклад, дискусії про предмет криміналістики 50-х чи 70-х років ХХ ст.). Настав час нових наукових дискусій щодо предмета криміналістики. Спостерігається виникнення нових визначень предмета криміналістики. З одного боку, це диктується об’єктивними чинниками, розвитком криміналістики, з іншого – суб’єктивними поглядами, “певними ревізіями” в криміналістиці. Дійсно, криміналістика перестала бути наукою тільки для розслідування. Однак не можна погодитись із пропозиціями деяких вчених-криміналістів про необхідність створення “банківської криміналістики”, “господарчої криміналістики”, “адвокатської криміналістики” чи “криміналістики адміністративної діяльності”. Спроби щодо формування “нових” напрямків криміналістики повинні відповідати об’єктивним потребам і завданням криміналістики як науки, її призначенню (сприяти своїми прийомами, методами і засобами справі боротьби зі злочинністю).

За своєю природою криміналістика юридична наука. В останні роки з’явилися нові погляди на природу криміналістики, згідно з якими криміналістика – це наука синтетичної природи (Р.С. Бєлкін). На думку цих вчених, в криміналістиці неможливо виділити суто правові та суто природничо-наукові, або технічні розділи, комплекси знань як певні фіксовані структури. Вона являє собою єдиний сплав знань. Разом з тим, криміналістика виконує власну службову функцію, активно і творчо використовує дані інших наук відповідно до своїх завдань.

Історично криміналістика зародилася в надрах кримінально-процесуальної науки і тому тісно пов’язана з теорією доказів. Існує навіть думка, що криміналістика – наука про судові докази, наука доказового права (С.М. Потапов). Дійсно, кримінально-процесуальна наука для криміналістики є материнською наукою. Прийоми і методи криміналістики повинні ґрунтуватися на загальних положеннях кримінального процесу і особливо теорії доказів. Криміналістика враховує положення процесуальної теорії і водночас сприяє її розвитку, вдосконаленню. Криміналістичні рекомендації сприяють оптимізації розслідування та судового розгляду і у певних випадках можуть здійснювати відповідний вплив на закон, його змінення. Саме криміналістичні рекомендації сприяли виникненню нових слідчих дій (наприклад, перевірки показань на місці, слідчого експерименту, зняття інформації з каналів зв’язку тощо), визначенню їх оптимальної процедури. У цьому випадку криміналістичні рекомендації набували нового “статусу” як норма закону. Криміналістика – це діалектика кримінального процесу, процедура в динаміці, розвитку; передбачає використання творчого підходу, ситуаційної зумовленості, наявності альтернативи в обранні певних шляхів, методів, прийомів.

Необґрунтованим вбачається пропозиція деяких вчених про доцільність термінологічних змін. Пропонується замінити назву “судова балістика” на “зброєзнавство”, “техніко-криміналі-стичне дослідження документів” на “документалістику” тощо. Вважаємо, що зміна найменувань, введення нових термінів є досить спірним і не відбиває позитивного розвитку науки. Гра в терміни викликає плутанину і не має достатнього наукового підґрунтя.

Становлення криміналістики багато в чому залежить від її методологічних основ. Роль методології складається у встановленні засліну (протидії) виникненню криміналістичних “фантомів” (Р.С. Бєлкін), антинаукових теорій і концепцій, фальшивого шляху науки. Методологія – це не тільки логіка пізнання, а й система певних наукових і прикладних методів. Методи криміналістики вимагають їх вивчення і упорядкування. Потребують переосмислення методи ідентифікації (ототожнення); концептуальні підходи до відображення і слідчої взаємодії.

Розвиток криміналістики, пов’язаний із дослідженням, розробкою та впровадженням новітніх інформаційних технологій у практику боротьби зі злочинністю. Формуються нові галузі криміналістичної техніки – судової фоноскопії, судової акустики, судової одорології тощо. Такий стан потребує нових досліджень, визначення їх місця в системі криміналістики.

Наукові розробки криміналістики мають бути науково обґрунтованими, базуватись на репрезентативних емпіричних даних (прагматичний аспект). Захопленість розробками “криміналістичних характеристик”, “криміналістичних методик розслідування”, “типових ситуацій” чи “типових версій” не повинно бути умоглядним, таким, що має тільки описовий характер. Практика чекає нових розробок, але таких, які можуть бути застосовані при розслідуванні злочинів, будуть спрацьовувати, відбиватимуть закономірні зв’язки.

Сучасний стан розвитку криміналістики в Україні характеризується формуванням загальної і окремих теорій криміналістики, виникненням нових галузей криміналістичної техніки, удосконаленням прийомів криміналістичної тактики, пропонуванням методик розслідування нових видів злочинів. Синтез криміналістичних знань – могутня зброя в руках професіоналів: оперативно-розшукових працівників, слідчих, прокурорів, суддів.

В.А. Журавель, д-р юрид. наук, проф.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

КРИМІНАЛІСТИЧНІ ЗНАННЯ В СИСТЕМІ ЗАХОДІВ ПРОТИДІЇ ЗЛОЧИННОСТІ

Стан і умови протидії сучасній злочинності, якісні зміни криміногенної ситуації у державі поставили перед криміналістикою низку нових завдань. Найбільш істотними вони є в галузі криміналістичної методики. І це не випадково, оскільки наявність прогалин саме у цій сфері криміналістичних знань, відставання розробки науково-методичних рекомендацій від нагальних потреб судово-слідчої практики суттєво знижує коефіцієнт корисної дії усієї криміналістики з негативними наслідками для виявлення, розкриття та розслідування злочинів, що вчиняються.

Звісно, що ефективність розслідування злочинів обумовлена, насамперед, рівнем професійної майстерності слідчих, обсягом одержаних ними теоретичних знань, умінням правильно їх застосовувати при розв’язанні конкретних завдань, що виникають на досудовому слідстві. Разом з тим, опанування цими теоретичними знаннями значною мірою залежить від того, як ці знання і в якій формі викладено в науковій або методичній літературі.

Щодо криміналістичної методики, то вона має здебільшого описовий вигляд, а в її структурі представлені такі елементи, як криміналістична характеристика; обставини, що підлягають з’ясуванню; особливості порушення кримінальної справи; початкові слідчі дії та оперативно-розшукові заходи; типові слідчі ситуації, побудова версій і планування розслідування; тактика проведення окремих слідчих дій; профілактичні дії слідчого. В останні роки цей перелік збільшився за рахунок застосування такої категорії, як криміналістична класифікація злочинів.

Описова форма викладення змісту окремої криміналістичної методики є традиційною і апробованою в науці та практиці. Водночас, її не можна визнати оптимальною, оскільки вона є громіздкою, що не дає змоги рядовому слідчому, який не має відповідного професійного досвіду, в умовах дефіциту часу і екстремальної ситуації відтворити у пам’яті десятки сторінок цієї методики як оперативного посібника до дій. Для цього в його розпорядженні повинні бути більш лаконічні та чіткі рекомендації, наприклад, у вигляді набору відповідних алгоритмів дій слідчого в тій чи іншій ситуації.

Отже, йдеться про існування традиційної описової форми викладення криміналістичних методичних рекомендацій, так званої “книжкової” методики і новаторської у вигляді відповідних алгоритмів.

З цього приводу виникають питання щодо співвідношення зазначених форм, сфер їх застосування, джерел викладення матеріалу тощо. На нашу думку, і описову, і алгоритмічну форми викладення методичних криміналістичних порад потрібно розглядати як необхідні наукові засоби криміналістики, що функціонують паралельно. Ці форми не тільки не протерічать, а навпаки, доповнюють одна одну.

Описова форма криміналістичної методики знаходить своє відображення головним чином у підручниках з криміналістики і розрахована на студентську аудиторію, а саме на осіб, які тільки розпочинають формування уявлень щодо даної галузі знань. Ось чому в такого роду методиках, поряд з суто практичними рекомендаціями, можна зустріти і деякі пояснення тих чи інших теоретичних концепцій, які дійсно збільшують обсяг викладеного матеріалу. Однак у даному разі вони не є зайвими і мають своє певне гносеологічне навантаження.

Перед науковцями постають завдання щодо розробки нових та вдосконалення існуючих криміналістичних методик розслідування окремих різновидів злочинів. При цьому, визначаючи напрямки наукового пошуку, криміналістам треба насамперед виходити з потреб судово-слідчої практики і прогностичних перспектив щодо можливостей вчинення того чи іншого різновиду злочинів у майбутньому. Справа в тому, що в чинному Кримінальному кодексі України значною мірою реалізована прогностична функція права, оскільки в ньому передбачена кримінальна відповідальність за такі різновиди злочинів, які ще не набули поширеної практики або мають латентний (прихований) характер. Проте це не означає, що вони втратили своє суспільно небезпечне значення і що практику не цікавлять наукові розробки щодо їх розкриття та розслідування. В такому разі криміналістам необхідно, спираючись на прогностичне бачення ймовірних шляхів розвитку та змін цих злочинних проявів, а також враховуючи міжнародний досвід боротьби з ними, розробляти основи методик їх розслідування і тим самим з випередженням забезпечувати слідчі органи необхідними методичними рекомендаціями.

Щодо вдосконалення існуючих криміналістичних методик, то, як видається, одним з найбільш перспективних напрямків слід визнати викладення методичних рекомендацій у формі відповідних алгоритмічних схем. Побудова криміналістичних алгоритмів є більш високим рівнем наукових розробок у цій галузі знань і оптимальною формою викладення порад слідчому. Вони певною мірою ступеня базуються на інформації, яку викладено в описовій криміналістичній методиці, а саму “книжкову” методику можна вважати першим і необхідним кроком у формуванні алгоритмів. При цьому результати побудови алгоритмів повинні відображатися в науково-практичних виданнях для слідчих, оскільки саме вони є головними споживачами такого роду наукового продукту.

Треба зазначити, що впровадження алгоритмів у слідчу діяльність тільки розпочалося і в цьому питанні спостерігається певна диспропорція між потребами практики і рівнем відповідних наукових розробок. Дійсно, судово-слідча і оперативно-розшукова практика відчуває нагальну потребу в розширенні наукових розробок щодо створення окремих алгоритмів дій та поведінки професійних учасників кримінального процесу в різноманітних ситуаціях, що складаються. Про це свідчать результати опитування як починаючих, так і досвідчених слідчих. І в цьому плані заслуговують на увагу спроби деяких науковців розробити концептуальні основи застосування алгоритмів у судово-слідчий практиці, а також побудувати конкретні алгоритми, наприклад, щодо розкриття і розслідування окремих злочинів, здійснення певних слідчих дій , прийняття відповідного тактичного рішення в тих чи інших слідчих ситуаціях тощо.

Оптимістичні погляди на перспективу впровадження принципів та ідей алгоритмізації у судово-слідчу діяльність базуються ще й на тому, що виникає об’єктивна можливість їх реалізації засобами комп’ютерної техніки, оскільки вже практично кожний слідчий має в користуванні персональний комп’ютер. Зазначене обумовлює ще один напрямок спільних досліджень криміналістів і математиків-програмістів стосовно формалізації існуючих і створення нових алгоритмів, які б мали вигляд навчальної програми для слідчих. Звернення до неї і могло б стати тим необхідним засобом оперативного одержання керуючої інформації, який реально сприятиме підвищенню рівня ефективності пізнавальної та організаційної діяльності слідчого.

В.Л. Синчук, канд. юрид. наук,

прокурор Харківської області

ПОБУДОВА МОДЕЛІ РОЗСЛІДУВАННЯ ВБИВСТВ, ЩО ВЧИНЯЮТЬСЯ ОРГАНІЗОВАНИМИ ГРУПАМИ

Удосконалення процесу розкриття та розслідування умисних вбивств, що вчиняються організованими групами, не можливе без розробки та впровадження у діяльність слідчих органів відповідних науково-методичних рекомендацій. Серед них пріоритетне місце посідає розумове моделювання як один із засобів у розпорядженні слідчого, що надає йому можливість відшукати в ситуаціях невизначеності та відсутності інформації найбільш вірогідні шляхи збирання доказів.

Розумові моделі спираються на інформацію відносно досліджуваного об’єкта, минулий досвід і знання. Це аксіоматичне ствердження повною мірою стосується і побудови моделі розслідування вбивств, що вчиняються організованими групами. Так, знання про способи вчинення вбивств дають можливість здійснити локалізацію імовірних місць знаходження відповідних слідів. У свою чергу, аналіз слідів, виявлених на місці події, встановлення причинного зв’язку між механізмом їх утворення і діями учасників злочину дають підстави для формування моделей імовірних способів вчинення злочину.

У конкретному акті розслідування версію стосовно того, що вбивство вчинено організованою групою, треба розглядати як одне з можливих припущень слідчого. При цьому базовою, вихідною інформацією щодо такого припущення є характер слідів, що залишилися на місці події, спосіб і обставини вчинення вбивства, особа жертви злочину.

Аналіз і оцінка матеріально-фіксованих слідів на місці події у всіх випадках є передумовою для висунення версій про вчинення вбивства організованою групою, оскільки саме огляд місця події дозволяє отримати відомості стосовно кількості осіб, що вчинили злочин. На це можуть вказувати такі обставини:

– обов’язковою умовою вчинення окремих убивств є участь декількох осіб;

– застосування певних прийомів, способів, знарядь вчинення конкретного вбивства передбачає необхідність розподілу функцій між його учасниками;

– вчинення вбивства на замовлення в деяких випадках пов’язане з необхідністю для злочинців подолання протидії з боку потерпілого, його охоронців;

– наявність на місці події великої кількості слідів (рук, ніг, транспортних засобів, вогнепальної зброї тощо).

Широкі діагностичні можливості огляду місця події знаходять свою подальшу реалізацію у формуванні моделі способу і обставин вчинення вбивства. Так, серед ознак способу, що свідчать про вчинення вбивства організованою групою можна назвати такі:

– складність самого способу вбивства, що не уможливлює його застосовування самотужки;

– цілеспрямований вибір жертви вбивства, здіснення певних розвідувальних дій, забезпечення відходу виконавця з місця вбивства;

– висока технічна оснащеність та озброєність виконавців вбивства, наприклад, вибуховими пристроями, що мають дистанційне управління або закамуфльовані під побутові прилади – портфель, коробку з-під цукерок, банку пива;

– зухвалість діяння, його продуманість стосовно місця та часу здійснення та ін.

Щодо обставин вчинення вбивств організованими злочинними угрупуваннями, то вони видозмінюються, насамперед, в залежності від характеру самої злочинної події, тобто чи то вбивства на замовлення, чи то вбивства в ході протистояння між кримінальними структурами. Якщо перші вчиняються в умовах неочевидності, при ретельній підготовці, то останні можуть бути вчинені в ході:

– відкритого зіткнення на зустрічі учасників конкуруючих груп в умовах заздалегідь домовленого місця і часу (у таких випадках жертвами виступають як лідери угрупувань, так і представники “низових ланок”);

– відкритого зіткнення безпосередньо на об’єктах господарсько-комерційного призначення, наприклад, при спробі захватити майно, цінності (у таких випадках жертвами виступають, передусім, рядові члени злочинних угрупувань);

– випадкової зустрічі учасників злочинних угрупувань, що конкурують.

Серед засобів побудови моделі розслідування вбивств, що вчиняються організованими групами, слід назвати дедуктивний метод, який передбачає отримання висновків від загального до окремого, де в якості загальних положень можуть виступати:

– рекомендації криміналістичної методики щодо найбільш ефективних засобів та прийомів розкриття і розслідування певної категорії злочинів;

– науково-практичні програми розслідування відповідно до типових слідчих ситуацій;

– дані наукового узагальнення слідчої практики, тобто передовий досвід слідчої діяльності;

– типові версії, сформовані на основі аналізу кореляційних залежностей між елементами криміналістичної характеристики вбивств.

Дійсно, типові версії є своєрідним орієнтиром високого рівня, до якого може звертатися слідчий у ході розслідування конкретних злочинних проявів, особливо вчинених в умовах неочевидності. У таких випадках слідчі звичайно формують розумову модель (або декілька варіантів) особи злочинця з метою визначення шляхів та засобів його виявлення. Успішному вирішенню такого роду завдання сприяє система типових версій щодо суб’єктів даного виду злочину. Саме використання системи типових версій вносить у розслідування елемент точності, повноти, допомагає слідчому проаналізувати відомі йому аналогічні ситуації і відібрати найбільш придатні під конкретний випадок. Ознайомлення з системою таких версій дозволяє одномоментно охопити й перспективно намітити всі можливі основні напрямки розслідування. Зокрема, слідчий з усіх варіантів, які має, може обрати той типаж (або декілька типажів) особи вбивці, котрий найбільш повно відповідає картині досліджуваного злочинного діяння, тобто окреслити коло осіб, серед яких слід шукати злочинця в першу чергу.

Вельми перспективним напрямком більш широкого застосування в практику розслідування вбивств типових версій слід визнати процес їх формування на підставі аналізу кореляційних залежностей між елементами криміналістичної характеристики цих злочинів із застосуванням новітніх комп’ютерних технологій. Саме відповідні комп’ютерні програми здатні забезпечити формування типових версій щодо особи вбивці на підставі відносно мінімальної вихідної інформації. До того ж за допомогою комп’ютерної техніки типові версії можуть бути представлені не просто у вигляді їх звичайного переліку (так як це робиться зараз у криміналістичних методиках), а як інформаційна модель, що відтворює минуле спираючись на абсолютні та відносні кількісні показники, отримані у ході емпіричного спостереження і занесені до банку даних ЕОМ. Ці показники стосуються статі й віку злочинця, його індивідуальних характерологічних особливостей, стосунків із жертвою, місць проживання, мотивів вчинення злочину і розглядаються як своєрідний орієнтир для слідчого у ході розкриття і розслідування конкретного злочину.

Отже, формування моделі розслідування вбивств, що вчиняються організованими групами за рахунок застосування приймів формальної логіки та новітніх інформаційних технологій, істотно сприяє підвищенню ефективності розкриття та розслідування цієї категорії злочинів.

В.М. Шевчук, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

значення тактичних операцій у розслідуванні економічних злочинів

Останнім часом в криміналістичній літературі неодноразово уже декларується створення самостійної окремої теорії тактичних операцій. Так, якщо у 1983 р. В.І. Шиканов зазначав, що окрема криміналістична теорія тактичних операцій активно формується, у 1985р. М.П. Яблоков вказує про зародження теорії тактичних операцій, то у 1986 С.І. Цвєтков, аналізуючи питання розробки окремої криміналістичної теорії тактичних операцій, приходить до висновку про завершення початкового етапу становлення цієї теорії. У 1995р. В.О. Образцов обґрунтовує ідею про виникнення та подальший розвиток криміналістичного вчення про тактичні операції, включивши це вчення в окремий підрозділ підручника у розділ теоретичної та методологічної основ криміналістики.

Коли ж і ким було створене таке вчення, у чому його зміст і значення для теорії та практики боротьби зі злочинністю? У зв’язку з цим вважаємо справедливою точку зору Р.С. Бєлкіна, який зазначав, що хоча в літературі неодноразово уже декларується створення самостійної окремої теорії тактичних операцій, думається, що ця концепція ще не досягла такого рівня і знаходиться поки ще у стадії формування.

Аналіз літератури показує, що науково-практичні знання про тактичні операції формувалися та розвивалися безсистемно, тому вони ще не можуть претендувати на окрему криміналістичну теорію. Необхідно виходити з поняття окремої криміналістичної теорії і вимог до неї, які сформульовані Р.С. Бєлкіним, зокрема, він вказує, що в основу окремої криміналістичної теорії покладено гіпотезу, яка відрізняється від неї лише ступенем підтвердженості фактами. Базою для побудови гіпотез і перетворення їх в окремі криміналістичні теорії в кінцевому рахунку є факти. Окремою криміналістичною теорією не може бути будь-яка сукупність окремих теоретичних положень. Теоретичні побудови тільки тоді можуть бути об’єднанні в окрему криміналістичну теорію, коли вони належать лише до чітко визначеної сукупності явищ, пов’язанних між собою органічно. У рамках окремих теоретичних положень пізнання може дійти до знання окремих закономірностей предмета: об’єктивний же зв’язок цих закономірностей більш глибокої сутності – це вже рівень окремої криміналістичної теорії.

Розглядаючи структуру окремої криміналістичної теорії, Р.С. Бєлкін виділяє в ній наступні елементи: предмет, об’єкт та метод окремої теорії. Виходячи з указаних методологічних посилок, ще рано говорити про створення окремої криміналістичної теорії тактичних операцій. У криміналістичній науці та практиці розслідування окремих видів злочинів накопичено, систематизировано та узагальнено великий емпіричний матеріал, який може послужити вихідною базою для побудови гіпотези про формування окремої криміналістичної теорії тактичних операцій.

Теоретичні основи тактичних операцій вимагають фундаментальних досліджень та комплексних розробок даної проблематики. Проте у цьому плані мають місце окремі труднощі. Передусім, на наш погляд, певні труднощі та перепони у подальшому розвитку теорії тактичних операцій складають не розробленість і недосконалість системи методів пізнання та дослідження тактичних операцій. У першу чергу, цим обумовлений низький рівень емпіричної бази досліджень, який базується в основному на окремих прикладах із практики.

Окремі труднощі дослідження проблеми тактичних операцій пов’язані з її комплексністю, можливості ж їх вивчення шляхом застосування традиційних прийомів криміналістичних наукових досліджень мінімальні. Ні аналіз кримінальних справ, ні опитування співробітників правоохоронних органів не дають необхідних відомостей про характер і зміст тактичних операцій. У більшості випадків оперативно-розшукові та організаційно-технічні заходи не знаходять відображення в матеріалах кримінальних справ. Досить складним питанням є вичленовування тактичної операції з усієї маси слідчих дій, оперативно-розшукових і організаційно-технічних заходів, які проводилися у зв’язку з розслідуванням кримінальної справи.

Як свідчить аналіз наукових досліджень останніх років, інтерес до питань тактичних операцій у криміналістів не зник. Проте в основному це криміналістичні рекомендації по використанню тактичних операцій при розслідуванні окремих видів та груп злочинів. Крім того, нерідко розробки теоретичних основ тактичних операцій, які були сформульовані майже три десятиліття назад, але залишаються актуальними, не використовуються та не враховуються дослідниками.

У сучасній криміналістичній науці намітилися нові підходи до визначення сутності тактичних операцій. Можна виділити три основних напрямки в дослідженні тактичних операцій, зокрема їх сутності і поняття.

По-перше, на наш погляд, становить інтерес діяльнісний підхід до вивчення тактичної операції (В.О. Образцов, М.В. Салтевский). Так, В.О. Образцов (1994) запропонував розглядати тактичну операцію як відносно самостійну специфічну структуру діяльнісного типу, реалізовану слідчим для рішення якого-небудь завдання розслідування в умовах сформованої ситуації. Акцент у дослідженні розглянутої наукової категорії перенесено автором на практичну сторону розслідування злочинів. У даному випадку акцентується увага на існуванні закономірних нерозривних зв’язків і відносин між елементами, її складовими, дозволяючи сприймати таку складову частину процесу розслідування як певну цілісність, самостійну, специфічну структуру діяльністного типу. На думку М.В. Салтевського (2001), тактична операція – це засіб діяльності слідчого, застосовуваний для вирішення тактичних завдань, що виникають при розкритті, розслідуванні і попередженні злочинів. Тактична операція, за твердженням автора, це діяльнісна категорія, що розкриває функціональну сторону тактичних засобів.

По друге, тактичні операції в теорії криміналістики нерідко розглядаються як програмно-цільовий метод (Л.В. Пономарьова, А.В. Дулов). Так, Л.В. Пономарева (2002) тактичну операцію визначає як програмно-цільовий метод організації розслідування злочинів і вказує, що тактична операція це свого роду алгоритм дій слідчого, реалізований з урахуванням сформованої ситуації в ході розслідування кримінальної справи. Для того щоб скористатися програмно-цільовим методом при проведенні тактичних операцій, необхідні ретельно розроблені типові програми розслідування окремих видів злочинів, які мають виступати як інструмент, що організує діяльність, а також технологія застосування таких програм по конкретних кримінальних справах. Так, А.В. Дулов (1979) зазначає, що є всі підстави розглядати тактичну операцію як систему, і називає її програмно-цільовою системою.

По третє, досить своєрідне та цікаве розуміння сутності тактичної операції запропонував І.М. Комаров, який називає їх “криміналістичними операціями” і визначає як “криміналістичний метод пізнання в процесі досудового провадження” (2003). На нашу думку, такий підхід не зовсім повно й точно відображає специфіку досліджуваної категорії. Незважаючи на необхідність розумної лаконічності, визначення повинно містити основні істотні ознаки поняття. Запропонований автором термін “криміналістичний метод пізнання” не виконує ніякого змістовного навантаження, оскільки не можна визначити, які методи пізнання є винятково криміналістичними. Більше того, у природі не існує криміналістичних методів пізнання, а є лише методи пізнання, які використовуються для вирішення криміналістичних завдань. Слід зауважити, що методи пізнання застосовуються у всіх науках, у тому числі й у криміналістиці, для всіх наук вони єдині, проте це не означає, що їх необхідно називати “криміналістичними методами пізнання”. Дійсно, це метод, але не пізнання, а метод організації розслідування.

На наш погляд, найбільш вдалою і перспективною є позиція учених криміналістів (А.В. Дулов, С.Ф. Здоровко, Іщенко Є.П., В.О. Коновалова, В.О. Князєв, В.О. Образцов, В.Ю. Шепітько, В.І. Шиканов та ін.), які формулюючи поняття тактичної операції виділяють найбільш істотні ознаки цієї наукової категорії.

Дослідження концептуальних основ тактичних операцій у криміналістичній науці, на наш погляд, мають здійснюватися за двома рівнями. Перший – необхідно вивчити та дослідити сутність й поняття тактичних операцій, наукові основи, історію розвитку, структуру, класифікацію тактичних операцій, місце цієї теорії у системі криміналістики, взаємозв’язок з іншими галузями криміналістичного та іншого наукового знання, судово-слідчою практикою. На другому рівні вивчаються та досліджуються особливості формування окремих типів та видів тактичних операцій, форм та можливостей реалізації отриманих знань з метою побудови та застосування на практиці типових тактичних операцій, які проводяться для вирішення типових завдань розслідування окремих видів та груп злочинів.

Таким чином, оптимізація та підвищення ефективності розслідування злочинів у значній мірі залежить від того, наскільки глибоко розроблені теоретичні основи тактичних операцій, від того, як практика проведення таких операцій забезпечена відповідними методичними розробками. У зв’язку з чим на сучасному етапі розвитку криміналістики досить актуальною та важливою стає проблема розробки концептуальних основ тактичних операцій й застосування їх при розслідуванні окремих видів злочинів. Подальші дослідження поставлених питань сприятимуть збагаченню теорії криміналістики, забезпечать передумови для появи нових підходів до вирішення важливих проблем криміналістичної тактики та методики, спрямованих на підвищення ефективності розслідування злочинів, удосконалення форм і методів взаємодії слідчих та органів дізнання.

А.Л. Дудніков, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ПИТАННЯ ПІДВИЩЕННЯ ЕФЕКТИВНОСТІ ВЗАЄМОДІЇ ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ ЕКОНОМІЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Розкриття економічних злочинів, учинених в умовах неочевидності, – процес надзвичайно складний і багатоаспектний. Необхідність швидкого і правильного вирішення інформаційних, методичних, тактичних, психологічних, технічних і багатьох інших питань обумовила активну участь у ньому працівників органів слідства й дізнання, Служби безпеки, міліції, їхніх оперативних підрозділів, прокуратури, експертів і спеціалістів. Ефективна й адекватна вчиненому злочину організація взаємодії вказаних суб’єктів і її результати багато в чому визначають як терміни розслідування, так і в цілому можливість розкриття злочину.

Підставою для визначення органу, що забезпечує взаємодію в боротьбі з економічною злочинністю можуть служити положення ч. 3 ст. 29 Закону України “Про прокуратуру” про те, що, здійснюючи нагляд, “прокурор вживає заходів до узгодження дій правоохоронних органів”.

Основою взаємодії є обов’язок відповідних правоохоронних органів, керуючись законом брати участь у розкритті злочинів із виділенням для цього необхідних, специфічних для кожного органу джерел інформації, сил і засобів. Разом з тим не слід таку співпрацю зводити лише до обміну процесуальною, оперативно-розшуковою та іншою службовою інформацією, що передбачено різними законодавчими актами. Йдеться також про реалізацію зазначеної інформації шляхом провадження спільних дій, обговорення отриманих результатів, планування подальших заходів для виявлення і розкриття злочинів. Тому можна погодитися з тим, що взаємодія знаходить своє вираження в правильному використанні й раціональному об’єднанні сил і засобів правоохоронних органів у боротьбі зі злочинністю, що застосовуються цими органами для досягнення найбільш ефективних результатів у виконанні завдань правосуддя.

При об’єднанні зусиль правоохоронних органів відбувається концентрація різних видів діяльності, яка породжує своєрідну організацію, що має тимчасовий характер, коефіцієнт корисної дії якої, безсумнівно, якісно вищий її окремих частин. Період її існування визначається часом, витраченим на виконання спільно розв’язуваних завдань. Взаємодія зазначених органів – це, насамперед, їх спільна діяльність, а якщо це необхідно, то і протягом усього перебігу розслідування кримінальної справи. Через це вона не може зводитися, наприклад, тільки до давання слідчим доручення виконати окрему слідчу дію і її виконання. Такі доручення (тим більш одиничні) є, по суті, епізодичною допомогою.

Взаємодія потребує чіткої організації, суворого дотримання законності, передбачає керівну роль слідчого при самостійному виконанні кожним із її учасників намічених ними дій. Вона можлива тільки при взаємній допомозі сторін у процесі слідства по конкретній кримінальній справі і спільної відповідальності їх за розкриття злочину і викриття винних.

В умовах практичної діяльності по розслідуванню злочинів у сфері економічної діяльності тісна співпраця слідчого і співробітників правоохоронних органів дозволяє цілеспрямовано об’єднувати їх зусилля. Тут важливо не припуститися змішування функцій взаємодіючих органів, які діють у межах своєї компетенції, визначеної законом та іншими нормативними актами. З урахуванням такого розмежування виключається здійснення кожним із них невластивих повноважень. Ось чому взаємодія не означає і якоїсь підпорядкованості одного органу іншому, а навпаки, свідчить про самостійність взаємодіючих сторін. Зосередження уваги органів на спільних завданнях дозволить уникнути елементів дублювання в їх діяльності.

Для підвищення ефективності координації діяльності правоохоронних органів необхідно налагоджувати співпрацю з судами шляхом взаємного інформування про стан злочинності та судимості, використання даних судової статистики і матеріалів судової практики при розробці заходів для посилення боротьби зі злочинністю, проведення спільних семінарів і конференцій з метою підвищення кваліфікації співробітників. Крім того, доцільно практикувати запрошення голів судів, керівників органів юстиції для участі в координаційних нарадах правоохоронних органів.

Практика показує, що міжвідомчим нарадам, присвяченим організації боротьби з правопорушеннями, на жаль, не надається належної уваги, про що свідчить те, що вони провадяться вкрай рідко. У той же час їх мета – активізація правоохоронних органів у боротьбі з правопорушеннями, зміцнення ділового співробітництва між ними – є дуже актуальною. Спільні наради можуть бути загальними і спеціалізованими. Зміст перших – вирішення питань боротьби зі злочинністю незалежно від профілю діяльності окремих органів і підрозділів. Цінність їх полягає в тому, щоб правоохоронні органи мали чітке уявлення про загальний стан боротьби з правопорушеннями, завдання, які треба розв’язувати у цій сфері. Предметом спеціалізованих нарад є питання боротьби зі злочинами певного виду або в конкретній галузі (наприклад, ухилення від сплати податків), а також діяльність відповідного правоохоронного органу. Необхідно, щоб із доповідями про боротьбу з різними видами злочинів виступали представники різних відомств і рівнів.

Спільна розробка планів боротьби зі злочинами полягає в узгодженні заходів, які мають бути здійснені взаємодіючими сторонами. Залежно від цільового призначення плани можуть бути поточними і перспективними. Слід підкреслити важливість розробки останніх, розрахованих на тривалий період. Їх наявність дозволяє уникнути дублювання, охопити перевірочними і профілактичними заходами велике коло об’єктів, ураховувати думки обох сторін при визначенні тих із них, щодо яких вони мають бути здійснені.

У рамках загальної співпраці правоохоронних органів значного поширення набуло проведення комплексних операцій. Вони мають важливе значення для встановлення суттєвих обставин по кримінальній справі, що розслідується. Як показало анкетування 228 працівників правоохоронних органів із 12 областей України, 62,5% респондентів вважають, що в результаті взаємодії можна встановити причетних до злочину осіб; 56,25% – спосіб злочину; 50% – число злочинних епізодів; 46,9% – період учинення злочину; 37,5% – предмет злочинного посягання; 3,2% – розмір матеріального збитку.

Отже, для подальшого вдосконалювання взаємодії можна рекомендувати керівникам правоохоронних органів (особливо прокуратури) більше уваги приділяти підготовці і проведенню спільних семінарів, координаційних та оперативних нарад (наприклад, із питань нового законодавства або актуальних проблем боротьби з економічною злочинністю). Слід також активізувати проведення спільних обговорень результатів розслідування й судового розгляду найбільш складних справ про економічні злочини, у тому числі тяжких, де завжди корисна участь судді, прокурора, працівників слідства і дізнання – як тих, хто безпосередньо розслідували кримінальну справу, так й інших. Необхідно поліпшити взаємодію на рівні вищих органів і керівників підрозділів, що послужить підґрунтям тіснішого співробітництва виконавців, а також позитивно позначиться на обміні інформацією і строках виконання доручень.

О.Ю. Булулуков, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми науково-технічного забезпечення

розслідування вбивств

Успішне розкриття і розслідування вбивств, встановлення, розшук і покарання винного багато в чому залежать від науково-технічного забезпечення правоохоронних органів. Проникаючи на місце злочину або покидаючи його, злочинець часто залишає сліди ніг; пересуваючи різні предмети або торкаючись них, він непомітно для себе залишає сліди рук; при зломі і нанесенні тілесних ушкоджень залишає сліди дії різних знарядь і інструментів. Великого ступеня інформативності сліди залишаються на тілі потерпілого, його одязі, а також на одязі злочинця.

Виявлення і фіксація слідів для використання їх як речових доказів вимагають застосування науково-технічних засобів, зосереджених в основному в універсальному криміналістичному комплекті слідчого. Застосування зазначених засобів у більшості випадків дозволить знайти, точно зафіксувати і правильно вилучити сліди з місця події, а також зафіксувати обстановку, що має значення для успішного розкриття і розслідування вбивств.

Названий напрямок є одним з головних по застосуванню науково-технічних засобів у розслідуванні вбивств і досить апробованим. Сучасний стан боротьби зі злочинністю і з такими суспільно-небезпечними проявами, як убивства, вимагають нових науково-технічних розробок, що дозволять швидко й ефективно розкривати і розслідувати убивства.

Розробка і впровадження науково-технічних засобів і методів у розслідування обмежено рядом спеціальних умов. Основною умовою можливості застосування криміналістичної техніки й інших засобів розслідування вбивств є наукова обґрунтованість рекомендованих засобів і методів. Так, Р.С.Белкін під науковою обґрунтованістю розуміє відповідність технічних засобів науковим уявленням і сучасному стану науки і техніки, можливість наукового передбачення результатів застосування засобів і прийомів і визначення ступеня точності цих результатів.

Розробка і впровадження в практичну діяльність правоохоронних органів нових технічних засобів і методів орієнтує на пошук напрямків, що вимагають досліджень щодо можливості використання існуючих розроблених технологій.

Прикладом забезпечення правоохоронних органів науково-технічними засобами є розробка в лабораторії “Використання сучасних досягнень науки і техніки в боротьбі зі злочинністю” Інституту вивчення проблем злочинності, Академії правових наук України і практична перевірка пристрою, що одержав назву “Контролер для виміру швидкості балістичного об’єкта”. Даний пристрій призначений для проведення балістичних досліджень при розслідуванні злочинів із застосуванням вогнепальної зброї, більшість з яких – вбивства. Після затвердження необхідної документації в Комітеті з патентування науково-технічний засіб може використовуватися в органах, що здійснюють балістичні дослідження.

У практику діяльності органів, які ведуть боротьбу зі злочинності, замість застарілих наборів науково-технічних засобів (слідчих валіз), що були в наявності в правоохоронних органах, розроблені й активно впроваджуються нові універсальні криміналістичні комплекти, що заповнюються технічними засобами в залежності від потреб слідчих, експертів, оперативних працівників. Ця робота здійснюється безпосередньо на кафедрі криміналістики, із залученням до складання переліку науково-технічних засобів співробітників згаданої вище лабораторії.

Модернізація універсальних криміналістичних комплектів провадиться не тільки шляхом заміни технічних засобів на нові, але і шляхом комплектації їх технічними засобами раніше в них не використовуваними. Наприклад, комплектація звукозаписною апаратурою – диктофонами Olympus, відеозаписною апаратурою – відеокамерами Samsung, компактними пошуковими приладами – ультрафіолетовими освітлювачами. Застосування звукозапису і відеозапису, безсумнівно, є перспективним для фіксації обстановки місця події по справах про убивства, особливо коли огляд пов’язаний з якою-небудь динамічною дією або проводиться за участю осіб, що дають пояснення або демонструючих що-небудь. Використання ультрафіолетових освітлювачів може бути ефективним при огляді документів або давніх слідів крові, при впливі на них розчином люминола (1 г люминола, 0,5 г гідрокарбонату натрію, 10 мл пергідролю на 1 л дистильованої води). У результаті взаємодії розчину з плямою крові виникає інтенсивне блакитне світіння, добре помітне в темряві протягом 2-3 хв. Результати подібних попередніх досліджень допомагають більш цілеспрямованому подальшому проведенню огляду і висуванню слідчих версій.

Проведений аналіз стану забезпечення правоохоронних органів новітніми інформаційними технологіями дозволив визначити потреби в них. Пріоритетними можна назвати автоматизоване місце слідчого; комп’ютерна ідентифікація по голосу; комп’ютерна ідентифікація по ознаках зовнішності (фоторобот); електронний довідник слідчого, словник криміналістичних термінів, науково-практичні посібники. За винятком останнього пункту, названі інформаційні технології знаходяться в стадії розробки, однак їхнє завершення дозволить озброїти правоохоронні органи науково-технічними засобами, що будуть сприяти ефективному розслідуванню вбивств. Дані інформаційні технології також розробляються в рамках діяльності лабораторії “Використання сучасних досягнень науки і техніки в боротьбі зі злочинністю”, очолюваної проф. В.Ю. Шепітько.

Поруч із проблемами науково-технічного забезпечення розслідування убивств, знаходяться проблеми їхнього застосування, що в основному полягають у відсутності при проведенні огляду місця події фахівця-криміналіста і, як наслідок, не застосування науково-технічних засобів для виявлення, фіксації і вилучення слідів злочину.

Г.А. Черный, канд. юрид. наук, доц.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

Проблемы обеспечения прав граждан при расследовании преступлений

Действующее законодательство Украины и непосредственно Конституция Украины провозглашает равные права и свободы граждан. Так, ст.30 Конституции Украины предусматривает, что каждому гражданину гарантируется неприкосновенность жилища. Не допускается проникновение в жилище или иное владение граждан, проведение в них осмотра и обыска без мотивированного решения суда.

Несовершенство законодательства и противоречие некоторых законодательных актов приводит к тому, что именно последние существенно нарушают основные права и свободы граждан, гарантированные основным Законом Украины. Данное утверждение легко прослеживается при изучении ст.190 УПК Украины и положений статей Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” и Закона “Об организационно-правовых началах борьбы с организованной преступностью”. Так, как уже отмечалось, основываясь на ст.30 Конституции Украины ст. 190 ч. 5 УПК Украины предусматривает проведение осмотра жилища или иного владения лица лишь по мотивированному постановлению суда с соблюдением положений ст.177 УПК Украины. В этом случае уголовно-процессуальное законодательство непосредственно гарантирует соблюдение указанных выше норм.

Однако при изучении статей Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” и Закона “Об организационно-правовых началах борьбы с организованной преступностью” видим, что в перечень оперативно-розыскных мероприятий входит такое действие, как негласное проникновение в жилище. Указанное негласное проникновение в жилище происходит, как известно, в отсутствии собственника или проживающего там лица, а также при отсутствии понятых, которые могли бы удостоверить ход проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Кроме того, после проведения указанного оперативного мероприятия составляется протокол, имеющий доказательственное значение в соответствии со ст. 65 ч.2 УПК Украины.

Анализ указанных законодательных актов приводит к выводу, что они нарушают права граждан на неприкосновенность жилища и тем более становится проблематичным использование в качестве доказательства информации, добытой в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности.

Следует отметить, что в ходе проведения досудебного и судебного следствия нередко встречаются случаи нарушения правил проведения допроса, предусмотренные ст. 167, 171 УПК Украины. Указанные ст. 167 ч.4 и ст. 171 ч.2 УПК Украины предусматривают, что запрещается задавать вопросы, в формулировке которых содержится ответ, часть ответа или подсказка к нему (наводящие вопросы). Однако положения указанных статей УПК Украины не содержат полного классифицирующего перечня вопросов, содержащих элементы суггестии (внушения). В криминалистической литературе принято различать такие наводящие вопросы.

1. Вопросы, содержащие прямую подсказку, когда внушение направлено прямо на предмет вопроса и совпадает с ним.

Пример: Были ли на похитителе перчатки? (при условии, что свидетель похитителя назвал).

2. Вопросы, направленные на характеристику свойств внушаемого представления, на уточнение его деталей.

Пример: Какого цвета были перчатки у похитителя? (при условии, что свидетель назвал похитителя, но о наличии перчаток не говорил).

3. Вопросы, представляющие собой непрямую подсказку, когда они направлены на предмет, лицо, действие, реально существующее, известное свидетелю и им не названное.

Внушение вводится в констатирующую часть как второстепенный элемент и направлен на существенную, но, на первый взгляд, незначительную деталь.

Пример: Как выглядел севший за руль похититель, который был в перчатках? (при условии, что свидетель описал факт угона автомобиля и назвал похитителя).

Представляется возможным, что указанные положения могли быть включены в положения гл.14 УПК Украины для усовершенствования не только действующего законодательства Украины, но и, прежде всего, обеспечения прав и законных интересов.

А.Д. Марушев, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Проблеми використання методів

фінансово-економічного контролю при розслідуванні економічних злочинів

Проблеми використання в процесі розслідування злочинів спеціальних пізнань із галузі фінансів, ціноутворення, оподаткування, бухгалтерського обліку розглядались такими вченими-криміналістами, як Бєлкін Р.С., Богданов Б.Є., Колісниченко О.Н., Коновалова В.О., Матусовський Г.А, Танасевич В.Г. та ін. На використання методів фінансово-економічного аналізу слідчим для виявлення способів вчинення злочинів ще у 1954 р. звертав увагу С.С. Ординський, який зазначав, що слідчому повинне бути відомо, при яких способах здійснення розкрадань і приховання нестач, що утворюються, які й де остаються сліди, а також невідповідності, протиріччя у звітності, кому про ці злочини може бути ще відомо і які методи рекомендуються наукою для виявлення зазначених способів. Контрольне звірення може сприяти виявленню кожної з форм обману, навіть таких, як обмірювання й обважування.

Більш детальніше використання окремих методів фінансово-економічного аналізу розглядаються вченими в окремих методиках розслідування господарських злочинів, а також в прикладній дисципліні – “судова бухгалтерія”. В окремих розділах дисципліни як правило, дається характеристика порядку й меж використання бухгалтерського, економічного й документального аналізу щодо їх використання в юридичній практиці. На наш погляд, авторами недостатньо конкретизуються окремі методи фінансово-економічного аналізу по виявленню способів вчинення господарських злочинів. Варто погодитись з такими авторами, як О.М. Бандурка, І.М. Червяков, О.В. Посилка, що економічні злочини тепер істотно відрізняються від тих злочинів, які були характерними ще 10-15 років тому. Якщо раніше економічні злочини за способом здійснення були досить простими – це розкрадання шляхом розтрати, оплата фактично невиконаних робіт, включення у відомість на оплату праці “мертвих душ”, приписки, спекуляція тощо, то зараз, із ускладненням механізму функціонування народного господарства, змінилися, стали більше складними й тонкими способи й методи злочинних дій в економічній сфері. Економічна злочинність, особливо в кредитній сфері, набула яскраво вираженого інтелектуального характеру. Усі ці зміни в економіці потребують від правоохоронних органів використання в процесі виявлення і досудового слідства господарських злочинів не тільки знань загального характеру в галузі бухгалтерського обліку, а й умілого застосування методів фінансово-економічного аналізу в своїй діяльності.

У спеціальній економічній та юридичній літературі виділяються такі групи методів виявлення господарських злочинів, як спеціальні методи фінансово-економічного аналізу, методи дослідження документів та методи фактичного контролю за господарськими операціями.

До спеціальних методів фінансово-економічного аналізу, які використовуються з метою виявлення злочинів, треба віднести методи: сполучених зіставлень; спеціальних розрахункових показників; стереотипів; коригувальних показників. Характерно, що всі вони засновані на принципі не протиріччя системі економічних показників господарської діяльності підприємства.

Так, зокрема, метод сполучених зіставлень, в основу якого покладено гіпотезу про неминучість порушення збалансованості між сполученими (взаємозалежними) показниками в разі взаємозв’язку дії злочину з матеріальними процесами підприємства. Сутність цього методу полягає у тому, що спочатку обирають взаємозалежні пари окремих показників, а потім роблять розрахунок динамічних рядків приросту (зменшення) показників за окремі періоди діяльності та виділяють протиріччя, які можуть вказувати на ознаки вчинення злочину.

Метод спеціальних розрахункових показників використовується в процесі розслідування господарських злочинів для виявлення остаточної собівартості продукції або правильного віднесення витрат на собівартість виробництва.

Метод стереотипів розробляється на основі аналізу способів вчинення злочинів та прийомів його приховування в обліково-аналітичній практиці, аналізується його вплив на зміни значень економічних показників. Стереотипами називають непояснювальні для звичайної господарської діяльності закономірні зміни значень економічних показників, обумовлених конкретним способом вчинення злочину.

Метод коригувальних показників використовується для виявлення кримінальних зв’язків шляхом зіставлення економічних показників, зафіксованих у звітності, з окремими чинниками зовнішнього середовища, у якому функціонує підприємство. Варто погодитися з деякими авторами, що коригувальні показники збитку призначені, передусім, для пошуку нових зв’язків досліджуваного об’єкта з зовнішнім середовищем, ознак матеріальної “взаємодії” злочинів з виробничо-господарською діяльністю підприємства.

Аналіз слідчої практики показує, що при слідчому використанні цих методів – це досить складний процес, що потребує багато часу, якого завжди бракує при розслідуванні злочинів, а також відповідної кваліфікації, наявності штатних можливостей для реалізації результатів аналізу тощо. Крім того, при застосуванні цих методів спочатку, як правило, застосовуються методи дослідження виявлених та вилучених документів, а потім – методи фінансово-економічного аналізу. На наш погляд, при виявленні та розслідувані господарських злочинів необхідно користуватися не окремими методами, а сукупністю методів фінансово-економічного аналізу з методами дослідження документів та методами фактичного контролю за господарськими операціями.

При виявленні та розслідувані господарських злочинів необхідно враховувати, що способи вчинення цих злочинів завжди пов’язані з використанням технологічних виробничих процесів, складанням певного обсягу відповідних документів бухгалтерського обліку цих операцій, та документів підприємств інших галузей господарства, які можуть мати певне відношення до підприємства, в якому вчинено злочин. На дану обставину звертає увагу і М.І. Камлік, що при застосуванні методів економічного аналізу кількість економічних показників, які відображають господарську діяльність підприємства в різних формах і звітності, дуже велика. Тому необхідно відбирати тільки ті показники, які відповідають меті аналізу.

Отже, необхідна розробка конкретних рекомендацій застосування методів фінансово-економічного аналізу в роботі слідчих та оперативно-розшукових органів щодо виявлення шляхів і способів вчинення господарських злочинів. Такі рекомендації повинні ґрунтуватись на виявленні різних протиріч, невідповідностей у системі окремих показників господарської діяльності підприємства і характеризувати спосіб вчинення злочину.

І.В. Борисенко, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

ВИКОРИСТАННЯ МОЖЛИВОСТЕЙ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ЖИТТЯ ТА ЗДОРОВ’Я

Серед злочинів, які вчинюються в Україні, значне місце посідають злочини проти життя та здоров’я особи, до числа яких відносять вбивства. При розслідуванні вбивств та інших тяжких насильницьких злочинів встановлення особи загиблого є домінуючим питанням, від розв’язання якого залежить успіх розслідування справи на початковому етапі досудового слідства. Без вирішення цього питання практично неможливо отримати відомості про винуватця. Не менш важливим є встановлення особи загиблого для забезпечення процесуальних прав та охорони законних інтересів його родини. Для успішного вирішення цього завдання необхідне використання сучасних можливостей судових експертиз.

Підвищення ефективності роботи правоохоронних органів може бути досягнуто лише завдяки інтеграції в кримінальний процес доказування новітніх інформаційних досліджень і, в першу чергу, – використання нових експертних методик та максимальних можливостей судових експертиз. Важливі відомості, що дозволяють встановити особу вбитого, можуть бути отримані при проведенні судових і, насамперед, судово-медичної експертизи. А передумовою ефективності встановлення особи загиблого при розслідування вбивств є уміле використання слідчим сучасних можливостей судових експертиз, які вирішують питання ідентифікаційного характеру.

Серед судових експертиз, що дозволяють вирішувати завдання ідентифікації особи трупа, можна виділити найбільш “типовий комплекс” (блок). У подібний комплекс експертиз слід включати судово-медичну низку криміналістичних експертиз: трасологічні (дактилоскопічна експертиза, експертиза слідів ніг і взуття); судово-портретну (портретно-криміналістична) експертизу. Ці експертизи можуть бути призначені в будь-який момент досудового слідства, коли отримано достатньо матеріалів для відповідних експертних досліджень. Тому названі експертизи призначаються в різному поєднанні, а можливості й черговість їх проведення повною мірою визначаються характером об’єктів, часом їх виявлення (при огляді місця події або ж на подальших етапах досудового слідства), особливостями способів вчинення та приховування вбивства тощо.

У рамках судово-медичної експертизи може бути призначена судово-стоматологічна експертиза. Для її проведення необхідні спеціальні знання в галузі стоматології і криміналістичної ідентифікації. Судово-стоматологічною експертизою можуть бути вирішені питання: чи є в представлених на дослідження щелепах ознаки, характерні для індивідуальної професійної діяльності певного зубного техніка, які саме; ким конкретно із відомих зубних техніків виготовлені представлені зубні протези; чи виготовлені всі зубні протези, які знаходяться на челюстях одночасно чи в різний період часу; чи одним зубним техніком виготовлялися; яка апаратура використовувалась для їх виготовлення?

У зв’язку зі складністю таких експертиз, проведення їх необхідно доручати експертній комісії, до складу якої бажано включати судово-медичних експертів, які займаються проблемами судової стоматології, а також ортопедо-стоматологів, які мають досвід проведення медико-криміналістичних експертиз.

Важливі відомості, що дозволяють судити про професію убитого, може дати паталогоанатомічна “картина розтину трупа”, яка дозволяє виявити характерні ознаки таких професійних захворювань, як бериліоз, силікоз, емфізема легенів та інші, типові для тієї або іншої професії.

При підготовці судово-медичної експертизи в проблемних ситуаціях (вбивство із розчленуванням трупа, вбивство за допомогою вибухових пристроїв тощо) слідчі повинні орієнтуватися на специфіку постановки питань, пов’язаних з ідентичністю представлених об’єктів, які можуть дати найбільш важливу інформацію для встановлення особи загиблого.

При ускладненнях у встановленні особи трупа за допомогою анатомічного методу використовується генотипова ідентифікація (за молекулами ДНК). На основі аналізу ДНК, що виділяється з будь-яких біологічних тканин, з’явилися нові можливості ідентифікації людини за слідами її крові, слини, сперми, волосся, частинок епітелію тощо.

Нарівні з виділенням ДНК з кліток крові, сперматозоїдів і м’яких тканин здійснюється й отримання ДНК з кісткових тканин, волосся і зубів. Однак ця досить складна процедура вимагає додаткового обладнання й досвіду подібної роботи і практикується лише в деяких зарубіжних лабораторіях.

Різні тканини або виділення організму (експертиза речових доказів): кров, сперму, волосся, слину, м’які тканини, внутрішні органи, кістки, клітини організму людини – досліджують в біологічних відділеннях судово-медичних лабораторій. При дослідженні інших виділень людського організму (сечі, слини, поту тощо) основним питанням є встановлення їх походження від конкретної особи.

Одним з ефективних засобів експертної ідентифікації особи невпізнаного трупа є призначення та проведення дактилоскопічної експертизи. У дактилоскопічній експертизі, яка є одним із видів трасологічних експертиз, можна виділити такі різновиди: виявлення латентних слідів рук; розпізнавання властивостей злочинця за слідами рук та ідентифікація людини за слідами рук. На сучасному рівні дактилоскопічна експертиза, крім традиційних питань, що стосуються ототожнення особи за відбитками пальцевих узорів, має можливість успішно вирішувати і питання діагностики давності слідів рук. Для ідентифікації невпізнаного трупа за фотознімками та іншими об’єктивними відображеннями громадян, що зникли безвісти, призначається портретно-криміна-лістична (фотопортретна) експертиза.

Уже є програми для виконання операцій з поєднання прижиттєвого зображення і зображень черепа не методом фотосумісництва, а засобом комп’ютерної графіки, перспективність подальшого впровадження в практику якого є очевидною. За останні роки широкого поширення в судово-слідчій та експертній практиці набули комплексні експертизи. Успішне рішення завдань експертного дослідження базується на комплексному підході, інтеграції даних і методів багатьох природних і технічних наук.

Висновки ідентифікаційних експертиз набувають важливого значення для успішного та якісного розслідування. Разом з тим, не можна забувати і про те, що сприймати їх треба “…не механічно, а глибоко вникаючи в суть і ставитись також критично, як до всякого іншого доказу”. У п.3 Постанови Верховного Суду України № 8 від 30.05.97 “Про судову експертизу в кримінальних i цивільних справах” прямо говориться про те, що висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і переваги над іншими джерелами доказів. Тільки уважна і зважена оцінка кожного доказу, їх логічний зв’язок дозволить слідчому обрати правильний напрямок при розслідуванні злочинів проти життя та здоров’я особи.

В.З. Багинский, канд. юрид. наук, доц.

Национальная юридическая академия Украины

им. Ярослава Мудрого

Использование судебно-бухгалтерских познаний при расследовании преступлений в сфере экономики

Согласно ст.3 Закона “О бухгалтерском учёте и финансовой отчётности в Украине” бухгалтерский учёт является обязательным видом учета, который ведут все предприятия, учреждения, организации в Украине. А любая информация, содержащаяся в финансовой, налоговой, статистической и иных видах отчётности, которые используют денежный измеритель, согласно этому Закону должна основываться на данных бухгалтерского учета.

Каждая отраженная в бухгалтерском учете операция должна быть предварительно зарегистрирована в документах, которые являются единственным источником данных бухгалтерского учета. В плане бухгалтерского учета любая хозяйственная операция, не зафиксированная в соответствующем документе, есть незаконная, как незаконным является и составление бухгалтерского документа без совершения операции.

Таким образом, поскольку все операции предприятия должны зарегистрироваться в бухгалтерском учете, то одним из основных доказательств при расследовании и судебном рассмотрении хозяйственных правонарушений являются данные первичных бухгалтерских документов, записи в учетных регистрах и отчетность предприятий. Однако зафиксированные в бухгалтерских документах факты и, соответственно, выявленные с их помощью правонарушения относятся, как правило, не только и не столько к бухгалтерскому учету, но ко всем сторонам экономической и финансовой деятельности проверяемых предприятий. Поэтому при сборе, рассмотрении и оценке таких доказательств необходимы не только специальные знания в области бухгалтерского учета, но и познания практически во всех смежных отраслях экономики: экономическом анализе, ценообразовании, налогообложении и т.п.

Уголовно-процессуальный кодекс Украины определяет три формы использования специальных познаний в ходе дознания, досудебного следствия и судебного процесса:

1) участие специалиста при производстве следственных действий (ст. 128¹ УПК Украины);

2) проведение ревизий финансово-хозяйственной деятельности по требованию правоохранительных органов в связи с уголовным делом (ст. 66 УПК);

3) производство судебно-учетных экспертиз (ст. 75, 196 и 310 УПК).

Использование той или иной формы бухгалтерских знаний определяется конкретными обстоятельствами, характером и сложностью расследуемых и рассматриваемых дел. Хотя применение всех этих форм и основывается на глубоком знании бухгалтерского учета, они имеют существенные процессуальные различия.

Для того, чтобы рационально применять специальные бухгалтерские знания при расследовании хозяйственных преступлений, необходимо широко использовать помощь специалистов-бухгалтеров, так как следователь может недостаточно владеть соответствующими знаниями и навыками. Основная цель привлечения специалиста – расширить практические возможности следователя по обнаружению и изъятию доказательств при производстве дознания и следственных действий.

Специалист-бухгалтер – это лицо, сведущее в области экономики, финансов и бухгалтерского учета, привлекаемое для участия в проведении следственных и судебных действий в качестве помощника органов дознания, следствия и суда. Для привлечения специалистов к участию в производстве следственных действий не требуется специального постановления. К лицу, вызываемому в качестве специалиста, законодательство предъявляет два основных требования: быть не заинтересованным в результатах рассмотрения дела и компетентным в своей области.

Однако в качестве специалиста не может выступать представитель организации, контролирующей финансово-хозяйствен-ную деятельность предприятия, в котором обнаружены незаконные действия.

Специалисты имеют право на возмещение им расходов, связанных с явкой по вызову в органы дознания, досудебного следствия, прокуратуры и в суд, а также на вознаграждение за выполнение своих обязанностей, если выполнение порученной им работы не входит в их функциональные обязанности по службе.

Закон не ограничивает круг следственных действий, к производству которых может быть привлечен специалист. Привлечение специалиста – это лишь право, а не обязанность следователя. Поэтому следователь привлекает специалиста лишь в тех случаях, когда признает необходимым использовать специальные знания и навыки при производстве следственных действий. Применительно к использованию специальных познаний в области бухгалтерского учета наиболее характерными случаями, предусмотренными УПК Украины, являются: производство обыска, осмотра и выемки документов, наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в почтово-телеграфных учреждениях, воспроизведение обстоятельств события.

Необходимость участия специалиста-бухгалтера в следственных и судебных действиях возникает при выявлении, осмотре и сборе бухгалтерских документов, используемых в качестве доказательств; при решении вопросов справочного экономического характера, а также в тех случаях, когда с помощью специалиста можно собрать, не назначая ревизии, материалы для проведения судебно-учетной экспертизы.

В настоящее время предприятия и организации самостоятельно устанавливают организационную форму бухгалтерской работы, учитывая вид предприятия и конкретные условия хозяйствования. Практически ежегодно изменяется законодательство по хозяйственным вопросам, формы и объемы отчетности предприятий. Поэтому практическая помощь специалиста-бухгалтера при осмотрах, обысках и выемке документов сводится к решению таких вопросов:

– в каких именно бухгалтерских документах могут содержаться данные, необходимые для исследования соответствующих хозяйственных операций;

– где можно обнаружить подлинники указанных документов, их вторые экземпляры, копии и т.д.;

– в каких регистрах бухгалтерского учета прямо или косвенно отражаются исследуемые операции;

– показатели каких форм отчетности связаны с анализируемыми операциями.

Участие специалиста-бухгалтера в осмотре и выемке документов должно свести к минимуму ошибки вследствие неправильного отбора или неприобщения к делу необходимых документов и регистров. Отказ от участия специалиста при изъятии документов часто приводит к тому, что в процессе проведения ревизий и судебных экспертиз возникает потребность в предоставлении дополнительных данных, отраженных в бухгалтерских документах.

Участие специалиста-бухгалтера необходимо следователю и для того, чтобы избежать изъятия чрезмерно большого количества документов, не имеющих отношения к расследуемому делу. Практика расследования хозяйственных преступлений показывает, что иногда (особенно на небольших предприятиях) изымается вся бухгалтерская документация, находящаяся в бухгалтерии.

Однако ввиду большого ее объема опись изъятых документов в нарушение процессуальных норм составляется позже. Это дает возможность утаить от следствия часть необходимых документов, которые в момент выемки находились вне бухгалтерии, а затем и уничтожить их, ссылаясь на то, что изъяты были все документы. Отсутствие некоторых документов в таких случаях объясняют утерей их в органах следствия или дознания.

Большую помощь следователю оказывает специалист и в случае осмотра уже имеющихся в органах следствия документов. Во-первых, он помогает отобрать действительно нужные документы, касающиеся рассматриваемого дела; во-вторых, обращает внимание следователя на ту часть содержания отдельных документов, которая имеет значение для следствия.

Таким образом, участие специалиста-бухгалтера в следственных действиях в значительной степени обеспечивает быстрый и полный сбор доказательств, необходимых для расследования хозяйственных преступлений.

М.А. Погорецький, канд. юрид. наук, доц.

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Матеріали оперативно-розшукової діяльності й докази у кримінальному процесі: проблема співвідношення

З’ясування співвідношення матеріалів оперативно-розшукової діяльності (далі – ОРД) і доказів у кримінальному процесі є однією з нагальних проблем, вирішення якої дозволить визначити оптимальні способи використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі правового й організаційно-тактичного характеру для отримання фактичних даних, які можуть бути використані як докази в кримінальній справі. Проте ця актуальна проб-лема в теорії кримінального процесу й ОРД є невирішеною, що має негативні наслідки у практичній діяльності. Так, 26 % опитуваних оперативних працівників не бачать різниці між поняттями „матеріали ОРД” і „судові докази”, а 18 % із них розрізняють їх лише за суб’єктами отримання. В оперативній практиці поряд з таким поняттям, як „матеріали ОРД”, широко вживаються як синоніми й такі, як „оперативна інформація”, „непроцесуальна інформація”, „результати ОРД”, а також „оперативні докази”, якими нерідко органи дізнання підміняють судові докази. Слід зазначити, що, хоча за своєю гносеологічною сутністю матеріали ОРД і докази у кримінальному процесі є близькими, проте вони мають різну правову природу, а тому їх неприпустимо змішувати. Надання матеріалів ОРД органу дізнання, слідчому чи прокурору ще не означає, що вони автоматично набувають статусу судового доказу. Для цього їм необхідно пройти певну процесуальну процедуру та бути визнаними такими уповноваженими органами відповідно до форми, визначеної КПК для кожного виду доказів.

Матеріали ОРД – це будь-які дані (відомості, інформація), отримані з незаборонених законом джерел у спосіб, визначений Законом про ОРД та відомчими нормативно-правовими актами, що мають значення для вирішення завдань ОРД і відображені у відповідних оперативно-розшукових документах, які залучені до оперативно-розшукової справи. Матеріали ОРД – це документи, що є засобом фіксації оперативно-розшукової інформації, її матеріальні носії (рапорти, довідки, повідомлення осіб, які перебувають у конфіденційних відносинах з оперативно-розшуковими підрозділами, протоколи, зведення, меморандуми про результати оперативно-розшукових заходів, матеріали аудіо-, відеозйомки цих заходів, документи й предмети, отримані оперативно-розшуковим шляхом відповідно до мети й завдань ОРД, тощо), предмети, властивості, якості й стан яких об’єктивно пов’язані зі злочинною діяльністю, які служили знаряддям злочину й зберегли на собі його сліди чи були об’єктом злочинних дій розроблюваних осіб, а також гроші й цінності, нажиті злочинним шляхом, та всі інші предмети, що можуть служити засобами виявлення злочину, встановлення фактичних обставин злочинної діяльності й виявлення осіб, що до неї причетні, а також вирішення інших завдань ОРД.

Поняття „доказ” (судовий доказ, процесуальний доказ) є ключовим як у теорії кримінального процесу, де його правильне визначення є однією з необхідних умов досягнення мети й виконання завдань кримінального судочинства, так і в криміналістиці як науці про закономірності механізму вчинення злочину, виникнення інформації про злочин і його учасників, закономірності збирання, дослідження, оцінки й використання доказів та заснованих на пізнанні цих закономірностей спеціальних методах і засобах судового дослідження й попередження злочинів, а також в ОРД як науці, одним із аспектів предмета дослідження якої є також закономірності механізму вчинення злочину, виникнення інформації про обставини його вчинення і його учасників, закономірності збирання, дослідження й оцінки фактичних даних про злочин, про їх джерела, про спеціальні методи й засоби виявлення фактичних даних та їх джерел, про способи реалізації матеріалів ОРД для використання їх як приводів та підстав до порушення кримінальної справи або проведення слідчих дій, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Поняття доказу складає єдність фактичних даних, їх джерел та процесуальної форми. Останню не слід зводити лише до джерел доказів, як це робиться окремими вченими (В.Я. Дороховим, В.І. Зажицьким, П.А. Лупинською, А.І. Трусовим та ін.). Процесуальна форма має однакове значення як для джерел доказів, так і для фактичних даних. Цілісність і сутність єдності фактичних даних, їх процесуальних джерел та процесуальної форми полягає в тому, що вони не є простою сумою цих елементів, а являють собою взаємовпливовий зв’язок, що їх об’єднує в одне ціле й утворює таку категорію, як судовий доказ. Відсутність будь-якого з указаних елементів робить судовий доказ таким, що втрачає свою сутність.

Доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, отримані із встановлених кримінально-процесуальним законом джерел, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Джерелами доказів є: 1) показання підозрюваного, обвинуваченого; 2) показання потерпілого, свідка; 3) висновок і показання експерта; 4) речові докази; 5) протоколи слідчих і судових дій; 6) інші документи. Не можуть бути визнані джерелом доказів протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, оскільки їх отримання, введення до кримінального процесу, можливість перевірки та оцінки як окремого виду доказу не відповідають засадам доказового права України. Ця теза підтверджується й 76 % опитуваних з цього питання слідчих і оперативних працівників, а також тим, що з часу введення протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, як самостійного джерела доказу до чинного КПК (Закон України від 21.06.2001 р. № 2533) жодного випадку використання їх у такій якості в слідчій і судовій практиці України не виявлено.

Для визначення співвідношення понять „матеріали ОРД” і „докази у кримінальній справі” доцільно порівняти їх склад, структурні елементи, а також зміст цих елементів. Порівняльний аналіз наведених понять дає підстави вважати, що вони подібні за своїм складом. Кожний із них включає до себе по три елементи: матеріали ОРД – будь-які дані (інформацію), їх джерела та форму; судові докази – фактичні дані (відомості про факти), їх джерела та форму. При порівнянні даних (інформації), які є змістом матеріалів ОРД і фактичних даних як змісту судових доказів, слід виходити з того, що вони, з одного боку, мають гносеологічну єдність, а з іншого – гносеологічну відмінність. Як результат пізнавальної діяльності відповідних суб’єктів, що мають різний правовий статус, кожний з них отримується засобами, методами й у відповідних формах, які мають свою специфіку, що відрізняє їх одне від одного й визначає правову сутність кожного з них, яка обумовлює рівень їх імовірності. Якщо змістом фактичних даних (інформації, відомостей про факти) є знання про об’єктивну реальність, то змістом оперативних даних (інформації) можуть бути як відомості про факти (знання про об’єктивну реальність), так і чутки тощо (вірогідні знання). Навіть імовірні оперативні дані є такими лише для ОРД. Для кримінального процесу, виходячи із засад доказового права, вони можуть стати імовірними лише після визнання їх доказами в установленому порядку. Фактичні дані, отримані в ході ОРД, можуть стати судовими доказами лише за умови, якщо вони матимуть усі ознаки останніх. Вид доказу, для отримання якого можуть використовуватися ті чи інші фактичні дані, що містяться в матеріалах ОРД, визначає шлях залучення їх до кримінального процесу. Отже, ті фактичні дані, за допомогою яких установлюються обставини злочину в ході ОРД, є фактичними оперативно-розшуковими даними. Ті ж самі фактичні дані, за допомогою яких установлюються обставини злочину згідно з вимогами кримінально-процесуального закону, є судовими доказами. Дотримання вимог кримінально-процесуального закону при одержанні фактичних даних, які є доказами у кримінальній справі, й дотримання при цьому порядку, умов і послідовності проведення відповідних слідчих чи судових дій є основною ознакою для розмежування доказів і фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД. Фактичні дані, отримані в результаті ОРД, не є змістом доказів у кримінальному процесі, оскільки в доказуванні використовуються не ті фактичні дані, що були здобуті в результаті ОРД, а ті, що отримані в межах кримінального процесу (при збиранні, формуванні доказів). Саме ці дані й утворюють зміст доказів у кримінальній справі. Вказані відмінності фактичних даних, одержуваних у ході ОРД, від судових доказів не дають підстав відмовитися від ставлення до них як до відомостей, що мають доказове значення, оскільки за певних умов та відповідно до вимог кримінально-процесуального закону вони можуть стати доказами у кримінальній справі.

Наступним елементом понять „матеріали ОРД” і „докази у кримінальній справі” є їх джерела. Плідним вбачається підхід до класифікації цих джерел на такі групи: джерела доказів; джерела фактичних даних (відомостей про факти); джерела оперативних відомостей (оперативної інформації), які є близькими між собою за гносеологічною сутністю, проте різними за правовою природою. Джерелами фактичних даних і джерелами оперативних відомостей є подія злочину і сліди, що утворилися на матеріальних об’єктах і в пам’яті людей. В залежності від змісту відомостей ці джерела можуть як збігатися між собою, так і не збігатися. Як самі сліди, так і об’єкти їх відображення є носіями цієї інформації. Джерела фактичних даних можуть стати джерелами доказів лише в разі їх залучення до кримінального процесу в установленій для кожного виду доказів формі. Якщо джерелами фактичних даних є будь-які об’єкти матеріального світу, які можуть бути і джерелами оперативної інформації (за певним винятком – див.: ч. 4 ст. 10 Закону про ОРД), то джерела доказів чітко визначені ч. 2 ст. 65 КПК України. Їх перелік є вичерпним.

Кримінально-процесуальна форма як невід’ємний елемент структури поняття доказу – це встановлений процесуальним законом загальний порядок здійснення процесуальних дій при розслідуванні кримінальних справ і розгляді їх в суді. Для кожного виду доказу у справі кримінально-процесуальний закон встановлює відповідний порядок (процесуальну форму) його отримання й закріплення, що забезпечує можливість перевірки цього процесу й робить цей доказ належним і допустимим. Форма отримання матеріалів ОРД не має чіткого законодавчого визначення (Закон про ОРД регламентує лише певні аспекти тих заходів, що обмежують права людини). І це правильно, адже зайва формалізація суперечить засадам цієї діяльності.

К.В. Капустник, зав. лаб.

судових економічних досліджень

Харківський науково-дослідний інститут

судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса

Судово-економічна експертиза – важливий фактор забезпечення правосуддя по економічних злочинаХ

Ефективний розвиток України як незалежної держави неможливий без системи дотримання законодавства у сфері господарської діяльності.

Кардинальні реформи, які здійснюються в Україні, на жаль, супроводжуються криміналізацією суспільства і зростанням злочинності в економічній та фінансовій сферах. Для викриття противоправної економічної діяльності та збору доказів по кримінальних справах, порушених по економічних злочинах, необхідні не тільки юридичні знання, а, у першу чергу, знання в галузі фінансів, оподаткування, бухгалтерського обліку. Бо подібні кримінальні угрупування “обслуговують” досить кваліфіковані фахівці в наведених вище галузях. Завдання цих фахівців, насамперед, – постійна трансформація злочинних схем та їх “вуалювання”, що значно ускладнює розкриття цих злочинів.

Як свідчить практика роботи лабораторії судових економічних досліджень Харківського науково-дослідного інститут судових експертиз, важливим чинником успішного розкриття економічних злочинів є участь експертів-економістів як на стадії досудового слідства, так і судового розгляду цих справ.

За останній час дещо змінились і завдання цього виду експертиз.

Судово-бухгалтерська експертиза як самостійний вид експертних досліджень існує понад 50 років. Однак із руйнуванням планово-адміністративної економіки часів колишнього СРСР та побудови ринкової економіки України коло завдань, які вирішують експерти-бухгалтери, значно розширилось. Разом із трансформацією економічної системи нашої держави, значними перетвореннями в економічній і політичній сферах, виникненням нових способів вчинення економічних злочинів перед судово-бухгалтерською експертизою постають нові питання, вирішення яких обумовлюється нагальними потребами сьогодення.

Експерти оволоділи новими методиками досліджень із питань оподаткування, фінансово-кредитних операцій, аналізу економічної діяльності підприємств та організацій, тому виникла необхідність у зміні самої назви цього виду експертизи. Рішенням Президії науково-консультативної та методичної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України від 30 січ. 2001 р. судово-бухгалтерську експертизу було перейменовано на судово-економічну.

Завдання судово-економічної експертизи визначені у “Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз”, які були затверджені у редакції Наказу Міністерства юстиції України від 30 груд. 2004 р. № 144/5, згідно з якими економічна експертиза – це вимога дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності, документів про економічну діяльність підприємств і організацій, документів фінансово-кредитних операцій.

Головними завданнями експертизи є:

– установлення документальної обґрунтованості розміру нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення;

– установлення документальної обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів, цінних паперів;

– установлення документального відображення обліку операцій з нарахування та виплати заробітної плати, інших виплат;

– установлення відповідності чинному законодавству відображення в податковому обліку валового доходу та валових витрат за фінансово-господарськими операціями, що підлягають оподаткуванню податком на прибуток;

– установлення документальної обґрунтованості, аналізу показників фінансового стану (платоспроможності, фінансової стійкості, прибутковості та ін.);
– установлення документальної обґрунтованості аналізу витрат і цін як чинників фінансової стабільності, беззбитковості;

– установлення документальної обґрунтованості оформлення та відображення в обліку операцій з видачі, використання та погашення кредитів.

Перед експертом-економістом можуть бути поставлені й інші завдання, виконання яких пов’язано з перевіркою дотримання порядку ведення бухгалтерського обліку і звітності, складання балансів, записів в облікових реєстрах бухгалтерського обліку тощо.

Використання спеціальних знань експертів-економістів значно допомагають слідству у розкритті злочинів у сфері економіки, але ефективність цього використання значно залежить від кола питань, які будуть поставлені слідчим та від повноти надання експертам об’єктів дослідження.

Об’єктами судово-економічної експертизи є матеріальні, трудові та фінансові ресурси, процеси господарської діяльності та система бухгалтерського обліку і звітності (первинні бухгалтерські документи, реєстри бухгалтерського обліку, форми бухгалтерської, статистичної та податкової звітності). Відповідно до об’єктів експертизи джерелами інформації є законодавчі акти, нормативні документи, акти ревізій і перевірок, висновки інших видів експертиз, організаційно-розпорядчі та планово-регулювані документи.

Від правильного та повного подання слідством на дослідження об’єктів залежить якість експертного висновку, його доказовість. Особливо ретельно слід підбирати первинні облікові документи, що підтверджують факти здійснення господарських операцій.

Якщо ведення бухгалтерського обліку механізовано, експертові надаються документи на паперових носіях (завірені роздруківки).

Дуже важливим фактором, який впливає на якість досліджень, є правильне формулювання питань на вирішення експертизи.

Орієнтовний перелік питань, які вирішуються під час проведення судово-економічних експертиз, наведено у вказаних вище науково-методичних рекомендаціях.

Питання повинні формулюватись з урахуванням обсягу наданих експерту документів і в межах компетенції експерта-економіста.

На жаль, мають місце випадки, коли слідчими порушуються перед експертом питання, які передбачають правову оцінку дій посадових осіб. На неприпустимість подібної практики вказано у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 трав. 1997 р. № 8 „Про судову експертизу по кримінальних і цивільних справах”.

З метою більш якісної підготовки матеріалів для проведення судово-економічних експертиз, надання допомоги доцільно в окремих випадках залучати експерта до слідчих дій у якості спеціаліста, що також допоможе слідству оперативно визначити обґрунтованість акта документальної ревізії, перевірки. Встановити, яку додаткову перевірку слід провести, які документи підлягають аналізу. Це особливо важливо, коли за фактами розслідування проводилось декілька перевірок, висновки яких суперечливі.

Результати такої роботи оформлюються письмовими висновками фахівця-економіста і також є однією з форм використання спеціальних знань експертів при розслідуванні злочинів у сфері економіки.

Плідна співпраця органів слідства та судів надає змогу більш ефективно використовувати спеціальні знання експертів, що, у свою чергу, значно покращує якість розслідування злочинів.

О.О. Михальський, зав. лаб.

Харківського НДІСЕ

Роль судової товарознавчої експертизи у правовому забезпеченні економічної діяльності в Україні

В умовах перехідного етапу розвитку економіки України особливого значення набувають події, які відбуваються на ринку навколо товару. Характерними рисами сучасного ринку нашої держави є завантаженість його іноземними виробами не найкращої якості. Постачання, придбання та використання яких здійснюються, як правило, за кримінальними схемами. До цього підштовхують невідпрацьованість системи нормативно-правових актів, відсутність ефективної та гнучкої системи контролю за діяльністю українських і зарубіжних прямих іноземних інвестицій (далі – ПІІ). Деякі з них використовуються засновниками виключно у корисливих цілях. Типовими випадками такого “бізнесу” є:

– завищення реальної вартості майна іноземного партнера у статутний фонд ПІІ, використання обладнання, зафіксованого в статутному фонді, для одержання неоподаткованого прибутку (його незаконна реалізація, передача в оренду, тощо);

– використання ПІІ як підставної фірми для пільгового експорту продукції, виробленої на українських підприємствах, експортної ліцензії, фіктивних сертифікатів походження продукції;

– вивіз та приховування на рахунках зарубіжних банків валютної виручки (за підрахунками спеціалістів, приблизно 20-30% її загальної суми);

– відшкодування ПДВ;

– контрабанда та ін.

Стосовно питань, пов’язаних з фактами розкрадання, пограбування, визначенням вартості матеріального збитку, ввезенням на митну територію заборонених для застосування на території України товарів; незаконним ввезенням на митну територію України контрабандних товарів, конфіскованих митними та слідчими підрозділами і судовими установами та за іншими справами, призначаються судово-товарознавчі експертизи.

Якщо розглянути матеріали судової практики в справах про контрабанду та порушення митних правил, за вчинення яких передбачена конфіскація предметів цих правопорушень, особиста роль приділяється результатам товарознавчих досліджень .

Одними із сучасних вимог до вітчизняних товаровиробників згідно з політикою країни відносно проблем економічного зростання, стали потреби щодо зміни форм власності, які відбувались та відбуваються відповідно до Державної програми приватизації. У зв’язку з тим, що процес приватизації затягнувся, економічне зростання зазнало істотних перешкод.

Зі спадом вітчизняного виробництва виробів товарний ринок наповнився продукцією зарубіжних країн, виробництво та якість яких частіше за все не відповідає вимогам Українського законодавства.

Як правило, постачальниками товарів є приватні фірми чи особи без супровідних контрактних документів і сертифікатів якості.

Сучасними особливостями експертних досліджень з питань визначення споживацьких особливостей товарів (далі – об’єктів досліджень) є призначення комплексних експертиз, де якість продукції визначається спеціалістами лабораторій хімічних, фізичних та біологічних досліджень чи працівниками санітарно-гігієнічної служби Міністерства охорони здоров’я України.

Ще одним з сучасних проблемних питань у судово-товарознавчій практиці є встановлення термінів (якщо вони передбачені нормативними документами) та умов зберігання товарів, визначення їх виробника.

Ці питання експерт, фахівець-товарознавець може вирішити за наявністю на товарі відповідних маркувальних реквізитів, чи то на самих товарах, чи безпосередньо на їх транспортних або споживчих упаковках, у деяких випадках за допомогою даних, які наведені у супровідних документах (паспортах, керівництвах та інструкціях по використанню та т.ін.).

Якщо товар не має ніяких розпізнавальних ознак, то вирішення перелічених вище питань стосується не тільки компетенції фахівців-товарознавців, а й інших спеціалістів у галузі фізичних, хімічних, біологічних, санітарно-гігієнічних, трасологічних, гемологічних, різних технологічних та інших досліджень.

Серйозною проблемою для захисту прав споживчого ринку України є експертиза якості та виявлення фальсифікованої харчової продукції. У період формування ринку, оновлення асортименту, приватизації торгових та промислових структур швидко підвищилась імовірність та можливість виробництва та реалізації фальсифікованих товарів.

Аналіз практичного експертного досвіду показав, що зі всієї групи продовольчих товарів найчастіше підробляють смакові товари, а саме алкогольні, слабоалкогольні та безалкогольні напої, чай і каву, прянощі та харчові добавки, тютюн і тютюнові вироби. Цей фактор обумовлюється тим, що вартість цих товарів досить велика і після їх реалізації шахраями передбачаються високі прибутки.

Поряд з поняттям “фальсифіковані товари” потрібно розрізняти нетотожні йому поняття: “товари – замінники” чи “дефектні товари”.

Звичайно фальсифікація пов’язана з частковою чи повною заміною одного об’єкта іншим, що викликає, у свою чергу, змінювання не тільки виду, але і якості. Тому треба розрізняти два основних види фальсифікації: видова (асортиментна) та фальсифікація якості.

При товарознавчих дослідженнях фальсифікованої продукції для надання їй відповідної оцінки експерт-товарознавець, передусім, характеризує продукцію по зовнішньому вигляду. Він зупиняється при цьому на дослідженні відповідності, повноти маркування за наявність основних реквізитів, регламентованих ст. 7 Закону України “Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини” № 801/97-ВР від 23 груд. 1997 р.” з урахуванням меж компетенції експертів-товарознавців, йдеться саме про застосування методу візуального контролю та наведені регламенти, які стосуються тільки відповідності пакування та маркування харчової продукції по зовнішньому вигляду.

Результати товарознавчих досліджень проходять по справі як висновки фахівців та судово-товарознавчих експертиз, які сприяють найбільш повному та якісному проведенню досудового та судового слідства і дозволяють отримати обґрунтовані докази.

Г.К. Авдєєва, здобувач

Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого

Судова експертиза з досліджень контрафактної продукції на шляху інтеграції України до Європейської спільноти

Курс України на інтеграцію до Європейського союзу (ЄС) за умови виконання його вимог ставить перед нашою державою завдання створення ефективної системи охорони інтелектуальної власності. Його вирішення прямо залежить від розробки чітко визначеної політики у сфері авторського права і суміжних прав, спрямованої на забезпечення прав і законних інтересів вітчизняних і зарубіжних авторів.

Базовими документами, що визначають засади інтеграції України до ЄС у галузі авторського права і суміжних прав, є: Конституція України; Угода про партнерство та співробітництво між Європейськими Співтовариствами і Україною, яка була підписана в Люксембурзі 16 черв. 1994 р. та набула чинності 1 берез. 1998 р.; Стратегія інтеграції України до Європейського Союзу, затверджена Указом Президента України від 11 черв. 1998 р. № 615/98; Концепція розвитку стосунків з Європейським Союзом у галузі авторського права і суміжних прав, розроблена Державним агентством авторських і суміжних прав України та затверджена 25 серп. 1998 р. На основі зазначених документів розроблена Програма інтеграції України до Європейського Союзу у галузі авторського права і суміжних прав, що затверджена наказом Державного агенства України з авторських і суміжних прав 26 січ. 1999 р.

Зміни, що відбулися в 90-х роках в економічному та соціальному житті України, привели до появи та швидкого поширення правопорушень, пов’язаних з посяганням на інтелектуальну власність, особливо ж на авторські й суміжні права. В Україні рівень контрафактної продукції становить від 75 до 95 %. Україна займає перше місце серед країн – експортерів компакт-дисків у світі. Російські дослідники стверджують, що піратські компакт-диски виготовляються на українських заводах та виявлені у 22 країнах світу. Однак за даними IFPI близько 80 % контрафактних дисків в Україну потрапляє контрабандним шляхом з Російської Федерації, а решта 20 % – виготовлені в Україні у “підпільних цехах”.

Міжнародний альянс інтелектуальної власності вимагає у 2005 р. зберегти торговельні санкції США щодо України та залишити призупиненою дію митних пільг до повного виконання домовленостей, досягнутих президентами України і США ще в 2000 р. Альянс також висловився проти вступу України до світової організації торгівлі, поки Україна не виконає вимоги угоди СОТ у сфері інтелектуальної власності (Угоди TRIPS). У звіті Альянсу за 2004 рік є твердження, що в Україні повністю відсутнє кримінальне переслідування та покарання порушників, а контроль за переміщенням піратської продукції через кордон не є ефективним.

В Україні відбувається бурхливий процес адаптації законодавства у сфері охорони інтелектуальної власності до норм і правил ЄС, створюються умови для забезпечення правомірного використання в Україні об’єктів авторського права і суміжних прав, розвивається та вдосконалюється система їх охорони та механізми впровадження. Головна увага держави у цій галузі спрямована на врегулювання відносин у галузі охорони прав на аудіовізуальну продукцію. Це підтверджує підписання Україною значної кількості міжнародних угод, що стосуються регулювання правовідносин у галузі охорони прав на аудіовізуальні твори і фонограми. Система органів регулювання відносин у галузі охорони аудіовізуальних творів в Україні вже здатна виконувати свої основні функції. Однак ефективність системи знижена через наявність цілого комплексу проблем, що потребують термінового вирішення.

Гостро відчувається відсутність практичних рекомендацій з розслідування злочинів, пов’язаних з порушеннями авторського і суміжних прав та методик судово-експертного дослідження контрафактної аудіовізуальної продукції. Наприклад, з 2001 р. тільки в Києві порушено близько 1000 кримінальних справ за ст. 176 КК України, проте судами винесено всього 72 обвинувачувальні вироки.

Згідно з Указом президента України “Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні” були створені у складі МВС України та СБ України спеціальні підрозділи боротьби з правопорушеннями у сфері інтелектуальної власності, а у складі Державного департаменту інтелектуальної власності – підрозділ інспекторів з питань інтелектуальної власності. Повсякденно в Україні співробітники слідчих та оперативних підрозділів МВС, податкової міліції та СБУ виявляють значну кількість підпільних підприємств з незаконного виготовлення та розповсюдження оптичних носіїв інформації, відео- та аудіокасет. У ході розкриття та розслідування таких злочинів є потреба проведення значної кількості експертних досліджень щодо встановлення ознак контрафактності лазерних компакт-дисків, аудіо- та відеокасет, на яких зафіксовані різні об’єкти авторського права та суміжних прав. Тому в останній час спостерігається зростання кількості експертиз з дослідження аудіо- та відеопродукції. Великий обсяг експертних досліджень указує на необхідність розробки алгоритмізованої методики експертного дослідження аудіо- та відео-продукції, що зафіксована на лазерних компакт-дисках, аудіо- та відеокасетах. Такої методики немає як в Україні, так i в судово-експертних установах країн колишнього СРСР. 

Результати анкетування 150 співробітників правозастосовчих органів свідчать, що не за всіма справами стосовно порушення прав на аудіовізуальні твори призначаються судові експертизи (68,5 % респондентів помилково вважають, що аудіовізуальна продукція, що має ознаки заводського виготовлення, не є контрафактною). Основними причинами непризначення судових експертиз за даною категоріє справ 87,9 % респондентів вважають новизну проблеми і відсутність досвіду розслідування даної категорії справ, 99,5 % – відсутність методик розслідування і судово-експертного дослідження об’єктів авторського і суміжних прав. При контрольній закупівлі примірників аудіовізуальної продукції у 83,1 % респондентів виникає сумнів щодо вибору серед великої кількості продукції заводського виробництва контрафактних примірників, а 75,6 % висловлюються за участь спеціаліста у контрольній закупівлі примірників аудіовізуальної продукції.

Отже, необхідною умовою ефективної боротьби з „піратством” є зміцнення взаємодії співробітників правоохоронних органів з фахівцями (спеціалістами) у будь-яких галузях, особливо – у судовій експертизі.

У Харківському НДІСЕ успішно розвиваються дослідження об’єктів інтелектуальної власності, основним завданням яких є розробка методологічних основ експертизи, схем і алгоритмізованих методик експертних досліджень, термінологічної бази, методів встановлення фактичних даних, необхідних для створення належної бази доказів. Крім того, авторським колективом Харківського НДІСЕ вже розроблені, ухвалені МЮ України та запроваджені у експертну практику програми підготовки судових експертів за спеціальностями “13.1” “Дослідження об’єктів авторського права” і “13.2” – “Дослідження об’єктів суміжних прав”.

Таким чином, судова експертиза активно бере участь у діях щодо припинення обігу контрафактної продукції на території України. Це допоможе становленню цивілізованого ринку інтелектуальної власності в Україні та розбудові сучасної, міжнародно визнаної, національної системи охорони інтелектуальної власності, що є необхідним елементом зрілої державності, та сприятиме Україні – країні стародавньої цивілізації й великої культури – увійти рівноправним членом в європейську та світову інтелек-туальну спільноту, де гідно оцінюються здобутки творчої праці.

Е.Б. Сімакова-Єфремян, канд. юрид. наук,

заст. директора ХНДІСЕ

ВИКОРИСТАННЯ СПЕЦІАЛЬНИХ ЗНАНЬ – ОСНОВА ЕКСПЕРТНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВОСУДДЯ В УКРАЇНІ

Правове забезпечення економічної та соціальної політики в Україні неможливо уявити без інституції судової експертизи. Адже саме судова експертиза є тим важелем, що впроваджує досягнення науково-технічного прогресу в процеси правосуддя. Основу судово-експерної діяльності складає використання спеціальних знань. Спеціальними – є професійні знання та вміння в галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо, необхідні для вирішення питань, які виникають при розслідуванні та розгляді у суді конкретних справ. Спеціальними іменують знання, що не є загальнопоширеними, загальновідомими, а лише ті, якими володіють спеціалісти-професіонали у тій чи іншій галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо. Спеціалістів, що володіють такими знаннями та досвідом, іменують у судочинстві обізнаними особами. Судовий експерт (лат. еxpertus – досвідчений, обізнаний, випробуваний) – компетентна особа, яка має відповідну освіту, кваліфікацію, науковий або практичний досвід, володіє спеціальними знаннями та залучається органами розслідування, судом для проведення експертизи.

Судова експертиза – це завжди проведення спеціального дослідження, що потребує глибоких знань у тій чи іншій галузі. Об’єкти та завдання з таких досліджень – найрізноманітніші, але при цьому слід враховувати, що експерт не може вирішувати правові питання, навіть якщо за своїм освітнім рівнем він обізнаний у галузі правознавства, тобто, відповідно до чинного законодавства вирішення правових питань не є компетенцією судового експерта, а є виключною прерогативою слідчого та суду.

У той же час практичний досвід дозволяє нам констатувати досить непоодинокі випадки, коли на вирішення судових експертів ставляться питання щодо встановлення фактів порушень норм чинного законодавства в сфері економіки, безпеки життєдіяльності, охорони праці, техніки безпеки, інтелектуальної власності тощо, кола осіб, що допустили правопорушення тощо. Це можна пояснити досить складною та об’ємною нормативно-правовою базою, що регулює вказані відносини. У зв’язку з розробленням та прийняттям великої кількості нормативних актів, що не кореспондуються один з іншим, містять різні тлумачення одних і тих же положень тощо, слідчому (судді) стає усе складніше прийняти правильне рішення для встановлення істини по справі. Саме тому вони й звертаються за допомогою до обізнаних осіб – спеціалістів у згадуваних сферах, при цьому не враховуючи той факт, що вирішення правових питань не належить до компетенції експертів. Це примушує експерта згідно з вимогами процесуального законодавства або відмовитися від виконання дослідження, оскільки питання виходить за межі його компетенції, або, якщо це можливо, переформулювати питання відповідно до меж спеціальних знань.

Тією чи іншою мірою пограничні завдання, що виникають на межі юридичних та спеціальних знань, у практиці судової експертизи вирішуються. Тут дуже важливим є чітке відмежування компетенції експерта від компетенції особи, яка проводить дізнання, досудове чи судове слідство. Це стосується питань судової автотехнічної експертизи щодо відповідності з технічної точки зору дій учасників дорожнього руху вимогам “Правил дорожнього руху”, встановлення причинно-наслідкового зв’язку між діями водія та ДТП; судової експертизи в галузі охорони праці з оцінки дій осіб щодо відповідності їх правилам техніки безпеки; судової економічної експертизи з питань встановлення відповідності чинному законодавству відображення в податковому обліку податкових зобов’язань та податкового кредиту з податку на додану вартість, оформлення операцій з надання кредитів та інших видів експертиз, які широко використовуються в практиці розслідування та судового розгляду кримінальних, адміністративних, цивільних та господарських справ.

Зупинимося більш детально на практичних судово-експертних підходах до вирішення завдань судової експертизи, де виникають проблеми розмежування правових та спеціальних знань. Якщо, наприклад, на вирішення судової автотехнічної експертизи виноситься питання, чи порушив Правила дорожнього руху водій, то це питання відповідно до вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України (у редакції наказу від 30.12.2004 р. №144/5), після відповідних роз’яснень експерт має викласти в редакції, що відповідає Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки і призначення судових експертиз, а саме, чи відповідали дії водія технічним вимогам Правил дорожнього руху. Сутність вирішуваного експертом питання полягає у тому, що воно стосується меж спеціальних технічних знань експерта, а не аналізу об’єктивної сторони складу злочину, кримінальна відповідальність за який передбачена ст. 286 КК України (порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами). Тобто експерт не має компетенції встановити факт порушення правил безпеки руху тією чи іншою особою. Він може встановити відповідність або невідповідність з технічної точки зору дій водія “Правилам дорожнього руху”. Встановлення ж факту порушення базується на правовому аналізі всіх обставин справи дізнавачем, слідчим або судом. Так, неприйняття водієм заходів із зниження швидкості руху транспортного засобу аж до повної його зупинки може бути пов’язане з тим, що водій на момент виникнення безпеки для руху знаходився у непритомному стані й не міг керувати своїми діями. Ці обставини встановлюються та оцінюються особою (органом), що призначила експертизу, у сукупності з аналізом висновку експерта щодо відповідності (невідповідності) дій водія технічним вимогам Правил дорожнього руху.

Ще один приклад. Підроблення документів містить склад злочину, кримінальна відповідальність за який передбачена ст. 366 КК України. Саме тому вирішення питання про встановлення підроблення (підробки) того чи іншого документа не належить до компетенції експерта. У межах спеціальних знань експерта вирішуються питання про встановлення фактів і способів внесення змін у досліджуваний документ (підчистки, травлення, дописки, переклеювання фотокарток, літер тощо) та виявлення їх первинного змісту. Використовуючи висновок експерта про факти та способи внесення змін у документи в сукупності з іншими встановленими фактичними даними та обставинами справи, дізнавач, слідчий або суддя встановлює факт службового підроблення документів.

Як бачимо, наведені завдання судової експертизи спрямовані на встановлення обставин та фактів, що потребують використання спеціальних знань, тобто вони не містять досліджень кваліфікації та інших ознак об’єктивної сторони злочину чи іншого правопорушення.

Таким чином, завдання судової експертизи, з урахуванням необхідної ознаки – вирішення їх на основі застосування спеціальних знань, не можуть бути спрямованими на встановлення факту порушень чинного законодавства, кола осіб, винних у правопорушеннях, тих чи інших сторін складу злочину, його кваліфікації тощо.

У науковій літературі, особливо останнім часом, активно обговорюється питання щодо протилежного ставлення до такого становища. Так, А.О. Селіванов у низці публікацій наводить досить серйозні аргументи на користь необхідності введення в практику судово-експертної діяльності правової (юридичної) експертизи. На його думку, юридичну судову експертизу слід розуміти як експертне дослідження матеріальних і процесуальних ознак актів (документів), які підлягають дослідженню у суді за їх змістом і формою й ґрунтуються на висновках судових експертів, залучених судом (прокурором, слідчим), що допомагає суду досягти об’єктивності у доказуванні, додержуватися принципів рівних можливостей в процесі, презумпції невинуватості, повноти дослідження прав сторін, забезпечення змагальності в доведенні дійсного стану фактів та захисту своїх прав і свобод. Це питання потребує всебічного аналізу та подальшого обговорення з боку науковців. Принаймні “легалізація” правової експертизи у якості судової має відбуватися виключно на базі законодавства про судову експертизу. Такого виду (роду, класу) судової експертизи в розроблених класифікаціях поки що не передбачено.

Питання про судову правову експертизу може, на наш погляд, розглядатися в межах комплексної судової експертизи (економіко-правової, правової експертизи з питань охорони праці та безпеки життєдіяльності тощо) за умови існування механізмів її законодавчого закріплення та розроблення теоретичних і методичних її основ.