§ 2. Основні типи праворозуміння: правовий позитивізм і природно-правове мислення.

Традиційно основними конкуруючими типами праворозуміння вважаються правовий позитивізм і теорія природного права. Їх суперництво пронизує всю історію філософсько-правової думки. Що ж являють собою ці способи філософського осмислення права?

Правовий позитивізм. Основними відмінними рисами правового позитивізму як філософського способу осмислення права є:

1. Ототожнення права і позитивного права, чи правопорядку, що розуміється як система встановлених норм і історично сформованих інститутів. Тому об'єктом такого осмислення виступають винятково феномени позитивного права: правові інститути, юридичні норми, виражені в законах і т.д. Будь-які ж феномени надпозитивного плану не визнаються правовим позитивізмом у якості правових і відкидаються.

2. Тенденція до абсолютизації державного суверенітету, ототожнення права з наказами держави. «Усяке право є команда, наказ», – таке кредо правового позитивізму, сформульоване одним з його засновників Джоном Остіном.

3. Прагнення дати ціннісно-нейтральне поняття права, згідно з яким діючі норми встановлюються законодавцем відповідно до фактичного критерію. Ці уявлення протиставляються традиції природного права, що розглядає право в поняттях справедливості і загального блага.

Як тенденція правової думки, правовий позитивізм бере початок ще в стародавності. Формами його прояву були: китайський легізм, вчення софістів, номіналізм Вільяма Оккама, концепція абсолютної держави Томаса Гоббса й ін. Однак, як самостійний напрямок філософсько-правової думки він виник у 30-40-х роках XIX століття в зв'язку з теоретичним обґрунтуванням формально-догматичної юриспруденції. Його найближчим попередником був Ієремія Бентам (1748-1832). У розвитку юридичного позитивізму можна виділити три основні етапи: класичний позитивізм Джона Остіна (1790-1859), що ототожнював право з наказами суверена, «чиста теорія права» Ганса Кельзена (1881-1973), що зв'язує право з правомочністю примушувати й аналітична юриспруденція Хьюберта (Герберта) Харта (1907-1993), ключовим поняттям якої є «правило визнання».

Правовий позитивізм тісно зв'язаний з позитивістською філософією, у рамках якої він одержав світоглядно-методологічне обґрунтування. Головні ідеї філософського позитивізму, найбільш інтенсивний розвиток якого приходиться на середину XIX - початок XX ст., полягають у тім, що будь-яка наука може бути організована на основі таких же принципів, як математика і фізика, що досягли в той час серйозних успіхів. Це значить, що науки повинні бути організовані на емпіричному «позитивному» знанні, а не на спекулятивних умовиводах.

Позитивізм у праві виник як реакція на метафізичну філософію права XVII-XVIII ст. Його представники прагнули замінити метафізичне вчення про абсолютні чинники права таким його вивченням, що спирається на вивчення позитивного досвідченого матеріалу, «фактів» (безпосередньо «даного»). Такими фактами є насамперед норми права. Тому філософія права, на думку позитивістів, повинна займатися вивченням їхнього логічного змісту і мовного вираження. Право, з погляду позитивізму, позитивно й іншим воно бути не може. Позитивність права означає, що воно є «фактично діюче право».

Позитивізм спирається на певну концепцію людини. Людина для нього - це «мисляче тварина», тобто істота, що наділена здатністю розуміти адресовані їй накази, тим більше, якщо вони підкріплені погрозою застосування покарання. Розум, а точніше, мислення такої людини допускає формалізацію, що начисто знімає всі його суб'єктивні особливості. Людина як би розчиняється у формально-раціоналізованій реальності норм позитивного права. Його буття в праві представлено незначним аспектом людської природи — його логіко-розумовою стороною.

Юридичний позитивізм заперечує можливість пізнання сутності права. Його метод є: а) «емпіричним», тобто обмежується в пізнанні права вивченням зовнішніх ознак, доступних для безпосереднього спостереження і сприйняття і відносить пізнання сутності правових явищ і їх ціннісного змісту (недоступних для безпосереднього споглядання) до предмету філософських спекуляцій і «ідеології»; б) «дескриптивним», тобто описує зміст права, розглядаючи його таким, і тільки таким, яким воно є; в) «аналітичним», тобто суть його складається в логічному і лінгвістичному аналізі юридичних понять, а ширше — текстів, на основі сприйняття права в законі як «даного»^. Аналітичний метод являє собою удосконалення традиційного формально-догматичного методу, а в цілому юридичний позитивізм являє собою теоретичне обґрунтування такого методу.

Позитивізм наполягає на неможливості відрізнити реально існуюче право від права, яким воно повинно бути. На думку прихильників позитивізму, норма не втрачає свого правового характеру від того, що з позицій «вищої справедливості» вона може бути кваліфікована як аморальна. Тут виражається сама суть позитивізму — заперечення необхідного зв'язку між правом і мораллю, іншими словами, заперечення перспективи справедливості. У кінцевому рахунку, заперечення надпозитивних основ права веде до абсолютизації ролі держави і до твердження її домінуючої ролі стосовно права. Саме держава з її силою, що примушує, з погляду позитивізму, і забезпечує реальність права, вважаючи його творцем і єдиним гарантом.

Ця позиція заперечує можливість перебування якихось стійких основ права поза реальністю державних установлень, тобто заперечення яких-небудь абсолютних моментів у праві. Тому право, з позиції позитивізму, мінливе в залежності від змін політичної ситуації. Така позиція може бути названа правовим релятивізмом.

Нарешті, ціннісна нейтральність позиції правового позитивізму приводить його на позиції «логіцизму», що означає уявлення реальності права як тексту і бачення свого завдання у виявленні логічного і лінгвістичного змісту норм. Світ права виявляється штучним породженням, у ньому оперують чисто умовними положеннями. Це світ формалізованої раціональності, якому немає справи до суб'єкта, тому що в ньому немає ціннісної раціональності.

Чому ж виявляється можливим юридичний позитивізм, що харчує його? Він можливий, насамперед, у силу об'єктивних основ, оскільки відбиває один з істотних аспектів правової реальності — даність права як позитивного права в його тісному зв'язку з державою. Але він має також і соціо-культурні корені. Як підкреслює Отфрид Хеффе, державно-правовий позитивізм харчується досвідом радикальної кризи співтовариства («досвідом громадянської війни»), пережитого в епоху потрясіння основ правового і державного порядку^. У зм'якшеній формі цей досвід існує у сьогоднішніх плюралістичних демократіях, заявляючи про себе в боротьбі інтересів різних груп і союзів.

Відзначені риси правового позитивізму обумовлюють його як сильні, так і слабкі сторони, його достоїнства і недоліки.

1. Прагнення до чіткості, визначеності положень, орієнтація на юридичну практику роблять позитивізм привабливим для юристів.

Однак, зведення складного феномена права винятково до права позитивному робить юридичний позитивізм уразливим для критики. Дійсно, право не може бути ототожнено тільки із системою норм позитивного права (правопорядком), оскільки: а) законодавче встановлення норм не є самоціллю, а виробляється для здійснення справедливості, прав людини; б) юридичні норми постійно переглядаються у міру виявлення в них тенденцій, спрямованих проти принципів справедливості, прав людини, гуманності; в) завжди існує можливість маніпулювання нормами і тим самим безкарно вершити несправедливість. Тому правові норми і справедливість можуть не збігатися.

2. Сила позиції юридичного позитивізму виявляється також у відстоюванні особливої цінності і важливості правового порядку, установлення якого розглядається як необхідну умову гуманізації людського співіснування.

Однак у цьому ж виявляється і його слабість. Позитивістське розуміння права веде до ототожнення його з наказами держави. Деякі ж приклади суспільної практики, особливо практика гітлерівського фашизму і сталінського тоталітаризму показали наскільки небезпечне таке ототожнення.

3. Правовий позитивізм орієнтує громадян на законослухняну поведінку, формує установку на довіру до існуючого правопорядку.

Властивий йому охоронний характер соціально обумовлений завданнями еволюційного розвитку суспільства, коли вже закладені основи такого розвитку і стосовно них досягнуть визначений консенсус.

Однак там, де такий консенсус відсутній, для того, щоб позитивне право не перетворювалося в антигуманну силу, воно повинно бути підтримано обґрунтуванням і піддано критичній оцінці. Однак таких питань позитивізм не ставить, як і питань про надюридичні підстави права, про справедливе і несправедливе.

Слабість позиції позитивізму наочно виявляється й у його відношенні до головних питань філософії права. Наприклад, перше фундаментальне питання філософії права — про підставу і критерій справедливості позитивістами навіть не ставиться. Юридичний позитивізм принципово відмовляється відповідати на нього, вважаючи його спекулятивно-метафізичним питанням, псевдопитанням. На думку позитивістів, дійсність праву задає формальна правильність процедури його формування. Однак, відволікаючись від змісту права, юридичний позитивізм перестає відігравати практичну роль у підтримці світу і порядку, на що він претендує в першу чергу. Занадто абстрактні теорії, що відриваються від життя, стають, в остаточному підсумку, марними.

Далі, у рамках юридичного позитивізму друге питання філософії права: про нормативну силу чи права: «чому я повинний підкорятися праву?», також не одержує належної відповіді. Заперечуючи які-небудь моральні підстави «повинності», позитивіст бачить нормативну силу права у волі законодавця, забезпечуваної механізмом примуса. Однак феномен підпорядкування закону може бути пояснений не тільки страхом перед санкцією, але і повагою до закону як такому, чи визначеним інтересом (бажанням використовувати у своїх інтересах систему правового захисту визначених дій). Джерелом діяння закону може виявитися не тільки команда суверена, але і вираження їм природної справедливості чи ще якого-небудь ідеалу чи втілення духу народу.

Нарешті, третє питання — про сутність позитивного права — і є, мабуть, єдине питання, на яке збирається відповісти юридичний позитивіст. Ставлячи питання «що є право?» представник аналітичної юриспруденції по суті зводить його до питання про те, що є закон (позитивне право).

Природно-правове мислення. Діаметрально протилежним позитивістському є «природно-правове» праворозуміння.

В основі вчення про природне право лежить ідея про те, що всі існуючі правові норми повинні ґрунтуватися на якихось об'єктивних початках, підставах, що не залежать від волі людини (суспільства). Оскільки зразком таких об'єктивних початків вважалася природа, то і право, що не залежить від людської волі і бажань, було названо природним.

Теорія природного права спрямована на пошуки особливої реальності права, незвідної до реальності державно-владних установлень. Вона тісно зв'язана з ідеалістичним світоглядом. Оскільки під природним правом у його узагальненому значенні розуміється надпозитивна інстанція, чи «сукупність усіх надпозитивних необхідностей людської практики»^, то й особливість природно-правового мислення полягає, говорячи більш звичною мовою, у розмежуванні і зіставленні права і закону з позицій принципів справедливості.

Це означає, що природно-правове мислення ставить перед собою задачу перебування підстави позитивного права і критерію його оцінки, а виходить, виявляє себе в 2-х аспектах: сутнісному (онтологічному) і аксіологічному.

Сутнісний (онтологічний) аспект природно-правового мислення являє собою відповідь на питання «що є право?» у його дійсності, тобто відповідь на основне питання філософії права. У цьому аспекті сутність власне правових явищ («феномена права») розкривається через поняття «справедливість», а природно-правове мислення виконує функцію пояснення сутності і розуміння змісту права. Тут зважується задача виявлення принципів справедливості (ідеї права) і здійснення їхнього філософсько-світоглядного обґрунтування.

В аксіологічному аспекті здійснюється оцінка позитивного права («закону»), виходячи з уявлення про сутність (зміст) права. Тут природно-правове мислення стосовно «закону» (правопорядку в цілому) виконує критичну функцію. Ці два аспекти, дві функції природно-правового мислення тісно між собою переплітаються, тому що мають на увазі те ж саме — пошук справедливості як сутності права і критерію оцінки закону.

Тому можна сказати, що сутність природно-правового мислення складається у філософській і, насамперед, моральній критиці права і держави. У процесі цієї критики відбувається вимір правових і державних відносин на відповідність їхньої сутності і змісту. Таким чином, ця критика спрямована на легітимацію й обмеження права і держави.

У силу закладеної в ньому критичної установки, природно-правовий спосіб мислення здобуває особливу соціальну значимість у перехідні періоди розвитку суспільства, що характеризується загостренням протиріч між ідеалом і дійсністю, новими прогресивними прагненнями і старим позитивним правом, чи, іншими словами, досвідом переживання несправедливості. Тому найбільше активно і плідно природно-правові концепції розвиваються в періоди реформ і змін. Саме ця обставина пояснює «розквіт» природного права в Західній Європі в епоху Ренесансу і «відродження природного права» у Росії на рубежі XIX-XX століть, у Німеччині після другої світової війни й у посттоталітарних державах у наш час.

Природно-правове мислення містить елемент утопії, оскільки виходить не з того, що є, а з того, що повинно бути, заперечуючи тим самим існуючий порядок речей. Як відомо, у Новий час була популярна утопічна модель, побудована на «дихотомії» природного і цивільного станів, а засобом переходу від одного стану до іншого виступав принцип згоди, що виражає, суспільний договір. Однак ці гіпотетичні стани не є лише ілюзією, вони володіли і володіють реальним стимулюючим впливом на свідомість і поведінку людей. Адже, хоча утопічні проекти в дійсності не збуваються, людина, знаходячись під враженням нової дійсності і натхненна цією картиною, своїми вчинками змінює соціальний світ, користуючись при цьому символами і категоріями утопічного проекту. «Природно-правове мислення нового часу, — пише Отфрид Хеффе, — зробило вплив, що інспірує, на американську і французьку революції і призвело до виникнення спільності сучасного типу - демократичної конституційно-правової держави»^.

Зміна одного правопорядку іншим, як правило, мислиться й очікується людьми як установлення деякого «раю», тобто ідеального гармонійного стану людства (вищої справедливості). І хоча в дійсності такого «раю» на землі встановити неможливо, людина не може про нього не мріяти. Однак це не просто мрії, а вираження суті власне правової реальності, що носить деонтологічний характер. Реальність природного права являє собою реальність людського імператива досягнення «раю людяності», тобто ідеального гармонійного стану, заснованого на засадах вищої справедливості, як такої життєвої вимоги, що пред'являється самому собі в процесі людського співіснування кожним, хто став людиною хоч якоюсь мірою².

Таким чином, те загальне, що притаманне різноманітним формам природного права, може бути виражено формулою «критика держави і права» і «боротьба за гуманізацію правопорядка». У цьому полягає дійсний (гуманістичний) зміст природного права, в обрії якого і здійснюються пошуки підстави і критерію для оцінки правопорядку. Імператив гуманізації правопорядку є «вічним» людським сподіванням, однак реалізація цього імператива здійснювалася в різних формах, іноді навіть таких, у яких ця спрямованість одержувала зовсім протилежне втілення.

Типологія концепцій природного права. Можуть бути виділені кілька підходів до типологізації концепцій природного права.

1. Першим з них є підхід, у підставі якого лежать ключові категорії природно-правового мислення: «природа», «розум», «природа людини». У залежності від того, на якому з цих ключових понять робиться акцент, виділяються і різні типи природно-правових концепцій: космологічні (натуралістичні і теологічні), що апелюють до такої інстанції як світовий порядок, раціоналістичні, що апелюють до розуму й антропологічні, що апелюють до природи людини. Достоїнством перших було прагнення підкреслити вищий, трансцендентний характер права, однак недоліком було прагнення вивести природне право з буття, належне із сущого. Другі акцентували увагу на ідеї права, відзначали силу людського розуму, однак ставили перед ним недосяжні задачі, думаючи, що зусиллям одного тільки розуму, без звертання до реальних обставин, можливо сконструювати ідеальну систему права, що слугувала би зразком для будь-яких конкретних правових систем. Треті вірно вказували на зв'язок права із сутністю людини, однак при різному трактуванні цієї сутності (природи людини), іноді втрачався гуманістичний зміст права.

2. У залежності від розуміння змісту права варто розрізняти «старе» і «нове» природне право. Перше характерно для традиційних суспільств, і, насамперед, для середньовіччя, де передбачалася природна нерівність людей, і тому справедливість трактувалася з акцентом на групові привілеї — дворянству, духівництву і т.п. за принципом «кожному по його силі і чину». Сюди ж варто віднести і ті концепції, що обґрунтовували освічений абсолютизм ХVІІ століття (Жан Боден, Томас Гоббс, Бенедикт Спіноза). Вимога рівності тут обмежувалася лише рівністю громадян між собою перед обличчям установленого державою закону, державою, якій делегувалися громадянами усі свої права в ім'я світу і власної безпеки. «Нове природне право», у наш час – це назва прав, що одержала людина, зародилося в епоху Реформації на основі обґрунтування права на свободу совісті як основного «природженого» права і стало основою юридичної доктрини Освіти. У XVIII столітті «природжені» права одержали статус «невідчужуваних прав», що обмежували свавілля держави і встановлювали стосунки свободи і рівності не тільки між громадянами, але і між громадянами і державою.

3. За способом обґрунтування ідеї права концепції «нового природного права» можуть бути розділені на натуралістичні, деонтологічні і логоцентричні, що розрізняються трактуванням онтологічного статусу природного права. Останнє розумілося, відповідно, у якості такого, що існує до позитивного права (як закон природи), над позитивним правом (як моральний ідеал) і в самому позитивному праві (як його розумне ядро). Ці три типи класичних вчень природного права представлені ключовими фігурами філософії права Нового часу — Джоном Локком, Іммануїлом Кантом і Георгом Гегелем.

4. У залежності від виділення різних епох у розвитку філософії і всієї культури в цілому (класика і сучасність) концепції природного права можуть бути розділені на класичні і сучасні (некласичні). Такий розподіл важливо враховувати, оскільки зустрічаються твердження, начебто природно-правове мислення вичерпало себе. З цим не можна погодитися. Вичерпала себе лише визначена історична форма такого мислення. Законною спадщиною традиції природного права є мислення в категоріях справедливості чи сучасні теорії справедливості.

Таким чином, найважливішою метою методології філософії права є аналіз світоглядно-методологічних можливостей конкуруючих типів праворозуміння, серед яких основними є правовий позитивізм і теорії природного права. У той же час для уявлення більш повної картини методологічних моделей сучасного правопізнання необхідно звернутися до аналізу таких способів осмислення й обґрунтування права як об'єктивізм, суб'єктивізм і інтерсуб'єктивізм .