§ 2. Позитивізм і його трансформація в неопозитивізм

Як відомо, характерною рисою правового позитивізму є ототожнення права і позитивного права чи правопорядку в його розумінні як системи установлених норм і історично сформованих інститутів. Тому об’єктом такого типу правового мислення є лише феномени позитивного права і виключення будь-яких феноменів зверхпозитивного характеру як правових.

Як самостійна течія правової думки позитивізм виник в 30–40 роки ХІХ століття в зв’язку з теоретичним обґрунтуванням формально-догматичної юриспруденції. Найближчім попередником цієї концепції був І. Бентам (1748–1832 рр.), а безпосереднім засновником і головним представником — Джон Остін. Помітними представниками юридичного позитивізму в дореволюційній російській імперії були Г. Шершеневич (1863–1912 рр.) і зокрема в Україні — М. Палієнко.

Позитивізм у праві виник як реакція на спекулятивно-метафізичну філософію права XVII–XVIII століть, як прагнення змінити метафізичне вчення на абсолютні начала права таким його вивченням, яке спирається на позитивний дослідний матеріал, на “факти”, тобто безпосередньо “дане”. Такими фактами є насамперед норми права. Тому філософія права, на думку позитивістів, повинна займатися вивченням їх логічного змісту і мовного висловлювання. Позитивність права означає його “фактичне існування”, його “дійсність”. Позитивне право тому є “фактично діюче право”. Різні напрямки правового позитивізму відрізняються по тому, що для кожного з них є ознакою “позитивності”. Виділилось кілька видів позитивізму. “Етатистський” позитивізм вбачає позитивність права в установленні його державною інстанцією (“авторитетом”). Буття права для нього існує в актах цього “авторитету” (договорах, які санкціоновані державою, в законах, постановах, звичаєвому праві). “Психологічний” позитивізм вбачає позитивність права в певних психологічних станах, таких, наприклад як “визнання”, “переживання належного”. “Соціологічний” позитивізм шукає позитивність права в певних зовнішніх способах поведінки: в фактичному виконанні правових приписів суб’єктами права або в його застосуванні певною групою людей.

В розвитку юридичного позитивізму виділяються такі помітні етапи, як: 1) класичний позитивізм Джона Остіна, 2) “Чисте вчення про право” Х. Кельзена, 3) аналітична юриспруденція Х. Харта. Серцевиною класичного правового позитивізму є теорія наказів Джона Остіна (1790–1859). Вона значною мірою оновлена сучасною критикою з боку представників історичної і соціологічної шкіл правознавства. Остін пояснював, що закон — це правило, встановлене для панування з боку однієї особи, що мислить, над іншою. З точки зору Остіна, є закони божі і закони людські. Божі не мають юридичного значення. Людські закони діляться на позитивні і позитивну мораль. Позитивні закони установлюються політичними керівниками для політичних підлеглих чи самими громадянами у здійснені своїх юридичних прав, які їм надані. Правила позитивної моралі або моральні закони, не установлені вищим політичним керівництвом для своїх підлеглих, включають такі правила, як статути клубів, закони моди, міжнародне право і т. п. Отже, у Остіна закон — це певна команда. Проте Остін відрізняє закон від такої команди, яка подається з приводу якогось конкретного випадку чи стосується конкретної особи чи події. Закон є командою чи наказом, що зобов’язують особу чи осіб діяти певним чином завжди або утримуватися від певного класу дій.

Погляд Остіна на право як на певну команду є джерелом значних інтелектуальних турбот. Багато аналітичних правників вважають його хворобливим питанням. Так, Кельзен зазначає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може бути скомпрометована введенням до неї визначеного Остіним психологічного фактору. Крім того,— це вже відзначає Харт — визначення закону повинно виходити із поняття правила, тому наполягати, що статус закону як закону випливає із припису, явно чи неявно вираженого, є догматизмом. Акцент Остіна на команді і санкції як суттєвих елементах права піддається критиці також з боку прибічників історичного і соціологічного підходів до права, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто володіє владою. І все ж ключовими поняттями класичної теорії юридичного позитивізму залишаються такі, як “суверен”, “обов’язки”, “санкції”, “команда”. А його сутність зводиться до того, що крім позитивного знання права нічого більше знати не можна. Пізнавати можна тільки правові явища, а не їхні внутрішній зміст, витоки і сенс.

В другій половині ХХ століття в загальному руслі розвитку природничо-наукових і суспільних наук відбуваються значні зміни в філософських тлумаченнях співвідношення права і закону, в оцінках позитивного права, в розумінні предмету, цілей і завдань філософії права. На цьому етапі юридичний позитивізм трансформується в неопозитивізм. З’явилась низка нових напрямків в розвитку аналітичної юриспруденції. Вони пов’язані насамперед з іменами Г. Кельзена (1881–1973) і Х. Харта (1907–1993).

З точки зору такого радикального неопозитивіста, як Г. Кельзен, вважається, що адекватною позитивістською теорією про позитивне право є розроблене ним “чисте вчення про право”. Для більшості неопозитивістів “природне право”, “ідея права” і взагалі все, що не є позитивним правом (законом) — це “мораль”. У звільненні правознавства від такої “моралі” Кельзен і бачить основне досягнення свого “чистого вчення про право”. Хоча заради справедливості, деякі, не настільки радикальні, неопозитивісти допускають той чи інший вплив подібної “моралі” на позитивне право.

В своїй “чистій теорії права” Г. Кельзен намагається розглянути універсальні моменти права (позитивного права), виключивши з нього випадкові та історичні елементи, такі як ідеали справедливості або соціальні умови. Кельзен значною мірою визначає природу права, застосовуючи розрізнення світу сущого і світу належного. На думку Кельзена, природа права відноситься виключно до світу належного. Коли в світі сущого діє причинний зв’язок, що виходить з принципу: “Якщо А, то Б”, в світі права як належного цей зв’язок існує по принципу “входження”. Це значить: “Якщо А, то повинно бути Б”. З цього випливає: коли допущена несправедливість, то повинна бути дія (санкція) як наслідок цієї несправедливості. Право на життя означає лише те, що в разі вбивства людини проти вбивці буде застосована сила.

“Чиста теорія права” Г.Кельзена є теорія діючого права і не ставить питань, пов’язаних з його справедливістю чи несправедливістю, не відносить діюче позитивне право до доброго чи негативного. Будь-який порядок з точки зору “чистої теорії права” є справедливим.

Г. Кельзен ставить і питання про нормативу (обов’язкову) силу права. Відповідь на нього Кельзен дає згідно зі своєю неокантіансько-позитивістською методологією. У нього дія правової норми обумовлюється не фактичним відношенням, а силою іншої, більш високої норми. Устремління до більш високої норми має межу. Нею є “основна норма”. Вона не може бути установлена ніяким авторитетом, а лише “запропонована”, щоб право як складна нормативна система було можливим. Основна норма передбачає підкорення конституції і, зрозуміло, законодавцю. “Кожний повинен діяти так, як приписано автором правового порядку”,— такий девіз Кельзена.

Все ж Г. Кельзен намагається пом’якшити статус права як команди. Звужує сферу державного свавілля. Для цього він пропонує концепцію “повноважень”, тобто, право діє не тому, що воно є “силою влади”, а тому, що має повноваження на примусове застосування сили. На думку Кельзена, держава відрізняється від зграї розбійників лише тим, що має повноваження на примусове підкорення. Отже,правовий характер має не всякий примусовий припис, а лише той, що походить від владної інстанції, яка має на це відповідні повноваження.

Неопозитивіст Х. Харт, продовжувач ідей аналітичного правового позитивізму, намагається посилити процес гуманізації позитивного права. Він визначає дієвість права через термін “визнання” як ідею згоди більшості. Право він пов’язує не з обов’язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. Харт запроваджує таку точку зору на правову реальність, яка пов’язана насамперед з правилами “визнання” чи легітимації влади.

Харт визначає право як союз первинних правил виконання обов’язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Одначе таке твердження Харта не допомагає зробити розрізнення між правовим порядком і будь-яким іншим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, які також можуть мати первинні і вторинні правила подібного роду.

Ввівши в теорію юридичного позитивізму нове поняття — “визнання”, Х.Харт прилучив до своєї теорії психологічний елемент. Цим самим Харт підкреслює, що правовий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започаткований владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечений шляхом внутрішньої згоди більшості.

Харт виключає мораль зі своїх правил визнання. Це змусимо деяких критиків заявити, що цього не можна робити, бо соціальні і моральні міркування є важливими факторами утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.

Теорія “визнання” аналітичної юриспруденції Х. Харта значною мірою зближує юридичний позитивізм з іншими правовими теоріями, наприклад, феноменологією. Проте емпіріопсихологічний, а не трансцендентальний характер терміну “визнання” залишає Харта в рамках школи позитивізму. Аналітичний позитивізм Харта позначений і певними антропологічними рисами. Правова людина у Харта – це вже не просто абстракція ідентифікації нормативної системи як правової. Образ людини визначається через аналіз універсальних принципів її існування в суспільстві, які мають певні мінімальні ознаки “природного права”. Тут і принцип “уразливості людини”, з якого випливає необхідність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип “примусової рівності” суб’єктів права; і принцип “обмеженого альтруїзму”, що вбачає “взаємну терпимість” людей; зрештою і принцип “інституту влади”, виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей.¹ Перелік визначених антропологічних констант в цілому показує тенденцію, яка існує в неопозитивізмі, а саме: прагнення до все більшого врахування суб’єктивності і емпіричних умов у процесі пізнання права.

Все ж суттєвою ознакою основного принципу позитивізму є державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державну волю. Це проходить як через класичний позитивізм, так і через неопозитивізм. І хоча в процесі історичної еволюції позитивізму, особливо в ХХ столітті, цей принцип пом’якшується (від “сили” через “повноваження” до “визнання”), бо тенденція до гуманізації права охоплює і юридичний позитивізм; все ж державна воля і в концепції “основної норми” Кельзена, і в “правилі визнання” Харта зберігається як очевидний, вихідний пункт юридичної юриспруденції як науки.