Л.Л. Фуллер «Мораль права»

 

 

КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Оскільки ідеї щодо призначення права такою значною мірою приховані в ідеях щодо того, що таке право... буде корисним зробити короткий огляд ідей щодо природи права.  - Роско Паунд.

Забувати про наміри — це та дур­ниця, яку роблять найчастіше. - Фрідріх Ніцше.

Мета цього розділу — належним чином пов'язати аналіз, наведений у другому розділі, з поширеними теоріями права та навколо права. За це завдання я взявся не для того, щоб перш за все обстояти те, що я висловив проти протилежних поглядів інших, а заради дальшого роз'яснення того, що тут досі було сказано. Хоча я згоден із тим, що праця з теорії права має бути не просто «книжкою, з якої довідуються про те, що містять інші книжки», але факт залишається фактом: те, про що довідуються з інших книжок (інколи опосередковано, не читаючи їх), діє як призма, крізь яку сприймається будь-яке нове дослідження. Суттєвою частиною викладу тут стає певне вигідне підкреслення власних поглядів на тлі тих, що глибоко вкорени­лися в термінологію та міркування, пов'язані з відповідною темою.

ПРАВОВА МОРАЛЬ 1 ПРИРОДНЕ ПРАВО

Отже, продовжуючи свій виклад, перш за все я вважаю за необхідне пов'язати те, що я назвав внутрішньою мораллю права, з віковою традицією природного права. Чи становлять принци­пи, розвинуті мною в другому розділі, певний різновид природного права?

  На це запитання можна відповісти твердо, хоча й не без застережень, «так».

Я намагався виявити й чітко сформулювати природні закони конкретного виду людської діяльності, який схарактеризував як «спробу підкорити поведінку людей правилам». Ці природні за­кони не мають нічого спільного з «навислою всемогутністю не­бес». Не мають вони й щонайменшої спорідненості з такими твердженнями, як «вживання контрацептивів є порушенням Божого закону». За походженням і застосуванням вони ціл­ковито земні. Вони не є «вищими» законами; якщо тут доречна будь-яка метафора щодо піднесення, то їх треба було б назвати «нижчими» законами. Вони нагадують природні закони тесляр­ства або принаймні ті закони, яких дотримує тесляр, аби збу­дований ним дім стояв прямо й задовольняв потреби тих, хто в ньому живе.

Хоча ці природні закони стосуються одного з найважливіших видів людської діяльності, ними, безумовно, не вичерпується все моральне життя людини. Вони нічого не можуть сказати про такі предмети, як полігамія, вчення Маркса, схиляння перед Богом, прогресивний прибутковий податок чи пригнічування жінок. Якщо поставити запитання, чи можна вважати такі або інші подібні теми об'єктами законодавства, то це питання буде пов'язане з тим, що я назвав зовнішньою мораллю права.

Можна вважати слушним (хоча й не цілком задовільним) спосіб описати цю різницю, виявивши відмінності між проце­суальним і суттєвим природним правом. Те, що я назвав внутрішньою мораллю права, є в цьому сенсі процесуальною версією природного права, хоча заради уникнення непорозумінь слову «процесуальний» треба надати якогось особливого і роз­ширеного значення, аби воно охоплювало, наприклад, суттєву суголосність між діями офіційних органів і прийнятими закона­ми. Проте термін «процесуальний» взагалі доречний для поз­начення того, що ми займаємося не суттєвим призначенням норм права, а способами, в які треба будувати й застосовувати певну систему норм для регулювання людської поведінки, якщо вона має бути ефективною й водночас залишатися тим, чим претендує бути.

Який зв'язок знаходимо ми в реальній історії правової та політичної думки між принципами, викладеними мною в друго­му розділі, та доктриною природного права? Чи становлять ці принципи невід'ємну частину традиції природного права? Чи завжди вони відхиляються мислителями-позитивістами, які про­тистоять цій традиції? На ці запитання немає простої відповіді.

Позитивісти, безперечно, не винайшли ясної моделі. Остін визначав закон як наказ якогось політичного начальника. Од­нак він наполягав на тому, що «закони у строгому значенні слова» є загальними правилами й що «нерегулярні або конкретні накази» не є законами. Бентам, який використовував свою яскраву лексику для суворого засудження законів природи, завжди цікавився певними аспектами того, що я назвав внутрішньою мораллю права. Справді, він був немовби одер­жимий бажанням зробити закони доступними для тих, хто має ним підкорятися. З іншого боку, пізніше Грей вважав питання, чи має право набувати форми загальних правил, справою «прак­тично не дуже важливою», хоча й визнавав, що специфічне та ізольоване здійснення юридичних прав не є належною темою для правознавства. На думку Шомло, закони зі зворотною силою можна засуджувати як несправедливі, однак вони в жодному сенсі не порушують будь-якого загального засновку, що лежить в основі самого поняття права.

Що стосується мислителів, які дотримують традиції при­родного права, можна з упевненістю сказати, що жоден із них не продемонстрував би несерйозного ставлення Грея чи Шом­ло до вимог правової моралі. З іншого боку, їхня головна тур­бота пов'язана з тим, що я назвав суттєвим природним правом, з поважними цілями, до яких треба прагнути за допомогою норм права. Коли вони трактують вимоги правової моралі, то роблять це, я гадаю, звичайно в якийсь випадковий спосіб, хоча іноді один із аспектів цієї теми може підлягати ретельній розробці. Можливо, типовим щодо цього є приклад Фоми Аквінського. Стосовно потреби в загальних правилах (як про-; ^тилежності розв'язанню суперечок окремо в кожному випад-^Їку) він розвиває напрочуд ретельно розроблену аргументацію,  і один із його аргументів полягає в тому, що оскільки розумних  людей завжди не вистачає, то буде розумно з практичного погляду знайти ширше застосування їхнім здібностям, примусив­ші: ши їх розробляти проекти загальних норм, які потім зможуть застосовувати менш обдаровані люди. З іншого боку, по­яснюючи, чому їсидор вимагав, аби закони були «ясно вислов­лені»,

 він задовольняється твердженням про бажання запобігти «будь-якій шкоді, що випливає із самого закону».

Я гадаю, буде правильно сказати про авторів з будь-якими філософськими переконаннями, що коли вони розглядають проб­леми правової моралі, то, як правило, роблять це якось недба­ло чи випадково. Причину цього не треба шукати далеко. Люди зазвичай не вважають за потрібне пояснювати чи обґрунтову­вати очевидне. Цілком імовірно, що майже кожний філософ права, який хоч якось вплинув на історію ідей, мав нагоду ви­голосити, що закони слід публікувати, аби ті, хто підлягають ним, могли довідуватися про їхній зміст. Мало хто відчув по­требу розвинути аргументацію на користь цього твердження або включити його до якоїсь більш місткої теорії.

З однієї точки зору, погано, що вимоги правової моралі здава­лися всім такими очевидними. Ця видимість затулила тонкощі та привела людей до хибного переконання, що не варто, а іноді навіть неможливо старанно дослідити цю тему. Коли стверджується, наприклад, що закон не повинен суперечити сам собі, то здаєть­ся, що більше нічого не треба казати. Проте, як я спробував довести, в деяких ситуаціях принцип, спрямований проти супе­речностей, може ставати одним із найважчих для застосування з-поміж тих, що становлять внутрішню мораль права.

Із загального правила, що в історії політичної та правової думки принципи законності набували несерйозного й випадково­го трактування, є один багатозначний виняток. Це — літерату­ра, яка з'являлася в Англії протягом XVII сторіччя — сторіччя ремонстрацій, імпічментів, заколотів і громадянської війни, періоду, впродовж якого існуючі інститути було докорінно пе­реглянуто.

Саме до цього періоду вчені відносять «природно-правові за­сади» американської Конституції. Література того періоду, див­ним чином втілена переважно в двох крайніх формах анонімних памфлетів і суддівських виступів, була майже вся присвячена проблемам, які я вважаю проблемами внутрішньої моралі права. У ній йшлося про непослідовності, про закони, яким неможливо підкорятися, про парламенти, які діють усупереч власним зако­нам, перш ніж скасувати їх. Два характерних зразки цієї літератури подано на початку другого розділу. Але най-

відоміше висловлювання цього великого періоду належить Коу-ку в судовій справі доктора Бонема.

Генріх VIII надав Королівському лікарському коледжу (як дарунок, ратифікований пізніше Парламентом) широкі повно­важення в ліцензуванні та регулюванні медичної практики в Лондоні. Коледжу було даровано право розглядати справи про порушення його постанов і призначати штрафи та ув'язнен­ня. Коли призначався штраф, то одну половину його одержу­вав король, а другу — коледж. Томас Бонем, доктор медици­ни Кембриджського університету, започаткував медичну практику в Лондоні без свідоцтва від Королівського коледжу. Коледж притягнув його до судової відповідальності, оштрафу­вав і потім ув'язнив. Бонем порушив справу про неправомірне ув'язнення.

У ході винесення Коуком судового рішення на підтримку позову Бонема з'являється це славнозвісне висловлювання:

«Цензори (Королівського коледжу] не можуть бути суддя­ми, судовими виконавцями та сторонами: суддями — щоб ви­носити вирок чи судове рішення; судовими виконавцями — щоб викликати до суду; сторонами — щоб одержувати поло­вину штрафу, quia aliquis non debet esse Judes in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rai esse judicem ; і ніхто не може бути водночас суддею й адвокатом для будь-якої зі сторін.

Може видатися дивним говорити про суперечливі закони в контексті, що стосується в основному хибності дій людини як судді у власній справі. Проте для Коука тут існував тісний зв'язок понять. Інституції можуть бути несумісними так само, як і норми права. Коук і його колеги по суду намагалися створити в судовій системі атмосферу безсторонності, в якій було б цілком неможливо, аби суддя, скажімо, суду загальних позовів розглядав у суді власну справу. Потім у їхні зусилля брутально й недоречно втрутилися король і парламент, ство­ривши «суд» лікарів, який мав виявляти зазіхання на власну монополію та забирати собі половину призначених штрафів. Коли Коук пов'язав це законодавче неподобство з ворожістю, він не просто висловив свою відразу до нього; він мав на увазі, що воно суперечило необхідним рішучим зусиллям, здійс­нюваним у протилежному напрямку.

Поширена серед сучасних науковців точка зору, нібито в процитованому уривку Коук виказує свою наївну віру в при­родне право, не дуже допомагає нам зрозуміти інтелектуальний клімат XVII сторіччя. Набагато більше вона говорить нам про нашу епоху, епоху, яка вважає себе здатною вірити в те, що будь-яка апеляція до людської природи або до природи речей завжди є лише прикриттям для суб'єктивного вибору й що до рубрики «суб'єктивний вибір» треба індиферентне занести такі різні твердження, як те, що закони мають бути чітко висловле­ними, й те, що єдино справедливим податком є той, що приму­шує громадянина платити рівно стільки, скільки він отримує від держави.

Ті, хто фактично створював нашу республіку та її конс­титуцію, у своєму мисленні були набагато ближче до епохи Коука, ніж до нашої. Вони також були зацікавлені уникати суперечностей у своїх інститутах і стежити за тим, щоб ці інститути відповідали природі людини. Гамільтон відкидав «політичну єресь» поета, який писав:

«Хай дурні б'ються за форми врядування — Найкраща та, що краще управляється».

Підтримуючи повноваження судової влади оголошувати за­кони Конгресу неконституційними, Гамільтон зазначав, що су­дова влада ніколи не може бути цілковито пасивною щодо за­конодавства; навіть за відсутності письмової конституції судді змушені, наприклад, розробляти певне правило трактування

суперечливих законодавчих актів, яке виводиться не «з яко­гось конкретного закону, а з характеру та підстави предмета».

У нашій країні не припиняється дискусія навколо питання, чи варто судам під час тлумачення Конституції керуватися мірку­ваннями, пов'язаними з «природним правом». Я гадаю, що ця дискусія могла би більше сприяти проясненню спірних пи­тань, якби була визначена різниця між природним правом сут­тєвих цілей та природним правом, яке стосується процедур та інститутів. Проте треба визнати, що терміном «природне пра­во» аж надто зловживали, тож важко повернути собі неупе-реджене ставлення до нього.

Цілком ясно, що багато які з положень Конституції, як я зазначав, невиразні й недосконалі, тобто їх треба в той чи інший спосіб наповнювати значенням. Безумовно, ті, чия доля хоч якоюсь мірою залежить від творчого акту тлумачення, що заповнює ці прогалини в значенні, а також ті, на кому лежить відповідальність за саме тлумачення, мусять бажати, аби воно здійснювалося на якомога надійнішій основі, якомога більше грунтувалося на потребах демократичного врядування та самої людської природи.

Я гадаю, що найближчий такий ідеал перебуває для нас у тій сфері конституційного права, що вивчає проблеми, які я назвав внутрішньою мораллю закону. У цій сфері тлумачення часто може значно відступати від чітких формулювань Конституції і все ж таки впевнено спиратися на переконання, що воно зберігає вірність прихованим замірам усієї структури нашого врядування. Наприклад, у Конституції немає чітко вис­ловленої заборони щодо створення розпливчастих або незрозумілих законів. Однак я сумніваюся, щоб хтось вважав узурпацією з боку судді погляд, за яким кримінальний закон порушує «належну правову процедуру», якщо не дає досить ясного опису дії, яку він забороняє. Коли обмірковуєш проблеми, пов'язані зі створенням проекту конституції, то об­грунтованість такого погляду стає очевидною. Якби до нашої Конституції було включено недвозначне положення, спрямова­не проти розпливчастих законів, то міру розпливчатості. Яка

призводила б до позбавлення закону юридичної сили, мав би визначати якийсь явний чи неявний критерій. Цей критерій мав би діяти на цілком загальних умовах. Виходячи із заснов­ку, що закон керує діями людей і оцінює їх за допомогою за­гальних норм, будь-який кримінальний статут має бути досить ясним, щоб виконати своє подвійне призначення: адекватно попереджувати громадян про характер заборонених дій та за­безпечувати адекватні провідні принципи судового розгляду, узгодженого із законом. Якщо спробувати поєднати все це в одному реченні, то важко знайти кращий вислів, аніж «належ­на правова процедура».

Конституція позбавляє чинності будь-який «закон, що послаблює обов'язкову силу договорів». Проте суди визна­ли, що закон, який занадто підвищує обов'язкову силу існуючих договорів, може так само викликати заперечення, а отже, суперечити Конституції. Здається, несподіваний вис­новок, але він грунтується на надійній конституційній основі. З контексту пункту про послаблення обов'язкової сили стає зрозуміло, що воно вважалося одним із проявів такого поши­реного лиха, як законодавство зі зворотною силою, і автори законопроекту утрималися (розумно враховуючи складність завдання) від спроби вжити будь-якого вичерпного заходу, який охоплював би цю проблему. Коли ми оцінюємо пункт про послаблення зобов'язань у контексті його загального при­значення, стає очевидним, що заперечення, яке можна засто­сувати до законів, що зменшують обов'язкову силу існуючих договорів, так само застосовне до законів, які її збільшують. Беручи на себе ризик, пов'язаний із договірним зобов'язан­ням, людина може у належний спосіб враховувати те, що існуючим законом установлюється як її зобов'язання в разі невиконання договору. Якщо цей закон потім радикально змінюється не на її користь, то це означає, що законодавча влада порушила дану цій людині обіцянку.

Може здатися, що в цих останніх зауваженнях я приписую внутрішній моралі закону суперечливі властивості. Я говорив про те, що цю мораль важко сформулювати у вигляді письмо­вої конституції. Водночас я стверджував, що під час розгляду питань, що стосуються внутрішньої моралі закону, суддівське тлумачення може бути надзвичайно переконливим щодо своєї об'єктивності, незважаючи на фрагментарність і неадекватність

конституційних формулювань, на які воно змушене спиратися. Хіба можливо, що завдання, таке складне для автора законо­проекту, що він змушений припинити свою працю над ним на півдорозі, забезпечує відносно тверді провідні принципи для суддівського тлумачення?

Відповідь на це запитання, я гадаю, вже було дано, хоча й у дещо незвичному вигляді. Я описав внутрішню мораль права як переважно мораль прагнення, а не обов'язку. Хоча можна вважати, що ця мораль складається з окремих вимог, або «де­зидератів» (я визначив їх вісім), вони не піддаються якомусь самостійному та категоричному викладенню. Усі вони є засо­бами досягнення однієї-єдиної мети, і за різних обставин опти­мальне розташування цих засобів може змінюватися. Так, че­рез необережний відступ від однієї вимоги, можливо, потрібний врівноважуючий відступ від іншої; це той випадок, коли неспро­можність надати належної гласності якійсь новій формальній вимозі може зумовити потребу у виправленні за допомогою закону зі зворотною силою. Іноді нехтування однією вимогою може спричинити додаткове навантаження на іншу; так, внас­лідок надто частого внесення змін до законів стає дедалі вагомішою умова гласності. Інакше кажучи, за різних обста­вин елементи законності мають знову й знову комбінуватися згідно з чимось на зразок економічного розрахунку, який при­стосовуватиме їх до конкретної справи.

Ці міркування, на мій погляд, ведуть до висновку, що в тій конституційній сфері, яку я позначив як внутрішню мораль закону, інститут суддівського нагляду — найнеобхідніший і най­ефективніший. Скрізь, де суд має достатнє право вибору, йому слід залишатися в межах цієї сфери. Судова справа Robinson vs. California, на мій погляд, є тим випадком, якому Верховний суд цілком очевидно надав неправильного повороту. Коли більшість розглядала предмет суперечки в цій справі, було по­рушено питання, чи може якийсь нормативний акт консти­туційне криміналізувати стан чи обставину звичного вживан­ня наркотиків, передбачивши покарання за нього у вигляді шестимісячного ув'язнення. Було визнано за науковий факт, що ця обставина може траплятися безневинно. На думку суду, . цей нормативний акт порушив VIII поправку до Конституції ; США, призначивши «жорстоке та незвичайне покарання».

Немає сумніву, що потрапити на шість місяців до в'язниці зазвичай не вважалося б за «жорстоке та незвичайне покарання»

— вислів, який одразу викликає в уяві ганебний стовп і ганебний стілець. Намагаючись відповісти на це заперечення, суд висунув аргумент, що при визначенні того, чи було це покарання жорстоким і незвичайним, враховувався характер злочину, за який його було призначено. Таким чином, суд без необхідності поклав на свої плечі загальну відповідальність (безумовно, обтяжливу, хоча вона й зображувалася як висока) ; за пристосування покарання до злочину.

Це відхилення в бік суттєвої справедливості було, на мою думку, зовсім непотрібне. У нас є позитивно висловлена конс­титуційна заборона законів зі зворотною силою, а також за­гальновизнана норма конституційного права, за якою передба­чене законом визначення складу злочину має відповідати певним мінімальнім критеріям ясності. Обидва ці обмеження законо­давчої свободи грунтуються на засновку, що кримінальний за­кон має подаватися громадянинові в такій формі, щоб він міг моделювати свою поведінку за його зразком, тобто підкорятися йому. Безневинне перебування у стані чи в обставинах нарко­тичної залежності не можна тлумачити як акт, тим більше як акт непокори. Введення рішення у справі Robinson vs.California  в традиційні рамки належної процедури викликало б не більші труднощі, ніж, наприклад, випадок, у якому той чи інший кри­мінальний закон зберігається законодавчим органом у таємниці, доки за цим законом не подається обвинувальний акт. (Слід нагадати, що в нашій Конституції немає чітко висловленої ви­моги щодо публікації законів.)                            

ПРАВОВА МОРАЛЬ 1 ПОНЯТТЯ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Наше наступне завдання — належним чином пов'язати пог­ляд на право, відображений у цій книзі, із загальновживаними дефініціями позитивного права. Єдина із запропонованих у су­часних працях формул, яку можна назвати дефініцією права, вже цілком звична: право — це спроба підкорити поведінку людей владі правил. На відміну від більшості сучасних теорій права, цей погляд трактує право як діяльність, а правову сис­тему — як продукт безперервних цілеспрямованих зусиль. Давайте порівняємо прихований сенс такого погляду з іншими,

які можна йому протиставити.

Перша з теорій, які я хочу розглянути, за настроєм і розста­новкою акцентів перебуває на протилежному від змісту моєї книжки полюсі, однак, як це не парадоксально, висуває тезу, яка легко узгоджується з моєю власною. Це відома прогнозна теорія права Холмса: «Передречення того, що фактично роби­тимуть суди, і нічого більш претензійного — це те, що я розумію під правом».

Зараз вже очевидно, що здатність до пророцтва передбачає певний порядок. Отже, прогнозна теорія права має припускати певну сталість впливів, які визначають, «що фактично робити­муть суди». Холмс визнав за краще абстрагуватися від будь-якого дослідження цих впливів і зосередив свою увагу на лезі закону.

Він пояснював, що зробив це заради того, аби з'ясувати чітку різницю між правом і мораллю. Але він міг вважати цю мету досягнутою, лише утримуючись від будь-якої спроби описати дійсний процес самого прогнозування. Аби розумно прогнозува­ти, що фактично робитимуть суди, ми мусимо спитати, що вони намагаються робити. Ми мусимо насправді йти далі й опосеред­ковано брати участь у цьому цілеспрямованому зусиллі по ство­ренню та підтриманню системи керування людською поведінкою за допомогою правил. Для того щоб зрозуміти це зусилля, ми мусимо усвідомлювати, що багато з притаманних йому проблем є моральними за характером. Так, нам треба поставити себе на місце судді, який натрапляє на закон, що має вкрай неясну термінологію в нормоустановчій частині, проте в преамбулі до­сить чітко розкриває мету, яку суддя вважає просто нерозум­ною. Нам треба поділяти страждання втомленого автора законо­проекту, котрий о другій годині ночі говорить собі: «Я розумію, що все треба робити правильно, бо інакше людей тягнутимуть до суду за речі, яких ми взагалі не мали на увазі. Але як довго мені ще переробляти цей законопроект?»

Зосередженість на порядку, встановленому законом абстра­говано від цілеспрямованого зусилля по його створенню, аж ніяк не є особливістю прогнозної теорії Холмса. Професор Фридман, наприклад, у спробі висунути якусь нейтральну ідею права, яка не вноситиме до самого поняття права жодного конкретного ідеалу суттєвої справедливості, пропонує таку дефініцію:  

«Принцип панування права означає просто «існування гро­мадського порядку». Він має на увазі організовану державну владу, яка діє за допомогою різних інструментів і каналів пра­вового контролю. У цьому сенсі всі сучасні суспільства живуть за принципом панування права — і фашистські, і соціалістичні, і ліберальні держави».

Тепер ясно, що подобу «існування громадського порядку» можна створити й беззаконним терором, призначеним утриму­вати людей у їхніх домівках подалі від вулиці. Зрозуміло, що Фридман не має на увазі цей тип порядку, бо він говорить про «організовану державну владу, яка діє за допомогою різних інструментів і засобів правового контролю». Але крім цього туманного натяку на своє уявлення про порядок він не повідомляє нічого. Він просто коротко висловлює переконання в тому, що закони нацистської Німеччини, якщо розглядати їх «як право», були правом не менше, ніж закони будь-якої іншої країни. Немає потреби говорити, що це твердження цілком розходиться з наведеним тут дослідженням.

Більшість теорій права або відверто стверджує, або мовчаз­но припускає, що характерна прикмета права полягає в застосуванні примусу або сили. У моїй книжці ця характерна прикмета не визнається. У цьому відношенні поняття права, яке я відстоюю, суперечить наступній дефініції, запропонованій одним антропологом, який намагається розпізнати визначаль­ний «правовий» елемент серед різних форм соціального поряд­ку, з яких складається примітивне суспільство:

«Для практичного застосування можна дати таке визначен­ня права: соціальна норма є правовою, якщо її ігноруванню чи порушенню регулярно протистоїть (у вигляді погрози чи фак­тично) застосування фізичної сили окремою людиною чи групою, якій належить визнаний суспільством привілей діяти у такий спосіб»

У сучасних працях дуже поширена ідея, що надання праву , повноважень застосовувати фізичну силу може допомогти його ототожненню й відрізненню від інших соціальних явищ. На мою думку, ця ідея дуже зашкодила ясності уявлення про функції, які виконує право. Мабуть, доречно запитати, як ви­никло це ототожнення.

Перш за все, зважаючи на людську природу, цілком очевид­но, що система правових норм може втратити ефективність, якщо сама дозволяє беззаконному насильству кидати собі виклик. Інколи насильство можна припинити лише насильством. Тож цілком природно, що у суспільстві має існувати певний механізм, готовий в разі потреби застосувати силу на підтримку закону. Однак це аж ніяк не виправдовує тлумачення застосування (або потенційного застосування) сили як визначальної характерис­тики права. Сучасна наука значною мірою залежить від застосування вимірювальної та випробувальної апаратури; без неї вона не змогла б досягти того, чого вона досягла. Але на щй підставі, мабуть, ніхто не зробить висновку, що науку треба визначати як застосування апаратури для вимірювання та випробування. Так само і з правом. Те, що право може робити для досягнення своїх цілей, цілком відмінне від самого права.

Іще один чинник впливає на ототожнення права із силою. Саме тоді, коли правова система бере на озброєння силові методи, ми ставимо перед нею найсуворіші вимоги належної правової процедури. У цивілізованих країнах саме в кри­мінальних справах ми найвимогливіше ставимося до гарантій того, що закон зберігатиме вірність собі. Тож ця галузь пра­ва, що її найбільше ототожнюють із силою, є водночас галуз­зю, яку ми найбільше пов'язуємо з виконанням усіх формаль­них вимог належної правової процедури. Це ототожнення є особливо доречним для примітивного суспільства, де перші кроки до правового порядку скоріш за все були спрямовані на попередження чи виправлення несподіваних вибухів інди­відуального насильства.

Ці міркування пояснюють, але не спростовують сучасну тенденцію вважати фізичну силу визначальною прикметою пра­ва. Перевіримо це ототожнення за допомогою одного гіпо­тетичного випадку. Якась країна дозволяє іноземним торгов­цям перебувати на своїй території лише за умови, що вони внесуть значну суму грошей до державного банку, гарантуючи дотримання певної сукупності спеціальних правових норм, які регламентують їхню діяльність. Ця сукупність норм застосо­вується чесно, а в разі виникнення суперечок тлумачиться та застосовується спеціальними судами. Якщо виявляється якесь порушення, держава згідно з розпорядженням суду стягує штраф у вигляді відрахування з банківського вкладу. Для цього від­рахування не потрібна сила, треба лише виконати просту бух­галтерську операцію; для того щоб запобігти їй, торговець не має в своєму розпорядженні сили. Звичайно, буде неправиль­но відмовляти такій системі називатися «правовою» лише тому, що вона не мала нагоди застосувати силу чи погрожування силою для виконання своїх вимог. Однак ми могли б цілком слушно зробити це, якби було виявлено, що її обнародувані норми та судді в мантіях є лише прикриттям фактично безза­конного акту конфіскації.

Міркування, які стоять за цим прикладом, звільняють нас, я гадаю, від необхідності ретельного дослідження наступного питання: що саме розуміють під силою, коли вважають її

за визначальну прикмету права? Якщо в якомусь теократич­ному суспільстві погрози пекельним вогнем досить для забез­печення підкорення його законам, чи є це «погрожуванням силою»? Якщо так, то сила починає набувати нового значен­ня і просто зазначає: щоб якась система могла називатися правовою, вона має досягти певної мінімальної ефективності в практичних справах, хоч би на чому грунтувалася ця ефек­тивність, — твердження, яке не викликає ані заперечень, ані захоплення.

У більшості теорій права елемент сили тісно пов'язаний з ідеєю певної формальної ієрархії контролю чи влади. У наведе­ному уривку з Гьобеля цей зв'язок відсутній, бо як антрополог Гьобель займався примітивним правом, де взагалі немає жод­ного чітко визначеного ієрархічного владного порядку. Проте з моменту виникнення національної держави багато філософів права — від Гоббса та Остіна до Кельзена та Шомло — вбача­ли сутність права в пірамідальній структурі державної влади. Цей погляд абстрагується від цілеспрямованої діяльності, необхідної для створення й підтримування системи правових норм, і задовольняється описом інституційної структури, в межах якої нібито відбувається ця діяльність.

За цю абстрактність філософи права заплатили велику ціну. Всередині того напрямку, який її визнавав, виникло багато су­перечок без будь-якого розумного принципу їхнього розв'язан­ня. Візьмемо, наприклад, дискусію щодо того, чи містить «право» лише норми певного універсального характеру, чи треба вважати, що воно охоплює також «конкретні або нерегулярні накази». Дехто стверджує, що право має на увазі певного виду універсальність, інші заперечують це. Ті, хто погоджується з необхідністю універсальності, не погоджуються щодо правиль­ного способу її визначення: чи потрібна для цього якась категорія дій, або категорія осіб, або те й те? Ця дискусія, грунтуючись лише на твердженнях і зустрічних твердженнях, заходить у глухий кут. Я вважаю, що вона не матиме переконливого змісту, якщо не почати з очевидної істини: громадянин не може орієнтуватися у своїй поведінці на закон, якщо те, що зветься закономі, пропонує йому лише низку поодиноких і безформних проявів державної влади.

Якщо ми запитаємо, яке призначення має концепція права як ієрархії влади, то відповідь, мабуть, буде такою: ця концепція являє собою правовий вираз політичної національної держави.

Менш розпливчастою та, на мою думку, більш обгрунтованою відповіддю було б твердження, що вона є виразом зацікавленості в розв'язанні конфліктів усередині правової системи. Дійсно, можна сказати, що вона перетворює один із принципів внутрішньої моралі права — той, який засуджує суперечливі закони, — на абсолют, заради якого можна нехтувати всіма іншими. Ця зосередженість на внутрішній послідовності стає особливо промовистою як підставовий елемент теорій Кельзе-на та Шомло. Звичайно, бажано уникати нерозв'язних супе­речностей у правовій системі або розв'язувати їх, коли вони виникають. Але якщо розглядати це питання без передчасних зобов'язань, то якою може бути підстава для того, щоб віддати перевагу одній із систем, коли доводиться обирати між право. вою системою, повною суперечностей, і тією, де норми сфор­мульовані так розпливчасте, що неможливо зрозуміти, чи суперечать вони одна одній?

Можна відповісти, що здоровий глузд і турбота про ефек­тивність своїх заходів звичайно змусять законодавця дбати про розумну ясність законів, тимчасом як суперечності в нормах права, застосовуваних різними державними органа­ми, становлять постійну проблему. Перш ніж погодитися з такою відповіддю, нам, безумовно, треба поміркувати над дуже реальною для державної влади спокусою робити свої закони незрозумілими. Проте більш фундаментальна помилка в розумінні цієї проблеми пов'язана з тим, що замість з'ясуван­ня спірних питань і пошуків відповідних рішень ми намагає­мося подолати свої труднощі за допомогою санкціонованих дефініцій. Звичайно, дуже добре визначати закон у такий спосіб, щоб він не мав внутрішніх суперечностей, бо теоре­тично завжди існує якась вища інстанція, яка може вирішувати суперечки на нижчому рівні. Але це не розв'язує практичних проблем суперечливості законів, зокрема проблему з'ясуван­ня того, що в близьких випадках вважати за суперечність. Хоча Кельзен і Шомло вважають проблему розв'язання суперечностей важливою, жоден із них, наскільки я можу визначити, ніколи не обговорював жодної проблеми з тих, що можуть спричиняти утруднення в реальній практиці. Натомість уся їхня дискусія присвячена таким абстракціям, як «з точки зору логіки неможливо стверджувати одночасно: «А мусить»

і «А не мусить»; така заява навряд чи допоможе судді, який намагається упоратися із законом, де в одній статті нібито йдеться, що пан А мусить сплачувати податок, а в іншій — що він звільнений від нього. Зіткнувшися з таким законом, суддя здобуде небагато користі й з принципу Шомло: там, де є «реальна» (на відміну від «уявної») суперечність, треба вва­жати, що протилежні норми анулюють одна одну.

Навіть якби ми могли розв'язати всі проблеми суперечливості за допомогою якоїсь дефініції, це все одно не доводить, що чітко визначена ієрархія влади завжди є найкращим способом улагодження конфліктів усередині правової системи. Обгово­рюючи, що є законом, коли суди нижчого рівня розходяться в думках, Грей заздалегідь припускає певну судову ієрархію й дає недвозначну відповідь, що в такому разі законом є те, що говорить вищий суд. Проте можна легко уявити якусь сис­тему судів рівного статусу, в якій судді час од часу збиралися б, аби улагоджувати будь-які конфлікти між собою в процесі дискусій та взаємного пристосування. Безсумнівно, щось подібне відбувалося, коли судді апеляційних судів, як правило, голову­вали в судових процесах і виносили сумнівні випадки на розг­ляд усього суду.

У нашій країні в галузях промисловості, об'єднаних проф­спілками, ми маємо інституцію, яку було названо «промисловою юриспруденцією». Норми, що регулюють стосунки всередині того чи іншого промислового підприємства, встановлюються не ак­том якогось законодавчого органу, а договором між керівництвом і профспілкою. Судовий корпус цієї правової системи станов­лять арбітри, обрані знов-таки за обопільною згодою. У такій системі, звичайно, трапляються нагоди для помилок. Якщо відсутня згода між керівництвом і профспілкою, не може з'яви­тися підставовий документ про права сторін — колективний договір. Якщо за успішно укладеного договору виникає якийсь конфлікт, сторони можуть не дійти згоди щодо призначення арбітра. Як правило, для запобігання таким випадкам створюється певна формальна умова: наприклад, повноваження призначити арбітра можуть бути надані Американській арбітражній асоціації. Але така умова не є ані обов'язковою, ані такою, що гарантує від невдачі. Будь-які правові системи можуть зазнавати краху, в тому числі ті, що мають найчіткіший порядок підлеглості.

Обговорюючи теорії', які ототожнюють право з певним ієрархічним владним порядком, Пашуканіс влучно зауважує, що якби чіткий порядок підлеглості був найважливішою властивістю права, то ми мали б вважати армію за архетип правопорядку. Проте будь-який подібний погляд суперечив би найелементарнішому здоровому глузду. Цілком очевидно, що причина такої розбіжності між теорією та практичною розваж­ливістю полягає в зосередженості теорії на формальній структурі та нехтуванні цілеспрямованою діяльністю, яку ця структура нібито має організовувати. Тут немає потреби ретельно дослід­жувати відмінності між типом ієрархічного порядку, необхідного для військових цілей, і тим, що може вважатися обов'язковим для правової системи. Треба згадати лише про поширену й дуже болісну проблему, з якою стикається той чи інший пра­вопорядок, усвідомлюючи, що треба робити, коли простий гро­мадянин покладається на хибне тлумачення закону, виконане органом, який займає нижчу сходинку правової скали. Ясна річ, таке питання не могло б виникнути всередині військового порядку, за винятком випадків воєнного стану, коли військові

беруть на себе функцію керування поведінкою цивільних гро­мадян.

Наше обговорення теорій права буде неповним, якщо ми не згадаємо про принцип парламентського суверенітету — докт­рину. згідно з якою вважається (наприклад, у Великій Британії), що парламент має необмежені законодавчі повноваження. Ця доктрина заслуговує на нашу увагу завдяки своєму тісному зв'язку з теоріями, які визнають ієрархічний порядок влади за необхідну ознаку правової системи.

Парламентський суверенітет можна цілковито підтримати аргументом політичної завбачливості, який полягає в тому, що завжди бажано мати резерв законодавчих повноважень на ви­падок непередбачених обставин. Відверті обмеження повнова­жень законодавчого органу, які на момент їхнього прийняття здаються розумними й корисними, пізніше можуть становити перешкоду для вживання необхідних заходів у разі радикаль­ної зміни ситуації. Якщо тиск обставин надто великий, парла­мент може обходити ці обмеження, вдаючись до хитрощів і фікцій, які спотворюють моральну атмосферу в державній владі й навіть її інституційну структуру. Гіпотетичне це можна про­

ілюструвати посиланням на найсуворіше обмеження, яке міститься в нашій власній Конституції. Це — положення, за яким жоден штат без його згоди не можна спозбавити рівного ви­борчого права в Сенаті». Воно єдине з нині чинних конститу­ційних обмежень, яке не можна змінити навіть поправкою до самої Конституції.

Отже, припустімо, що в деяких штатах суттєво зменшилася чисельність населення (наприклад, внаслідок природної катаст­рофи), тож, скажімо, одна третина штатів має населення близько тисячі осіб кожний. У такій ситуації рівне представництво в Сенаті стає, мабуть, політичним безглуздям. Якщо додержува­тися права на рівне представництво, то все політичне життя країни може зазнати жахливих втрат. За таких обставин при­родно виникає думка про можливість якогось юридичного ма­невру. Чи можемо ми скористатися правом внесення попра­вок, щоб звести роль Сенату до чогось схожого на роль Палати лордів? Або відмовитися від Сенату на користь якоїсь загаль-ноамериканської асамблеї? Чи маємо ми достатню підтримку з боку громадськості, аби просто перейменувати Сенат на «Раду старійшин» і перерозподілити представництво в ній?

Коли ми порівнюємо очевидну жорсткість письмової конс­титуції з принципом верховенства парламенту, нас не повинна вводити в оману позірна сувора простота цього принципу. Пар­ламентський суверенітет означає фактично, що парламент стоїть над законом у тому сенсі, що може змінювати будь-який закон, який йому не до вподоби. Однак, як не парадоксально, цю позицію перебування над законом він отримує лише внаслідок власного підкорення закону — закону своєї внутрішньої про­цедури. Бо для того щоб корпоративний орган ухвалював зако­ни, він має відповідати законам, які визначатимуть, коли вва­жати прийнятим той чи інший закон. Ця сукупність законів може зазнавати таких самих невдач, як і будь-яка інша право­ва система: вона може бути надто розпливчастою або супереч­ливою, щоб слугувати надійним порадником, і, крім того, на практиці її нормами можуть нехтувати, не виконуючи їх вчас­но. Криза, яка може спричинити порушення жорстких конс­титуційних обмежень, накладених на законодавчу владу, може так само і, мабуть, дуже легко призвести до порушення пра­вомірних процесів законодавчої діяльності. Навіть в Англії, де люди схильні дотримуватися правил і вести справи чесно, суд, як кажуть, одного разу застосував як закон (на підставі

одного запису в Парламентському реєстрі) захід, який фак­тично ніколи не було ухвалено парламентом. Структура вла­ди, яку так часто й охоче вважають організатором права, сама є його продуктом.

У країні, де доктрина парламентського суверенітету культи­вується найенергійніше, дискусії навколо неї стосуються не стільки її розумності, скільки питань права. Ті, хто підтримує цю доктрину, взагалі розглядали її як принцип права, який можна захистити чи спростувати лише правовими аргумента­ми; критики доктрини, як правило, погоджувалися з цим. Саме тоді. коли аргументація набуває цієї форми, з'являється нагода для залучення теорій про природу права. Насправді цю доктри­ну сформували теорії, які я визначив як фатальну відсторо-неність від спроби створення та застосування якоїсь системи правил для керування людською поведінкою.

Наслідки цієї відстороненості стають очевидними у вирі­шальному висловлюванні Дайсі з його показового захисту пра­вила парламентського суверенітету. У заключній частині свого головного аргументу він стверджує, що певні закони, прийняті парламентом, становлять «найвищий прояв і вивершений до­каз суверенної влади».

Які ж законодавчі акти мають ці надзвичайні властивості? Як висловився Дайсі, це «акти, подібні до тих, що оголошують чинними шлюби, які через формальну помилку або з іншої при­чини не були належно освячені в церкві», та статути, «метою яких є узаконення юридичних угод, що були незаконними на час їхнього укладення, або звільнення від відповідальності за порушення закону людей, до яких застосовний даний ста­тут». Саме про такі законодавчі акти Дайсі писав, що, «яв­ляючи собою, так би мовити, узаконення незаконності», вони становлять «найвищий прояв і вивершений доказ суверенної влади».

Це лише одна з теорій, що цілковито нехтують реальними фактами створення та застосування правової системи, яка мог­ла б винести такий огульний (хоча, на щастя, надзвичайно метафоричний) вирок законам зі зворотною силою. Слід нага­дати, що інші прихильники тієї самої загальної філософської школи, до якої належав Дайсі, розглядали закони зі зворотною силою як звичайне здійснення законодавчих повноважень, що

не становить особливої проблеми для теорії права. Ці діа­метрально протилежні погляди, що виникають у межах однієї загальної теорії, є, мені здається, симптомами відсутності будь-якого реального зв'язку з проблемами законотворчості.

Аналогічна відсутність зв'язку виявляється у тих виснов­ках, які Дайсі схильний робити з правила парламентського вер­ховенства. Найвідоміший із таких висновків сформульовано так:

«Парламент міг би ліквідувати сам себе через законну проце­дуру розпуску й не залишити засобів законного скликання на­ступного парламенту». Це приблизно те саме, що говорити, нібито сила життя виявляє себе навіть в акті самогубства, — заява, яка, мабуть, відзначається певною екзистенціальною поетичністю, але має майже так само мало спільного зі звичай­ними справами й турботами людей, що й легалізація Дайсі са­могубства правопорядку.

Традиційним для обговорення правової всемогутності пар­ламенту є перевірка тверджень, екстремальних аж до аб­сурдності, за допомогою не менш абсурдних прикладів. Цієї традиції я цілком дотримуюся у своєму наступному прикладі. Поєднаймо два з тверджень Дайсі: що парламент може у за­конний спосіб покласти сам собі край і що «парламент, за англійською конституцією, має право видавати чи скасовувати будь-які закони». Тепер припустімо, що в якомусь психо-тичному майбутньому парламент має встановити в законодав­чому порядку такі заходи: (1) усі, хто на той час є членами парламенту, звільняються надалі від обмеження будь-якими законами й за законом мають право красти, вбивати й ґвалту­вати без покарання; (2) будь-яке втручання в дії таких осіб є злочином, який підлягає смертній карі; (3) будь-які інші зако­ни скасовуються; (4) парламент є перманентне розпущеним. Безумовно, важко уявити собі юриста, який, проконсультував­шись із Дайсі, повідомляє своєму клієнтові, що «як питання права у строгому значенні» члени парламенту, які грабують і ґвалтують, перебувають у межах своїх законних прав і що клієнт має поставити перед собою моральне питання — чи порушува­ти закон, здіймаючи на них руку. В якийсь момент ми виходи­мо з гравітаційного поля, в якому розрізнення між правом і не-правом має значення. Я вважаю, що цей момент досягається задовго до описаної мною ситуації — фактично тоді. коли ми

починаємо питати, чи можливе парламентське самогубство, або чи може парламент офіційно передати всі свої права якомусь диктаторові, або чи може парламент прийняти рішення про збереження всіх виданих ним майбутніх законів в тайні від тих, хто має ним підкорятися. Перші два запитання для Дайсі не становлять проблеми; третє, звичайно, він не розглядає, хоча з погляду історичного досвіду воно найменш фантастичне з трьох.

На цьому завершується моя критика деяких теорій права, що їх можна протиставити аналізові, запропонованому в цій книжці. Підсумовуючи свої погляди, можу повторити, що я намагався розглядати право як цілеспрямовану діяльність, по­в'язану, як правило, з певними проблемами, які їй доводиться долати, на шляху до своєї мети. На відміну від цього відхилені мною теорії, як мені здається, торкаються цієї діяльності лише з краю і не мають безпосереднього відношення до її проблем. Так, право визначається в них як «існування громадського по­рядку», а питання, якого типу порядок мається на увазі чи як він досягається, не ставляться. Стверджується, що визначаль­на прикмета права полягає в засобі (а саме в «силі»), до якого воно, як правило, вдається заради здійснення своїх цілей. Не усвідомлюється, що застосування чи незастосування сили не вирішує найголовніших проблем тих, хто видає та застосовує закони, — воно хіба що підвищує ставки. І, нарешті, є теорії, зосереджені на ієрархічній структурі, яка, згідно з поширеною точкою зору; організує та спрямовує діяльність, названу мною правом, хоча знов-таки не усвідомлюється, що ця структура є продуктом тієї діяльності, яку вона нібито впорядковує.

Тут, я впевнений, знайдуться такі, що, погоджуючись взагалі з моїми запереченнями й неприйняттям деяких поглядів, все ж таки відчуватимуть певний дискомфорт щодо точки зору на право, яку я подав як власну. Поняття права, яке лежить в основі цієї праці, мабуть, здасться їм надто розпливчастим, надто поступливим, застосовним до надто широкого кола випадків, аби символізувати якийсь особливий спосіб розуміння права. Ці критичні зауваження я розглядатиму незабаром. Але спо­чатку я хотів би зайнятися однією аналогією, яка може прида­тися для підтримки висунутої тут концепції.

 

ПОНЯТТЯ НАУКИ

Аналогія, яку я маю на увазі, — це наука, під якою я розумію перш за все те, що називають фізичними та біологічними нау­ками.

Науку також можна розглядати як окремий напрямок людсь­ких зусиль, який має своє особливі проблеми й часто виявляє певну типову неспроможність подолати їх. Так само, як є філософії права, існують і філософії науки. Деякі філософи нау­ки, зокрема Майкл Поланьї, досліджують діяльність науковця, намагаючись виявити її справжні цілі, а також практичні мето­ди та інститути, що сприяють їхньому досягненню. Інші в різні винахідливі способи немовби оздоблюють своїми теоріями периферію праці вченого. Зроблений мною короткий огляд літератури показує, що паралелі між правовою та науковою філософіями справді разючі. Холмсове визначення закону як леза, безумовно, досить споріднене з «операційною теорією по­нять» Бріджмена. Один із прихильників «наукового емпіризму» рішуче стверджував, що його філософії немає чого сказати про акт наукового відкриття, бо цей акт, мовляв, «не піддається логічному аналізові». Одразу пригадується віднесення Кель-зеном усіх важливих проблем, пов'язаних зі створенням і тлу­маченням законів, до «метаюридичної» сфери.

Проте я не схильний вдаватися тут до більш детального екскурсу в поточну літературу з філософії науки. Натомість я хочу побудувати три гіпотетичні дефініції науки за моделями, наданими теорією права.

При визначенні науки цілком можливо і навіть цілком звич­но зосереджуватися на її результатах, а не на діяльності, яка зумовлює ці результати. Так, аналогічно до погляду, що пра­во — це просто «існування громадського порядку», ми можемо стверджувати, що «наука існує тоді, коли люди здатні прог­нозувати та контролювати явища природи». Як паралель до погляду, що право характеризується застосуванням сили, ми можемо, як я зазначав, припускати існування теорії науки, що визначає її як застосування певних категорій інструментів. У пошуках аналога ієрархічних теорій права ми стикаємося з тією проблемою, що за винятком тоталітарного контексту нав­ряд чи можна вважати науку якимось ієрархічним порядком наукової влади. Але ми можемо пригадати, що для Кельзена

правова піраміда являє собою не ієрархію людських факторів, а ієрархію норм. Тож грунтуючись на цій концепції, ми може­мо визначити науку як «систематизацію суджень про природні явища у висхідному порядку універсальності».

Не можна сказати, що всі ці погляди хибні. Просто жоден з них не допоможе звичайному громадянинові по-справжньому зрозуміти науку та її проблеми. Не стануть вони у пригоді й науковцеві, який захоче з'ясувати для себе цілі науки та інс-титуційні заходи для їхнього досягнення.

Останнім часом існував рух за реформи в науковій освіті, зокрема у викладанні загальних курсів наук, призначених для тих, хто не сподівається стати вченим. Раніше в таких курсах пропонувалося щось на зразок панорамного огляду наукових досягнень, доповненого суто теоретичним обговоренням проб­лем наукових методів, зокрема індукції та верифікації. Курси нового типу намагаються дати студентові уявлення про спосіб, у який науковець шукає нових істин. У курсі, започаткованому Конантом, це робиться за допомогою вивчення історії конкрет­них випадків. Мета полягає в тому, щоб дати студентові можливість опосередковано пережити акт наукового відкриття. Сподіваються, що в такий спосіб він прийде до певного розу­міння «тактики й стратегії науки»*.

Найбільшим досягненням Майкла Поланьї були, мабуть, його теорії стосовно того, що можна в загальних рисах назвати епістемологією наукового відкриття. Що стосується теми да­них нарисів, то найпомітніший внесок Поланьї полягає в його концепції наукового заміру. Він вважає, що цей замір є ко­лективним, спрямованим, зокрема, на пошук інституційних форм і методів, які відповідали б його специфічним цілям і пробле­мам. Хоча геніальні люди здатні на революційні перевороти в теорії, вони можуть робити це лише на підставі думок, знахідок і помилок своїх попередників і сучасників. У науковій спільноті свобода окремого вченого — це не просто нагода для само­ствердження, а й необхідний засіб ефективної організації спільного пошуку наукової істини.

Професія науковця має свій особливий етос, свою внутрішню мораль. Як і мораль права, вона за природою вимог, що до неї висуваються, має бути мораллю прагнення, а не обов'язку.

Одного прикладу, я гадаю, буде досить, щоб пояснити, чому це так.

  Один науковець вважає, що зробив фундаментальне відкриття, яке може стосуватися досліджень інших учених і сприяти  їм. Коли йому опублікувати його? Ясна річ, якщо це справді  важливе відкриття, він мусить повідомити про нього наукову  спільноту, хоча й передбачає, наприклад, таку можливість, що якийсь науковець-суперник здатний зробити на його підставі нове відкриття, яке затьмарить його власне. З іншого боку, він мусить бути впевненим, що дійсно зробив відкриття, бо, поква­пившись його надрукувати, він може надати хибного напрямку дослідженням інших і змусити їх до марних витрат часу.

Питання саме такого типу має на увазі Поланьї, коли, ско­риставшись правовим терміном, говорить про «фідуціарну» ідею науки. Між моралями науки і права дійсно існує тісний зв'я­зок. В обох випадках легко розпізнати надмірні відхилення. В обох сферах відданість традиційним способам або збіг влас­них інтересів з професіональною етикою можуть запобігти ви­никненню будь-яких моральних проблем. Проте обидві моралі . можуть інколи виявляти складні й тонкі проблеми, які немож­ливо вирішити за допомогою простої формули обов'язку. Сто­совно цих двох моралей загальний рівень сприйнятливості та поведінки може дуже помітно відрізнятися залежно від країни або соціального середовища в межах однієї країни.

Без певного розуміння тактики й стратегії наукового заміру та його характерного етосу звичайний громадянин, я гадаю, не може скласти свідомої та поінформованої думки щодо таких, наприклад, питань: якою має бути політика держави стосовно науки? У який спосіб найефективніше запроваджувати та заохо­чувати наукові дослідження в нових державах, що виникають? Якими є прямі та непрямі збитки суспільства, коли ігноруються або вільно трактуються обов'язки наукової моралі? Гадаю, не­має потреби ретельно доводити, що всі ці питання мають близь­ких родичів у сфері права, або ж демонструвати, що правові питання, аналогічні до питань науки, неминуче залишаються без відповіді в будь-якій філософії права, абстрагованій від природи тієї діяльності, яку ми називаємо правом.

 

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ЩОДО ПОДАНОГО ТУТ ПОГЛЯДУ НА ПРАВО

Тепер я звернуся до деяких заперечень, які можна висуну­ти проти дослідження, в якому право трактується як «спроба підпорядкувати людську поведінку правилам».

Перший із цих заперечливих аргументів можна було б сфор­мулювати приблизно так: коли про правову систему говорять

як про «спробу», то це означає, що Гі можна реалізовувати з різною мірою успіху, тобто правова система — це питання міри. Будь-який подібний погляд суперечив би найелементарнішим засновкам правового мислення. Ані норма права, ані правова система не можуть «існувати наполовину».

Моя відповідь на це така. Як правові норми, так і правові системи, безсумнівно, можуть існувати й існують наполовину. Цей стан виникає внаслідок того, що цілеспрямоване зусилля, необхідне для забезпечення їхнього повноцінного існування, було, так би мовити, лише наполовину успішним. Та істина, що це зусилля може мати різну міру успіху, заплутується че­рез умовності звичайної юридичної мови. Ці умовності виника­ють із похвального бажання уникнути того, щоб у наших мов­них звичках закріпилося певне потурання анархії, яке набуває поширення. Мабуть, добре, що в нашій юридичній термінології суддя вважається суддею, хоча про певних конкретних осіб, що займають суддівську посаду, я можу з повним правом ска­зати колезі-юристові: «Він не суддя». Мовчазні обмеження, які виключають із наших звичайних способів обговорення права визнання недосконалості та відтінків сірості, мають своє місце та призначення. Вони не мають місця або призначення в будь-якій спробі проаналізувати фундаментальні проблеми, які до­водиться долати, створюючи та застосовуючи систему право­вих норм.

У будь-якій іншій складній сфері людської діяльності цілком природно припустити існування різних мір успіху. Якщо я за­питаю, чи «існує» освіта в тій чи іншій країні, то відповідь, мабуть, буде приблизно такою (після того як адресат мого за­питання дещо отямиться від збентеження, викликаного його формою): «Авжеж, досягнення в цій сфері просто чудові!» або «Так, існує, але лише в зовсім зачатковому вигляді». Так буде з наукою, літературою, шахами, акушерством, обміном думка­ми та похоронними обрядами. Безумовно, можуть виникати суперечки щодо слушних критеріїв оцінки досягнень і, звичай­но, будь-яка спроба кількісної оцінки (наприклад, «напівуспіх») мала б вважатися за метафоричну. І все ж таки буде нормаль­но очікувати певних результатів у межах від нуля до теоретич­ної досконалості.

І лише з правом усе інакше. Просто дивовижно, наскільки сучасне мислення у філософії права пройняте засновком, що право нагадує шматок інертної речовини — воно або є, або його немає. Лише такий засновок міг привести вчених-правознавців до твердження, що, наприклад, «закони», прийняті

нацистами в їхні останні роки, були (якщо розглядати їх як закони й абстрагуватися від їхніх лихих цілей) законами не менше, ніж закони Англії та Швейцарії. Ще гротескнішим проя­вом цього засновку є думка, згідно з якою на моральний обо­в'язок доброзвичайного німецького громадянина підкорятися цим законам аж ніяк не впливав той факт, що вони частково приховувалися від нього, що деякі з них заднім числом «під­правляли» юридичну сторону масових убивств, що вони перед­бачали широке делегування адміністративним органам повно­важень у переформулюванні встановлених законом складів злочинів й що в будь-якому разі їхній справжній текст значною мірою ігнорувався, коли це було зручно воєнним судам, при­значеним застосовувати ці закони.

Друге можливе заперечення проти викладеного тут погля­ду полягає в тому, що він припускає можливість існування більш як однієї правової системи для керування одним і тим самим населенням. Відповіддю буде, звичайно, що такі багато­манітні системи існують, і впродовж історії вони були більш поширеними, аніж унітарні системи.

Сьогодні в нашій країні громадянин будь-якого штату є суб'єк­том двох різних правових систем: федерального державного врядування та врядування штату. Навіть за відсутності феде­ральної системи може існувати одна сукупність законів, яка регулює шлюби та розлучення, друга — комерційні стосунки, та ще й третя, що регулює решту, причому всі три системи застосовуються окремо спеціальними судами.

Як у теорії, так і на практиці багатоманітні системи можуть спричиняти певні проблеми. Труднощі першого роду можуть виникати лише в тому випадку, якщо теорія твердо стояла на позиції, що ідея права вимагає чітко визначеної ієрархії влади з вищою законодавчою владою на верхівці, вільною від право­вих обмежень. Один із способів пристосування цієї теорії до фактів політичного життя — це сказати: хоча може здаватися, що існують три системи — А, В і С, насправді В і С існують лише завдяки правовій толерантності А. Зробивши ще один крок у цьому напрямку, можна стверджувати: передбачається, що те, що верховна законна влада дозволяє, вона й наказує, отже те, що здається трьома системами, насправді становить одну — «з точки зору права».

Практичні труднощі можуть виникати, коли між системами склалося якесь явне непорозуміння через те, що межі їхньої

компетенції не були і, мабуть, не могли бути чітко означені. Один із шляхів вирішення цієї проблеми, яка впливає на розподіл повноважень між федерацією та штатом у федеральній системі, — розгляд і прийняття рішень у спірних питаннях у судовому порядку за умовами писаної конституції. Цей механізм корисний, але не в усіх випадках необхідний. У минулому двійчасті та трійчасті системи функціонували без серйозних непорозумінь, а коли виникали конфлікти, вони часто розв'я­зувалися за допомогою певних добровільних угод. Так сталося в Англії, коли суди загального права почали вбирати у власну систему численні норми, розроблені судами торгового права, хоча це розроблення скінчилося тим, що комерційні суди були врешті-решт витиснуті судами загального права.

Трете можливе критичне зауваження пов'язане з тим са­мим аргументом, що й друге, але цього разу збільшеним у багато разів. Якщо право розглядається як «спроба підпоряд­кувати людську поведінку правилам», то ця спроба здійснюєть­ся не на двох чи трьох фронтах, а на тисячах. У ній беруть участь ті, хто розробляє й застосовує правила, які регламенту­ють внутрішні справи клубів, церков, шкіл, профспілок, професійних асоціацій, сільськогосподарських ярмарків і сотень інших форм об'єднання людей. Отже, якщо ми збираємося послідовно застосовувати концепцію права, висунуту в цій книжці, то з цього має випливати, що лише в нашій країні існують «правові системи», яких налічується сотні тисяч. Ос­кільки цей висновок здається абсурдним, то можна сказати, що будь-яка теорія, здатна спричинити такий висновок, має бути так само абсурдною.

Перш ніж спробувати дати якусь загальну відповідь на цю критику, розглянемо гіпотетичний приклад функціонування однієї такої правової системи в мініатюрі. Якийсь коледж прий­має та застосовує комплекс внутрішніх університетських пра­вил, які регламентують поведінку студентів у їхніх гуртожит­ках. Студентській або факультетській раді доручається стежити за порушеннями правил і надається повноваження в разі вста­новленого порушення вживати дисциплінарних заходів, які в серйозних випадках можуть запроваджувати організаційний еквівалент смертної кари, тобто виключення з університету.

Якщо ми вилучимо зі слова «право» будь-яке співзначення державної могутності чи влади, то назвати це правовою систе­мою не становитиме щонайменшої проблеми. Більше того, соціолог або філософ, який цікавиться в основному державним правом, може через вивчення правил, інститутів і проблем цьо­го

комплексу внутрішнього університетського права осягнути процеси, що відбуваються в праві взагалі. Проте асоціювання слова «право» із законами політичної держави так укорінилося, що з усією серйозністю називати систему університетських пра­вил «правовою системою» означає порушувати правила лінгвіс­тичної доречності. Якби це було нашою єдиною проблемою, ми могли б одразу дійти згоди зі своїми критиками, запропонував­ши застереження, що вони можуть розглядати кожний такий слововжиток як метафоричний і скільки завгодно кваліфікувати його за допомогою старовинної лукавої приставки «квазі».

Однак проблема є глибшою. Припустімо, що за такої систе­ми університетських правил рада розглядає справу якогось студента і, визнавши його винним у серйозному порушенні, виключає з коледжу. Студент подає позов і просить, щоб суд дав наказ про його поновлення в правах. Чимало авторитетних джерел вважають, що суд може й повинен визнавати себе ком­петентним розглядати такі справи, без огляду на те, йдеться в них про приватний чи про державний коледж.

Як вирішуватиме суд такий випадок? Якщо виключений сту­дент стверджує, що хоча його виключення й відповідало опублікованим правилам, самі правила є надзвичайно неспра­ведливими, то суд може (хоча звичайно робить це неохоче) винести рішення щодо цього предмета суперечки. Якщо ж таке заперечення не висувається, то суд сам звернеться до питан­ня, яке можна сформулювати так: чи дотримувався коледж внутрішньої моралі права при створенні й застосуванні своїх правил? Чи було ці правила у належний спосіб обнародувано? (У даному випадку це означає: чи було студента належним чином попереджено про них?) Чи було їхнє значення досить зрозумілим, аби студент уявляв, які дії з його боку становити­муть порушення? Чи відповідало цим правилам рішення ради? Чи проводилася процедура розслідування у такий спосіб, аби забезпечити обгрунтування висновків опублікованими прави­лами та ретельним вивченням відповідних фактів?

Незалежно від того, поновить суд студента чи схвалить його виключення, критерії свого рішення він бере з правил коледжу. Якщо для набуття сили закону ці правила потребують дозволу з боку держави, то тепер вони отримали його, оскільки впли­нули на вирішення спірного питання судом. Як тільки ми визнаємо, що внутрішні університетські правила дорівнюють вказівкам апеляційного суду, обов'язковим у подальшому роз­гляді справи як для органів урядування коледжу, так і для судів, ситуація практично майже не відрізняється від тієї, коли апеляційний суд переглядає рішення судді першої інстанції.

То чому ж ми вагаємося схарактеризувати внутрішні уні­верситетські правила просто як право? Найлегше відповісти на це, що таке розширення цього слова суперечило б звичному слововжиткові. Тут напрошується запитання, чому звичний слововжиток набув такого вигляду. Я гадаю, відповідь можна знайти за допомогою приблизно таких міркувань: ми інтуїтивно уявляємо, що в таких випадках, як описаний мною, ми стикає­мося з тонкими проблемами збереження належної рівноваги функціонування інститутів у нашому суспільстві. Важливість цих проблем стає очевидною, коли справа, винесена на розг­ляд суду, стосується студента, якого виключили з релігійного навчального закладу за єретичні погляди або з приватної воєн­ної академії — за «органічну неспроможність визнавати війсь­кову дисципліну». Коли розглядаються такі делікатні пробле­ми, ми вагаємося покласти на терези слово, такою мірою навантажене прихованими значеннями абсолютної могутності та офіційної влади, як слово «право».

Можна схвалювати мотиви, які підказують цю стриманість. Однак я гадаю, що справжнє джерело труднощів міститься у філософіях, які наділили слово «право» співзначеннями, що роб­лять його непридатним для застосування саме там, де воно найнеобхідніше. Адже в згаданому випадку воно вкрай потрібне. Без нього ми опиняємося перед дилемою: з одного боку, нам заборонено називати правом правила, за якими коледж призна­чає виключення; з іншого боку, в судових рішеннях цим прави­лам явно надається сила закону. Те, що суди можуть розтрощи­ти надзвичайно несправедливі правила, не відрізняє їх від актів Конгресу, які також можуть бути оголошені нечинними, коли вони порушують конституційні обмеження законодавчої влади. Відмовляючись від терміна «право», ми змушені шукати якогось іншого концептуального захистку для цих правил. Звичайно його знаходять в одному з понять приватного права — договорі. Мов­ляв, внутрішні університетські правила становлять договір між закладом і студентом, і цей договір визначає права обох сторін.

Цей «цілком штучний договірний зв'язок» завдав великого клопоту. Розглядаючи його незручності та недоліки, треба нагадати, що справи, пов'язані з виключенням з навчальногзакладу, становлять лише маленький зразок з широкої сукупності прецедентів, що стосуються виникнення аналогічних проблем у профспілках, церквах, клубах і безлічі інших інституційних форм. Як засіб розв'язання цього широкого кола проблем по­няття договір непридатний у кількох важливих відношеннях. По-перше, він спрямований на засоби судового захисту, недо­речні в даному контексті. По-друге, він передбачає, що коли установа чи асоціація вважає це за доцільне, вона може внести до договору умову про своє необмежене право скасування член­ства. І найважливіше — договірна теорія несумісна з відпо­відальністю, яка фактично припускається судами в таких ви­падках. Легко сказати, наприклад, що університетські правила являють собою договір між коледжем і студентом, але як пояс­нити повагу з боку судів до тлумачення, яке грунтують на цих правилах органи врядування коледжу, коли застосовують їх до гаданого порушення? Коли сторони сперечаються щодо зна­чення договору, ми звичайно не покладаємося на його тлума­чення однією з них, а оцінюємо обидва тлумачення об'єктивно. Ці та інші труднощі можна усунути, припустивши, що відпо­відний договір є цілком особливим, у якому всі необхідні відхилення від звичайного договірного права треба вважати результатом мовчазного наміру сторін. Але тоді цей «договір» стає просто фікцією, зручною вішалкою, на яку можна вішати будь-який результат, що вважатиметься доречним для даної ситуації.

Аргумент проти договірної теорії полягає в тому, що вона, як і кожна юридична фікція, має тенденцію заплутувати реальні проблеми, пов'язані з даним питанням, і відстрочує безпосереднє зіткнення з ними. Я стверджую, що розглянута мною сукупність правових норм по суті є однією з галузей конституційного пра­ва, яка в широкому масштабі й належним чином розвивається поза рамками нашої писаної конституції. Саме в конституційному праві вона передбачає розподіл поміж різних інститутів нашого суспільства юридичних повноважень, тобто права встановлюва­ти норми й приймати рішення, які вважатимуться дійсно обо­в'язковими для тих, кого вони стосуються. Те, що цей комплекс конституційного права мав виникнути поза нашими писаними  конституціями, не повинно викликати стурбованості. Автори проектів наших перших писаних конституцій не могли передба­чити того бурхливого інституційного розвитку, який відбувся з того часу. Крім того, інтелектуальний клімат кінця XVIII сторіччя утруднював розпізнання центрів влади, які виникають внаслі­док створювання людьми добровільних асоціацій*. Враховуючи ці міркування, наявність у нас комплексу неписаного консти­туційного права має непокоїти нас не більше, ніж британців турбує виявлення того факту, що з прийняттям Вестмінстерського статуту 1931 р. вони здобули рудименти писаної конституції, які спокійно існували всередині їхньої неписаної конституції.

Намагаючись зрозуміти право з погляду діяльності, яка його підтримує, а не лише враховувати офіційні джерела його повно­важень, інколи застосовують слововжиток, який суперечить тому, чого ми звичайно очікуємо від мови. Цю незручність, я гадаю, може компенсувати здатність такого погляду допомогти нам усвідомити суттєві схожості, зрозуміти те, що недосконалі правові системи якоїсь профспілки чи університету часто мо­жуть впливати на життя людини більше, ніж будь-яке рішення суду. З іншого боку, він може також допомогти нам уявити, що всі правові системи, великі й малі, схильні до однакових дефектів. У всякому разі жодне досягнення права не може ви­передити розумових здібностей тих людей, які ним керують. Судовий контроль за дисциплінарними заходами різних уста­нов виконує свою найочевиднішу функцію, коли виправляє обурливу несправедливість; зрештою, найбільша користь, якої від нього можна сподіватися, — це створення в установах і асоціаціях атмосфери, яка зробить його непотрібним.

Тепер я переходжу до четвертого (і, наскільки мені відомо, останнього) критичного зауваження, яке можна зробити на адресу викладеної тут точки зору. Воно стосується недостат­нього розрізнення між правом і мораллю. Мораль також зацікавлена в контролюванні людської поведінки за допомогою правил. Вона також зацікавлена й у тому, аби ці правила були

чіткими, узгодженими одне з одним і зрозумілими для тих, хто має ним підкорятися. Погляд, який нібито визнає за характер­ну ознаку права сукупність спільних з мораллю турбот, прово­кує закид у нехтуванні однією суттєвою відмінністю.

У цій критиці, як мені здається, приховано кілька різних спірних питань. Одне з них виникає, коли ми, зіткнувшися з якоюсь системою правових норм, запитуємо: має ця система як одне ціле називатися правовою чи моральною? Єдина відповідь на це питання, на яку я тут насмілився, міститься в слові «спро­ба» — коли я стверджував, що право, якщо розглядати його як один із напрямків свідомих людських зусиль, полягає у «спробі підпорядкувати людську поведінку правилам».

Можна уявити собі якусь невеличку групу людей, пересе­лену, скажімо, на якийсь тропічний острів; ці люди успішно живуть разом, керуючись лише певними спільними нормами поведінки, виробленими в різні непрямі й неофіційні способи в процесі здобуття досвіду та освіти. Те. що можна назвати пра­вовим досвідом, можливо, вперше з'являється в такому сус­пільстві, коли воно обирає комітет для розробки проекту авто­ритетного формулювання прийнятих норм поведінки. Такий комітет опинився б у ситуації вимушеної необхідності вдатися до правової діяльності. Суперечності в нормах, до того приховані й залишені поза увагою, треба було б роз'яснити. Усвідомлюю­чи, що їхнє роз'яснення неможливе без певної зміни сенсу, комітет мав би зацікавитися можливою суворістю ретро-елективного застосування сформульованих ним норм. Оскільки  суспільство поступово набувало б інших звичних інструментів  правової системи, таких як судді та законодавче зібрання, воно .  все більше заглиблювалося б у правову діяльність. Або ж замість того щоб почати зі спроби скласти авторитетне формулювання   правил, це суспільство могло спочатку призначити когось на  посаду судді. Мені здається, що нічого не залежить від конкрет­ного способу, в який члени суспільства вдаються до того, що я

назвав правовою «спробою» або «ініціативою».

Хоча можна стверджувати, що право та мораль мають певні

спільні турботи — наприклад, щодо чіткості правил, — правова система створюється саме тоді, коли ці турботи все більше ста­ють об'єктами позитивно висловленої відповідальності. Універ­сальність, наприклад, вважається в моралі доведеною, і її нав­ряд чи можна назвати проблемою. Проте вона стає проблемою, до того ж нагальною, коли суддя присуджує людину до ув'язнен­ня й не може знайти способу висловити якийсь універсальний принцип, що міг би пояснити чи обгрунтувати його рішення.

Ці зауваження, щоправда, залишають невизначеним той мо­мент, коли точно можна сказати, що правова система має ви­никнути. Я не бачу підстави говорити про чорне та біле там, де дійсність являє собою відтінки сірого. Безперечно, немає сек­су нав'язувати в цій ситуації примусово якусь дефініцію — наприклад, стверджувати, що ми вважатимемо право існуючим лише там, де є суди.

Щойно розглянуте нами питання не становить великого прак­тичного інтересу, хоча й часто обговорюється в літературі з правознавства. Складною проблемою тут є скоріше визначен­ня дійсних стосунків між безперечно запровадженою й функ­ціонуючою правовою системою, з одного боку, та універсаль­ними моральними критеріями — з іншого. Я не думаю, що при розв'язанні цієї проблеми можна сказати, нібито висловлена в цій книжці точка зору в будь-якому сенсі заплутує чи викрив­лює суттєві питання. Навпаки, я стверджую, що розрізнення між зовнішньою та внутрішньою мораллю права може дати корисне роз'яснення. Візьмемо, наприклад, проблеми, з якими може зіткнутися суддя під час тлумачення якогось закону. Коли йдеться про зовнішні цілі закону, службова етика судді вима­гає, аби він залишався, наскільки дозволяють людські мож­ливості, нейтральним щодо моральних поглядів, які можуть бути висловлені в законі стосовно таких питань, як розлучення, конт­рацепція, азартні ігри або реквізування приватної власності для громадського користування.

Але ті самі міркування, що диктують необхідність нейтраль­ного ставлення до зовнішніх цілей закону, вимагають від судді твердого дотримування принципів внутрішньої моралі закону. Було б, наприклад, зреченням своїх посадових обов'язків, якби суддя мав зайняти нейтральну позицію між тлумаченням яко­гось закону, яке зробило би підкорення йому можливим для звичайного громадянина, та тлумаченням, яке б унеможливи­ло дотримання умов закону.

Розрізнення між зовнішньою та внутрішньою мораллю пра­ва є, звичайно, інструментом аналізу, і його не слід розглядати як заміну винесення судового рішення. Я всіляко намагався показати, що вздовж усього діапазону цих двох моралей у дея­ких сферах правозастосування може виникати певна середня зона, в якій вони частково збігаються. У будь-якому разі ці дві моралі взаємодіють у способи, які я аналізуватиму в остан-

ньому розділі своєї книжки. Зараз досить зазначити, що суд­дя, який опиняється перед двома однаково ймовірними тлума­ченнями закону, власне, може віддати перевагу тому, яке забезпечує відповідність його тексту загальновизнаним принципам добра та зла. Хоча цей результат може грунтуватися на гаданому намірі законодавця, достатньою підставою для нього може  бути й те, що таке тлумачення менш імовірно зробить із закону пастку для безвинного, а відтак ця проблема переноситься  до сфери міркувань, пов'язаних із внутрішньою моральністю закону.

Не вщухають дискусії довколо проблеми «запровадження моральних засад у законодавчому порядку». Останнім часом жваво обговорювалося належне ставлення закону до сексуальної поведінки, зокрема, до гомосексуальної практики. Сказа­ти правду, я вважаю, що ця дискусія цілком непереконлива з  обох боків і грунтується, так би мовити, на відправних засновках, не до кінця сформульованих у самій дискусії. Проте я міг би впевнено стверджувати, що закон не повинен криміналізувати  приватні гомосексуальні стосунки, до яких вдаються дорослі люди за взаємною згодою. Підставою для такого висновку було б те, що жоден такий закон просто не можна забезпечити пра­вовою санкцією і його існування на папері відверто сприяло б шантажу, отже. між текстом закону та його застосуванням на , практиці існувала б величезна розбіжність. Я гадаю, що багато  споріднених проблем можна розв'язати схожим способом без необхідності доходити згоди у порушених суттєвих моральних  питаннях.

 

«КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА» ХАРТА

Досі я залишав поза увагою нову важливу книгу, в якої я   запозичив назву для цього розділу. «Концепція права»  Х.Л.А.Харта, безперечно, являє собою такий внесок до правознавчої літератури, якого ми вже давно не мали. Це не збірка    нарисів у вигляді книги. Це й не підручник у звичному розумінні    цього слова. Книга є спробою автора коротко викласти власні рішення головних проблем правознавства.

Багато в чому ця книжка е неперевершеною. Вона дуже добре написана та сповнена блискучих резюме. З неї я багато про що довідався. Проте з її фундаментальним аналізом кон­цепції права я майже повністю не згоден.

В останньому розділі своєї книжки я зроблю певний кри­тичний коментар трактування, яке Харт узгоджує з тим, що я назвав внутрішньою мораллю права. У короткому викладенні висунуті мною критичні зауваження стосуються того, що весь аналіз Харта побудований на точці зору, яка систематично виключає будь-який розгляд проблем, що їх я намагався про­аналізувати в другому розділі.

У цьому контексті я сперечаюся з «правилом визнання» — ідеєю, яку Харт, здається, вважає центральною темою своєї книги та її головним внеском. Розвиваючи цю ідею, Харт почи­нає з розрізнення між правилами, що встановлюють обов'язки, й правилами, які надають юридичні права. Це не викликає за­перечень. Таке розрізнення є звичним, особливо в нашій країні, де воно стало наріжним каменем Хофелдового аналізу. Ясна річ, існує важлива відмінність між правилом, яке наказує: «Не вбий», і правилом, у якому говориться: «Якщо ви хочете скла­сти юридичне чинний заповіт, викладіть його письмово та підпишіть у присутності трьох свідків».

Треба зауважити, що це розрізнення інколи вносить корис­ну ясність, але уможливлюються зловживання ним у такий спосіб, що майже безнадійно заплутує найпростіші питання. У деяких працях, побудованих на основі Хофелдового аналізу, тому є чимало доказів.

Приховані в цьому розрізненні двозначності я хочу коротко проілюструвати на двох прикладах. У першому випадку ми поставимо перед собою проблему визначення категорії прави­ла, яке говорить: «Якщо довірчий власник сплатив із власної кишені витрати, які, власне кажучи, підлягають оплаті за раху­

нок майна, що є предметом довірчої власності, він має право компенсувати собі ці витрати із довірчих коштів, якими володіє». Вживання тут слова «право» передбачає відповідний обов'язок з боку особи, в інтересах якої здійснюється довірча власність, проте довірчий власник не має потреби примусово забезпечу­вати виконання цього обов'язку; вдавшись до одного із закон­них різновидів самодопомоги, він просто здійснює юридичне чинний переказ коштів з довірчого фонду на власний рахунок. Отже, ми можемо зробити висновок, що маємо тут справу з правилом надання повноважень, а не з правилом встановлення обов'язку. Але припустімо, що документ, який створює довірчу власність, надає бенефіціарію, у свою чергу, право після досяг­нення повноліття здійснювати переказ довірчої власності без­посередньо собі. Припустімо далі, що бенефіціарій реалізує це право, перш ніж довірчий власник матиме шанс компенсувати свої витрати з довірчого фонду. Ясно, що тепер бенефіціарій має юридичний обов'язок відшкодувати витрати довірчого влас­ника. Проте головний принцип в обох випадках один, а саме:

довірчий власник має право на компенсацію за рахунок бене-фіціарія; надається йому право, так би мовити, самодопомоги чи право проти бенефіціарія (з відповідним обов'язком) — це вже питання найзручнішого способу досягнення результату.

Другий приклад пов'язаний з добре відомим правилом, що стосується зменшення суми стягуваних збитків. А та В уклада­ють договір, за яким А має побудувати для В машину за спеціальним проектом, а В — заплатити А 10 тисяч доларів після закінчення роботи. Після того як А починає працювати над машиною, В розриває договір. Безсумнівно, В несе відпо- -відальність за збитки, до яких зараховується компенсація коштів, витрачених А до моменту розірвання договору, а також прибу­ток, який А міг би мати від усієї роботи. Вирішальним питан­ням є: чи може А не брати до уваги відмову В від договору, продовжити роботу над машиною і після її закінчення стягну­ти повну ціну? За законом він не може покласти на В жодних витрат, яких зазнав під час виконання договору, після того як В розірвав його; незалежно від того, продовжує він роботу чи ні, розмір його стягнення дорівнює сумі, на яку він мав би право, припинивши роботу після відмови В від контракту. Суди, як правило, висловлюють цю ідею таким чином, що в разі розірвання договору А має «обов'язок зменшити суму стягува­них збитків», припинивши роботу над машиною; мається на увазі, що він не може стягувати витрат, яких зазнав після порушення цього обов'язку.

Цю точку зору суворо критикували за затемнювання відмінності між правилами, які встановлюють обов'язки, та правилами, які надають або відбирають законні права. Якщо А нерозважливо продовжує працювати над машиною після відмови В від договору, В не має підстав для позову проти А, щоб примусити його до виконання будь-якого «обов'язку». Єдина санкція, яку має цей так званий обов'язок, полягає в тому, що в разі продовження роботи А не може стягнути з В пов'язаних з цим витрат. До розірвання договору А мав юридичне право, згідно з яким він, продовжуючи роботу, день за днем збільшував потенційне зобов'я­зання перед ним з боку В. Тепер він утратив це право. Цю ситуацію можна порівняти з тією, до якої спричинилося прийняття Закону про шахрайство. До нього люди мали право укладати обов'язкові договори усно; після прийняття закону це право відносно деяких категорій договорів було скасовано. Такою є аргументація, що грунтується на Хофелдовому аналізі*.

Ця аргументація здається цілком переконливою, доки ми не замислимося над тим, що в таких випадках, як цей із маши­ною, суд починає з припущення, що А мав припинити роботу, бо, продовжуючи її, він марно витрачає свої та суспільні ресур­си на те, в чому більше немає потреби. Саме це має на увазі суд, коли стверджує, що А зобов'язаний зменшити стягнення. Для В не існує жодної підстави позивати в суді за порушення цього обов'язку: оскільки він не повинен платити за роботу, виконану після розірвання договору, то продовження роботи з боку А не завдає особисто йому жодних збитків. З іншого боку, в Законі про шахрайство не говориться, що люди мають укла­дати свої договори письмово; там просто зазначається: якщо певні договори залишаються в усній формі, для їхнього вико­нання не застосовується законний примус. Сторони договору, обізнані з умовами цього закону, можуть свідомо утримувати­ся від складання письмового меморандуму, щоб зберегти за своїм договором статус «джентльменської угоди».

Те, що було названо «санкцією нечинності», у випадках з машиною та з Законом про шахрайство використовується для досягнення зовсім різних цілей. В одному випадку вона застосо­вується для того, щоб, так би мовити, примусити А робити те, що слід, через припинення його оплати; в іншому — для забезпечення здійснення права укладати юридичне обов'язкові договори за обставин, що захищатимуть від шахрайства та безпам'ятності.

Тут неможливо належно розглянути численні проблеми, які можуть виникнути з розрізнення між правилами, що встановлю­ють обов'язки, та правилами, що надають права, особливо коли йдеться про аргументи, здобуті з аналогій. Проте навіть із подано­го тут схематичного викладу стає зрозуміло, що для застосуван­ня цього розрізнення існують два різних критерії. Один із них з'ясовує підставовий намір законодавця, інший — правовий механізм, за допомогою якого досягається мета даного правила. Неспроможність збагнути, що це — різні критерії, позначилася на багатьох спробах надати дослідженню Хофелда практичного значення. З іншого боку, якщо хтось намагається побачити за юридичними формами підставовий намір, ця відмінність втрачає велику частку своєї привабливості й навряд чи виконує ту ши­року повчальну функцію, якої сподівалися від неї прихильники Хофелда. Невтішливий досвід із Хофелдовим аналізом порівняно з ентузіазмом, з яким його спочатку вітали, примушує мене з певним скептицизмом ставитися до думки, нібито запропонова­не Хартом розрізнення є «найпотужнішим знаряддям аналізу великої частини того, над чим сушили голову юристи й політологи» (The Concept of Law р.95).

Ці сумніви наближаються майже до впевненості, коли ми переходимо до Хартового «правила визнання». Дозвольте мені викласти своє розуміння значення цього правила за допомогою однієї ілюстрації, можливо, спрощеної до гротеску. В одній маленькій країні править король Рекс. У цій країні існує одно­стайна згода з тим, що найвища законна влада належить Рексові. Для того щоб це стало зовсім зрозуміло, можна уявити собі, що кожний дорослий громадянин охоче й щиро підписує таку заяву: «Я визнаю в Рексові єдине й абсолютне джерело права в моїй країні».

Тепер очевидно, що в королівстві Рекса існує схвалене правило, згідно з яким його слово стосовно того, що вважати законом, є вирішальним і остаточним. Харт пропонує назива­ти це «правилом визнання». Безумовно, ця пропозиція не вик­ликає заперечень. Проте Харт іде далі й наполягає на тому, аби ми застосовували до цього правила розмежування між правилами, які надають права, та правилами, які встановлю­ють обов'язки. Правило визнання, заявляє він, треба розглядати як правило, що надає повноваження. Це знов-таки здаєть­ся майже трюїзмом.

Проте Харт нібито вкладає в цю характеристику ще одну ідею: це правило не може містити явної чи прихованої умови позбавлення наданих ним повноважень у разі зловживання ними. Той, хто зацікавлений запобігти анархічним тенденціям, може щось сказати на користь цієї ідеї, і Гоббс насправді ска­зав щодо цього дуже багато. Але Харт, здається, вважає, що треба мислити логічно. Якщо людина має рішучий намір збе­регти чітке розмежування між правилами, що встановлюють обов'язки, та правилами, що надають повноваження, є підстави сумувати з приводу будь-якого натяку на можливість позбав­лення законодавчих повноважень, наданих колись правилом визнання. Якби Рекс почав приховувати свої закони від тих, хто юридичне зобов'язаний підкорятися ним, і за це його поз­бавили корони, то було б, мабуть, цілком безглуздо питати, був він скинутий через те, що порушив гаданий обов'язок, чи через те, що, переступивши конклюдентні межі своєї влади, був автоматично позбавлений своєї посади, тобто став об'єктом «санкції юридичної нечинності». Інакше кажучи, правило, яке надає повноваження та передбачає, явно чи неявне, можливість позбавлення цього повноваження за зловживання, презентує у своєму застереженні умову, яка робить двозначною, компро­місною відмінність тих правил, що встановлюють обов'язки, від тих, що надають повноваження.

Отже, якщо Харт хоче зберегти своє ключове розрізнення, він змушений припустити, що законодавчих повноважень не можна позбавити у законний спосіб. Мені здається, що в усьо­му своєму аналізі правила визнання Харт потрапив у відому пастку, яка, власне кажучи, у сфері юриспруденції загрожує всім нам. Він застосовує до відношень, які створюють і підтри­мують правову систему, юридичні характеристики, які при тако­му застосуванні не можуть мати жодного сенсу. Немає сумніву, що первинна опора правової системи пов'язана з відчуттям того, що ця система є «правильною». Проте це відчуття, яке насправді походить від мовчазних сподівань і схвалення, прос­то не можна висловити в таких термінах, як «зобов'язання» та «правоздатність».

Уявімо собі, скориставшись відомим прикладом з Вітген-штейна, матір, яка, збираючись до театру, каже своїй нахожій няні: «Коли я піду, навчіть моїх дітей якійсь грі». Няня вчить дітей грати в кості на гроші або битися на кухонних ножах. Чи мусить мати, перш ніж винести рішення про такі дії, спитати

себе: порушила няня мовчазне договірне зобов'язання чи про­сто перевищила свої повноваження? Я гадаю, це питання цікавило б її не більше, ніж те, яке порушує сам Вітгенштейн:

чи може вона впевнено сказати, що не мала на увазі подібних ігор, якщо навіть не вважала можливим, що її дітей вчитимуть такій грі? У людських стосунках існують деякі наслідки, надто абсурдні, аби їх заздалегідь свідомо виключати. Так було б, принаймні за сучасної доби, якби якийсь парламент забув, що його визнана функція полягає, врешті-решт, у створенні законів, і почав діяти так, немовби дістав повноваження рятувати душі чи проголошувати наукові істини. А якщо сподівання та схва­лення, на яких грунтуються парламентські повноваження, об­межують їх законотворчістю, то чи не спричинює це автома­тично подальших обмежень? .Хіба не припускається, наприклад, що парламент не зчинить гульні, розуміючи, що ті його чле­ни, хто опівночі ще триматиметься на ногах, матимуть право законодавствувати? І чи скажемо ми забагато, стверджуючи, що автоматично припускається, що парламент не ховатиме своїх законодавчих актів від тих, хто зобов'язаний підкорятися ним, або не викладатиме своїх законів навмисно незрозумілою мовою?

Харт твердо вирішив урятувати поняття закону від ототож­нення з правом на примус. Правова система, стверджує він, має інший масштаб, аніж «ситуація з озброєним бандитом». Але якщо правило визнання має на увазі, що все, що уповнова-, жений законодавець назве законом, вважається законом, то становище громадян у певному сенсі є гіршим, аніж станови­ще жертви бандита. Коли бандит говорить: «Гроші або життя»,. то, безумовно, очікується, що, отримавши від мене гроші, він збереже мені життя. Якщо він бере мого гаманця, а потім пристрілює мене, то його поведінку засудять, мабуть, не лише моралісти, а й справедливо мислячі розбійники. У цьому сенсі навіть «беззастережна капітуляція» насправді не є беззасте­режною, бо той, хто капітулює, має бути впевнений, що не міняє швидкої смерті на повільні тортури.

Власне розрізнення Харта між «ситуацією з бандитом» і правовою системою (с.20-25) не містить натяку на будь-який елемент конклюдентної взаємності, а проводиться цілковито з формально-структурної точки зору. Бандит погрожує в кон­кретній ситуації, віч-на-віч; закон, як правило, висловлюється у формі сталих і загальних наказів, які можуть бути обна­родувані, але не відбивають безпосереднього зв'язку між законо­давцем і підданим. Діяти через загальні правила — це «стандартний спосіб функціонування права, хоча б тому, що жодне суспільство не могло б утримувати посадових осіб у кількості, необхідній для забезпечення офіційного й окремого інфор­мування кожного члена суспільства про кожну дію, виконання якої від нього вимагають» (с.21). Кожний крок у цьому дослідженні здається нібито призначеним для того, щоб вик­лючити ідею можливості порушення законодавцем будь-якого правомірного сподівання з боку громадянина.

Я не намагатимуся детально простежити застосування Хартом правила визнання до складної, конституційної демократії. Досить сказати, що він припускає існування в цьому випадку не одного правила визнання, а комплексу правил, усталених звичаїв та умовностей, які визначають спосіб обирання законо­давців, кваліфікацію та юрисдикцію суддів і всі пов'язані з цим питання, які впливають на визначення в тому чи іншому ви­падку, що вважати правом, а що ні (с.59, 75, 242 та ін). Харт припускає також, «що багато звичайних громадян — можливо, більшість — не має загального уявлення про правову структу­ру або про її критерії юридичної чинності» (с.111). І нарешті, він припускає, що не завжди можливо чітко розмежувати зви­чайні норми права й ті норми, що надають законодавчі повно­важення (с.144). Проте він, здається, наполягає, незважаючи на всі ці поступки, на тому, що те правило визнання, яке при­писує правовий суверенітет «королеві в парламенті», може якимось чином підсумовувати й поглинати всі ті дрібні норми, які дозволяють законодавцям розпізнавати право в сотні різних конкретних контекстів. Далі Харт нібито стверджує, що такий погляд на дане питання не є ані юридичним тлумаченням, на­в'язаним іззовні, ані виразом віри в політичну спроможність парламенту розв'язувати будь-які можливі конфлікти всередині системи, а скоріше чимось таким, що можна довести емпірично у повсякденній діяльності уряду.

Мені важко зрозуміти, як це може бути. «Парламент» — це, врешті-решт, лише назва інституту, характер якого доко­рінно змінювався протягом сторіч. Пам'ять про одну з таких змін зберігається в поблажливій фікції, згідно з якою в Британії навіть сьогодні говориться про законотворчість не парламен­ту, а «королеви в парламенті». Вважати, що якесь правило визнання вказує на те, що постійно змінюється, на мою дум­ку, майже дорівнює твердженню, нібито в якійсь країні пра­вило визнання завжди надавало вищі законодавчі повнова­ження «великому X», де Х протягом одного десятиріччя означав обрану посадову особу, протягом наступного — старшого сина

останнього X, а протягом третього — тріумвірат, обраний же­ребкуванням з представників армії, церкви та профспілки робітників.         

Отже, у викладенні Харта виявляється, що вказівний палець, який правило визнання спрямовує на джерело права, може описувати широку дугу, не втрачаючи своєї цілі. Наскільки широкою може ставати ця дуга? Не шукати надто точної відповіді на це запитання, є, мабуть, справою політичної розважливості. Вивчаючи минуле якоїсь країни, добре бачити безперервність навіть там, де сучасники бачили революції. Але коли правило визнання використовується як «потужне знаряд­дя аналізу», то суттєво важливо усвідомити: коли існує щось, на що воно може вказувати, й коли це щось змінилося з А на цілком відмінне В.

Одна засаднича методична помилка, я гадаю, поширюється на все Хартове тлумачення правила визнання. Він увесь час намагається за допомогою цього правила дати точні юридичні відповіді на питання, які по суті є питаннями соціологічного факту. Таке хибне застосування цього правила найочевидніше виявляється в обговоренні того, що Харт називає проблемою «інерції права» (с.60-64).

Абсолютний монарх король Рекс V успадковує трон після смерті свого батька, Рекса IV. Незважаючи на цю зміну суб'єк­тивного джерела права, всі вважають, що закони, видані Рексом IV, продовжують існувати й залишаються незмінними, доки Рекс V не оголосить про внесення до них тієї чи іншої зміни. Саме цей соціологічний факт Харт намагається пояснити. Більш як півтора сторіччя тому його описав Порталіс: «Досвід показує, що людям легше змінити владу, ніж закони».

Пояснення Хартом цього досвідного факту полягає в тому, що правило визнання вказує не на людину, а на посаду, й саме містить норми законного успадкування. Так само ми спроможні, на думку Харта, пояснити, чому якийсь закон, прийнятий пар­ламентом у 1735 р., може все ще зберігати чинність у 1944.

Але припустімо, що в нашому гіпотетичному випадку на­ступником Рекса IV стає не його син Рекс V, а Брут І, який виганяє Рекса IV з трону, не маючи щонайменшого права на титул і відверто порушуючи прийняті правила успадкування. Чи можемо ми стверджувати, що неодмінним наслідком цієї події буде втрата чинності всіх попередніх сфер права, в тому

числі речового, договірного та шлюбного? На такий результат претендує Хартове дослідження, проте він суперечить історич­ному досвіду. У цьому випадку Харт мав би застосувати, ма­буть, якийсь аргумент на зразок того, що Брут І не сказав нічого з цього приводу, а відтак автоматично повторно встано­вив у законодавчому порядку попередні закони, — той самий аргумент, який Харт сам критикує у Гоббса, Бентама та Остіна і який дослідження Харта має зробити непотрібним.

Можливо, є певна іронія в тому, що старомодний, воєнний, а не ідеологічний державний переворот являє собою найяснішу модель зміни в «правилі визнання», однак може становити най­меншу загрозу «інерції права». Сучасна ідеологічна революція, яка прокладає собі шлях до влади, маніпулюючи правовими формами, є саме тим видом змін, який є найімовірнішою під­ставою для сумнівів у збереженні чинності попередніх законів (наприклад, про звільнення церков від оподаткування). Як об­грунтування інерції права правило визнання схиляє терези в цілком хибному напрямку.

Так само невдало правило визнання застосовується, як мені здається, коли Харт намагається використати його для того, щоб пояснити, як і коли примітивне суспільство робить «крок здоправового у правовий світ» (с.41). Суспільство, яке живе в доправовому світі, знає лише первинні правила зобов'язання, тобто правила, що встановлюють обов'язки (с.89). Така систе­ма правил є неповноцінною з ряду причин: вона не забезпечує механізму для подалання сумнівів і суперечностей або для здійснення свідомих змін; ефективність її норм залежить від розпорошених проявів соціального тиску (с.90-91). Перехід до «правового світу» відбувається, коли суспільство збагне та за­стосує до своїх справ ідею, що якась норма може надавати право створювати або змінювати обов'язкові правила (с.61). Це відкриття «є кроком уперед, не менш важливим для суспільства, ніж винайдення колеса» (с.41).

Тепер мені здається, що ця, по суті остінова, концепція яв­ляє собою знов-таки хибне застосування юридичних розмежу­вань до контексту, який навряд чи їх підтвердить. По-перше. ясно, що в суспільстві, де поширена віра в магію й де до приро­ди звертаються за допомогою певної формули, не може бути чіткого розрізнення між «природними» та «юридичними» пра­вами. Харизматичний законодавець не уповноважений видава­ти закони жодним створеним людиною правилом визнання. Вла­да, якою він користується в суспільстві, скоріше походить від віри в те, що він має якусь особливу здатність виявляти й

оголошувати закони. Якщо ми й можемо говорити про виник­нення чогось на зразок ясно висловленого правила визнання, то це відбувалося протягом століть і було пов'язане з поступо­вим переходом від поняття повноважень як атрибуту конкрет­ної особи до повноважень, які надаються призначеною соціаль­ною роллю. Задовго до завершення цього переходу ми залишили позад себе все, що можна було б назвати примітивним станом суспільства. Насправді можна сказати, що цей перехід ніколи не гарантований від повернення до більш примітивних понять. Культ особистості певною мірою завжди залишається з нами.

Крім того, сумнівно, чи домінувало над примітивним сус­пільством щось схоже на сучасну концепцію обов'язку. Принаймні спірно, що з-поміж сили та обов'язку сила становить більш примітивну концепцію. Те, що ми сьогодні назвали б «покаран­ням». у примітивному суспільстві майже повсюдно набувало фор­ми прояву магічних сил щодо правопорушника з метою звільни­ти спільноту від нечистості. Таке саме очищення відбувалося широким застосуванням остракізму. Замість якогось узагальне­ного поняття обов'язку ми бачимо дії, які є дозволеними та не-дозволеними, належними та неналежними, Іаз еї пеїаз. Перші зразки судочинства часто мали вигляд не судового визначення провини, а ритуалістичної самодопомоги. Кожний злочин потре­бував окремого, спеціально призначеного засобу виправлення. Про появу узагальненої концепції обов'язку можна, мабуть, говорити лише тоді. коли є кілька засобів судового захисту за порушення одного обов'язку або кілька обов'язків, виконання яких можна забезпечити за допомогою одного засобу судового захисту. Доки наслідки злочину ототожнюватимуться з офіційними заходами, необхідними для його виправлення, ми, очевидно, матимемо справу не стільки з поняттям обов'язку, скільки з поняттям сили.

Буде доречно перевірити гіпотезу Харта стосовно переходу до «правового світу», порівнявши її з фактичним досвідом якогось первісного народу, який здійснює цей перехід за сучасної доби. Ми розглянемо досвід народу манус з островів Адміралтейства, про який розповіла Маргарет Мід.

Після другої світової війни народ манус довідався від своїх австралійських губернаторів про спосіб розв'язання супере­чок, раніше йому не відомий. Це була процедура розгляду спорів у суді. Їхні власні методи улагодження конфліктів були надзвичайно незадовільними, бо складалися з «кривавої помс­ти, набігів і наступних нетривких церемоній примирення, нерідко з покутними платежами». Тепер вони почали розуміти, що суперечку можна улагодити, передавши її на розгляд без­стороннього арбітра. Після цього сталося справжнє схиблен-ня на судовому вирішенні суперечок, під час якого їхнім старійшинам призначалася (або бралася ними на себе) цілком незвична соціальна роль — роль суддів. Цікаво, що виконува­не у такий спосіб правосуддя було чимось на зразок контра­бандного товару, бо для австралійських губернаторів ці «судді» не мали законного статусу, їхні повноваження не підтри­мувалися жодним правилом визнання, за винятком цілком неофіційного й мінливого правила, прийнятого серед самого народу манус.

Ставлення тубільців до цього нововведення М.Мід описує так:

«Для корінного жителя Нової Гвінеї, щойно натхненного бажанням зробити своє суспільство «добропорядним», уся ця правова система має свіжий і гарний вигляд. Він вважає її великим винаходом, не менш дивовижним, аніж літак, отож інститут незаконних «судів» поширюється та проникає далеко вглиб Нової Гвінеї у власному розумінні цього слова».

Якщо звіт М.Мід правильний, то правило визнання в народі манус діяло в основному не стосовно людей, яких воно уповно­важувало створювати закони, а відносно процедури. І без­перечно, якщо говорити про винахід, порівнянний з винаходом колеса чи літака, то доречно думати при цьому про процедуру, а не просто про надання повноважень.

ПРАВО ЯК ЦІЛЕСПРЯМОВАНА ДІЯЛЬНІСТЬ І ПРАВО ЯК ПРОЯВ СИЛИ СУСПІЛЬСТВА

Можна стверджувати, що різноманітні протиставлення точці зору, розглянутій в цьому розділі, в мінливих контекстах від­дзеркалюють одну-єдину докорінну розбіжність. Характер цієї фундаментальної розбіжності можна висловити так: я напо­лягав на тому, щоб розглядати право як цілеспрямовану діяльність, успіх якої залежить від енергії, інтуїції, розуму та сумлінності тих, хто нею займається, і яка через цю залежність

приречена завжди трохи не досягати повного здійснення своїх ,д цілей. Прихильники протилежного погляду наполягають на тому, . Ц що право треба трактувати як доведений факт влади чи сили Ц суспільства, що предметом вивчення має бути те, чим право є й що воно робить, а не те, що воно намагається робити або чим стати.

Розглядаючи ці фундаментальне супротивні позиції, я хочу почати з формулювання міркувань, які, на мою думку, спричи­нилися до того погляду, проти якого я заперечую. Оскільки я не маю повноважень говорити за опозицію, це формулювання має бути гіпотетичним за формою. Проте я намагатимусь вис­ловитися якомога переконливіше.

Таке формулювання треба було б почати з поступки, що в тлумаченні окремих законодавчих актів свідома мета має ві­дігравати належну роль. Закон, безперечно, — це свідома річ, призначена для певної цілі або сукупності споріднених цілей. Протест викликає не розподіл цілей між окремими законами, а право загалом.

Будь-який погляд, який приписує певний замір чи мету цілому інституційному комплексу, має, треба сказати, дуже непривабливих попередників в історії філософії. Він нагадує про надмірні прояви німецького та британського ідеалізму й наводить на думку, що, почавши говорити про призначення права, ми можемо закінчити обговоренням «призначення дер­жави». Навіть якщо ми відкинемо небезпеку можливого повер­нення гегельянського духу як нереальну, точка зору, яку ми розглядаємо, має й інші родинні зв'язки, які нас аж ніяк не заспокоюють. Вона нагадує, наприклад, про цілком серйозні дискусії навколо «призначення болот» між Томасом Джефер-соном і його колегами в Американському філософському то­варистві. Можна сказати, що наївна телеологія показала себе найгіршим із можливих ворогів наукового пошуку об'єктивної

істини.

Навіть якби ці історичні зв'язки викликали менше занепо­коєння, в кожній теорії, яка намагається щедрою рукою припи­сувати свідому мету цілому інститутові, є справді щось неправдоподібне. Інститути складаються з безлічі окремих людських дій. Багато які з них тримаються звичної колії й на­вряд чи взагалі можуть бути названі цілеспрямованими. Щодо цілеспрямованих дій, то цілі діючих осіб мають найрізно­манітніший характер. Навіть ті, хто бере участь у створенні євреєм. Суд погодився з цим, але заявив, що це питання сто­сується не релігійного, а світського права Ізраїлю. За цим правом ненець більше не був євреєм, оскільки прийняв хрис­тиянську релігію.

ЛЮДИНА 3 ПОГЛЯДУ ПРАВОВОЇ МОРАЛІ

Тепер я переходжу до найважливішого аспекту, в якому виконання вимог правової моралі може бути корисним для більш широких цілей людського життя взагалі. Він полягає у судженні про людину, прихованому у внутрішній моралі пра­ва. Я неодноразово зауважував, що правову мораль можна вважати нейтральною щодо широкого кола етичних проблем. Однак у своєму судженні про саму людину вона не може бути нейтральною. Здійснення такого заміру, як нормативне регулювання людської поведінки, обов'язково передбачає по­гляд на людину як на (потенційно) свідому діючу силу, здат­ну розуміти й виконувати правила та відповідати за свої по­милки.

Кожний відступ від принципів внутрішньої моралі права є зневагою гідності людини як відповідальної особи. Судити її вчинки за допомогою неоприлюднених законів чи законів зі зворотною силою або наказувати їй виконати якусь неможли­ву дію — це значить засвідчити їй про свою байдужість до її здатності до самовизначення. І навпаки, коли приймається точка зору, що людина не здатна на відповідальні вчинки, правова мораль втрачає підставу для свого існування. У цьому разі за­стосування неопублікованих законів або законів зі зворотною силою для оцінки її дій вже не є зневагою, бо тут вже нема чого зневажати — навіть саме слово «судити» стає недореч­ним у цьому контексті: ми більше не судимо людину, а впли­ваємо на неї.

Сьогодні, здається, весь комплекс позицій, звичаїв і теорій підштовхує нас до заперечення того, що людина є відпові­дальним, самовизначальним центром дій (або принаймні здат­на свідомо прагнути ним стати). Такий стан думок має най­різноманітніші причини та, здається, цілу гаму спонук: від найнегідніших до найшляхетніших.

Один із напрямків впливу походить від науки, конкретні­ше — від певних схоластичних філософських течій у суспільних

науках. У цьому місці я хотів би надати слово видатному пси­хологові Б.Ф.Скіннеру:

«Якщо нам доводиться застосовувати наукові методи у сфері людських справ, ми мусимо припускати, що ця поведінка є правомірною та визначеною. Ми мусимо розраховувати на вияв­лення того, що дії людини є результатом обставин, які під­даються визначенню, й що, виявивши ці обставини, ми можемо передбачати та певною мірою визначати її дії. Така перспектива для багатьох людей є образливою. Вона протистоїть давній традиції, яка вважає людину вільною рушійною силою... Жод­на людина, яка є продуктом західної цивілізації, не може [пого­дитися з цим науковим поглядом на людську поведінку] без певної боротьби.

Концепція вільної, відповідальної людини закладена в нашій мові, нею пройняті наші звичаї, принципи та переконання. Більшість людей можуть схарактеризувати певну людську по­ведінку з точки зору такої концепції. Ця звичка така природна, що рідко піддається ретельному вивченню. З іншого боку, якесь наукове формулювання здається тут незвичним і дивним.

Ми не вважаємо людей відповідальними за їхні рефлекси — наприклад, за кашляння в церкві. Ми вважаємо їх відповідаль­ними за їхню дійову поведінку — наприклад, за те, що вони шепочуться в церкві або залишаються в ній під час нападу кашлю. Проте є такі змінні, що відповідають і за шепотіння, і за кашляння, і вони цілком невблаганні. Коли ми визнаємо це, то ймовірно зовсім втрачаємо поняття відповідальності, а вод­ночас і доктрину свободної волі як внутрішньої причинної рушійної сили. Це може мати велике значення для наших ус­талених порядків. Доктрина особистої відповідальності пов'я­зана з певними способами регулювання поведінки — способа­ми, що породжують «почуття відповідальності» або підкреслюють «обов'язок перед суспільством». Ці способи досить погано ви­конують своє призначення».

Те, що погляди, подібні до щойно процитованого, виходять за межі «науки» й грунтуються на найнаївнішій епістемології, мабуть, не дуже применшує їхню привабливість. Хоча жодна

людина, не виключаючи й професора Скіннера, насправді не вірить у ці погляди настільки, щоб прийняти їх за послідовну підставу для дій, ми визнаємо, що частка істини в них є. Перебільшуючи цю істину та залишаючи невизначеними її справжні межі, вони сприяють байдужому ставленню до того, що концепція відповідальності, на якій побудовано численні розробки в галузі права, занепадає. Більшість із цих розробок, безперечно, не придатна для тих цілей, до яких так енергійно поривався професор Скіннер.

Віддаючи належне професорові Скіннеру, треба зауважити, що він не просто сумнівається в правильності ідеї відпо­відальності; він продовжує конструювати альтернативний спосіб соціального контролю. Якщо сформулювати зовсім просто: він пропонує нам замість того, щоб наказувати людям бути добри­ми, створювати умови для того, щоб вони були добрими. Яки­ми б не були достоїнства чи вади цієї програми, вона не має нічого спільного з програмою перевтомленого обвинувача, який намагається полегшити собі роботу за допомогою законів, що встановлюють незалежність кримінальної відповідальності від будь-якого доказу провини чи заміру.

Я говорив про певну роль. яку «шляхетні» спонуки відіг­рають у заплутуванні поняття відповідальності. Одним із ши­роко відомих прикладів є зловживання ідеалом реабілітації в кримінальному праві. Як показав Френсіс Аллен*, цей ідеал, якщо ним зловживають, може замість гуманізації кримінального права зробити його жорстокішим. Наприклад, коли реабілітацію „ розуміють як виняткову мету кримінального права, всі піклу­вання про належну процедуру та ясне визначення того, що є злочинним, можуть бути марними. Якщо найгірше, що може трапитися з підсудним, — це отримання шансу виправитися за рахунок держави, то до чого всі ці турботи про справедливий суд?

Відтоді як професор Аллен опублікував свою статтю, ви­словлені ним побоювання дістали нове підтвердження в думці, викладеній суддею Кларком у справі Robinson vs. California . З погляду частини суддів спірним питанням у цій справі було:

чи можна за конституцією криміналізувати перебування у стані наркотичної залежності — стані, який може наставати не­навмисно? Більшість суду визнала, що не можна. Суддя Кларк не погодився з цим висновком, аргументуючи тим, що відповідний закон можна розглядати як лікувальний захід. Оскільки припускається, що держава має право через цивільне судочинство направляти наркомана до лікарні, він не бачив причини, чому вона не може також присудити його до шестимісячного ув'язнення, де наркотики будуть йому, ма­буть, недоступні.

З цієї точки зору на кримінальне право яке відношення мали б принципи законності до такого закону, як у справі Robinson vs. California Чи треба обмежувати та контролювати офіційними нормами лікувальні заходи? Чи треба оприлюднювати харак­тер цих заходів і випадки, до яких вони застосовні? Чи можна застосовувати лікувальні заходи за обставин, що виникають до їхнього офіційного ухвалення?

Маємо багато підстав вважати, що наш підхід до проблеми наркоманії хибний і що за допомогою медичних та реабіліта­ційних заходів можна було б досягти більшого, ніж за допомо­гою кримінального права. Але для успіху такої програми реформ треба створити необхідні для ЇЇ реалізації установи. Було б нелогічно втілювати її в інституції, створені зовсім з іншою метою: не мож­на зробити з тюрми лікарню, назвавши її так, або з кримінального суду удати медичне обстеження.

Існують також інші тенденції в праві, що призводять до зап­лутування ролі громадянина як здатної на самовизначення рушійної сили. Одна з них полягає в поширенні застосування оподаткування як чогось на зразок юридичної «служниці за все». Останнім часом оподаткування стало засобом досягнен­ня безлічі побічних цілей. Податки встановлюються для того, щоб контролювати комерційні процеси, виявляти професійних гравців у азартні ігри, розподіляти економічні ресурси, знеохо­чувати до вживання алкоголю, примушувати продавців косме­тики ділитися з державою часткою тієї високої ціни, яку жінки ладні платити за свою ненатуральну красу, відбивати охоту до подорожей, поширювати федеральну юрисдикцію — та бозна ще для яких цілей! Тимчасом обвинувачі виявляють, що податкові закони становлять зручний засіб добитися засуджен­ня, якого не можна забезпечити на інших підставах.

Тож не дивно, що об'єкти і жертви всього цього іноді, ма­буть, заходять у безвихідь і починають запитувати себе. що на них чекає попереду. Корпулентний громадянин, який вже й

так відчуває провину через переїдання, можливо, занепокоїть­ся, чи не каратиме його держава за надмірну вагу. Звичайно, він почуватиметься в цілковитій безпеці, припустивши, що уряд навряд чи накладе на нього за це штраф. Та чи може він бути впевнений, що завтра не підлягатиме якомусь спеціальному податку, обгрунтованому теорією про більші витрати на його перевезення субсидійованими державою авіалініями (хоча на­справді він ніколи не подорожує літаком)? І чи не запитає він себе, яка, врешті-решт, різниця між податком і штрафом? Його стан тихого відчаю навряд чи поліпшиться, якщо йому «поща­стить» довідатися, що один славнозвісний суддя з Верховного суду США колись стверджував, що тут немає різниці.

Я більше не торкатимуся цих незгідностей сучасного право­порядку. Натомість я краще нагадаю, що ми втратили б, якби поняття відповідальності одного разу взагалі зникло з права. Уся сукупність права пройнята двома одвічними критеріями ви­несення рішень: провина та замір. Філософське обговорення цих понять було значною мірою зосереджене на їх ролі в кримінальному праві, де вони дали привід для найзаплутанішої аргументації, зокрема стосовно свободи волі. Проте ці два критерії відіграють не менш важливу роль у договірному, деліктному та речовому праві. При ретельному вивченні вони виявляються складними й важкими для розуміння концепціями в будь-якій сфері права. Однак без них ми не мали би провідної нитки через цей лабіринт. Коли відсутній один із цих критеріїв, ми завжди намагаємося досягти його найточнішої відповідності. Якщо не­має ясно визначеного заміру, то ми запитуємо, який намір мали б сторони, якби передбачили ситуацію, що виникла. Коли не­можливо покласти безпосередню провину на жодну зі сторін, ми питаємо, яка з них мала найліпші шанси запобігти шкоді, або, інакше, яка з них була найближче до провини.

Подивимося, що відбувається, коли ці два критерії та їхні «близькі родичі» відсутні взагалі. Таке трапляється в договірному праві, коли щось перешкоджає виконанню угоди або її значен­ня змінюється внаслідок якоїсь зовнішньої події, наприклад відміни коронаційної процесії. У речовому праві звичний критерій відсутній у тих випадках, коли втручається та панує природа: наприклад, ріка змінює русло, відбираючи двадцять акрів землі в А й додаючи двадцять п'ять Б. У таких випадках позовники виступають не як відповідальні представники, а як безпорадні жертви сторонніх сил. Тут ми вже не можемо пита­ти: хто був винний? що він збирався робити? Адже тут відсутні знайомі нам стандарти правосуддя й важко визначити, чого

воно вимагає. Якби нам довелося в усьому праві втратити по­гляд на людину як на відповідальний центр дій, усі правові проблеми стали б схожі на ті, що я згадав.

 

ПРОБЛЕМА МЕЖ ЕФЕКТИВНОЇ ПРАВОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Досі в цьому розділі я намагався довести, що внутрішня мораль права дійсно заслуговує на назву «мораль». Сподіваюся, мені вдалося продемонструвати, що схвалення цієї моралі є необхідною, хоча й недостатньою умовою виконання правосуд­дя, що ця мораль сама порушується, коли робиться спроба висловити через норми права сліпу ненависть, і що, нарешті,  ця особлива мораль права чітко формулює й тримає в нашому  полі зору певну оцінку людської природи, однаково необхідну для права та моралі.

Тепер час звернутися до меж правової моралі та до аналізу ситуацій, в яких застосування цієї моралі може бути недореч­ним і шкідливим.

Але спершу треба взяти до уваги плутанину, яка загрожує нашій темі. Дозвольте мені навести один історичний приклад такої плутанини. У своєму ессе «Про свободу» Мілль писав:

«Мета цього ессе полягає у ствердженні одного простого принципу, який має право на абсолютне керівництво стосунка­ми суспільства з окремою людиною шляхом примусу та конт­ролю, незалежно від ужитих заходів: чи то фізичної сили у вигляді правових санкцій, чи то морального тиску з боку гро­мадської думки. Цей принцип полягає в тому, що... єдиною метою, заради якої можна законно застосовувати силу до будь-якого члена цивілізованого суспільства проти його волі, е запобігання шкоді для інших. Його власне благо, фізичне чи моральне, не є достатньою підставою».

У своїй відомій відповіді Міллеві Джеймс Фіцджеймс Стівен спробував спростувати його «один простий принцип», підкрес­ливши, що до британського громадянина застосовується сила у вигляді справляння податку на утримання Британського му­зею — установи, цілком очевидно призначеної не для захисту громадян від шкоди, а для їхнього вдосконалення.

Значення цієї притчи, я вважаю, полягає не в тому, щоб ми включали кожного до моральної спільноти, а в тому, щоб ми за кожної нагоди прагнули розширити цю спільноту, по можливості включивши до неї всіх людей доброї волі.

Проте певне утруднення все ж таки залишається. Мораль прагнення висловлюється не імперативне, а через похвалу, добру пораду та заохочення. Чи не існує більш міцної підстави для вирішення питання про членство в моральній спільноті?

Я вважаю, що в одній ситуації вона існує. Я викладу цю ситуацію абстрактно, хоча вона аж ніяк не є гіпотетичною. В одному політичному суспільстві живуть люди, які, за прий­нятою характеристикою, належать до різних рас. Ці люди жили разом багато років. Кожна група зробила свій внесок до мови, мислення, музики, гумору та мистецького життя іншої групи. Разом вони створили спільну культуру. Чи існує моральний принцип, який може змусити провести межу між ними та відмовити одній групі в доступі до суттєвих цінностей, необ­хідних для побудування задовільного й гідного життя?

На мою думку, існує. У цьому разі мораль прагнення кори­стується мовою так само імперативною, як і та, що є типовою для моралі обов'язку, тож відмінність між ними в цьому пункті знищується. Мораль прагнення — це, врешті-решт, мораль людського прагнення. Вона не може відмовляти людям у людсь­ких якостях, не зрікаючись самої себе.

У Талмуді є таке речення: «Якщо я не буду за себе, то хто буде за мене? Якщо за мене — лише я сам, то хто я такий?». Якщо сформулювати це у множині, то можна сказати: «Якщо ми не будемо за себе, то хто буде за нас? Якщо за нас — лише ми самі, то хто ми такі?». Яку б відповідь ми не дали на це останнє запитання, вона має грунтуватися на тому, що ми вище за всіх інших людей. Якщо ми хочемо кваліфікувати свою відповідь, додавши певний біологічний ярлик до свого імені, то відмовляємо самим собі в людській якості, намагаючись вип­равдати відмову в ній іншим.

МІНІМАЛЬНИЙ ЗМІСТ СУТТЄВОГО ПРИРОДНОГО ПРАВА

Намагаючись зрозуміти, чи можливо вивести з моралі праг­нення щось більш імперативне, ніж просто поради й заохо­чення, я поки що зробив висновок, що оскільки мораль праг­нення — це обов'язково мораль людського прагнення, вона не

може відмовляти в людській якості тим, хто її має, не.втратив-ши своєї чистоти. Чи можна вивести, ще щось?

Цю проблему можна сформулювати інакше. У третьому розділі. те, що я назвав внутрішньою мораллю права, тлумачилося, мною як один із різновидів природного права. Однак це — процедур­ний чи інституційний різновид, хоча (як я намагався довести в цьому розділі) він впливає на суттєві цілі, яких можна досягти за допомогою права, й обмежує їх. Та чи можемо ми вивести із самої моралі прагнення будь-яке положення природного права, що за своєю якістю є більш суттєвим, аніж процедурним?

У своїй «Концепції права» Х.Л.А-Харт пропонує те, що він називає «мінімальним змістом природного права» (с. 189-195). Розпочавши з окремої мети — виживання людини, яке, на його думку, відбувається в певних установлених іззовні умовах, Харт виводить (за допомогою процесу, який я схарактеризував би як цілеспрямоване включення) досить всеохопну сукупність норм, які можна назвати нормами природного права. Те, що він так цікаво обговорює, є різновидом мінімальної моралі обов'язку.

Як і кожна мораль обов'язку, цей мінімальний природний закон нічого не говорить нам з приводу проблеми: кого вклю­чати до спільноти, яка схвалює й намагається колективно здійс­нити спільну мету виживання? Коротше: хто виживе? Не робить­ся жодної спроби відповісти на це питання. Харт просто зауважує, що «нас цікавлять соціальні заходи для безперерв­ного існування, а не порядки клубу самогубців».

На підтримку свого вихідного пункту — виживання — Харт висуває два аргументи. Один фактично полягає в твердженні, що виживання є необхідною умовою будь-якого іншого людсь­кого досягнення та задоволення. Проти цього нема чого запе­речити.

Однак поряд із трактуванням виживання як передумови будь-якого іншого людського блага Харт висуває зовсім інші аргу­менти на користь свого вихідного пункту. За його тверджен­ням, люди правильно зрозуміли, що в «скромній меті виживання» полягає «головний безперечний елемент, який надає термінології природного права емпіричного здорового глузду». Далі він ствер­джує, нібито в телеологічних елементах, якими проникнуте все моральне та правове мислення, є «мовчазне припущення, що справжньою метою людської діяльності є виживання». Він зауважує, що «переважна більшість людей хоче жити, навіть ціною жахливих страждань».

У цих деклараціях Харт, я гадаю, стає на більш сумнівний грунт. Адже він уже не заявляє, що виживання є обов'язковою

умовою досягнення інших цілей, а, схоже, стверджує, що воно являє собою осереддя й головний елемент усіх людських праг­нень. З цим, я вважаю, не можна погодитися. Як зауважив давним-давно Фома Аквінський: якби найвищою метою капітана було зберегти своє судно, то він завжди тримав би його в пор­ту. Щодо твердження, нібито переважна більшість людства бажає продовжувати жити навіть ціною жахливих страждань, то це здається мені сумнівною істиною. Якби це було так, то я не впевнений, що це мало б якесь конкретне відношення до теорії моралі.

Пошук Хартом «головного безперечного елемента» в людсь­ких зусиллях викликає запитання, чи може цей пошук насправді бути успішним. Я вважаю, що якби нам довелося обирати прин­цип, який виправдовує й надихає будь-яке людське прагнення, ми знайшли б його в меті підтримання зв'язку зі своїми собра-тами.

Перш за все (залишаючись у межах аргументації Харта) людство виявилося спроможним дожити аж до сьогодення зав­дяки своїй здатності до комунікації. У суперництві з іншими істотами, нерідко сильнішіми й інколи наділеними гострішими почуттями, людина досі була переможцем. Цією перемогою вона завдячує своїй спроможності нагромаджувати й передавати знання, а також свідомо й розважливо координувати зусилля з іншими людьми. Якщо в майбутньому людині вдасться подола­ти власні саморуйнівні сили, то це відбудеться завдяки тому, що вона здатна спілкуватися й досягати взаєморозуміння зі своїми собратами. І нарешті, я сумніваюся, щоб більшість з нас бажали би продовжувати життя у вигляді якогось рослин­ного існування без можливості розумного контакту з іншими людськими істотами.

Комунікація — це дещо більше, ніж один із засобів продов­ження життя. Це один із способів існування. Саме завдяки комунікації ми успадковуємо результати минулих людських зусиль. Можливість передавати інформацію здатна примирити нас із думкою про смерть, бо вона гарантує нам, що наші до­сягнення збагатять життя тих, хто прийде нам на зміну. За­лежно від того, як і коли ми передаємо інформацію один одно­му, розширюються чи звужуються межі самого буття. Як казав Вітгенштейн: «Межі моєї мови є межами мого світу»

Отже, якби мені запропонували визначити один безпереч­ний принцип того, що можна назвати суттєвим природним правом — Природним Правом з великої літери, — то я знайшов би його в повелінні: відкривайте, підтримуйте й зберігайте цілісність засобів передачі інформації, через які люди можуть повідомляти один одному про свої враження, почуття,та оа;-жання. У цій сфері мораль прагнення пропонує дещо більше, ніж добра порада та претензія на досконалість. Тут вона про­мовляє владним голосом, який ми звикли чути від моралі обо­в'язку. І якщо люди слухатимуть, то цей голос, на відміну від голосу моралі обов'язку, буде чутно через кордони та бар'єри, які зараз їх роз'єднують.

 

СТРУКТУРА АНАЛІТИЧНОГО ПРАВОВОГО ПОЗИТИВІЗМУ

У цьому підрозділі я спробую сформулювати головні інтелектуальні засновки аналітичного правового позитивізму. За допомогою прикметника «аналітичний» я маю на думці вик­лючити біхевіорально-модельний позитивізм того типу, який пропонувався в розпалі руху, названого «американським пра­вовим реалізмом», для визначення права як «моделі поведінки суддів та інших посадових осіб». Термін «аналітичний» дореч­ний також для передачі певного інтелектуального настрою, який отримує більше задоволення у відокремленні речей, ніж в осягненні їхньої сумісності та спільного функціонування;

позитивісти-аналітики справді не дуже зацікавлені у виявленні елементів прихованого взаємозв'язку, з яких народжується (хоча й завжди з певними вадами) те, що ми невипадково називаємо правовою системою.

Структура мислення, яку я спробую тут описати, взагалі є спільною для Остіна, Харта та Кельзена. Презентуючи її, я лише інколи торкатимуся внутрішніх дискусій поміж прихиль­никами позитивістської позиції. Отже, обмежившись головни­ми «вихідними пунктами» позитивістських переконань, я виок­ремив би п'ять із них.

Перше: позитивіст-аналітик розглядає право як односто­ронню проекцію влади, що походить з якогось легалізованого джерела й нав'язує себе громадянинові. Він не вважає істотним елементом створення правової системи те чи інше мовчазне співробітництво між законодавцем і громадянином; вважаєть­ся, що закон просто впливає на громадянина — морально чи аморально, справедливо чи несправедливо, залежить від обста­вин.

Друге: позитивістська філософія запитує у права, не що воно таке чи що воно робить, а звідки воно; її турбує насампе­ред питання: хто може законодавству вати? Внутрішні супе­речки в школі правового позитивізму майже цілковито пов'язані з проблемою визначення принципу чи принципів, за якими розподіляється право на створення законів. Так, у Остіна ми зустрічаємо «одного чи кількох суверенів, які користуються звич­кою до покори», у Кельзена — постульовану «Grundnorm» (ба­зову норму), а в Харта — «емпірично» обгрунтоване «правило                      

визнання». Звичайно, позитивізм здатний визнати, що уповноважений законодавець може не мати права приймати окремі типи законів — наприклад, у тих випадках, коли писана конституція забороняє певні види застосування законодавчої влади. Але жоден сучасний позитивіст не припускає у своїх думках будь-яких обмежень, що містяться в самому «занятті правом», якщо скористатися улюбленим висловом Карла Ллевеліна.

Третє: прихильник правового позитивізму фактично не вва­жає, що законодавцеві належить якась особлива посада, роль чи функція. Якби ми говорили про виконання ним якоїсь ролі, то це означало б, що його роль має бути узгоджена з додатко­вими ролями інших, у тому числі з роллю звичайного громадя­нина. Усякий подібний погляд поставив би під загрозу спробу розглядати право як односторонню проекцію влади.

Четверте: оскільки не вважається, що законодавцеві нале­жить певна особлива й обмежена роль, то виконанню його функцій не властиве те, що можна було б назвати «мораллю ролі». Звичайний юрист, безумовно, дотримується якогось ко­дексу, що керує його поводженням з клієнтами, колегами, суд­дями та публікою. Цей кодекс є не просто новим формулюван­ням моральних принципів, що керують людською поведінкою взагалі; він встановлює додаткові спеціальні стандарти, застосовні до виконання тієї чи іншої особливої соціальної функції. Проте в позитивістській філософії немає місця для подібного етичного кодексу, що керує роллю законодавця. Якщо законодавець прий­має те, що Харт називає «несправедливими» законами, він, зви­чайно, грішить проти загальної моралі, але якоїсь спеціальної моралі, застосовної до його праці, не існує.

Я гадаю, немає потреби спеціально зупинятися на тому, що викладені чотири елементи позитивістських переконань є взаємо­залежними; кожний із них в якомусь сенсі має на увазі інші.

 

 

 

 

Л. Л. Фуллер «Мораль права». Киев,  1999 г.